Europäischer Gerichtshof Schlussanträge des Generalanwalts vom 28.01.2016 – C-613/14

SCHLUSSANTRÄGE DES GENERALANWALTS MANUEL CAMPOS SANCHEZ-BORDONA vom 28. Januar 2016 ( Rechtssache C‑613/14 James Elliott Construction Limited gegen Irish Asphalt Limited (Vorabentscheidungsersuchen des Supreme Court, Irland) „Art. 267 AEUV — Zuständigkeit des Gerichtshofs — Begriff der Handlung der Organe — Europäische Norm EN 13242:2002, ausgegeben vom Europäischen Komitee für Normung (CEN) aufgrund eines Auftrags der Kommission — Richtlinie 89/106/EWG zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über Bauprodukte — Übernahme der Europäischen Norm EN 13242:2002 in nationales Recht — Im Bauwesen verwendeter Zuschlagstoff — Verfahren und Zeitpunkt für die Prüfung der Übereinstimmung eines Produkts mit dieser Norm — ‚CE‘-Zeichen — Richtlinie 98/34/EG über ein Informationsverfahren auf dem Gebiet der Normen und technischen Vorschriften — Geltungsbereich — Möglichkeit der Inanspruchnahme in einem Rechtsstreit zwischen Privaten“

1 Der Supreme Court, Irland, hat dem Gerichtshof nach Art. 267 AEUV ein Ersuchen um Vorabentscheidung vorgelegt, mit dem er um Auslegung a) bestimmter Artikel der Richtlinie 89/106/EWG des Rates vom 21. Dezember 1988 zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über Bauprodukte (

2 Das Vorabentscheidungsersuchen ist in einem Rechtsstreit wegen Nichterfüllung von Verbindlichkeiten aus einem zwischen dem Bauunternehmen James Elliott Construction Limited (im Folgenden: James Elliott) und der Gesellschaft Irish Asphalt Limited (im Folgenden: Irish Asphalt) geschlossenen Vertrag gestellt worden. Letztere hatte James Elliott Zuschlagmaterial der Sorte Clause 804 geliefert, das den Qualitätsanforderungen der – in Irland von der National Standards Authority of Ireland (im Folgenden: NSAI) durch die Norm I.S. EN 13242:2002 umgesetzten – Norm EN 13242:2002 nicht entsprochen haben soll.

3 In dieser Rechtssache wird der Gerichtshof erstmals direkt, sofern er dafür zuständig ist, um Auslegung im Wege der Vorabentscheidung einer vom CEN ausgegebenen harmonisierten Norm ersucht, die als technische Norm in das nationale Recht übernommen wurde; gleichzeitig werden weitere Auslegungsfragen zum Inhalt der harmonisierten Norm und zur Möglichkeit gestellt, diese in Rechtssachen zwischen Privaten geltend zu machen. I – Rechtlicher Rahmen A – Unionsrecht

4 Die Beseitigung der technischen Hemmnisse, die den freien Verkehr von Bauprodukten auf dem Binnenmarkt behinderten, erfolgte durch den Erlass einer in Anwendung des „neuen Konzepts“ im Bereich der Harmonisierung verabschiedeten Richtlinie, und zwar der Richtlinie 89/106, die grundlegende Kriterien für die an derartige Produkte zu stellenden Anforderungen festlegt. Die Ausarbeitung der technischen Spezifikationen für jedes einzelne dieser Produkte wurde von der Kommission beim CEN als der europäischen Normungsorganisation in Auftrag gegeben. Für Zuschlagstoffe erteilte die Kommission dem CEN das Mandat M/125, in dessen Ausführung das CEN die EN 13242:2002 über „Gesteinskörnungen für ungebundene und hydraulisch gebundene Gemische für Ingenieur- und Straßenbau“ (

5 Die Richtlinie 89/106 wurde später durch die Verordnung (EU) Nr. 305/2011 (

6 Um der Kommission zu ermöglichen, auch zukünftige technische Hemmnisse festzustellen, führte die Richtlinie 83/189/EWG des Rates vom 28. März 1983 über ein Informationsverfahren auf dem Gebiet der technischen Normen und Vorschriften ( 1. Richtlinie 89/106

7 Um die technischen Beschränkungen im Bereich der Bauprodukte zu beseitigen und deren freien Verkehr auf dem Binnenmarkt voranzutreiben, wurde mit der Richtlinie 89/106 eine nicht abschließende Harmonisierung vorgenommen, die dem in der Entschließung des Rates vom 7. Mai 1985 enthaltenen neuen Konzept folgte (

8 Art. 4 Abs. 2 Buchst. a dieser Richtlinie sieht es als hauptsächlichen Nachweis der Erfüllung der Sicherheitsanforderungen an, dass die Bauprodukte „mit den entsprechenden nationalen Normen übereinstimmen, in die die harmonisierten Normen umgesetzt worden sind und deren Fundstellen im Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften veröffentlicht worden sind. Die Mitgliedstaaten veröffentlichen die Fundstellen dieser einzelstaatlichen Normen.“ Auf diese Übereinstimmung wird durch das „CE“-Zeichen hingewiesen.

9 In Art. 4 Abs. 1 der Richtlinie 89/106 heißt es: „… Im Sinne dieser Richtlinie sind unter harmonisierten Normen die technischen Spezifikationen zu verstehen, die vom CEN oder vom CENELEC oder von beiden gemeinsam im Auftrag der Kommission gemäß der Richtlinie 83/189/EWG nach Stellungnahme des in Artikel 19 vorgesehenen Ausschusses und aufgrund der am 13. November 1984 unterzeichneten allgemeinen Leitlinien für die Zusammenarbeit zwischen der Kommission und diesen beiden Stellen genehmigt wurden.“

10 Wie man sieht, bewirkt die Richtlinie 89/106 eine Mindestharmonisierung der wesentlichen Anforderungen, die an Bauprodukte zu stellen sind, und verweist hinsichtlich der technischen Spezifikationen auf die weiterführenden Normen, die von den europäischen Normungsorganisationen ausgearbeitet werden. Um die Qualität der harmonisierten technischen Normen sicherzustellen, ordnet Art. 7 der Richtlinie an, dass diese Organisationen sie auf der Grundlage der Aufträge erstellen müssen, die die Kommission ihnen nach dem Verfahren der Richtlinie 83/189 erteilt. Die harmonisierten technischen Normen werden von der Kommission in der Ausgabe C des Amtsblatts veröffentlicht ( Für Bauprodukte, die die harmonisierten technischen Normen erfüllen, wird vermutet, dass sie mit der Richtlinie 89/106 übereinstimmen, deren Art. 6 Abs. 1 den freien Verkehr im Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten garantiert, solange nicht die Schutzklausel des Art. 21 ( 2. Norm EN 13242:2002

11 Gestützt auf Art. 7 der Richtlinie 89/106 erteilte die Kommission dem CEN am 6. Juli 1998 das Mandat M/125 zur Ausgabe einer technischen Norm für eine bestimmte Art von Baumaterialien, nämlich die Zuschlagstoffe. In Ausführung dieses Mandats gab das CEN die Norm EN 13242:2002 aus.

12 Mit dem Mandat M/125 (

13 Kapitel II Nrn. 8 und 9 (

14 In Ausführung des Mandats M/125 gab das CEN die Norm EN 13242:2002 aus, deren Abschnitt 2 („Normative Verweisungen“) die Verweisung auf andere technische Normen des CEN ( „6.1 Allgemeines Welche der in diesem Abschnitt festgelegten Eigenschaften im Einzelnen zu prüfen und anzugeben sind, hängt von der Herkunft der Gesteinskörnung und dem jeweiligen Verwendungszweck ab. Falls gefordert, sind die zur Bestimmung der entsprechenden chemischen Eigenschaften in Abschnitt 6 festgelegten Prüfungen durchzuführen. … ANMERKUNG 2 Ist eine Eigenschaft nicht gefordert, so kann die Kategorie ‚Keine Anforderung‘ verwendet werden. ANMERKUNG 3 Hinweise zur Auswahl der für die jeweiligen Anwendungen zutreffenden Kategorien können gegebenenfalls den am Verwendungsort der Gesteinskörnung geltenden nationalen Vorschriften entnommen werden. … 6.3 Gesamtschwefelgehalt Falls gefordert, muss der nach Kapitel 11 der Norm EN 1744-1:1998 bestimmte Gesamtschwefelgehalt in Übereinstimmung mit der entsprechenden Kategorie nach Tabelle 13 angegeben werden. Tabelle 13 – Kategorien für die Höchstwerte des Gesamtschwefelgehaltes Gesteinskörnung Gesamtschwefelgehalt % Kategorie (S) Andere Gesteinskörnungen als Hochofenstückschlacke ≤ 1% > 1% Keine Anforderung S 1 S angegeben S NR Hochofenstückschlacke ≤ 2% > 1% Keine Anforderung S 2 S angegeben S NR …“

15 Abschnitt ZA.1 im Anhang ZA der in Rede stehenden Norm zufolge wurde diese gemäß dem Mandat der Kommission an das CEN nach der Richtlinie 89/106 ausgearbeitet, und für Zuschlagstoffe, die sie erfüllen, besteht die Vermutung ihrer Eignung zur Verwendung (

16 Die Fundstellen der vom CEN ausgegebenen Norm wurden in der Ausgabe C des Amtsblatts vom 27. März 2003 veröffentlicht ( 3. Richtlinie 98/34

17 Die Richtlinie 98/34 hat den Inhalt der Richtlinie 83/189 und ihrer Änderungen kodifiziert und ersetzt. Im Wesentlichen schuf die Richtlinie 98/34 ein Verfahren zur Prävention von auf dem Binnenmarkt auftretenden technischen Hemmnissen, ergänzend zur Harmonisierung der gesetzlichen Vorschriften. So wurden ein Informationssystem über die von den nationalen Normungsorganisationen ausgearbeiteten technischen Normen und ein zweites über die von den nationalen Behörden der Mitgliedstaaten übernommenen technischen Vorschriften eingerichtet.

18 Etwas missverständlich unterscheidet Art. 1 der Richtlinie 98/34 zwischen „Norm“ und „technische Vorschrift“ (

19 Eine gewisse Klärung hat sich mit der Trennung der Vorschriften über die Informationsverfahren über technische Normen und technische Vorschriften ergeben. Die Verordnung (EU) Nr. 1025/2012 (

20 Das Informationsverfahren über technische Vorschriften richtet sich grundsätzlich nach den Art. 8 und 9 der Richtlinie 98/34. Art. 8 verpflichtet die Mitgliedstaaten, der Kommission ihre Entwürfe für technische Vorschriften mitzuteilen ( B – Irisches Recht

21 Als Mitglied des CEN übernahm die NSAI die Norm EN 13242:2002 in ihrem genauen Wortlaut als irische technische Norm I.S. EN 13242:2002.

22 Durch Art. 10 des Gesetzes über den Verkauf von Waren und die Erbringung von Dienstleistungen von 1980 (Sale of Goods and Supply of Services Act 1980, im Folgenden: Gesetz von 1980) wurde Art. 14 des Gesetzes über den Verkauf von Waren (Sale of Goods Act) von 1893 geändert, der nunmehr wie folgt lautet: „1. Unbeschadet der Bestimmungen dieses Gesetzes und sonstiger entsprechender Rechts- und Verwaltungsvorschriften gelten für Waren, die im Rahmen eines Kaufvertrags geliefert werden, keine impliziten Bedingungen oder Garantien im Hinblick auf ihre Beschaffenheit oder ihre Eignung für einen bestimmten Zweck. 2. Verkauft der Verkäufer Waren im Rahmen seiner Geschäftstätigkeit, so gilt die implizite Bedingung, dass die nach dem Vertrag zu liefernden Waren von handelsüblicher Beschaffenheit sind, es sei denn, a) der Käufer wurde bereits vor Vertragsschluss konkret auf bestehende Mängel hingewiesen oder b) der Käufer prüft die Waren bereits vor Vertragsschluss, und es handelt sich um Mängel, die bei dieser Prüfung hätten entdeckt werden müssen. 3. Waren sind von handelsüblicher Beschaffenheit, wenn sie sich für den Zweck oder die Zwecke eignen, für die Waren dieser Art üblicherweise erworben werden, und so haltbar sind, wie unter Berücksichtigung der ihnen beigefügten Beschreibung, des Preises (sofern von Bedeutung) und der sonstigen relevanten Umstände vernünftigerweise erwartet werden kann; in diesem Gesetz ist der Begriff der Waren von nicht handelsüblicher Beschaffenheit entsprechend auszulegen. 4. Verkauft der Verkäufer Waren im Rahmen seiner Geschäftstätigkeit und lässt ihn der Käufer ausdrücklich oder implizit wissen, für welchen konkreten Zweck er die Waren erwirbt, so gilt die implizite Bedingung, dass die gemäß dem Vertrag zu liefernden Waren für diesen Zweck hinreichend geeignet sein müssen, unabhängig davon, ob diese Waren üblicherweise für diesen Zweck verwendet werden, es sei denn, aus den Umständen ergibt sich, dass der Käufer sich nicht auf die Kenntnisse oder das Urteil des Verkäufers verlassen hat oder es aus seiner Sicht unvernünftig gewesen wäre, sich darauf zu verlassen.“

23 Nach Art. 55 des Gesetzes von 1980 können die in Art. 14 festgelegten impliziten Bedingungen nicht abbedungen werden, wenn der Käufer den Vertrag als Verbraucher schließt. Ist der Käufer hingegen wie im vorliegenden Fall kein Verbraucher, können die Parteien die in Art. 14 vorgesehene Regelung durch Vereinbarung ergänzen, abändern oder vollständig ausschließen.

24 Im vorliegenden Fall haben die Parteien die impliziten Bedingungen nach Art. 14 Abs. 2 und 4 des Gesetzes von 1980 weder ergänzt noch abgeändert, noch ausgeschlossen. Der High Court gelangte daher zu der Auffassung, diese seien Bestandteile des Vertrags. II – Sachverhalt und Verfahren vor dem nationalen Gericht

25 James Elliott verklagte Irish Asphalt wegen Verletzung ihrer Verpflichtungen aus einem Vertrag über die Lieferung von Steinzuschlagmaterial, das in Irland unter der Bezeichnung Clause 804 bekannt ist und ursprünglich im Straßenbau und beim Bau von Gebäuden als hochwertiges Füllmaterial verwendet wurde. James Elliott hatte dieses Zuschlagmaterial beim Bau des Jugendzentrums in Ballymun, einem Stadtteil von Dublin, eingesetzt. Irish Asphalt lieferte James Elliott das Zuschlagmaterial zwischen dem 27. August und dem 17. Dezember 2004 zu einem Gesamtpreis von 25000 Euro zuzüglich Umsatzsteuer.

26 Nach Fertigstellung des Gebäudes zeigten sich Risse in den Wänden und Böden, die so schwerwiegend waren, dass das Gebäude nicht genutzt werden konnte. James Elliott übernahm die Haftung und führte Mängelbeseitigungen im Umfang von mindestens 1550000 Euro durch. Da James Elliott davon ausging, dass die Schäden durch ein als „Hebung durch Pyritoxidation“ bekanntes Phänomen hervorgerufen worden seien, das seiner Ansicht nach aufgetreten sei, weil der von Irish Asphalt gelieferte Zuschlagstoff Clause 804 Pyrit enthalten habe, machte das Unternehmen gegenüber Irish Asphalt erfolglos eine Schadensersatzforderung wegen Verletzung vertraglicher Pflichten geltend.

27 Am 13. Juni 2008 reichte James Elliott gegen Irish Asphalt eine Klage auf Schadensersatz ein. In seinem Urteil vom 25. Mai 2011 stellte der High Court fest, die Schäden seien auf eine Hebung durch Pyritoxidation zurückzuführen, weil in dem von Irish Asphalt gelieferten Zuschlagstoff framboidale Pyrite enthalten gewesen seien.

28 Nach Auffassung des High Court war nach dem Vertrag zwischen den beiden Unternehmen die Lieferung von Zuschlagmaterial des Typs Clause 804 in Übereinstimmung mit der irischen Norm für Gesteinskörnungen (I.S. EN 13242:2002) geschuldet, mit der die Norm EN 13242:2002 umgesetzt worden sei. Gestützt auf die Ergebnisse verschiedener Untersuchungen von Proben des Zuschlagstoffs, die im Jahr 2009, also fünf Jahre nach der Lieferung und Verwendung in dem Bauvorhaben, entnommen worden waren, entschied der High Court, das Material entspreche unter mehreren Gesichtspunkten und insbesondere im Hinblick auf seinen Schwefelgehalt nicht der Norm. Irish Asphalt habe somit seine Pflichten aus dem mit James Elliott abgeschlossenen Vertrag verletzt, nach dem das Unternehmen nach Art. 14 Abs. 2 des Gesetzes von 1980 verpflichtet gewesen sei, Zuschlagmaterial von handelsüblicher Beschaffenheit zu liefern, das für den dem Lieferanten mitgeteilten Zweck geeignet sei.

29 Irish Asphalt legte gegen das Urteil des High Court ein Rechtsmittel zum Supreme Court ein, räumte jedoch im Laufe des Rechtsmittelverfahrens ein, dass die Schäden am Gebäude durch die Hebung durch Pyritoxidation verursacht worden seien. Am 2. Dezember 2014 erließ der Supreme Court ein Urteil über die dem nationalen Recht unterfallenden Teilbereiche, mit dem er das Rechtsmittel zurückwies und erklärte, die Feststellungen des High Court hinsichtlich des Schwefelgehalts stützten sich auf entsprechende Beweise und die Sachverhaltsfeststellungen seien nicht zu beanstanden und daher nicht aufzuheben.

30 Die Aspekte des Rechtsmittels, die mit der Anwendung des Unionsrechts im Zusammenhang stehen, ließ der Supreme Court aufgrund von Zweifeln über die Rechtsnatur der europäischen technischen Normen und deren Geltendmachung im Rahmen von Vertragsbeziehungen zwischen Privaten sowie über die Auslegung der Norm EN 13242:2002 und die Verpflichtung zur vorherigen Mitteilung der irischen Normen über Warenverkäufe offen. Er entschied daher, das Verfahren auszusetzen und dem Gerichtshof folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorzulegen:

31 Das Vorabentscheidungsersuchen ist am 30. Dezember 2014 beim Gerichtshof eingegangen. Im schriftlichen Verfahren haben James Elliott, Irish Asphalt, die Kommission und die irische Regierung Erklärungen eingereicht.

32 In der öffentlichen Sitzung vom 19. November 2015 sind die Vertreter von James Elliott, Irish Asphalt, der Kommission und der irischen Regierung aufgetreten und haben ihre Standpunkte mündlich vorgetragen. III – Prüfung der Vorlagefragen

33 Die Zulässigkeit der vom Supreme Court gestellten Vorlagefragen ist meines Erachtens klar. In der Tat hat allein Irland vorgetragen, der Rechtsstreit zwischen James Elliott und Irish Asphalt betreffe eine Situation bzw. handelsrechtliche Beziehung rein nationaler Natur (nämlich die Verletzung von Verpflichtungen aus einem zwischen zwei irischen Unternehmen geschlossenen Vertrag), die in Irland entstanden und über deren Rechtsfolgen nach irischem Recht zu entscheiden sei, so dass kein Raum für die Anwendung einer Rechtsnorm der Europäischen Union sei, an deren Gültigkeit oder Auslegung Zweifel bestehen könnten.

34 Das Argument der irischen Regierung ist meines Erachtens zu verwerfen, da ich ebenso wie der Supreme Court der Ansicht bin, dass zur Entscheidung des Rechtsstreits die Auslegung der Norm EN 13242:2002 erforderlich ist, die nach den Richtlinien 89/106 und 98/34 ausgegeben und in der irischen technischen Norm I.S. EN 13242:2002 umgesetzt worden ist. Für das Verfahren über die mögliche Vertragsverletzung ist der Supreme Court zuständig, seine Entscheidung kann jedoch von der Auslegung des Unionsrechts abhängen. Vor einem solchen Hintergrund nimmt der Gerichtshof seine Zuständigkeit zur Beantwortung der ihm von den nationalen Gerichten vorgelegten Fragen an ( A – Erste Vorlagefrage, Buchst. a: Zuständigkeit des Gerichtshofs für die Auslegung harmonisierter technischer Normen im Wege der Vorabentscheidung

35 Der Supreme Court fragt, ob der Gerichtshof nach Art. 267 AEUV zur Auslegung einer harmonisierten technischen Norm im Wege der Vorabentscheidung zuständig ist. Die Zulässigkeit der Vorlagefrage steht ebenso wie ihre Sachdienlichkeit und das Interesse an ihrer Beantwortung außer Zweifel, zumal der Gerichtshof bisher noch keine Gelegenheit hatte, sich direkt zu diesem Problem zu äußern.

36 Zu ihrer Beantwortung ist zu prüfen, ob die harmonisierten technischen Normen des CEN, die aufgrund eines Auftrags der Kommission ausgegeben und in der Ausgabe C des Amtsblatts veröffentlicht worden sind, im Hinblick auf die Vorlage von Fragen über ihre Wirksamkeit und Auslegung im Wege der Vorabentscheidung als „Handlungen der Organe, Einrichtungen oder sonstigen Stellen der Union“ eingeordnet werden können.

37 In ihren Erklärungen führen sowohl die Kommission als auch Irish Asphalt aus, diese Frage habe der Gerichtshof bereits in der Rechtssache Latchways und Eurosafe Solutions beantwortet. Diese Ansicht teile ich nicht, denn der Gerichtshof hat im genannten Urteil nur festgestellt, dass die Vorschriften der Norm EN 795 über Anschlageinrichtungen der Klasse A1 nicht in den Anwendungsbereich der Richtlinie 89/686 (Amtsblatt der Europäischen Union ausdrücklich ausgeschlossen worden seien. Ausgehend von dieser Prämisse hat der Gerichtshof gefolgert, sie seien nicht Teil des Unionsrechts und er selbst sei für ihre Auslegung nicht zuständig (

38 Meines Erachtens kann aus dem Urteil Latchways und Eurosafe Solutions allerdings auch nicht das Gegenteil gefolgert werden, d. h., dass der Gerichtshof, wäre die Norm EN 795 eine harmonisierte technische Norm im Sinne der Richtlinie 89/686 gewesen, ohne Weiteres seine Zuständigkeit festgestellt hätte. Der Gerichtshof hat sich vielmehr ausdrücklich nicht zur Rechtsnatur harmonisierter Normen geäußert (

39 Nach Auffassung des Supreme Court müsste seine erste Frage verneint werden, da die nationale Norm, die eine vom CEN aufgrund eines Auftrags der Kommission nach der Richtlinie 89/106 ausgearbeitete europäische Norm umsetze, keine von einem Organ, einer Einrichtung oder einer sonstigen Stelle der Union vorgenommene Handlung sei. Auch James Elliott und Irland vertreten diese Auffassung, für die sie im Wesentlichen zwei Argumente anführen: zum einen den privatrechtlichen Charakter des CEN und zum anderen die mangelnde Verbindlichkeit der harmonisierten technischen Normen. Beim CEN handle es sich um einen privatrechtlichen gemeinnützigen Verein belgischen Rechts, dem die Normungsorganisationen – ihrerseits juristische Personen des Privatrechts – von 33 europäischen Staaten angehörten, so dass es nicht als Organ, Einrichtung oder sonstige Stelle der Union angesehen werden könne (

40 Diese Argumente überzeugen mich nicht. Ich schicke voraus, dass ich die erste Frage bejahe und dass sich der Gerichtshof meines Erachtens für zuständig erklären muss, Vorlagefragen zur Auslegung harmonisierter technischer Normen, wie sie im vorliegenden Fall gestellt werden, zu beantworten. Denn diese Normen sind meines Erachtens in der Tat als „Handlungen der Organe, Einrichtungen oder sonstigen Stellen der Union“ im Sinne von Art. 267 AEUV anzusehen.

41 Mein Standpunkt stützt sich auf drei Argumente, die ich im Folgenden näher ausführen werde: a) Die Verwendung von Richtlinien nach dem neuen Konzept darf sich nicht nachteilig auf die Zuständigkeit des Gerichtshofs zur Vorabentscheidung auswirken; b) die Kommission übt eine erhebliche Kontrolle über das Verfahren zur Ausarbeitung technischer Normen durch das CEN aus, und c) die Tätigkeit des CEN als Normungsorganisation der Europäischen Union ist bedingt durch deren Tätigwerden. 1. Die Verwendung von Richtlinien nach dem neuen Konzept darf sich nicht nachteilig auf die Zuständigkeit des Gerichtshofs zur Vorabentscheidung auswirken

42 Die Richtlinie 89/106, die keine abschließende und detaillierte Harmonisierung der technischen Spezifikationen für Bauprodukte, also auch Zuschlagstoffe, vornimmt, steht in direkter Verbindung zur Norm EN 13242:2002. Denn die Richtlinie legt die Mindestvoraussetzungen für Baumaterialien unter dem Gesichtspunkt der Sicherheit der Bauvorhaben fest und überlässt den europäischen Normungsorganisationen die weitere Festlegung der Normen, die die genauen technischen Spezifikationen enthalten, damit diese Materialien den grundlegenden Anforderungen der Richtlinie entsprechen. Die Anwendung der harmonisierten Normen erfolgt freiwillig, und der Hersteller kann stets andere technische Spezifikationen anwenden, um die Anforderungen zu erfüllen. Für die in Übereinstimmung mit den harmonisierten Normen hergestellten Produkte gilt allerdings die Vermutung, dass sie die wesentlichen Voraussetzungen der Richtlinie 89/106 erfüllen (

43 Der Unionsgesetzgeber verwendet die Methode der Verweisung auf das Instrument der technischen Normung, das sowohl in den Rechtsordnungen der Mitgliedstaaten als auch im internationalen Recht häufig angewandt wird und das die Europäische Union ab 1985 (

44 Wenn der Gerichtshof dafür zuständig ist, die Richtlinie 89/106 (

45 Die Nutzung des „neuen Konzepts“ für Harmonisierungsrichtlinien kann nicht bedeuten, dass die Zuständigkeit des Gerichtshofs eingeschränkt wird, im Vorabentscheidungsverfahren sämtliche Harmonisierungsvorschriften auszulegen, die auf die Herstellung und den Vertrieb einer bestimmten Ware anwendbar sind (d. h. die Richtlinie und die harmonisierten technischen Normen, die diese ergänzen). Wenn sich bei einer zur Vollharmonisierung erlassenen Richtlinie die Zuständigkeit für Vorabentscheidungsersuchen auf alle harmonisierten Normen erstreckt, die mit dem betreffenden Produkt in Zusammenhang stehen, dann muss dasselbe Ergebnis für Richtlinien nach dem neuen Konzept gelten, deren Verwendung nicht zu einer Verringerung der Zuständigkeiten des Gerichtshofs führen kann. 2. Die Kommission übt eine erhebliche Kontrolle über das Verfahren zur Ausarbeitung technischer Normen durch das CEN aus

46 Die Rechtsetzungstechnik, auf die europäische Normung zu verweisen, ist vom Unionsgesetzgeber sowohl generell als auch speziell in jeder Richtlinie geregelt, in der sie verwendet wird. Die generelle Regelung war ursprünglich in der Richtlinie 83/189 und ist nunmehr in der Richtlinie 2015/1535 enthalten. Für Bauprodukte wurde die spezielle Regelung zunächst in der Richtlinie 89/106 niedergelegt, die später durch die Verordnung Nr. 305/2011 ersetzt wurde. Entsprechend handelt es sich nicht um einen Fall rein privatrechtlicher technischer Normung, die auf die Initiative des CEN zurückgeht und keine Verknüpfung mit dem Unionsrecht aufweist. Vielmehr existiert eine Kontrolle der Kommission über das Verfahren zur Ausarbeitung harmonisierter technischer Normen durch das CEN, die sich in verschiedenen Elementen konkretisiert, die ich nachstehend aufzeigen will.

47 Erstens wird eine harmonisierte technische Norm stets aufgrund eines Auftrags ausgegeben, den die Kommission an das CEN richtet. Am Anfang der Norm EN 13242:2002 stand das Mandat M/125.

48 Nach den Art. 4 Abs. 2 und Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 89/106 sind unter den harmonisierten technischen Normen die technischen Spezifikationen zu verstehen, die die vom CEN, vom Europäischen Komitee für elektrische Normung (im Folgenden: Cenelec) oder von beiden Stellen gemeinsam „im Auftrag der Kommission gemäß der Richtlinie 83/189/EWG nach Stellungnahme des in Artikel 19 vorgesehenen Ausschusses und aufgrund der am 13. November 1984 unterzeichneten allgemeinen Leitlinien für die Zusammenarbeit zwischen der Kommission und diesen beiden Stellen genehmigt wurden“. Deshalb gibt es ohne einen Auftrag auch keine harmonisierte Norm des CEN, und der Auftrag definiert die grundlegenden Elemente, die als Leitlinien für die Ausarbeitung der harmonisierten technischen Norm durch das CEN gelten müssen.

49 Entsprechend hätte das CEN also ohne das Mandat M/125 die Norm EN 13242:2002 nicht ausgegeben. Obwohl das CEN auch aus eigener Initiative technische Normen ausarbeitet, sind dies keine harmonisierten Normen, die mit einer Richtlinie verknüpft sind, und für die Produkte, die sie erfüllen, gilt nicht die Vermutung der Übereinstimmung mit der Richtlinie und damit der freien Verkehrsfähigkeit (

50 Zweitens muss die Fundstelle der harmonisierten technischen Normen im Amtsblatt der Europäischen Union veröffentlicht werden. Art. 7 Abs. 3 der Richtlinie 89/106 schreibt dies als Voraussetzung dafür vor, dass sie die Hauptwirkung entfalten können, die die Richtlinie ihnen zuschreibt, nämlich die Begründung der Vermutung, dass ihre Erfüllung die Übereinstimmung mit der Richtlinie beinhaltet und so den freien Verkehr des Produkts in der Union garantiert.

51 Allerdings erscheint im Amtsblatt der Europäischen Union lediglich die Fundstelle der harmonisierten Norm und nicht ihr gesamter Inhalt. Die harmonisierten technischen Normen des CEN werden auf Englisch, Französisch und Deutsch ausgearbeitet, während die nationalen Einrichtungen für Normung die nationalen Fassungen erstellen und an die jeweiligen Verkehrskreise verkaufen. Diese nationalen Einrichtungen sind Inhaber der Urheberrechte an den nationalen Fassungen der harmonisierten technischen Normen und verlangen Geld für deren Vertrieb, was in einigen Mitgliedstaaten zu einer unterschiedlichen Rechtsprechung zur Notwendigkeit einer Veröffentlichung der nationalen technischen Normen geführt hat, wenn der jeweilige Gesetzgeber auf diese Bezug nimmt (

52 Die Verpflichtung, die Fundstelle der harmonisierten Norm im Amtsblatt zu veröffentlichen, führt auch zur Verpflichtung der Kommission, ihren Inhalt zu kontrollieren, um festzustellen, ob dieser dem dem CEN erteilten Auftrag wie auch der Richtlinie entspricht. Aus Art. 5 der Richtlinie 89/106 ging diese Verpflichtung weniger deutlich hervor, aber Art. 10 Abs. 6 der Verordnung Nr. 1025/2012 und Art. 17 Abs. 5 der Verordnung Nr. 305/2011, die jetzt auf Bauprodukte anzuwenden ist, lassen insoweit keine Zweifel mehr bestehen. Die Entscheidung der Kommission zur Veröffentlichung entfaltet Rechtsfolgen und stellt damit eine Handlung dar, die mit der Nichtigkeitsklage angegriffen werden kann (

53 Drittens haben die Kommission und die Mitgliedstaaten nach Art. 5 der Richtlinie 89/106 die Möglichkeit, Einwände gegen eine vom CEN ausgearbeitete Norm vorzubringen, wenn sie der Auffassung sind, dass diese den Anforderungen der Richtlinie oder dem Auftrag der Kommission nicht entspricht. Ein solcher Einwand kann die Veröffentlichung im Amtsblatt der Europäischen Union verhindern oder, wenn er nachträglich erhoben wird, zur Rücknahme der Veröffentlichung führen. In solchen Fällen begründet die technische Norm des CEN nicht die Vermutung der Übereinstimmung des Produkts mit der Richtlinie.

54 Wegen der in den Richtlinien nach dem neuen Konzept bestehenden Unterschiede hinsichtlich des Verfahrens bei Einwänden gegen harmonisierte technische Normen ist dieses Verfahren einheitlich in Art. 11 der Verordnung Nr. 1025/2012 geregelt worden (ex ante durch die Kommission, d. h. vor der Veröffentlichung. Formelle Einwände können nur noch die Mitgliedstaaten und das Europäische Parlament erheben, nicht aber die Kommission, die die harmonisierte technische Norm in einem unerlässlichen Schritt vor der Veröffentlichung ihrer Fundstelle kontrolliert. Ebenso wie die Entscheidungen über die Veröffentlichung harmonisierter technischer Normen sind die Entscheidungen der Kommission über formelle Einwände der Mitgliedstaaten oder des Europäischen Parlaments Rechtsakte, die mit der Nichtigkeitsklage angreifbar sind (

55 Sowohl die Möglichkeit der Erhebung formeller Einwände durch die Mitgliedstaaten und das Europäische Parlament als auch das Vorgehen der Kommission vor der Veröffentlichung der harmonisierten technischen Normen verdeutlichen, dass es sich um einen Fall „kontrollierter“ Delegation von Normung an eine privatrechtlich organisierte Normungsorganisation handelt ( 3. Das Tätigwerden des CEN als Normungsorganisation hängt von der Europäischen Union ab

56 Wie bereits ausgeführt, ist das CEN eine privatrechtliche Normungsorganisation, die dem belgischen Recht unterliegt und die von den nationalen Normungsorganisationen der Mitgliedstaaten der Europäischen Union und der EFTA gebildet wird. Seine Struktur und Funktionsweise ähneln derjenigen der meisten Normungsorganisationen mit einigen durch seinen transnationalen Charakter bedingten Besonderheiten (

57 Im Zusammenhang mit harmonisierten technischen Normen wird das CEN auf der Grundlage der Zusammenarbeit mit der Kommission nach Maßgabe einer Übereinkunft tätig, die sich in allgemeinen, regelmäßig überprüften Leitlinien ausdrückt (

58 Außerdem unterstützt die Kommission das CEN finanziell bei der Ausarbeitung der harmonisierten technischen Normen. Der Beschluss Nr. 1673/2006/EG (

59 Der privatrechtliche Charakter der Normungsorganisationen (hier des CEN) bedeutet jedoch nicht, dass deren Tätigkeit außerhalb des Unionsrechts läge. So hat der Gerichtshof im Urteil Fra.bo (

60 Wenn nun der Gerichtshof nicht gezögert hat, die Vereinbarkeit der Tätigkeit einer nationalen Normungsorganisation im Rahmen einer nationalen Regelung mit dem Unionsrecht (konkret, dem Verbot von Maßnahmen gleicher Wirkung wie mengenmäßige Einfuhrbeschränkungen) zu überprüfen, so muss er erst recht über die Zuständigkeit dafür verfügen, die Vereinbarkeit der harmonisierten technischen Normen des CEN mit diesem Verbot zu prüfen sowie diese und die Richtlinie, die auf sie verweist, auszulegen.

61 Schließlich ergibt sich die Zuständigkeit des Gerichtshofs zur Auslegung von technischen Normen dieser Art meines Erachtens zwingend unter Hinweis auf die Flexibilität, mit der er auch Vorabentscheidungsersuchen zu verschiedenen anderen Rechtsakten beantwortet hat, die rechtliche Wirkung entfalten und weder Verordnungen noch Richtlinien, noch Beschlüsse sind. Im Urteil Grimaldi (

62 Ich meine daher letztlich, dass die Norm EN 13242:2002, die auf das von der Kommission nach den Richtlinien 89/106 und 98/34 erteilte Mandat M/125 zurückgeht, Rechtswirkungen auf dem Binnenmarkt entfaltet und dass der Gerichtshof für ihre Auslegung zuständig ist. Insbesondere begründet die Einhaltung der harmonisierten Norm durch ein Produkt (Zuschlagmaterial für Bauzwecke) die Vermutung, dass dieses die Anforderungen der Richtlinie 89/106 erfüllt, was seinen Vertrieb ohne Hemmnisse auf dem Binnenmarkt ermöglicht.

63 Aus diesen Gründen schlage ich dem Gerichtshof vor, auf die erste Vorlagefrage, Buchst. a, wie folgt zu antworten: In einem Fall, in dem eine Partei nach dem Wortlaut eines privatrechtlichen Vertrags verpflichtet ist, ein Produkt zu liefern, das im Einklang mit einer nationalen Norm hergestellt wurde, die ihrerseits in Umsetzung einer vom CEN ausgegebenen harmonisierten technischen Norm angenommen wurde, die aufgrund eines Auftrags der Europäischen Kommission ausgegeben wurde, ist der Gerichtshof dafür zuständig, im Wege der Vorabentscheidung über die Auslegung dieser harmonisierten technischen Norm zu entscheiden. B – Erste Vorlagefrage, Buchst. b: Nachweis der Einhaltung der harmonisierten Norm EN 13242:2002

64 Der Supreme Court möchte ferner geklärt wissen, ob die Norm EN 13242:2002 vorschreibt, dass ihre Einhaltung oder Nichteinhaltung nachgewiesen werden kann: a) nur durch die Prüfungen, die in ihr angegeben sind, und zwar zum Zeitpunkt der Herstellung und/oder Lieferung des Produkts, oder b) auch durch Prüfungen, die später durchgeführt werden, falls die Ergebnisse dieser Prüfungen logisch schlüssig belegen, dass die Norm nicht eingehalten wurde.

65 Der Supreme Court ist der Auffassung, dass die Einhaltung oder Nichteinhaltung der Norm EN 13242:2002 zum Zeitpunkt der Herstellung oder Lieferung, aber auch während der gesamten angemessenen Lebensdauer des Produkts mittels jedes schlüssigen Beweises nachgewiesen werden könne. James Elliott, Irland und die Kommission teilen diese Auffassung, während Irish Asphalt meint, die Norm EN 13242:2002 erlaube lediglich die Verwendung der in ihr selbst genannten Beweismittel, und zwar ausschließlich zum Zeitpunkt der Herstellung und/oder Lieferung des Produkts.

66 Im Mandat M/125 (Kapitel II Nr. 9) wurde das CEN aufgefordert, in die harmonisierte Norm jeweils ein oder mehrere Prüfverfahren aufzunehmen, um die Eigenschaften eines Produkts und dessen Übereinstimmung mit den technischen Spezifikationen der Norm festzustellen. Im selben Sinne heißt es in Kapitel III Nr. 2: „Die harmonisierte Norm muss aufweisen: ... die Verfahren (Rechen-, Prüf- und sonstige Verfahren) oder einen Hinweis auf eine Norm, in der die Verfahren zur Bestimmung dieser Merkmale aufgeführt sind“.

67 Die Norm EN 13242:2002 enthält in ihrem Abschnitt 6 die Prüfverfahren, die für ihre Anwendung erforderlich sind. Sie verweist dabei auf die in verschiedenen nicht harmonisierten europäischen Normen des CEN (konkret den Normen EN 1097-2:1998, EN 1367-2 und EN 1744-1:1998) (

68 Ohne dass es notwendig wäre, auf diese Art von Verweisungen eingehender einzugehen, erscheint mir doch klar, dass hier die Verwendung von Prüfverfahren, deren Nutzung freiwillig ist, einen Nachweis der Einhaltung der technischen Spezifikationen der harmonisierten Norm zum Zeitpunkt des Verkaufs oder der Lieferung eines Produkts ermöglicht mit der Folge, dass dafür die Vermutung der Übereinstimmung mit der Richtlinie 89/106 in Anspruch genommen werden kann und dass es frei verkehrsfähig ist. Dieser Nachweis könnte aber auch geführt werden, indem auf Prüfungen anderer Art, die technisch sachgerecht sind, zurückgegriffen wird, eine Möglichkeit, die die Norm EN 13242:2002 selbst keineswegs einschränkt.

69 Ferner bin ich der Ansicht, dass ein Bauprodukt (wie in der vorliegenden Rechtssache die Zuschlagstoffe) Prüfungen hinsichtlich der Einhaltung der technischen Spezifikationen der Norm EN 13242:2002 nicht nur zum Zeitpunkt seines Verkaufs durch den Hersteller, sondern während seiner gesamten wirtschaftlichen Lebensdauer unterzogen werden kann. Dies ergibt sich aus Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 89/106, nach dem die wesentlichen von dieser Richtlinie aufgestellten Anforderungen die Produkte beeinflussen können und während einer „angemessenen Lebensdauer“ zu erfüllen sind.

70 Die Schutzklausel des Art. 21 der Richtlinie 89/106 deutet ebenfalls auf dieses Ergebnis hin, da ein Staat nur dann das zuvor für mit dieser Richtlinie konform erklärte Produkt aus dem Verkehr ziehen darf, wenn er nachträgliche Prüfungen durchführt und entdeckt, dass es die wesentlichen Sicherheitsanforderungen dieser Richtlinie in Wirklichkeit nicht erfüllt. Wären Konformitätsprüfungen nur zum Zeitpunkt des Erstverkaufs möglich, hätte der Hersteller in Anbetracht des finanziellen Aufwands, den es für den Käufer bedeuten würde, die von ihm erworbenen Waren solchen Prüfungen zu unterziehen, über diese eine praktisch absolute Kontrolle. Die Vermutung der Übereinstimmung mit der Richtlinie 89/106 würde sich so von einer widerlegbaren in eine nahezu unwiderlegbare Vermutung verwandeln, wie James Elliott in seinen Erklärungen ausführt.

71 Ich schlage deshalb vor, die erste Vorlagefrage, Buchst. b, wie folgt zu beantworten: Die harmonisierte Norm EN 13242:2002 ist dahin auszulegen, dass die Nichteinhaltung ihrer technischen Spezifikationen auch durch andere als die in ihr ausdrücklich genannten Prüfungen nachgewiesen werden kann und dass alle diese Prüfungen zu jedem Zeitpunkt während der angemessenen Lebensdauer des Produkts vorgenommen werden können. C – Dritte Vorlagefrage: Vermutung der Brauchbarkeit von Produkten, die der Richtlinie 89/106 entsprechen

72 Mit seiner dritten Frage möchte der Supreme Court wissen, ob die sich aus Art. 4 Abs. 2 der Richtlinie 89/106 ergebende Vermutung der Brauchbarkeit eines Baumaterials auf die Feststellung der Handelsüblichkeit dieses Produkts zu erstrecken ist, wenn eine allgemein auf Warenverkäufe anzuwendende nationale Norm diese Handelsüblichkeit fordert.

73 Alle Verfahrensbeteiligten mit Ausnahme von Irish Asphalt schlagen vor, diese Frage zu verneinen. Ich schließe mich dem an. Die Vermutung der Brauchbarkeit des Produkts, die Art. 4 Abs. 2 der Richtlinie 89/106 aufstellt, gilt im Rahmen dieser Norm der Europäischen Union und zum Zweck seines Vertriebs auf dem Binnenmarkt ohne technische Hemmnisse. Selbstverständlich ist der Gerichtshof zuständig für die Auslegung der Vermutung und sämtlicher Vorschriften der Richtlinie 89/106, die sich auf sie beziehen. Die Vermutung kann jedoch nicht erweitert und somit auch nicht herangezogen werden, um die Handelsüblichkeit eines Bauprodukts festzustellen, wenn es darum geht, auf private handelsrechtliche Beziehungen eine nationale Regelung wie diejenige über den Warenverkauf in Irland anzuwenden.

74 Der Gerichtshof ist nicht dafür zuständig, sich im Wege der Vorabentscheidung zur Auslegung von nationalen Gesetzen zu äußern, und folglich auch nicht dafür, über die Merkmale für die Beurteilung der Handelsüblichkeit der Waren nach nationalem Recht zu entscheiden, auf dessen Grundlage die Gerichte Verletzungen von Verpflichtungen aus privatrechtlichen Verträgen zu beurteilen haben.

75 Ich schlage dem Gerichtshof daher vor, auf die dritte Vorlagefrage wie folgt zu antworten: Die in der Richtlinie 89/106 vorgesehene Vermutung der Brauchbarkeit von Bauprodukten, die deren freien Verkehr auf dem Binnenmarkt ermöglichen soll, gilt nicht für die Beurteilung ihrer Handelsüblichkeit im Hinblick auf die Anwendung eines nationalen Gesetzes über den Verkauf von Waren. D – Vierte Vorlagefrage: in der harmonisierten Norm EN 13242:2002 festgelegter maximaler Schwefelgehalt

76 Mit seiner vierten Frage möchte der Supreme Court wissen, ob die Norm EN 13242:2002 einen maximalen Schwefelgehalt für Zuschlagstoffe vorschreibt (oder ein solcher nach dieser Norm vorgeschrieben werden kann), so dass die Einhaltung dieses Grenzwerts Voraussetzung u. a. dafür wäre, dass die Vermutung der Brauchbarkeit eingreift.

77 Diese Frage ist im Grundsatz zu verneinen. Abschnitt 6.3 der Norm EN 13242:2002 verpflichtet zwar dazu, den Gesamtschwefelgehalt der Zuschlagstoffe anzugeben, legt jedoch für diese Substanz keinen Höchstgehalt von 1 % fest. Tabelle 13, auf die Abschnitt 6.3 Bezug nimmt, bezieht sich auf „andere Gesteinskörnungen als Hochofenstückschlacke“ (die Zuschlagstoffe, um die es hier geht) und gibt für diese an, dass sie entweder weniger oder mehr als 1 % Schwefelgehalt aufweisen können. Dies lässt meines Erachtens keinen Raum für Zweifel.

78 Die NSAI hat 2004 ein Handbuch über die Verwendung der I.S. EN 13242:2002 veröffentlicht, und zwar auf der Grundlage von Anmerkung 3 zu Abschnitt 6.1 der Norm EN 13242:2002, die für spezifische Verwendungen der Zuschlagstoffe auf die nationalen Vorschriften am Ort ihrer Verwendung verweist. Dieses Handbuch begrenzt den Gesamtschwefelgehalt der fraglichen Zuschlagstoffe auf 1 %. Ich bin allerdings nicht der Ansicht, dass die in Rede stehende Anmerkung 3 die Festlegung dieser absoluten Grenze erlaubt.

79 Meines Erachtens darf die nationale technische Norm, die eine vom CEN ausgegebene harmonisierte Norm umsetzt, dieser inhaltlich nicht widersprechen. Wenn daher die Norm EN 13242:2002 für Zuschlagstoffe keinen maximalen Schwefelgehalt festlegt, darf die Normungsorganisation eines Mitgliedstaats nicht eine absolute Grenze von 1 % vorschreiben. Diese Festlegung würde der praktischen Wirksamkeit der harmonisierten Norm zuwiderlaufen, die damit – zum Nachteil des mit der Richtlinie 89/106 verfolgten Ziels, den freien Verkehr von Bauprodukten auf dem Binnenmarkt zu fördern – möglicherweise in verschiedenen Mitgliedstaaten unterschiedlich angewendet würde. In Art. 17 Abs. 5 der Verordnung Nr. 305/2011 heißt es nunmehr klar, dass „entgegenstehende nationale Normen ... aufgehoben [werden] und die Mitgliedstaaten ... alle entgegenstehenden nationalen Bestimmungen außer Kraft [setzen]“.

80 Folglich schlage ich folgende Antwort auf die vierte Frage vor: Die harmonisierte Norm EN 13242:2002 legt keinen maximalen Schwefelgehalt von 1 % für Zuschlagstoffe fest; eine entgegenstehende nationale technische Norm darf nicht angewandt werden. E – Fünfte Vorlagefrage: zur Verwendung des „CE “-Zeichens

81 Der Supreme Court möchte außerdem wissen, ob der Nachweis erforderlich ist, dass das Produkt mit dem „CE“-Zeichen gekennzeichnet ist, um die gemäß dem Anhang ZA der Norm EN 13242:2002 bzw. Art. 4 der Richtlinie 89/106 geltende Vermutung in Anspruch nehmen zu können. Es geht folglich darum zu klären, ob das „CE“-Zeichen eine Vorbedingung dafür darstellt, dass die Vermutung der Übereinstimmung mit der Richtlinie 89/106 auf Zuschlagstoffe Anwendung findet, oder ob es sich im Gegenteil bei der Kennzeichnung lediglich um eine Bekanntgabe handelt, dass die Anforderungen dieser Richtlinie erfüllt sind.

82 Entgegen den Erklärungen Irlands und James Elliotts glaube ich, dass das „CE“-Zeichen nur ein Mittel darstellt, um darauf hinzuweisen, dass die wesentlichen Anforderungen der Richtlinie 89/106 erfüllt sind, und nicht um eine notwendige Voraussetzung für den Nachweis dieser Tatsache. Nach Art. 4 Abs. 2 der Richtlinie 89/106 informiert das „CE“-Zeichen darüber, dass ein Produkt den nationalen Normen entspricht, die in Umsetzung der harmonisierten Normen ausgegeben worden sind, und dass es für seinen Zweck brauchbar ist (

83 Das „CE“-Zeichen ist somit eine Erklärung der natürlichen oder juristischen Person, die für seine Anbringung verantwortlich ist, dass das Produkt den anwendbaren Vorschriften der Richtlinie 89/106 und der Norm EN 13242:2002 entspricht und dass es Gegenstand der vorgeschriebenen Prüfverfahren war. Letztlich ist der Hersteller die für die Konformität des Produkts mit der Richtlinie und für die Anbringung des „CE“-Zeichens verantwortliche Person, nachdem das Verfahren zur Prüfung seiner Übereinstimmung mit der Richtlinie abgeschlossen ist. Das „CE“-Zeichen ist damit lediglich eine Form der Bekanntgabe, dass die Zuschlagstoffe die Anforderungen der Richtlinie 89/106 und der Norm EN 13242:2002 erfüllen, um ihren Vertrieb zu erleichtern (

84 In der (hier nicht anwendbaren) späteren allgemeinen Regelung ist das „CE“-Zeichen aufgewertet und zum einzigen Mittel geworden, mit dem die Konformität des Produkts mit den anwendbaren Anforderungen der gemeinschaftsrechtlichen Harmonisierungsvorschriften bescheinigt wird. Dies geht aus Art. 30 Abs. 4 der Verordnung (EG) Nr. 765/2008 hervor, der die Definition, das Format und die allgemeinen Grundsätze für die CE-Kennzeichnung enthält, sowie aus dem Beschluss Nr. 768/2008, der auf die Prüfverfahren zur Feststellung der Konformität Anwendung findet, die zu seiner Anbringung führen (

85 Die bisherige Rechtsprechung des Gerichtshofs zur Richtlinie 89/106 stützt die hier vertretene Auslegung, da nach dem Urteil Elenca (

86 Daher schlage ich als Antwort auf die fünfte Frage des nationalen Gerichts vor: Beim „CE“-Zeichen handelt es sich nicht um eine Voraussetzung für die Konformität eines Zuschlagstoffs mit den Anforderungen der Richtlinie 89/106 und der harmonisierten Norm EN 13242:2002, sondern lediglich um eine Form ihrer Bescheinigung. F – Zweite Vorlagefrage: Anwendbarkeit der Richtlinie 98/34 und der Urteile CIA Security International und Unilever

87 Der Supreme Court möchte mit dieser Frage wissen, ob die Anwendung von Vorschriften des nationalen Rechts, die implizite Bedingungen zur Handelsüblichkeit und Brauchbarkeit für einen bestimmten Zweck oder zur Qualität enthalten, deshalb zu unterbleiben hat, weil es sich um technische Vorschriften handelt, die nicht nach der Richtlinie 98/34 notifiziert worden sind.

88 Ebenso wie alle Beteiligten, die Erklärungen abgegeben haben (mit Ausnahme von Irish Asphalt), bin ich der Auffassung, dass die Antwort auf diese Frage klar auf der Hand liegt. Eine nationale Regelung wie Art. 14 Abs. 2 des Gesetzes von 1893 in der geänderten Fassung von 1980, nach dem Verträge – wenn auch mit der Möglichkeit, dies durch Parteivereinbarung auszuschließen – eine implizite Klausel zur Handelsüblichkeit der Produkte beinhalten, fällt nicht unter die in der Richtlinie 98/34 enthaltene Definition einer technischen Vorschrift. Damit können die Urteile CIA Security International und Unilever (

89 Das Argument von Irish Asphalt, das Urteil des High Court hätte der Kommission mitgeteilt werden müssen, weil es sich de facto um eine technische Vorschrift handle, entbehrt der Grundlage. Das Urteil beschränkt sich darauf, das irische Gesetz auf einen konkreten Fall anzuwenden zu dem alleinigen Zweck, einen Rechtsstreit zwischen Handelsgesellschaften vor dem Hintergrund des zwischen diesen unterzeichneten Vertrags und seiner impliziten Klauseln zu entscheiden.

90 Nach gefestigter Rechtsprechung des Gerichtshofs ergibt sich aus Art. 1 Nr. 11 der Richtlinie 98/34, dass der Begriff „technische Vorschrift“ drei Kategorien umfasst, nämlich erstens die „technische Spezifikation“ nach Art. 1 Nr. 3 der Richtlinie, zweitens die „sonstige Vorschrift“, die in deren Art. 1 Nr. 4 definiert wird, und drittens das Verbot von Herstellung, Einfuhr, Inverkehrbringen oder Verwendung eines Erzeugnisses oder Erbringung oder Nutzung eines Dienstes nach Art. 1 Abs. 11 (a fortiori – das Urteil des High Court sind keine legislativen Maßnahmen, die die Herstellung, Einfuhr, das Inverkehrbringen oder die Verwendung eines Erzeugnisses verbieten.

91 Art. 14 Abs. 2 des Gesetzes von 1893 (oder, wie bereits ausgeführt, das Urteil, das lediglich dieses Gesetz auf einen Einzelfall anwendet) entspricht nicht dem Begriff der „technischen Spezifikation“ in Art. 1 Nr. 3 der Richtlinie 98/34. Unter „technischer Spezifikation“ ist ein „Schriftstück“ zu verstehen, „das Merkmale für ein Erzeugnis vorschreibt, wie Qualitätsstufen, Gebrauchstauglichkeit, Sicherheit oder Abmessungen, einschließlich der Vorschriften über Verkaufsbezeichnung, Terminologie, Symbole, Prüfungen und Prüfverfahren, Verpackung, Kennzeichnung und Beschriftung des Erzeugnisses sowie über Konformitätsbewertungsverfahren“.

92 Wie der Gerichtshof entschieden hat, setzt der Begriff der „technischen Spezifikation“ voraus, dass die nationale Maßnahme notwendig das Produkt oder dessen Verpackung als solche betrifft und folglich eines der für dieses Produkt vorgeschriebenen Merkmale festlegt (

93 Aus den gleichen Gründen kann Art. 14 Abs. 2 des Gesetzes von 1893 nicht zu den „sonstigen Vorschriften“ im Sinne der Richtlinie 98/34 gezählt werden, da es sich nicht um eine „Vorschrift für ein Erzeugnis [handelt], die keine technische Spezifikation ist und insbesondere zum Schutz der Verbraucher oder der Umwelt erlassen wird und den Lebenszyklus des Erzeugnisses nach dem Inverkehrbringen betrifft, wie Vorschriften für Gebrauch, Wiederverwertung, Wiederverwendung oder Beseitigung, sofern diese Vorschriften die Zusammensetzung oder die Art des Erzeugnisses oder seine Vermarktung wesentlich beeinflussen können“.

94 Daher schlage ich vor, auf die zweite Vorlagefrage wie folgt zu antworten: Eine nationale Rechtsvorschrift wie Art. 14 Abs. 2 des irischen Gesetzes über den Verkauf von Waren von 1893 in der geänderten Fassung von 1980 kann nicht als „technische Vorschrift“ im Sinne der Richtlinie 98/34 angesehen werden; die Urteile CIA Security International und Unilever können insoweit nicht herangezogen werden. IV – Ergebnis

95 Nach alledem schlage ich dem Gerichtshof vor, die vom Supreme Court gestellten Vorlagefragen wie folgt zu beantworten: 1. In einem Fall, in dem eine Partei nach dem Wortlaut eines privatrechtlichen Vertrags verpflichtet ist, ein Produkt zu liefern, das im Einklang mit einer nationalen Norm hergestellt wurde, die ihrerseits in Umsetzung einer europäischen Norm angenommen wurde, die aufgrund eines Auftrags der Europäischen Kommission ausgegeben wurde, ist der Gerichtshof dafür zuständig, im Wege der Vorabentscheidung über die Auslegung dieser harmonisierten technischen Norm zu entscheiden. 2. Die harmonisierte Norm EN 13242:2002 ist dahin auszulegen, dass die Nichteinhaltung ihrer technischen Spezifikationen auch durch andere als die in ihr ausdrücklich genannten Prüfungen nachgewiesen werden kann und dass alle diese Prüfungen zu jedem Zeitpunkt während der angemessenen Lebensdauer des Produkts vorgenommen werden können. 3. Die in der Richtlinie 89/106 vorgesehene Vermutung der Brauchbarkeit von Bauprodukten, die deren freien Verkehr auf dem Binnenmarkt ermöglichen soll, gilt nicht für die Beurteilung ihrer Handelsüblichkeit im Hinblick auf die Anwendung eines nationalen Gesetzes über den Verkauf von Waren. 4. Die harmonisierte Norm EN 13242:2002 legt keinen maximalen Schwefelgehalt von 1 % für Zuschlagstoffe fest; eine entgegenstehende nationale technische Norm darf nicht angewandt werden. 5. Beim „CE“-Zeichen handelt es sich nicht um eine Voraussetzung für die Konformität eines Zuschlagstoffs mit den Anforderungen der Richtlinie 89/106 und der harmonisierten Norm EN 13242:2002, sondern lediglich um eine Form ihrer Bescheinigung. 6. Eine nationale Rechtsvorschrift wie Art. 14 Abs. 2 des irischen Gesetzes über den Verkauf von Waren von 1893 in der geänderten Fassung von 1980 kann nicht als „technische Vorschrift“ im Sinne der Richtlinie 98/34 angesehen werden; die Urteile CIA Security International und Unilever können insoweit nicht herangezogen werden. „(1) Um die Qualität der harmonisierten Normen für Produkte sicherzustellen, sind die Normen von den europäischen Normenorganisationen auf der Grundlage von Mandaten zu erstellen, die die Kommission ihnen entsprechend dem Verfahren der Richtlinie 83/189/EWG nach Befassung des in Artikel 19 vorgesehenen Ausschusses entsprechend den zwischen der Kommission und diesen Organen am 13. November 1984 unterzeichneten allgemeinen Bestimmungen über die Zusammenarbeit erteilt. (2) Die zu erstellenden Dokumente berücksichtigen die Grundlagendokumente und sind soweit wie möglich in Form von Leistungsanforderungen an die Produkte abzufassen. (3) Nach Erstellung der Normen durch die europäischen Normenorganisationen veröffentlicht die Kommission die Normen durch Angabe der Fundstellen in der Ausgabe C des Amtsblatts der Europäischen Gemeinschaften.“ „8. CEN bzw. die TCs müssen eine technische Antwort für die Festlegung der Merkmale des Auftrags unter Berücksichtigung der nachstehend angegebenen Bedingungen geben; vorgeschlagene Prüfverfahren müssen sich direkt auf das jeweils geforderte Merkmal beziehen und dürfen nicht auf die Festlegung von Verfahren für Merkmale, die nicht im Auftrag gefordert werden, Bezug nehmen. Anforderungen an die Dauerhaftigkeit sollten im Rahmen des derzeitigen Stands der Technik aufgestellt werden. 9. Verweise auf Prüf-/Rechenverfahren müssen mit der angestrebten Harmonisierung übereinstimmen. Im Allgemeinen sollte bei einem bestimmten Produkt oder einer Produktfamilie nur auf ein Verfahren für die Festlegung jedes Merkmals Bezug genommen werden. Soll jedoch bei einem Produkt oder einer Produktfamilie aus berechtigten Gründen zur Festlegung ein und desselben Merkmals auf mehr als ein Verfahren Bezug genommen werden, ist dies zu begründen. In diesem Fall sollten alle Verfahren, auf die Bezug genommen wird, durch die Konjunktion ‚oder‘ verbunden und eine Anwendungsangabe gemacht werden. In allen anderen Fällen können zwei oder mehr Prüf-/Rechenverfahren zur Festlegung eines Merkmals nur angenommen werden, wenn zwischen ihnen eine Korrelation besteht oder aufgestellt werden kann. Die betreffende harmonisierte Produktnorm muss dann eines der Verfahren als Bezugsverfahren auswählen. Prüf- und/oder Rechenverfahren müssen möglichst horizontalen Charakter haben und für die größtmögliche Bandbreite von Produkten gelten.“ „Die harmonisierte Norm muss aufweisen: … die Verfahren (Rechen-, Prüf- und sonstige Verfahren) oder einen Hinweis auf eine Norm, in der die Verfahren zur Bestimmung dieser Merkmale aufgeführt sind“. „Diese Europäische Norm wurde gemäß dem von der Europäischen Kommission und der Europäischen Freihandelszone an CEN erteilten Mandat … erarbeitet. Die in diesem Anhang aufgeführten Abschnitte dieser Norm sowie anderer anwendbarer Europäischer Normen erfüllen die Anforderungen des Mandats, das auf der Grundlage der EG-Bauproduktenrichtlinie (89/106/EWG) erteilt wurde. Die Übereinstimmung mit diesen Abschnitten berechtigt zur Vermutung, dass die von dieser Norm abgedeckten Gesteinskörnungen für die vorgesehenen Verwendungszwecke geeignet sind; es ist auf die Angaben zu verweisen, die der CE-Kennzeichnung beigefügt sind.“ „… 3. ‚technische Spezifikation‘: eine Spezifikation, die in einem Schriftstück enthalten ist, das Merkmale für ein Erzeugnis vorschreibt, wie Qualitätsstufen, Gebrauchstauglichkeit, Sicherheit oder Abmessungen, einschließlich der Vorschriften über Verkaufsbezeichnung, Terminologie, Symbole, Prüfungen und Prüfverfahren, Verpackung, Kennzeichnung und Beschriftung des Erzeugnisses sowie über Konformitätsbewertungsverfahren. … 4. ‚sonstige Vorschrift‘: eine Vorschrift für ein Erzeugnis, die keine technische Spezifikation ist und insbesondere zum Schutz der Verbraucher oder der Umwelt erlassen wird und den Lebenszyklus des Erzeugnisses nach dem Inverkehrbringen betrifft, wie Vorschriften für Gebrauch, Wiederverwertung, Wiederverwendung oder Beseitigung, sofern diese Vorschriften die Zusammensetzung oder die Art des Erzeugnisses oder seine Vermarktung wesentlich beeinflussen können; … 6. ‚Norm‘: technische Spezifikation, die von einem anerkannten Normungsgremium zur wiederholten oder ständigen Anwendung angenommen wurde, deren Einhaltung jedoch nicht zwingend vorgeschrieben ist und die unter eine der nachstehend genannten Kategorien fällt: — internationale Norm: Norm, die von einem internationalen Normungsgremium angenommen wird und der Öffentlichkeit zugänglich ist; — europäische Norm: Norm, die von einem europäischen Normungsgremium angenommen wird und der Öffentlichkeit zugänglich ist; — nationale Norm: Norm, die von einem nationalen Normungsgremium angenommen wird und der Öffentlichkeit zugänglich ist; — internationale Norm: Norm, die von einem internationalen Normungsgremium angenommen wird und der Öffentlichkeit zugänglich ist; — europäische Norm: Norm, die von einem europäischen Normungsgremium angenommen wird und der Öffentlichkeit zugänglich ist; — nationale Norm: Norm, die von einem nationalen Normungsgremium angenommen wird und der Öffentlichkeit zugänglich ist; … 11. ‚technische Vorschrift‘: [t]echnische Spezifikationen oder sonstige Vorschriften oder Vorschriften betreffend Dienste, einschließlich der einschlägigen Verwaltungsvorschriften, deren Beachtung rechtlich oder de facto für das Inverkehrbringen, die Erbringung des Dienstes, die Niederlassung eines Erbringers von Diensten oder die Verwendung in einem Mitgliedstaat oder in einem großen Teil dieses Staates verbindlich ist, sowie – vorbehaltlich der in Artikel 10 genannten Bestimmungen – die Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten, mit denen Herstellung, Einfuhr, Inverkehrbringen oder Verwendung eines Erzeugnisses oder Erbringung oder Nutzung eines Dienstes oder die Niederlassung als Erbringer von Diensten verboten werden. …“ „(1) Vorbehaltlich des Artikels 10 übermitteln die Mitgliedstaaten der Kommission unverzüglich jeden Entwurf einer technischen Vorschrift, sofern es sich nicht um eine vollständige Übertragung einer internationalen oder europäischen Norm handelt; in diesem Fall reicht die Mitteilung aus, um welche Norm es sich handelt. Sie unterrichten die Kommission gleichzeitig in einer Mitteilung über die Gründe, die die Festlegung einer derartigen technischen Vorschrift erforderlich machen, es sei denn, die Gründe gehen bereits aus dem Entwurf hervor. … Die Kommission unterrichtet die anderen Mitgliedstaaten unverzüglich über den Entwurf einer technischen Vorschrift und alle ihr zugegangenen Dokumente. Sie kann den Entwurf auch dem nach Artikel 5 eingesetzten Ausschuss und gegebenenfalls dem jeweils zuständigen Ausschuss zur Stellungnahme vorlegen. … (2) Die Kommission und die Mitgliedstaaten können bei dem Mitgliedstaat, der einen Entwurf einer technischen Vorschrift unterbreitet hat, Bemerkungen vorbringen, die dieser Mitgliedstaat bei der weiteren Ausarbeitung der technischen Vorschrift soweit wie möglich berücksichtigt. (3) Die Mitgliedstaaten teilen der Kommission unverzüglich den endgültigen Wortlaut einer technischen Vorschrift mit. …“ „(1) Ist ein Mitgliedstaat oder das Europäische Parlament der Auffassung, dass eine harmonisierte Norm den Anforderungen nicht voll entspricht, die sie abdecken soll und die in den einschlägigen Harmonisierungsrechtsvorschriften der Union festgelegt sind, hat dieser Mitgliedstaat oder das Europäische Parlament die Kommission hiervon unter Beifügung einer ausführlichen Erläuterung in Kenntnis zu setzen, und die Kommission entscheidet nach Konsultation des durch die entsprechenden Harmonisierungsrechtsvorschriften der Union eingesetzten Ausschusses, soweit ein solcher Ausschuss besteht, oder nach einer sonstigen Konsultation von Experten des jeweiligen Sektors, a) die Fundstellen der betreffenden harmonisierten Norm im Amtsblatt der Europäischen Union zu veröffentlichen oder nicht oder nur mit Einschränkungen zu veröffentlichen; b) die Fundstellen der betreffenden harmonisierten Norm im Amtsblatt der Europäischen Union zu belassen, mit Einschränkung zu belassen oder zu streichen. (2) Die Kommission veröffentlicht auf ihrer Website Informationen über die harmonisierten Normen, die Gegenstand einer Entscheidung gemäß Absatz 1 waren. (3) Die Kommission unterrichtet die betreffende europäische Normungsorganisation von der in Absatz 1 genannten Entscheidung und erteilt ihr erforderlichenfalls den Auftrag zur Überarbeitung der betreffenden harmonisierten Norm. …“