Europäischer Gerichtshof Schlussanträge des Generalanwalts vom 22.10.2015 – C-336/14

SCHLUSSANTRÄGE DES GENERALANWALTS MACIEJ SZPUNAR vom 22. Oktober 2015 ( Rechtssache C‑336/14 Sebat Ince (Vorabentscheidungsersuchen des Amtsgerichts Sonthofen [Deutschland]) „Freier Dienstleistungsverkehr — Glücksspiele — Staatliches Monopol auf Sportwetten — Erlaubnis — Ausschluss privater Veranstalter — Strafrechtliche Sanktionen — Richtlinie 98/34/EG — Entwurf technischer Vorschriften — Notifizierungspflicht — Vereinbarkeit einer Lizenz mit den Grundsätzen der Transparenz und der Gleichbehandlung“

1 Seit dem Grundsatzurteil in der Rechtssache Simmenthal (

2 Im vorliegenden Fall, in dem Frau Ince von der deutschen Staatsanwaltschaft der Straftat der unerlaubten Veranstaltung eines Glücksspiels nach dem deutschen Strafgesetzbuch angeschuldigt wird, weil sie einen Spielautomaten ohne Erlaubnis aufgestellt und öffentlich zugänglich gemacht hat, sieht sich das vorlegende Gericht bei seinem Bemühen um Unionsrechtskompatibilität der Schwierigkeit gegenüber, genau zu bestimmen, welche nationalen Bestimmungen es unangewandt lassen muss, um dem Unionsrecht und insbesondere den Urteilen des Gerichtshofs in den Rechtssachen Winner Wetten ( I – Rechtlicher Rahmen A – Unionsrecht

3 Art. 56 AEUV lautet: „Die Beschränkungen des freien Dienstleistungsverkehrs innerhalb der Union für Angehörige der Mitgliedstaaten, die in einem anderen Mitgliedstaat als demjenigen des Leistungsempfängers ansässig sind, sind nach Maßgabe der folgenden Bestimmungen verboten. …“

4 Art. 1 der Richtlinie 98/34/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 22. Juni 1998 über ein Informationsverfahren auf dem Gebiet der Normen und technischen Vorschriften und der Vorschriften für die Dienste der Informationsgesellschaft ( „Für diese Richtlinie gelten folgende Begriffsbestimmungen: … 2. ‚Dienst‘: eine Dienstleistung der Informationsgesellschaft, d. h. jede in der Regel gegen Entgelt elektronisch im Fernabsatz und auf individuellen Abruf eines Empfängers erbrachte Dienstleistung. … 11. ‚Technische Vorschrift‘: Technische Spezifikationen oder sonstige Vorschriften oder Vorschriften betreffend Dienste, einschließlich der einschlägigen Verwaltungsvorschriften, deren Beachtung rechtlich oder de facto für das Inverkehrbringen, die Erbringung des Dienstes, die Niederlassung eines Erbringers von Diensten oder die Verwendung in einem Mitgliedstaat oder in einem großen Teil dieses Staates verbindlich ist, sowie – vorbehaltlich der in Artikel 10 genannten Bestimmungen – die Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten, mit denen Herstellung, Einfuhr, Inverkehrbringen oder Verwendung eines Erzeugnisses oder Erbringung oder Nutzung eines Dienstes oder die Niederlassung als Erbringer von Diensten verboten werden. …“

5 Art. 8 Abs. 1 dieser Richtlinie lautet: „Vorbehaltlich des Artikels 10 übermitteln die Mitgliedstaaten der Kommission unverzüglich jeden Entwurf einer technischen Vorschrift, sofern es sich nicht um eine vollständige Übertragung einer internationalen oder europäischen Norm handelt; in diesem Fall reicht die Mitteilung aus, um welche Norm es sich handelt. Sie unterrichten die Kommission gleichzeitig in einer Mitteilung über die Gründe, die die Festlegung einer derartigen technischen Vorschrift erforderlich machen, es sei denn, die Gründe gehen bereits aus dem Entwurf hervor. …“ B – Deutsches Recht

6 Nach den Art. 70 und 72 des deutschen Grundgesetzes fällt die Gesetzgebung im Bereich der Glücksspiele in die Zuständigkeit der Bundesländer.

7 Der zwischen den Bundesländern geschlossene Staatsvertrag zum Glücksspielwesen (GlüStV, im Folgenden auch: Glücksspielstaatsvertrag), der am 1. Januar 2008 in Kraft trat und einen Vorgängervertrag ablöste, schuf einen neuen einheitlichen Rahmen für die Veranstaltung, die Durchführung und die Vermittlung von Glücksspielen.

8 § 4 Abs. 1 GlüStV bestimmt: „Öffentliche Glücksspiele dürfen nur mit Erlaubnis der zuständigen Behörde des jeweiligen Landes veranstaltet oder vermittelt werden. Das Veranstalten und das Vermitteln ohne diese Erlaubnis (unerlaubtes Glücksspiel) ist verboten.“

9 § 10 GlüStV sieht vor: „(1) Die Länder haben zur Erreichung der Ziele des § 1 die ordnungsrechtliche Aufgabe, ein ausreichendes Glücksspielangebot sicherzustellen. Sie werden dabei von einem Fachbeirat beraten, der sich aus Experten in der Bekämpfung der Glücksspielsucht zusammensetzt. (2) Auf gesetzlicher Grundlage können die Länder diese öffentliche Aufgabe selbst, durch juristische Personen des öffentlichen Rechts oder durch privatrechtliche Gesellschaften, an denen juristische Personen des öffentlichen Rechts unmittelbar oder mittelbar maßgeblich beteiligt sind, erfüllen. ... (5) Anderen als den in Abs. 2 Genannten darf nur die Veranstaltung von Lotterien und Ausspielungen nach den Vorschriften des Dritten Abschnitts erlaubt werden.“

10 Der Glücksspielstaatsvertrag lief Ende 2011 aus. Alle Bundesländer (mit Ausnahme von Schleswig-Holstein) erließen jedoch Rechtsvorschriften, wonach die Bestimmungen des Glücksspielstaatsvertrags bis zum Inkrafttreten eines neuen Glücksspielstaatsvertrags als Landesrecht weitergalten. In Bayern ergingen diese Rechtsvorschriften in Form des Bayerischen Gesetzes zur Ausführung des Staatsvertrages zum Glücksspielwesen in Deutschland (AGGlüStV, im Folgenden auch: Bayerisches Ausführungsgesetz zum Glücksspielstaatsvertrag). Weder dieses Gesetz noch die entsprechenden Gesetze der anderen Bundesländer wurden der Kommission notifiziert.

11 Der Glücksspieländerungsstaatsvertrag (GlüÄndStV) trat in Bayern am 1. Juli 2012 in Kraft.

12 § 10 Abs. 2 und 6 dieses Vertrags sieht ein staatliches Monopol auf Sportwetten vor (

13 Am 8. August 2012 gaben die deutschen Behörden die Eröffnung des Verfahrens zur Vergabe dieser Konzessionen im Amtsblatt bekannt. Dieses Verfahren ist offenbar noch nicht abgeschlossen.

14 In § 284 („Unerlaubte Veranstaltung eines Glücksspiels“) des deutschen Strafgesetzbuchs (StGB) heißt es: „(1) Wer ohne behördliche Erlaubnis öffentlich ein Glücksspiel veranstaltet oder hält oder die Einrichtungen hierzu bereitstellt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft. … (3) Wer in den Fällen des Absatzes 1 1. gewerbsmäßig oder 2. als Mitglied einer Bande handelt, die sich zur fortgesetzten Begehung solcher Taten verbunden hat, wird mit Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu fünf Jahren bestraft. …“ II – Sachverhalt, Verfahren und Vorlagefragen

15 Frau Ince, einer in Deutschland wohnhaften türkischen Staatsbürgerin, wird zur Last gelegt, am 11. und 12. Januar 2012 (erster Tatvorwurf) sowie in der Zeit vom 13. April bis zum 7. November 2012 (zweiter Tatvorwurf) in der von ihr betriebenen „Sportsbar“ über einen dort aufgestellten Spielautomaten Sportwetten an einen Wettveranstalter mit Sitz und Lizenz in Österreich vermittelt zu haben, der nicht über eine deutsche Erlaubnis für Sportwetten verfüge. Sie wird angeschuldigt, sich dadurch der „unerlaubten Veranstaltung eines Glücksspiels“ nach § 284 StGB strafbar gemacht zu haben.

16 Mit bei der Kanzlei des Gerichtshofs am 11. Juli 2014 eingegangenem Beschluss vom 7. Mai 2013 hat das Amtsgericht Sonthofen beschlossen, das Verfahren auszusetzen und dem Gerichtshof folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorzulegen: I. Zum ersten Tatvorwurf (Januar 2012) und zum zweiten Tatvorwurf bis Ende Juni 2012: 1. a Ist Art. 56 AEUV dahin auszulegen, dass den Strafverfolgungsbehörden untersagt ist, die ohne deutsche Erlaubnis erfolgte Vermittlung von Sportwetten an im EU-Ausland lizenzierte Wettveranstalter zu sanktionieren, wenn die Vermittlung auch eine deutsche Erlaubnis des Veranstalters voraussetzt, den nationalen Stellen aber durch eine unionsrechtswidrige Gesetzeslage („Sportwettenmonopol“) verboten ist, nichtstaatlichen Wettveranstaltern eine Erlaubnis zu erteilen? 1. b) Ändert sich die Beantwortung der Frage 1 a), wenn in einem der 15 deutschen Bundesländer, die das staatliche Sportwettenmonopol gemeinsam errichtet haben und gemeinsam vollziehen, staatliche Stellen in Verbots- oder Strafverfahren behaupten, das gesetzliche Verbot, privaten Anbietern eine Erlaubnis zu erteilen, werde bei einem eventuellen Antrag auf eine Veranstalter- oder Vermittlungserlaubnis für dieses Bundesland nicht angewendet? 1. c) Sind die unionsrechtlichen Grundsätze, insbesondere die Dienstleistungsfreiheit, sowie das Urteil des Gerichtshofs in der Rechtssache C‑186/11 dahin auszulegen, dass sie einer dauerhaften, als „präventiv“ bezeichneten Untersagung oder Sanktionierung der grenzüberschreitenden Vermittlung von Sportwetten entgegenstehen, wenn dies damit begründet wird, dass für die Untersagungsbehörde im Zeitpunkt ihrer Entscheidung nicht „offensichtlich, d. h. ohne weitere Prüfung erkennbar war“, dass die Vermittlungstätigkeit alle materiellen Erlaubnisvoraussetzungen – abgesehen von dem monopolistischen Staatsvorbehalt – erfüllt? 2. Ist die Richtlinie 98/34 dahin auszulegen, dass sie der Sanktionierung der ohne deutsche Erlaubnis erfolgten Vermittlung von Sportwetten über einen Wettautomaten an einen im EU-Ausland lizenzierten Wettveranstalter entgegensteht, wenn die staatlichen Eingriffe auf einem nicht an die Europäische Kommission notifizierten Gesetz eines einzelnen Bundeslandes beruhen, das den ausgelaufenen Staatsvertrag zum Glücksspielwesen zum Inhalt hat? II. Zum zweiten Tatvorwurf für die Zeit ab Juli 2012: 3. Sind Art. 56 AEUV, das Transparenzgebot, der Gleichheitssatz und das unionsrechtliche Verbot der Günstlingswirtschaft dahin auszulegen, dass sie der Sanktionierung der Vermittlung von Sportwetten ohne deutsche Erlaubnis an einen im EU-Ausland lizenzierten Wettveranstalter in einem Fall entgegenstehen, der durch den für neun Jahre angelegten Glücksspieländerungsstaatsvertrag mit einer „Experimentierklausel für Sportwetten“ gekennzeichnet ist, der für sieben Jahre die theoretische Möglichkeit vorsieht, maximal 20 Konzessionen auch an nicht staatliche Wettveranstalter mit Legalisierungswirkung für alle deutschen Bundesländer als notwendige Voraussetzung für eine Vermittlungserlaubnis zu vergeben, wenn a) das Konzessionsverfahren und in diesem Zusammenhang geführte Rechtsstreitigkeiten von der Konzessionsstelle gemeinsam mit derjenigen Rechtsanwaltskanzlei betrieben werden, die die Mehrzahl der Bundesländer und ihre Lotterieunternehmen im Zusammenhang mit dem unionsrechtswidrigen Sportwettenmonopol regelmäßig beraten und vor nationalen Gerichten gegen private Wettanbieter vertreten hat und mit der Vertretung der staatlichen Stellen in den Vorabentscheidungsverfahren Stoß u. a. (C‑316/07, C‑358/07, C‑359/07, C‑360/07, C‑409/07 und C‑410/07, EU:C:2010:504), Carmen Media Group (C‑46/08, EU:C:2010:505) und Winner Wetten (C‑409/06, EU:C:2010:503) beauftragt war, b) aus der am 8. August 2012 im Amtsblatt der Europäischen Union veröffentlichten Konzessionsausschreibung keine Details zu den Mindestanforderungen an die vorzulegenden Konzepte, zum Inhalt der übrigen verlangten Erklärungen und Nachweise sowie zur Auswahl der maximal 20 Konzessionäre hervorgingen, Details vielmehr erst nach Ablauf der Bewerbungsfrist mit einem so genannten „Informationsmemorandum“ und zahlreichen weiteren Dokumenten nur Bewerbern mitgeteilt wurden, die sich für eine „zweite Stufe“ des Konzessionsverfahrens qualifiziert hatten, c) die Konzessionsstelle acht Monate nach Beginn des Verfahrens entgegen der Ausschreibung nur 14 Konzessionsbewerber zur persönlichen Präsentation ihrer Sozial- und Sicherheitskonzepte einlädt, weil diese die Mindestvoraussetzungen für eine Konzession zu 100 % erfüllt hätten, 15 Monate nach Beginn des Verfahrens aber mitteilt, kein einziger Bewerber habe die Erfüllung der Mindestvoraussetzungen in „prüffähiger Form“ nachgewiesen, d) der aus einem Zusammenschluss der staatlichen Lotteriegesellschaften bestehende staatlich beherrschte Konzessionsbewerber („Ods“, Ods Deutschland Sportwetten GmbH) zu den 14 Bewerbern gehört, die zur Präsentation ihrer Konzepte bei der Konzessionsstelle eingeladen wurden, wegen seiner organisatorischen Verflechtung mit Veranstaltern von Sportereignissen aber wohl nicht konzessionsfähig ist, weil die Gesetzeslage (§ 21 Abs. 3 GlüÄndStV) eine strikte Trennung des aktiven Sports und der ihn organisierenden Vereinigungen von der Veranstaltung und Vermittlung von Sportwetten verlangt, e) für die Erteilung einer Konzession unter anderem die Darlegung „der rechtmäßigen Herkunft der für die Veranstaltung des beabsichtigten Sportwettenangebotes erforderlichen Mittel“ verlangt wird, f) die Konzessionsstelle und das über die Vergabe von Konzessionen entscheidende Glücksspielkollegium, das aus Vertretern der Bundesländer besteht, von der Möglichkeit der Konzessionsvergabe an private Wettveranstalter keinen Gebrauch machen, während staatliche Lotterieunternehmen bis ein Jahr nach der eventuellen Konzessionsvergabe Sportwetten, Lotterien und andere Glücksspiele ohne Konzession veranstalten und über ihr flächendeckendes Netz gewerblicher Annahmestellen vertreiben und bewerben dürfen? III – Würdigung A – Vorbemerkungen

17 Der vorliegende Fall ist erstens anhand der Vertragsbestimmungen zu prüfen. Die Richtlinie 2006/123/EG (

18 Zweitens bedeutet, wie vom vorlegenden Gericht richtigerweise angenommen, die Drittstaatsangehörigkeit von Frau Ince nicht, dass sie sich grundsätzlich nicht auf Art. 56 Abs. 1 AEUV berufen könnte, der Beschränkungen des freien Dienstleistungsverkehrs „für Angehörige der Mitgliedstaaten“ verbietet. Es liegt eine grenzüberschreitende Dienstleistung des in Österreich ansässigen Dienstleistungserbringers an die Dienstleistungsempfänger in Deutschland vor. Frau Inces Rolle beschränkt sich auf die Vermittlung zwischen dem Erbringer und den Empfängern der betreffenden Dienstleistungen. Sie handelt für den österreichischen Dienstleistungserbringer und erbringt die Dienstleistung nicht selbst. Dennoch fällt ihr Handeln unter Art. 56 AEUV, so dass sie sich vor dem nationalen Gericht auf diese Bestimmung berufen kann. Würde nämlich der Gesamtvorgang der Dienstleistungserbringung vom österreichischen Veranstalter an den Empfänger in Deutschland in mehrere Untervorgänge aufgeteilt, würden Sachverhalte, die Teil dieses Gesamtvorgangs sind, häufig nicht von Art. 56 AEUV erfasst, weil entweder einer der Mittler in der Kette ein Drittstaatsangehöriger ist oder bei dem Untervorgang kein grenzüberschreitender Sachverhalt gegeben ist.

19 Drittens geht es bei diesem Fall nicht um die Vereinbarkeit eines Sportwettenmonopols mit dem Unionsrecht, denn das vorlegende Gericht scheint keinerlei Zweifel zu haben, dass die Durchführung eines Sportwettenmonopols in Deutschland gemäß den oben im „Rechtlichen Rahmen“ angeführten Bestimmungen einer Reihe von Urteilen des Gerichtshofs (Konsequenzen aus diesen Urteilen im Kontext verwaltungsrechtlicher Verbote und strafrechtlicher Sanktionen zu ziehen sind.

20 Die erste Frage formuliert das vorlegende Gericht im Bewusstsein einer ungerechtfertigten Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit und damit eines Verstoßes gegen Art. 56 AEUV. Die Ungewissheit dieses erstinstanzlichen Gerichts rührt meines Erachtens daher, dass die innerstaatliche Rechtsprechung insoweit alles andere als kohärent ist. Konfrontiert mit einer verwirrenden und widersprüchlichen Rechtsprechung in Deutschland benötigt das vorlegende Gericht eine Orientierungshilfe seitens des Gerichtshofs. In einem Fall, in dem die Staatsanwaltschaft eine Person strafrechtlich verfolgt, die keine Erlaubnis beantragt hat, ist für das vorlegende Gericht erforderlich, zu wissen, welche Bestimmung des nationalen Rechts genau es unangewandt lassen muss, um dem Unionsrecht nachzukommen. Demgegenüber wird die dritte Frage im Kontext einer anderen Rechtslage gestellt, bei der die deutschen Behörden ein Konzessionsverfahren ausgerichtet haben. Hier fragt sich das vorlegende Gericht, ob ein Verstoß gegen Art. 56 AEUV vorliegt. Es möchte wissen, ob das laufende Konzessionsverfahren gerechtfertigt ist oder nicht, da es möglicherweise mit allgemeinen Rechtsgrundsätzen in Einklang steht, möglicherweise aber auch nicht.

21 Bei der ersten Frage geht es daher im Wesentlichen um den Vorrang des Unionsrechts, während die dritte Frage die Verhältnismäßigkeit eines Lizensierungsverfahrens betrifft. B – Erste Frage

22 Mit seiner ersten Frage, die in drei Unterfragen gegliedert ist, die aber gleichwohl gemeinsam geprüft werden sollten, möchte das vorlegende Gericht wissen, ob Art. 56 AEUV mit den darin aufgestellten Grundsätzen Strafverfolgungsbehörden daran hindert, die ohne deutsche Erlaubnis erfolgte Vermittlung von Sportwetten an in anderen Mitgliedstaaten lizenzierte Wettveranstalter zu sanktionieren. Das vorlegende Gericht sieht sich der Frage gegenüber, ob Frau Ince den Tatbestand von § 284 StGB verwirklicht hat. Dies hängt davon ab, ob die Regelung in Deutschland rechtmäßig ist oder nicht. Das vorlegende Gericht zweifelt an ihrer Vereinbarkeit mit dem Unionsrecht, da es nicht sicher ist, wie die Gerichte und die Exekutivbehörden eines Mitgliedstaats mit einer Situation umgehen sollten, in der der nationale Gesetzgeber noch keine Maßnahmen erlassen hat, um einer unionsrechtswidrigen Lage abzuhelfen. 1. Art. 56 AEUV – Sach- und Verfahrensanforderungen infolge der Urteile Winner Wetten, Stoß u. a., Carmen Media Group sowie Stanleybet u. a.

23 Nach den Angaben des vorlegenden Gerichts gehen deutsche Gerichte gemäß den Urteilen des Gerichtshofs in den Rechtssachen Stoß u. a. (

24 Vor diesem Hintergrund soll an dieser Stelle nicht die gesamte Rechtsprechung des Gerichtshofs zu gerechtfertigten Einschränkungen von Art. 56 AEUV im Glücksspielbereich in Erinnerung gerufen werden. Für die Zwecke des vorliegenden Falles sind jedoch einige Punkte hervorzuheben.

25 In der Rechtssache Winner Wetten (

26 Die Frage lief darauf hinaus, ob es in Entsprechung zu der auf der Grundlage von Art. 264 Abs. 2 AEUV ergangenen Rechtsprechung des Gerichtshofs gerechtfertigt war, einen Grundsatz anzuerkennen, nach dem unter außergewöhnlichen Umständen die Wirkungen einer nationalen Norm, in der ein Verstoß gegen eine unmittelbar geltende Norm des Unionsrechts gesehen wird, vorübergehend aufrechterhalten werden dürfen.

27 Der Gerichtshof befand, dass „aufgrund des Vorrangs des unmittelbar geltenden Unionsrechts eine nationale Regelung über ein staatliches Sportwettenmonopol, die nach den Feststellungen eines nationalen Gerichts Beschränkungen mit sich bringt, die mit der Niederlassungsfreiheit und dem freien Dienstleistungsverkehr unvereinbar sind, weil sie nicht dazu beitragen, die Wetttätigkeiten in kohärenter und systematischer Weise zu begrenzen, nicht für eine Übergangszeit weiter angewandt werden darf“ (

28 Dieser Grundsatz ist meiner Ansicht nach durch das Urteil Stanleybet u. a. nicht abgeschwächt worden.

29 In jener Rechtssache bekräftigte der Gerichtshof die Feststellungen des Urteils Winner Wetten (

30 Aus dieser Rechtsprechung schloss der Gerichtshof, dass im Fall der Unvereinbarkeit der innerstaatlichen Regelung mit den Art. 49 AEUV und 56 AEUV die Versagung einer Übergangszeit „nicht zwangsläufig zur Folge hat, dass der betroffene Mitgliedstaat, wenn er eine Liberalisierung des Glücksspielmarkts mit dem von ihm angestrebten Schutz der Verbraucher und der Sozialordnung nicht für vereinbar hält, zu einer derartigen Liberalisierung verpflichtet wäre. Nach dem gegenwärtigen Stand des Unionsrechts steht es den Mitgliedstaaten nämlich frei, das bestehende Monopol zu reformieren, um es mit den Bestimmungen des Vertrags in Einklang zu bringen, indem es insbesondere einer wirksamen und strengen behördlichen Kontrolle unterworfen wird“ (

31 Der Gerichtshof stellte weiter fest, dass „der betroffene Mitgliedstaat[, wenn er] der Ansicht [ist], dass eine derartige Reform des bestehenden Monopols nicht in Betracht kommt und eine Liberalisierung des Glücksspielmarkts eher dem von ihm angestrebten Schutz der Verbraucher und der Sozialordnung entspricht, … die Grundregeln der Verträge, insbesondere [Art. 49 AEUV und 56 AEUV], den Gleichbehandlungsgrundsatz, das Verbot der Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit und das daraus folgende Transparenzgebot beachten [muss] ... In einem solchen Fall muss die Einführung eines Systems der vorherigen behördlichen Genehmigung für das Angebot bestimmter Arten von Glücksspielen in diesem Mitgliedstaat auf objektiven und nicht diskriminierenden Kriterien beruhen, die im Voraus bekannt sind, damit dem Ermessen der nationalen Behörden Grenzen gesetzt werden, die seine missbräuchliche Ausübung verhindern ...“ (

32 Dieser Rechtsprechung entnehme ich Folgendes: Erstens verstößt weder ein staatliches Monopol als solches gegen Art. 56 AEUV, noch verlangt diese Vorschrift von den Mitgliedstaaten eine Liberalisierung der Glücksspielmärkte. Zweitens ist ein System der behördlichen Genehmigung für das Angebot von Glücksspielen grundsätzlich zulässig, solange es auf objektiven und nicht diskriminierenden Kriterien beruht, die im Voraus bekannt sind und der Ermessensausübung durch die nationalen Behörden Grenzen setzen, die einen Ermessensmissbrauch verhindern. Grundsätzlich steht den Mitgliedstaaten eine Reglementierung dieses Bereichs also frei, solange sie das Unionsrecht beachten ( 2. Verpflichtung, die Erlaubnispflicht unangewandt zu lassen

33 Im Anschluss an ein Urteil des Gerichtshofs, ausweislich dessen eine nationale Regelung nicht mit dem Unionsrecht vereinbar ist, trifft die Pflicht zur Abhilfe sämtliche Stellen eines betroffenen Mitgliedstaats. Dies ergibt sich aus dem Vorrang des Unionsrechts und dem in Art. 4 Abs. 3 EUV verankerten Grundsatz der loyalen Zusammenarbeit. Insoweit ist es ständige Rechtsprechung des Gerichtshofs, dass die Mitgliedstaaten die rechtswidrigen Folgen eines Verstoßes gegen das Unionsrecht beheben müssen (

34 Aber welche Bestimmungen sind von den deutschen Gerichten hier unangewandt zu lassen? Nur die Bestimmungen über das staatliche Monopol (§ 10 GlüStV) oder auch noch die Vorschrift über die Erlaubnispflicht für das Veranstalten und das Vermitteln von Sportwetten (§ 4 GlüStV)? Diese Frage bereitet dem vorlegenden Gericht Schwierigkeiten. Dass es in Deutschland zwei Rechtsprechungslinien gibt, macht die Entscheidung darüber, welche Bestimmungen unangewandt zu lassen sind, nicht leichter. Beide Rechtsprechungslinien sollen im Folgenden kurz dargestellt werden.

35 Nach einer vor allem von den oberen Verwaltungsgerichten vertretenen Auffassung ist ein Verbot der Vermittlung von Sportwetten nur unionsrechtswidrig, wenn es auf § 10 Abs. 2 und 5 GlüStV gestützt ist. Dies bedeute aber nicht, dass ein privater Betreiber ohne die durch § 4 GlüStV vorgeschriebene Erlaubnis vermitteln dürfe und § 284 StGB unanwendbar werde. Die betreffenden Gerichte prüfen, ob private Veranstalter oder Vermittler unter den Bedingungen, die der Glücksspielstaatsvertrag und dessen Ausführungsgesetze für die staatlichen Monopolträger und deren Vermittler vorsehen, eine Erlaubnis erhalten könnten. Das vorlegende Gericht weist jedoch darauf hin, dass diese (fiktive) „Erlaubnisfähigkeit“ stets verneint werde, was u. a. damit begründet werde, dass der private Wettveranstalter die Vermarktungsbeschränkungen oder andere im Glücksspielstaatsvertrag für die Monopolträger zur Rechtfertigung des Monopols vorgesehene Bestimmungen nicht einhalte.

36 In diesem Zusammenhang entschied das Bundesverwaltungsgericht im Mai und Juni 2013 in mehreren Urteilen, dass die deutschen Stellen die Veranstaltung und Vermittlung von Sportwetten ohne deutsche Erlaubnis „präventiv“ verbieten dürften, es sei denn, dass der betreffende Veranstalter oder Vermittler die materiellen Erlaubnisvoraussetzungen – mit Ausnahme der möglicherweise rechtswidrigen Monopolvorschriften – erfüllt habe und dies für die Untersagungsbehörde im Zeitpunkt ihrer Entscheidung offensichtlich, d. h. ohne weitere Prüfung erkennbar gewesen sei.

37 Andere Gerichte meinen dagegen, dass der Erlaubnisvorbehalt des § 4 Abs. 1 GlüStV nicht isoliert von dem Verbot des § 10 Abs. 2 und 5 GlüStV angewendet werden dürfe. Die Fiktion eines Erlaubnisverfahrens für Private durch den Richter sei selbst unzulässig. Das Erlaubnisverfahren des Glücksspielstaatsvertrags und seiner Ausführungsgesetze sei zudem nicht auf private Wettveranstalter und deren Vermittler zugeschnitten, sondern nur auf die staatlichen Monopolträger und deren Vermittler.

38 Vor dem Hintergrund der oben gemachten Ausführungen könnte man der Antwort zuneigen, dass nur die Bestimmung über das staatliche Monopol unangewandt zu lassen ist. Schließlich stellt der Gerichtshof in keiner Weise die generelle Zulässigkeit eines Erlaubnisverfahrens in Frage.

39 Gleichwohl stehe ich diesem Ansatz skeptisch gegenüber und würde vorschlagen, dass der Gerichtshof weiter gehen sollte. Meine Würdigung der Fragen lässt mich zu der Schlussfolgerung gelangen, dass das vorlegende Gericht, wie ich nachstehend darzutun versuchen werde, beides unangewandt lassen muss. Betonen möchte ich, dass es der spezifische Sachverhalt im vorliegenden Fall ist, der mich veranlasst, die zweite Möglichkeit vorzuschlagen.

40 Erstens sorgt der Umstand, dass die innerstaatliche Rechtsprechung zu der Pflicht, sich einem Erlaubnisverfahren zu unterziehen, widersprüchlich ist, nicht für Rechtssicherheit auf Seiten der Wirtschaftsteilnehmer. Meiner Ansicht nach kann von ihnen in einer solchen, durch Unsicherheit geprägten Situation nicht verlangt werden, dass sie die für sie ungünstigere Option wählen.

41 Zweitens erhielt kein privater Betreiber, der sich einem Verfahren unterzog, eine Erlaubnis. Es scheint in der Tat, dass die nationalen Behörden keine Erlaubnis erteilen, wenn für die Behörde im Zeitpunkt ihrer Entscheidung nicht ganz offensichtlich war, dass die Vermittlungstätigkeit alle materiellen Erlaubnisvoraussetzungen erfüllt. Diese Praxis macht das ganze Erlaubnisverfahren natürlich nutzlos. Ein solches Verfahren stellt sich nicht als Verfahren dar, bei dem das Ergebnis von Anfang an offen ist (fehlende „Ergebnisoffenheit“). Es wäre zynisch, von einem Wirtschaftsteilnehmer zu verlangen, dass er sich einem Verfahren unterzieht, das zum Scheitern verurteilt ist. Rechtlich kann daraus nur die Konsequenz gezogen werden, dass ein solches Verfahren für ihn nicht notwendig ist.

42 Drittens bedeutet der Umstand, dass nationale Stellen unionsrechtswidrige Rechtsvorschriften unangewandt lassen müssen, nicht, dass ein Einzelner von ihnen auch tatsächlich erwartet, dass sie es tun. Immerhin gilt für Gesetze aus Sicht des Einzelnen eine Rechtmäßigkeitsvermutung. Der Grundsatz der Rechtssicherheit gebietet, dass Rechtsvorschriften vor allem dann, wenn sie nachteilige Folgen für Einzelne und Unternehmen haben können, klar, bestimmt und in ihren Auswirkungen vorhersehbar sind (

43 Viertens habe ich ein Problem mit der Trennung der Erlaubnispflicht vom staatlichen Monopol. Beide Bestimmungen sind untrennbar miteinander verbunden, da das ganze Erlaubnisverfahren auf öffentliche Einrichtungen ausgerichtet ist. Die ganze Logik des Glücksspielstaatsvertrags besteht darin, dass er nur für staatliche Einrichtungen gilt. Wenn nach dieser Logik nur staatliche Einrichtungen eine Erlaubnis beantragen können, kann von einem privaten Wirtschaftsteilnehmer kaum erwartet werden, dass er eine solche Erlaubnis beantragt, wenn das Gesetz daran ausdrücklich hindert. 3. Keine strafrechtliche Sanktion

44 Die Folge dieser Auslegung ist, dass der Tatbestand von § 284 StGB nicht verwirklicht ist.

45 Bestätigung findet dies auch in den Ausführungen des Gerichtshofs im Urteil Placanica. Der Gerichtshof befand dort unmissverständlich, dass „ein Mitgliedstaat keine strafrechtlichen Sanktionen wegen einer nicht erfüllten Verwaltungsformalität verhängen darf, wenn er die Erfüllung dieser Formalität unter Verstoß gegen das [Unionsrecht] abgelehnt oder vereitelt hat“ (

46 Die Antwort auf die erste Frage sollte demnach lauten, dass Art. 56 AEUV, wenn ein nationales Gericht festgestellt hat, dass ein Sportwettenmonopol gegen Unionsrecht verstößt, und wenn nach den Bestimmungen des nationalen Rechts nur öffentliche Einrichtungen eine innerstaatliche Erlaubnis erlangen können, nationale Strafverfolgungsbehörden daran hindert, die ohne innerstaatliche Erlaubnis erfolgte Vermittlung von Sportwetten an einen in einem anderen Mitgliedstaat lizenzierten Wettveranstalter zu sanktionieren. C – Zweite Frage

47 Mit der zweiten Frage möchte das vorlegende Gericht wissen, ob die Richtlinie 98/34 die Anwendung der Bestimmungen des Bayerischen Ausführungsgesetzes zum Glücksspielstaatsvertrag nach Auslaufen des Glücksspielstaatsvertrags ausschließt, weil dieses Gesetz nicht der Kommission notifiziert wurde.

48 Trotz der beträchtlichen Gesamtlänge des Vorabentscheidungsersuchens macht das vorlegende Gericht an dieser Stelle keine besonders genauen Ausführungen zur Relevanz dieser Frage für den vorliegenden Fall. Es lässt offen, welche Bestimmungen des Bayerischen Ausführungsgesetzes zum Glücksspielstaatsvertrag es insoweit für relevant hält. Darauf werde ich später noch zurückkommen.

49 Nach Art. 8 Abs. 1 der Richtlinie 98/34, der eine unmittelbar anwendbare Bestimmung in dem Sinne ist, dass sich Einzelne vor einem nationalen Gericht darauf berufen können (

50 Der Entwurf des Glücksspielstaatsvertrags wurde der Kommission vor dessen Erlass nach Art. 8 Abs. 1 der Richtlinie 98/34 zur Gänze notifiziert (

51 Als der Glücksspielstaatsvertrag Ende 2011 auslief, galten die Bestimmungen des Glücksspielstaatsvertrags in Bayern nach dem Bayerischen Ausführungsgesetz zum Glücksspielstaatsvertrag weiter. Eine Notifizierung dieser Fortgeltung an die Kommission erfolgte zu keiner Zeit.

52 Meiner Ansicht nach war eine Notifizierung erforderlich, so dass ein Verstoß gegen Art. 8 Abs. 1 der Richtlinie 98/34 vorliegt.

53 Da die Richtlinie ein präventives Ziel verfolgt, nämlich Komplikationen zuvorzukommen, die sich aus etwaigen zukünftigen Handelshemmnissen ergeben, liegt es im Interesse sowohl der Kommission als Hüterin der Verträge als auch der anderen Mitgliedstaaten, dass sie über Entwürfe technischer Vorschriften umfassend informiert werden. Ist ein Gesetz zeitlich beschränkt, so ist dies ein wichtiger, um nicht zu sagen wesentlicher Gesichtspunkt. Die Kommission und die Mitgliedstaaten haben ein Interesse daran, zu erfahren, ob ein Gesetz, von dessen Außerkrafttreten sie ausgehen, wieder in Kraft gesetzt wird.

54 An dieser Stelle sollte hinzugefügt werden, dass die Mitgliedstaaten nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Kommission die Entwürfe von ganzen Gesetzen vorlegen müssen, auch wenn nur einige ihrer Bestimmungen tatsächlich technische Vorschriften sind (

55 Deshalb haben die bayerischen Behörden meiner Ansicht nach durch die unterbliebene Notifizierung des Bayerischen Ausführungsgesetzes zum Glücksspielstaatsvertrag gegen Art. 8 Abs. 1 der Richtlinie 98/34 verstoßen. Die Verlängerung der Geltung eines Gesetzes durch ein anderes Gesetz ist mit anderen Worten ein neuer Entwurf einer technischen Vorschrift, der von Art. 8 Abs. 1 Unterabs. 1 der Richtlinie 98/34 erfasst wird (

56 Welche Rechtsfolgen hat nun aber diese unterbliebene Notifizierung?

57 Man könnte versucht sein, zu sagen, dass bei unterbliebener Notifizierung eines Gesetzes durch einen Mitgliedstaat das ganze Gesetz nicht anwendbar ist. Begründet wird diese Ansicht damit, dass sich, wenn die Notifizierungspflicht das ganze Gesetz erfasst, logischerweise auch die Nichtanwendbarkeit auf das ganze Gesetz erstrecken sollte (

58 Dennoch sehe ich keinen Raum für solch eine enge Auslegung.

59 Seit dem Urteil CIA Security International (

60 Ich verstehe dies dahin, dass damit nur die konkreten technischen Vorschriften gemeint sind, die die Notifizierungspflicht überhaupt auslösen. Der Gerichtshof hat nämlich in Bezug auf einen italienischen Gesetzesentwurf entschieden, dass die Italienische Republik durch die bloße Tatsache, dass sie der Kommission sämtliche in dem Gesetz enthaltenen Bestimmungen zur Kenntnis gebracht hatte, nicht daran gehindert war, die Bestimmungen, die keine technischen Vorschriften darstellten, unmittelbar, also ohne die Ergebnisse des in der Richtlinie vorgesehenen Untersuchungsverfahrens abzuwarten, in Kraft zu setzen (

61 Dies führt mich zurück zum vorliegenden Fall. Weder die Erlaubnispflicht noch das staatliche Monopol sind meiner Meinung nach technische Vorschriften im Sinne der Richtlinie 98/34.

62 Die Richtlinie 98/34 soll sowohl den freien Warenverkehr als auch die Dienstleistungsfreiheit bezüglich Diensten der Informationsgesellschaft durch vorbeugende Kontrolle schützen.

63 Zwar hat der Gerichtshof entschieden, dass nationale Bestimmungen über Automatenspiele mit niedrigen Gewinnen, die die Durchführung solcher Spiele an anderen Orten als in Kasinos und Spielsalons beschränken oder sogar allmählich unmöglich machen können, „technische Vorschriften“ im Sinne von Art. 1 Nr. 11 der Richtlinie 98/34 darstellen können (

64 Deshalb schlage ich dem Gerichtshof vor, auf die zweite Frage zu antworten, dass Art. 8 der Richtlinie 98/34 daran hindert, die ohne innerstaatliche Erlaubnis erfolgte Vermittlung von Sportwetten über einen Spielautomaten an einen in einem anderen Mitgliedstaat lizenzierten Wettveranstalter zu sanktionieren, wenn die staatlichen Eingriffe auf technischen Vorschriften beruhen, die der Europäischen Kommission nicht notifiziert worden sind. Nationale Bestimmungen wie die §§ 4 Abs. 1 und 10 Abs. 2 und 5 GlüStV sind keine „technischen Vorschriften“ im Sinne von Art. 1 Nr. 11 der Richtlinie 98/34. D – Dritte Frage

65 Die dritte Frage beruht auf der zutreffenden Prämisse, dass eine Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit und ein Lizensierungsverfahren nur gerechtfertigt sind, soweit sie dazu dienen, ein im übergeordneten öffentlichen Interesse liegendes Ziel zu schützen, und außerdem gemessen an dem verfolgten Ziel verhältnismäßig sind und in Einklang mit den allgemeinen Grundsätzen des Unionsrechts stehen.

66 Das vorlegende Gericht sucht also Orientierung in der Frage, ob das laufende Konzessionsverfahren auf der Grundlage des Glücksspieländerungsstaatsvertrags mit Art. 56 AEUV und den allgemeinen Grundsätzen des Unionsrechts in Einklang steht. Sollte dies nicht der Fall sein, könnte Frau Ince nicht nach § 284 StGB strafrechtlich belangt werden. Das vorlegende Gericht nimmt auf eine lange Liste von Faktoren Bezug, die seiner Ansicht nach dazu führen könnten, dass das laufende Konzessionsverfahren als unionsrechtswidrig anzusehen ist.

67 Zu Beginn sollte daran erinnert werden, dass es letztlich Sache des für die Beurteilung des Sachverhalts sowie für die Auslegung des nationalen Rechts allein zuständigen nationalen Gerichts ist, zu bestimmen, ob das nationale Recht gemessen an dem im öffentlichen Interesse liegenden Ziel verhältnismäßig ist (

68 Aus diesem Grund werde ich einige allgemeine Grundsätze in Erinnerung rufen, die von den nationalen Behörden zu beachten sind, wenn sie sich eines Lizensierungssystems bedienen. Diese Grundsätze ergeben sich aus der Rechtsprechung des Gerichtshofs zur Auftragsvergabe, zu Konzessionen und zu Verfahren der vorherigen behördlichen Genehmigung. Der Gerichtshof wendet in diesen Bereichen die gleichen Grundsätze an. Es besteht stets die Pflicht, die Grundregeln des Vertrags und die daraus folgenden Grundsätze zu beachten, da die Ausübung der betreffenden Tätigkeiten auch Wirtschaftsteilnehmer in anderen Mitgliedstaaten interessieren könnte (

69 Öffentliche Stellen, die Lizenzen erteilen, haben die Grundregeln des Vertrags, insbesondere den Gleichbehandlungsgrundsatz und das Verbot der Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit sowie das daraus folgende Transparenzgebot zu beachten (

70 Ferner muss ein Lizensierungssystem auf objektiven, nicht diskriminierenden und im Voraus bekannten Kriterien beruhen, damit der Ermessensausübung durch die Behörden Grenzen gesetzt werden, die einen Ermessensmissbrauch verhindern (

71 Weitere Orientierung findet sich in der Richtlinie 2014/23/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 2014 über die Konzessionsvergabe (

72 In Bezug auf einen Interessenkonflikt im Kontext einer Auftragsvergabe hat der Gerichtshof befunden, dass sich eine Person, die bestimmte vorbereitende Arbeiten ausgeführt hat, in einer Situation befinden kann, in der nicht geltend gemacht werden kann, dass der Grundsatz der Gleichbehandlung es erfordert, dass sie in der gleichen Weise behandelt wird wie jeder andere Bieter (

73 Nach dem Transparenzgrundsatz muss der Auftraggeber zugunsten potenzieller Bieter einen angemessenen Grad an Öffentlichkeit sicherstellen, der den Dienstleistungsmarkt dem Wettbewerb öffnet und die Nachprüfung ermöglicht, ob die Vergabeverfahren unparteiisch durchgeführt wurden (

74 Es ist Sache des vorlegenden Gerichts, im Licht der vorstehenden Ausführungen zu ermitteln, ob das laufende Konzessionsverfahren mit den allgemeinen Grundsätzen in Einklang steht und damit eine gerechtfertigte Einschränkung von Art. 56 AEUV darstellt.

75 Die Antwort auf die dritte Frage sollte demnach lauten, dass Art. 56 AEUV der Sanktionierung der Vermittlung von Sportwetten ohne innerstaatliche Erlaubnis an einen in einem anderen Mitgliedstaat lizenzierten Wettveranstalter entgegensteht, wenn ein nationales Gericht festgestellt hat, dass ein Konzessionsverfahren, in dem höchstens 20 Konzessionen für Wettveranstalter vergeben werden, nicht mit allgemeinen Grundsätzen wie dem Gleichheitsgrundsatz, dem Verbot der Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit und dem Transparenzgrundsatz in Einklang steht. IV – Ergebnis

76 Im Licht aller vorstehenden Ausführungen schlage ich dem Gerichtshof vor, die vom Amtsgericht Sonthofen (Deutschland) vorgelegten Fragen wie folgt zu beantworten: 1. Hat ein nationales Gericht festgestellt, dass ein Sportwettenmonopol gegen Unionsrecht verstößt, und können nach den Bestimmungen des nationalen Rechts nur öffentliche Einrichtungen eine innerstaatliche Erlaubnis erlangen, so hindert Art. 56 AEUV nationale Strafverfolgungsbehörden daran, die ohne innerstaatliche Erlaubnis erfolgte Vermittlung von Sportwetten an einen in einem anderen Mitgliedstaat lizenzierten Wettveranstalter zu sanktionieren. 2. Art. 8 der Richtlinie 98/34/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 22. Juni 1998 über ein Informationsverfahren auf dem Gebiet der Normen und technischen Vorschriften und der Vorschriften für die Dienste der Informationsgesellschaft hindert daran, die ohne innerstaatliche Erlaubnis erfolgte Vermittlung von Sportwetten über einen Spielautomaten an einen in einem anderen Mitgliedstaat lizenzierten Wettveranstalter zu sanktionieren, wenn die staatlichen Eingriffe auf technischen Vorschriften beruhen, die der Europäischen Kommission nicht notifiziert worden sind. Nationale Bestimmungen wie die §§ 4 Abs. 1 und 10 Abs. 2 und 5 des Staatsvertrags zum Glücksspielwesen sind keine „technischen Vorschriften“ im Sinne von Art. 1 Nr. 11 der Richtlinie 98/34. 3. Art. 56 AEUV steht der Sanktionierung der Vermittlung von Sportwetten ohne innerstaatliche Erlaubnis an einen in einem anderen Mitgliedstaat lizenzierten Wettveranstalter entgegen, wenn ein nationales Gericht festgestellt hat, dass ein Konzessionsverfahren, in dem höchstens 20 Konzessionen für Wettveranstalter vergeben werden, nicht mit allgemeinen Grundsätzen wie dem Gleichheitsgrundsatz, dem Verbot der Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit und dem Transparenzgrundsatz in Einklang steht.