Europäischer Gerichtshof Schlussanträge des Generalanwalts vom 16.06.2016 – C-225/15

SCHLUSSANTRÄGE DES GENERALANWALTS NILS WAHL vom 16. Juni 2016 ( Rechtssache C‑225/15 Domenico Politanò (Vorabentscheidungsersuchen des Tribunale di Reggio Calabria [Amtsgericht Reggio Calabria, Italien]) „Vorlage zur Vorabentscheidung — Art. 49 AEUV — Niederlassungsfreiheit — Grundsätze der Äquivalenz und der Effektivität — Glücksspiel — Beschränkungen — Bedingungen für die Teilnahme an einem Vergabeverfahren und Beurteilung der wirtschaftlichen und finanziellen Leistungsfähigkeit — Ausschluss eines Bieters wegen fehlender Vorlage von Bescheinigungen über die wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit durch zwei Kreditinstitute — Zwingende Gründe des Allgemeininteresses — Verhältnismäßigkeit — Anwendbarkeit von Art. 47 der Richtlinie 2004/18/EG“

1 Dieses Vorabentscheidungsersuchen betrifft die Auslegung des Art. 49 AEUV, der Grundsätze der Gleichbehandlung und der Effektivität sowie des Art. 47 der Richtlinie 2004/18/EG (C‑463/13, EU:C:2015:25), und vom 28. Januar 2016, Laezza (C‑375/14, EU:C:2016:60), ergangen sind.

2 Entsprechend einer mittlerweile gut bekannten Streitkonstellation ergeht das vorliegende Vorabentscheidungsersuchen im Rahmen eines Strafverfahrens gegen den Antragsteller des Ausgangsverfahrens, Herrn Domenico Politanò, wegen Verstoßes gegen die italienischen Vorschriften über die Annahme von Sportwetten oder Wetten auf andere Ereignisse. Herr Politanò, dem erstens vorgeworfen wird, nicht über die nach dem nationalen Recht notwendige Genehmigung für die Annahme und Weiterleitung von Wetten zu verfügen, und zweitens mit keinem Wirtschaftsteilnehmer verbunden zu sein, der Inhaber einer Konzession ist, macht im Wesentlichen geltend, die Verpflichtungen, die sich aus den Verwaltungsvorschriften im Anhang zur Monti-Vergabebekanntmachung für die Gesellschaft, die sich um eine Konzession bewerbe und mit der er verbunden sei, ergäben, gegen bestimmte Vorschriften und Grundsätze des Unionsrechts verstießen.

3 Die vorliegende Rechtssache gibt dem Gerichtshof Gelegenheit, die zu berücksichtigenden Kriterien sowie die Verpflichtungen der nationalen Gerichte bei der Ausarbeitung eines Vorabentscheidungsersuchens – und insbesondere bei der Darstellung des Sachverhalts und des einschlägigen rechtlichen Rahmens – zu präzisieren, die den Gerichtshof in die Lage versetzen, ihnen eine sachdienliche Antwort zu geben. Die Rechtssache bietet dem Gerichtshof ebenfalls die Gelegenheit, den Gegenstand der hier anstehenden Debatte neu auszurichten und darauf hinzuweisen, dass ihm keine Stellungnahme zu Fragen abverlangt werden darf, die ihren Ursprung vor allem in dem Versuch einiger Wirtschaftsteilnehmer haben, bestimmten strafrechtlichen Sanktionen zu entgehen, und nicht in dem Bestreben, die Wirksamkeit des Unionsrechts zu gewährleisten. I – Rechtlicher Rahmen A – Unionsrecht

4 Art. 1 Abs. 2 Buchst. a und d der Richtlinie 2004/18 lautet: „a) ‚Öffentliche Aufträge‘ sind zwischen einem oder mehreren Wirtschaftsteilnehmern und einem oder mehreren öffentlichen Auftraggebern geschlossene schriftliche entgeltliche Verträge über die Ausführung von Bauleistungen, die Lieferung von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen im Sinne dieser Richtlinie. … d) ‚Öffentliche Dienstleistungsaufträge‘ sind öffentliche Aufträge über die Erbringung von Dienstleistungen im Sinne von Anhang II, die keine öffentlichen Bau- oder Lieferaufträge sind.“

5 Art. 1 Abs. 4 der Richtlinie 2004/18 bestimmt: „‚Dienstleistungskonzessionen‘ sind Verträge, die von öffentlichen Dienstleistungsaufträgen nur insoweit abweichen, als die Gegenleistung für die Erbringung der Dienstleistungen ausschließlich in dem Recht zur Nutzung der Dienstleistung oder in diesem Recht zuzüglich der Zahlung eines Preises besteht.“

6 Art. 17 („Dienstleistungskonzessionen“) dieser Richtlinie sieht vor: „Unbeschadet der Bestimmungen des Artikels 3 gilt diese Richtlinie nicht für Dienstleistungskonzessionen gemäß Artikel 1 Absatz 4.“

7 Art. 47 („Wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit“) der Richtlinie lautet: „(1) Die finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit eines Wirtschaftsteilnehmers kann in der Regel durch einen oder mehrere der nachstehenden Nachweise belegt werden: a) entsprechende Bankerklärungen oder gegebenenfalls Nachweis einer entsprechenden Berufshaftpflichtversicherung; b) Vorlage von Bilanzen oder Bilanzauszügen, falls die Veröffentlichung von Bilanzen in dem Land, in dem der Wirtschaftsteilnehmer ansässig ist, gesetzlich vorgeschrieben ist; c) eine Erklärung über den Gesamtumsatz und gegebenenfalls den Umsatz für den Tätigkeitsbereich, der Gegenstand der Ausschreibung ist, höchstens in den letzten drei Geschäftsjahren, entsprechend dem Gründungsdatum oder dem Datum der Tätigkeitsaufnahme des Wirtschaftsteilnehmers, sofern entsprechende Angaben verfügbar sind. (2) Ein Wirtschaftsteilnehmer kann sich gegebenenfalls für einen bestimmten Auftrag auf die Kapazitäten anderer Unternehmen ungeachtet des rechtlichen Charakters der zwischen ihm und diesen Unternehmen bestehenden Verbindungen stützen. Er muss in diesem Falle dem öffentlichen Auftraggeber gegenüber nachweisen, dass ihm die erforderlichen Mittel zur Verfügung stehen, indem er beispielsweise die diesbezüglichen Zusagen dieser Unternehmen vorlegt. (3) Unter denselben Voraussetzungen können sich Gemeinschaften von Wirtschaftsteilnehmern nach Artikel 4 auf die Kapazitäten der Mitglieder der Gemeinschaften oder anderer Unternehmen stützen. (4) Die öffentlichen Auftraggeber geben in der Bekanntmachung oder in der Aufforderung zur Angebotsabgabe an, welche der in Absatz 1 genannten Nachweise sowie welche anderen Nachweise vorzulegen sind. (5) Kann ein Wirtschaftsteilnehmer aus einem berechtigten Grund die vom öffentlichen Auftraggeber geforderten Nachweise nicht beibringen, so kann er den Nachweis seiner finanziellen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit durch Vorlage jedes anderen vom öffentlichen Auftraggeber für geeignet erachteten Belegs erbringen.“ B – Italienisches Recht

8 Der einschlägige nationale Rechtsrahmen ist dem Gerichtshof, der – wie ich zu Beginn dieser Schlussanträge erwähnt habe – bereits mehrfach die Gelegenheit hatte, über die Vereinbarkeit italienischer Rechtsvorschriften über die Annahme von Wetten mit dem Unionsrecht zu entscheiden, mittlerweile gut bekannt.

9 Die italienische Regelung sieht im Wesentlichen vor, dass die Teilnahme an der Veranstaltung von Glücksspielen, einschließlich der Annahme von Wetten, den Erhalt einer Konzession und einer polizeilichen Genehmigung voraussetzt.

10 Gemäß Art. 88 des Königlichen Dekrets Nr. 773 vom 18. Juni 1931 zur Annahme des einheitlichen Textes der Gesetze auf dem Gebiet der öffentlichen Sicherheit (

11 1999 vergaben die italienischen Behörden durch öffentliche Ausschreibung 1000 Konzessionen für die Veranstaltung von Sportwetten. Parallel dazu wurden 671 neue Konzessionen für die Veranstaltung von Wetten auf Pferderennen ebenfalls durch öffentliche Ausschreibung vergeben und 329 bestehende Konzessionen automatisch verlängert. Gemäß den damals geltenden Vorschriften wurden Veranstalter mit der Rechtsform von Kapitalgesellschaften, deren Anteile auf reglementierten Märkten gehandelt werden, von der Ausschreibung ausgeschlossen, weil es bei diesen Gesellschaften nicht möglich sei, die einzelnen Anteilseigner stets genau zu ermitteln. Die Rechtswidrigkeit dieses Ausschlusses im Hinblick auf die Art. 43 EG und 49 EG wurde insbesondere im Urteil Placanica u. a. festgestellt (

12 Durch das Gesetzesdekret Nr. 223 (

13 Insbesondere auf das Urteil Costa und Cifone (

14 Art. 10 Abs. 9 octies und 9 novies des Gesetzesdekrets von 2012 bestimmt hinsichtlich der Durchführung von Ausschreibungen für die Vergabe von Wettkonzessionen: „9 octies Im Rahmen einer Neuordnung der Bestimmungen im Bereich des öffentlichen Glücksspiels, einschließlich jener im Bereich der Wetten auf sportliche Ereignisse, auch Pferderennen, und andere Ereignisse, sollen die Bestimmungen des vorliegenden Absatzes diese Neuordnung durch eine erste Anpassung der Zeitpunkte, zu denen die Konzessionen für die Annahme der in Rede stehenden Wetten ablaufen, erleichtern, wobei der Notwendigkeit einer Anpassung der nationalen Rechtsvorschriften über die Auswahl der Personen, die im Auftrag des Staates Wetten auf sportliche Ereignisse, auch Pferderennen, und andere Ereignisse annehmen, an die im Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Union vom 16. Februar 2012 in den Rechtssachen [Costa und Cifone (C‑72/10 und C‑77/10, EU:C:2012:80)] aufgestellten Grundsätze Rechnung zu tragen ist. Daher führt die [ADM] angesichts des nahen Ablaufs einer Reihe von Konzessionen für die Annahme dieser Wetten sofort und jedenfalls bis zum 31. Juli 2012 eine Ausschreibung zur Auswahl von Betreibern durch, die solche Wetten unter Berücksichtigung wenigstens der folgenden Voraussetzungen annehmen: a) Möglichkeit zur Teilnahme für die Personen, die bereits die Tätigkeit der Annahme von Glücksspielen in einem der Staaten des Europäischen Wirtschaftsraums, in dem sie ihren gesetzlichen und wirtschaftlichen Sitz haben, auf Grundlage einer gültigen und wirksamen, nach dem Recht dieses Staates erteilten Genehmigung ausüben und die auch die von der Agentur für staatliche Monopole vorgesehenen Voraussetzungen in Bezug auf die Unbedenklichkeit und die Zuverlässigkeit sowie die wirtschaftlich-finanzielle Leistungsfähigkeit erfüllen, unter Berücksichtigung der einschlägigen Bestimmungen des Gesetzes Nr. 220[ ( b) Erteilung einer Höchstzahl von 2000 Konzessionen, die zum 30. Juni 2016 ablaufen, für die Annahme, ausschließlich in einem physischen Netzwerk, von Wetten auf sportliche Ereignisse, auch Pferderennen, und andere Ereignisse bei Annahmestellen, die die Vermarktung öffentlicher Glücksspielerzeugnisse als ausschließliche Tätigkeit betreiben, ohne Beschränkung durch Mindestabstände zwischen ihnen oder zu anderen auf dem Gebiet der gleichen Wetten bereits tätigen Annahmestellen; c) als Preisbestandteil wird ein Auftragspreis von 11000 Euro pro Niederlassung festgesetzt; d) Abschluss eines Konzessionsvertrags, dessen Inhalt mit allen anderen Grundsätzen, die aus dem Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Union vom 16. Februar 2012 folgen, und mit den nationalen Rechtsvorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Glücksspiels vereinbar ist; e) Möglichkeit zum Betrieb der Niederlassungen in jedem Ort oder in jeder Provinz, ohne Begrenzung der Anzahl in einem bestimmten geografischen Gebiet und ohne Vorzugsbedingungen für zur Annahme gleicher Wetten bereits zugelassene Konzessionäre oder solche Bedingungen, die sich zumindest als für diese günstig erweisen können; f) Kautionsleistung im Einklang mit den Bestimmungen des Art. 24 des Gesetzesdekrets Nr. 98 vom 6. Juli 2011, umgewandelt und geändert durch das Gesetz Nr. 111 vom 15. Juli 2011. 9 novies Die Konzessionäre, die die in Abs. 9 octies genannten Wetten annehmen und deren Konzessionen zum 30. Juni 2012 ablaufen, üben diese Tätigkeit bis zum Zeitpunkt des Abschlusses der Verträge über die nach dem vorgenannten Absatz vergebenen Konzessionen aus. Art. 24 Abs. 37 und 38 des Gesetzesdekrets Nr. 98 vom 6. Juli 2011, umgewandelt und geändert durch das Gesetz Nr. 111 vom 15. Juli 2011, Art. 1 Abs. 287 Buchst. e des Gesetzes Nr. 311 vom 30. Dezember 2004 und Art. 38 Abs. 4 Buchst. e des Gesetzesdekrets Nr. 223 vom 4. Juli 2006 über Sofortmaßnahmen für den wirtschaftlichen und sozialen Wiederaufschwung und zur Eindämmung und Begrenzung der öffentlichen Ausgaben sowie mit Maßnahmen im Bereich der Steuereinnahmen und zur Bekämpfung der Steuerhinterziehung, umgewandelt und geändert durch das Gesetz Nr. 248 vom 4. August 2006, sind aufgehoben.“

15 Dieses Dekret wurde durch Vergabeverfahren durchgeführt, welche die ADM im Jahr 2012 einleitete. Art. 3.2 der Verwaltungsvorschriften im Anhang zur Monti-Vergabebekanntmachung sah die Verpflichtung für Bieter, die vor weniger als zwei Jahren ihre Tätigkeit aufgenommen haben und deren Gesamteinnahmen im Zusammenhang mit der Tätigkeit als Glücksspielanbieter in den vergangenen beiden Geschäftsjahren unter 2 Mio. Euro lagen, die Vorlage von Bescheinigungen von mindestens zwei Kreditinstituten vor, um ihre wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit nachzuweisen.

16 Die Richtlinie 2004/18 wurde durch das Decreto Legislativo Nr. 163/2006 vom 12. April 2006 (Supplemento Ordinario zur GURI Nr. 100 vom 2. Mai 2006), das die für öffentliche Aufträge geltenden Vorschriften kodifiziert, in die italienische Rechtsordnung umgesetzt.

17 Nach Art. 41 des Decreto legislativo Nr. 163/2006 werden die Bedingungen zum Nachweis der für die Ausführung des Auftrags erforderlichen wirtschaftlichen und finanziellen Leistungsfähigkeit vom öffentlichen Auftraggeber festgelegt. Allerdings bestimmt Art. 41, dass ein Bewerber, der aus berechtigten Gründen nicht in der Lage ist, die erforderlichen Bankbescheinigungen oder Buchungsunterlagen beizubringen, seine wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit durch Vorlage jedes anderen vom öffentlichen Auftraggeber als geeignet erachteten Belegs nachweisen kann. II – Sachverhalt des Ausgangsrechtsstreits, Vorlagefragen und Verfahren vor dem Gerichtshof

18 Nach einer von einer Einheit der Verwaltungspolizei der Quästur (Polizeipräfektur) Reggio Calabria (Italien) durchgeführten Kontrolle in den von Herrn Politanò betriebenen und der maltesischen Gesellschaft UniqGroup Ltd gehörenden Geschäftsräumen mit der Bezeichnung „Betuniq“ in Polistena (Italien) stellten die zuständigen Behörden am 6. Februar 2015 fest, dass die dort vorgenommene Tätigkeit der Annahme von Wetten ohne Konzession, Genehmigung oder Erlaubnis durchgeführt wurde.

19 Mit Beschluss vom 13. Februar 2015 veranlasste der Giudice delle indagini preliminari (Ermittlungsrichter) des Tribunale di Palmi (Amtsgericht Palmi, Italien) die vorsorgliche Beschlagnahme der für die Annahme von Wetten genutzten Vermögensgegenstände von Herrn Politanò.

20 Gegen diese Entscheidung legte Herr Politanò einen Rechtsbehelf beim vorlegenden Gericht ein und berief sich dabei auf die Unvereinbarkeit einiger Bestimmungen der Monti-Vergabebekanntmachung mit Art. 49 AEUV und Art. 56 AEUV.

21 Der Antragsteller des Ausgangsverfahrens macht geltend, sein Verhalten stelle keinen Rechtsverstoß dar, da die Annahme von Wetten auf Sportereignisse für Rechnung von UniqGroup als zulässig anzusehen sei, weil das innerstaatliche Recht gegen Art. 49 AEUV und Art. 56 AEUV verstoße.

22 UniqGroup sei, obwohl sie einen ordnungsgemäßen Teilnahmeantrag gestellt habe, vom Vergabeverfahren 2012 mit der Begründung ausgeschlossen worden, sie habe nicht zwei von verschiedenen Kreditinstituten erstellte Bescheinigungen über ihre wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit beigebracht, wie dies nach Art. 3.2 der Verwaltungsvorschriften im Anhang zur Monti-Vergabebekanntmachung erforderlich gewesen sei. UniqGroup habe diese Vergabebekanntmachung vor den italienischen Verwaltungsbehörden angefochten, weil für ausländische Unternehmen, die aus berechtigten Gründen nicht in der Lage seien, die in dieser Bekanntmachung verlangten finanziellen Sicherheiten beizubringen, keine Regelung vorgesehen sei.

23 Das vorlegende Gericht ist der Auffassung, dass bei einem Vergabeverfahren wie dem im Ausgangsverfahren in Rede stehenden, an dem sich Glücksspielanbieter aus verschiedenen Ländern beteiligen könnten, notwendigerweise der in Art. 47 der Richtlinie 2004/18 niedergelegte Grundsatz, insbesondere die Möglichkeit der Beurteilung der wirtschaftlichen und finanziellen Leistungsfähigkeit „durch Vorlage jedes anderen vom öffentlichen Auftraggeber für geeignet erachteten Belegs“, zu berücksichtigen sei.

24 Die Verpflichtung der Verwaltung, strenge Teilnahmebedingungen vorzuschreiben, hätte unbedingt mit dem Grundsatz, möglichst viele Bewerber zuzulassen, in Einklang gebracht werden müssen, denn es hätte sichergestellt werden müssen, dass jeder Bewerber die Möglichkeit habe, seine wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit durch Vorlage jedes sonstigen als geeignet erachteten Belegs nachzuweisen.

25 Daraus folge, dass die zuständige Verwaltung ausdrücklich verpflichtet gewesen sei, von ihr als für den verlangten Nachweis geeignet und sachdienlich erachtete alternative Kriterien zu nennen, um jedem Bewerber die Möglichkeit zu geben, diesen Nachweis zu erbringen.

26 Das vorlegende Gericht ist der Ansicht, im vorliegenden Fall hätten die Verwaltungsvorschriften im Anhang zur Monti-Vergabebekanntmachung es UniqGroup nicht ermöglicht, ihre wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit auf andere Art und Weise nachzuweisen. Unternehmen wie den im Ausgangsverfahren fraglichen sei also offenbar nicht klar und eindeutig die Möglichkeit geboten worden, unter Berücksichtigung des in Rede stehenden öffentlichen Interesses ihre wirtschaftliche Stabilität und Zuverlässigkeit nachzuweisen.

27 Unter diesen Umständen hat das Tribunale di Reggio Calabria (Amtsgericht Reggio Calabria) das Verfahren ausgesetzt und dem Gerichtshof folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt: 1. Sind Art. 49 AEUV sowie die Grundsätze der Gleichbehandlung und der Effektivität dahin auszulegen, dass sie einer nationalen Regelung im Bereich der Glücksspiele, die für die Erteilung von Konzessionen ein neues (wie das in Art. 10 Abs. 9 octies des Gesetzes Nr. 44 vom 26. April 2012 geregelte) Vergabeverfahren mit Klauseln über den Ausschluss vom Verfahren wegen Nichterfüllung der Voraussetzung der fehlenden wirtschaftlichen und finanziellen Leistungsfähigkeit einführt, entgegenstehen, weil insoweit kein anderes Kriterium als zwei von verschiedenen Banken ausgestellte Bescheinigungen vorgesehen ist? 2. Ist Art. 47 der Richtlinie 2004/18 dahin auszulegen, dass er einer nationalen Regelung im Bereich der Glücksspiele, die für die Erteilung von Konzessionen ein neues (wie das in Art. 10 Abs. 9 octies des Gesetzes Nr. 44 vom 26. April 2012 geregelte) Vergabeverfahren mit Klauseln über den Ausschluss vom Verfahren wegen Nichterfüllung der Voraussetzung der wirtschaftlichen und finanziellen Leistungsfähigkeit einführt, entgegensteht, weil keine alternativen Belege und Optionen wie in der unionsrechtlichen Regelung vorgesehen sind?

28 Die italienische, die belgische, die deutsche und die polnische Regierung sowie die Europäische Kommission haben schriftliche Erklärungen eingereicht.

29 Am 13. April 2016 hat eine mündliche Verhandlung stattgefunden, an der Herr Politanò, die italienische und die belgische Regierung sowie die Kommission teilgenommen haben. III – Würdigung

30 Wie schon in der Rechtssache, in der das Urteil vom 28. Januar 2016, Laezza (C‑375/14, EU:C:2016:60), ergangen ist, geht es in der vorliegenden Rechtssache nicht um die Rechtmäßigkeit des Gesetzesdekrets von 2012, sondern um eine andere – nachgelagerte – Bestimmung, die in den die Monti-Vergabebekanntmachung ergänzenden Verwaltungsvorschriften enthalten ist (

31 Auch wenn der Gerichtshof Erkenntnisse aus dem Urteil vom 28. Januar 2016, Laezza (C‑375/14, EU:C:2016:60), betreffend das zu verwendende Prüfungsschema sinnvoll nutzen kann, geht es in der vorliegenden Rechtssache doch um eine andere Bestimmung, die die in der Monti-Vergabebekanntmachung enthaltene Verpflichtung neuer Bieter betrifft, durch Vorlage von Erklärungen von mindestens zwei Kreditinstituten ihre wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit nachzuweisen, wenn sie nicht in der Lage sind, einen Umsatz von mindestens 2 Mio. Euro in zwei Jahren zu belegen.

32 Zunächst muss ich mich mit der Zulässigkeit der Klage befassen, die von einigen Beteiligten in Frage gestellt wurde. A – Zur Zulässigkeit

33 Die italienische Regierung und, was die zweite Frage anbelangt, die Kommission vertreten die Ansicht, dass das Vorabentscheidungsersuchen als unzulässig zu betrachten sei, da die Vorlageentscheidung den Sachverhalt nicht hinreichend darlege, um dem Gerichtshof eine sachdienliche Antwort zu ermöglichen.

34 Ich teile die Bedenken dieser Beteiligten weitestgehend.

35 Die vom vorlegenden Gericht übermittelten Informationen erscheinen mir in der Tat in vielfacher Hinsicht lückenhaft, so dass man zu dem Schluss gelangen könnte, dass sie den vom Gerichtshof beständig in Erinnerung gerufenen Anforderungen nicht genügen. Insoweit entspricht es ständiger Rechtsprechung, dass die Vorlageentscheidung insbesondere die genauen Gründe angeben muss, aus denen dem nationalen Gericht die Auslegung des Unionsrechts fraglich und die Vorlage einer Vorabentscheidungsfrage an den Gerichtshof erforderlich erscheint (

36 Was die erste Frage angeht, beruht diese meiner Ansicht nach, in Fortführung der von mir in meinen Schlussanträgen in der Rechtssache Laezza (

37 Zunächst ist es nämlich unklar, aus welchen Gründen die streitige Vorschrift, d. h die Möglichkeit für den Bewerber um eine Konzession im Rahmen der Monti-Vergabebekanntmachung, seine wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit durch „geeignete Bescheinigungen von mindestens zwei Kreditinstituten“ nachzuweisen, im Ausgangsverfahren eigentlich in Frage gestellt wird. Im Unterschied zu den Sachverhalten in den Rechtssachen, in denen die Urteile Costa und Cifone (

38 Darüber hinaus ist nur schwer nachvollziehbar, inwieweit die streitige Bestimmung für UniqGroup, mit der der Antragsteller des Ausgangsverfahrens offensichtlich verbunden ist, ein wirkliches Hindernis für ihre Teilnahme an der Monti-Ausschreibung dargestellt hat.

39 Wie den Akten zu entnehmen ist und in der mündlichen Verhandlung zum Ausdruck gebracht worden ist, bleibt der Grund, warum UniqGroup, mit welcher der Antragsteller des Ausgangsverfahrens verbunden sein soll, nicht in der Lage war, eine Bescheinigung einer anderen Bank vorzulegen, ungeklärt. Dazu gibt das vorlegende Gericht lediglich an, die „Banca di Valletta … [habe] am 15. Januar 2013 per E‑Mail mit[geteilt], dass sie nichts anderes sagen könne als in ihren anderen … Erklärungen …, wonach sie sich an die auf Malta üblichen Standards halten müsse“. Diese Angabe, die nur klarstellt, warum diese Bank keine genaueren Informationen zur Verfügung stellen konnte, steht in keinem Zusammenhang mit der Frage, warum UniqGroup nicht in der Lage war, eine Bescheinigung einer anderen Bank vorzulegen.

40 Ferner scheint mir, wie dies in der mündlichen Verhandlung bestätigt wurde, dass der Antragsteller des Ausgangsverfahrens – was vom vorlegenden Gericht aufgegriffen wird – eher die Zwänge zum Gegenstand machen möchte, denen UniqGroup in Malta ausgesetzt war, um die erforderlichen Bescheinigungen zu beschaffen, als die Verpflichtung der Bieter in der Monti-Vergabebekanntmachung, diese Bescheinigungen vorzulegen.

41 Im Übrigen ergibt sich aus den Akten, dass UniqGroup vom Vergabeverfahren nicht nur deshalb ausgeschlossen wurde, weil sie nicht die beiden erforderlichen Bescheinigungen vorgelegt hatte, sondern auch wegen des unzureichenden Inhalts der einzigen vorgelegten Bescheinigung. Selbst wenn die Verpflichtung für Personen, die an der streitgegenständlichen Ausschreibung teilnehmen wollten, Bescheinigungen von zwei Kreditinstituten vorzulegen, unter dem Gesichtspunkt der Wahrung des Unionsrechts geprüft werden muss, käme dies der vom Antragsteller des Ausgangsverfahrens vertretenen Ansicht nicht zugute. Außerdem weise ich darauf hin, dass das vorlegende Gericht in diesem Zusammenhang keine anderen Möglichkeiten erwähnt hat, mit denen UniqGroup gegebenenfalls ihre wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit hätte nachweisen können.

42 Was die zweite Frage anbelangt, ist noch weniger zu erkennen, aus welchem Grund die Richtlinie 2004/18 im vorliegenden Fall einschlägig sein sollte. Ich kann die in der Vorlageentscheidung enthaltene Feststellung nur schwer nachvollziehen, wonach der Antragsteller zu Recht geltend macht, dass „bei einer solchen Auswahl …, an der sich Glücksspielanbieter aus verschiedenen Ländern beteiligen konnten, der in Art. 47 der Richtlinie 2004/18 … festgelegte Grundsatz … zwangsläufig zu berücksichtigen“ gewesen sei. Ich werde darauf im Folgenden zurückkommen.

43 Unter diesen Umständen erscheint die formale Ordnungsgemäßheit der Vorlageentscheidung äußerst zweifelhaft, und die Vorlagefrage könnte daher als unzulässig betrachtet werden. Zwar ist es ausschließlich Sache des nationalen Gerichts, unter Berücksichtigung der Einzelheiten des Rechtsstreits sowohl die Erforderlichkeit einer Vorabentscheidung für den Erlass seines Urteils als auch die Erheblichkeit der dem Gerichtshof vorzulegenden Fragen zu beurteilen und das Verfahrensstadium zu bestimmen, in dem diese Fragen vorzulegen sind (

44 Entsprechend seinem Ansatz in der Vergangenheit (

45 Daher werde ich mich im Folgenden mit den Vorabentscheidungsfragen befassen, die meiner Ansicht nach in der Sache beschieden werden müssen. B – Zur Beantwortung der Fragen

46 Zunächst werde ich die Frage untersuchen, ob die Richtlinie 2004/18, insbesondere ihr Art. 47, der streitigen Vorschrift entgegenstehen kann, um mich dann der Frage zuzuwenden, ob diese Vorschrift mit der Niederlassungsfreiheit sowie den Grundsätzen der Effektivität und der Äquivalenz vereinbar ist. 1. Erster Aspekt (zweite Vorlagefrage): Anwendbarkeit der Richtlinie 2004/18

47 Ich werde auf diesen Aspekt der Vorlageentscheidung, aus dem sich – so scheint mir – keine besonderen Schwierigkeiten ergeben, nicht weiter eingehen.

48 Wie ich bereits erwähnt habe, hat das vorlegende Gericht die Vereinbarkeit der streitigen Vorschrift, d. h. der Vorschrift, die die Konzessionsbewerber verpflichtet, ihre Solvenz durch zwei Bankbescheinigungen nachzuweisen, mit Art. 47 der Richtlinie 2004/18 in Frage gestellt, ohne die Gründe zu erläutern, die es zu diesen Zweifeln führten.

49 In der Tat scheint es mir kaum zweifelhaft, dass diese Richtlinie, insbesondere ihr Art. 47, keine Anwendung im Ausgangsverfahren findet, das sich auf ein System von Konzessionen bezieht, die nicht als „öffentliche Aufträge“ im Sinne des Art. 1 Abs. 2 Buchst. a der Richtlinie 2004/18 und auch nicht als öffentliche Baukonzessionen im Sinne des Art. 1 Abs. 3 dieser Richtlinie einzustufen sind.

50 Es ist darauf hinzuweisen, dass die Richtlinie 2004/18 nur für öffentliche Dienstleistungsaufträge gilt, d. h. Verträge zwischen einem öffentlichen Auftraggeber und einem Wirtschaftsteilnehmer, deren Gegenstand die Erbringung von in Anhang II dieser Richtlinie aufgeführten Dienstleistungen ist (vgl. Art. 1 Abs. 2 Buchst. d der Richtlinie 2004/18). Demgegenüber gilt die Richtlinie 2004/18 nach ihrem Art. 17 nicht für Dienstleistungskonzessionen, die nach ihrer Definition von öffentlichen Dienstleistungsaufträgen nur insoweit abweichen, als die Gegenleistung für die Erbringung der Dienstleistungen ausschließlich in dem Recht zur Nutzung der Dienstleistung oder in diesem Recht zuzüglich der Zahlung eines Preises besteht (

51 Allerdings ist die Konzession für die Veranstaltung von Wetten, wie die im Ausgangsverfahren in Rede stehende, offensichtlich kein öffentlicher Dienstleistungsauftrag im Sinne von Art. 1 Abs. 2 Buchst. d der Richtlinie 2004/18. Nicht nur wird die „Dienstleistung“, um die es hier geht, nicht im Auftrag eines öffentlichen Auftraggebers erbracht, sondern die bietenden Wirtschaftsteilnehmer erhalten darüber hinaus auch keine Vergütung aus öffentlichen Mitteln. Ferner trägt der Konzessionsnehmer selbst alle Risiken im Zusammenhang mit der Annahme und Weiterleitung von Wetten.

52 Allgemeiner betrachtet ist darauf hinzuweisen, dass beim gegenwärtigen Stand des Unionsrechts Verträge über Dienstleistungskonzessionen von keiner der Harmonisierungsrichtlinien im Bereich des öffentlichen Auftragswesens geregelt werden (finanziellen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit der Bewerber oder Bieter anhand von Eigenerklärungen oder Referenzen, die als Nachweis einzureichen sind, gemäß den in der Konzessionsbekanntmachung angegebenen Anforderungen“, prüfen (Hervorhebung nur hier).

53 Die Richtlinie 2004/18 findet somit letztlich in der vorliegenden Rechtssache keine Anwendung, und es kommt daher nicht darauf an, ob die streitige Vorschrift mit Art. 47 dieser Richtlinie vereinbar ist. 2. Zweiter Aspekt: Vorliegen einer Beschränkung, die nicht mit der in Art. 49 AEUV verankerten Niederlassungsfreiheit sowie den Grundsätzen der Gleichbehandlung und der Effektivität vereinbar ist.

54 Mit der ersten Frage, die im Mittelpunkt der uns vorliegenden Rechtssache steht, wird der Gerichtshof ersucht, darüber zu entscheiden, ob die streitige Vorschrift, der zufolge der Konzessionsbewerber seine wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit durch geeignete Bescheinigungen von mindestens zwei Kreditinstituten nachweisen muss, eine ungerechtfertigte und unverhältnismäßige Beschränkung der Niederlassungsfreiheit darstellt.

55 Gleich zu Beginn und obwohl es nicht Aufgabe des Gerichtshofs ist, die Auslegung des einschlägigen nationalen Rechts durch das vorlegende Gericht in Frage zu stellen, muss ich meiner Verblüffung Ausdruck verleihen, was die Darstellung der Verpflichtungen anbelangt, die den sich bewerbenden Bietern zum Nachweis ihrer wirtschaftlichen und finanziellen Leistungsfähigkeit auferlegt sind.

56 Das vorlegende Gericht scheint in der Tat davon auszugehen, dass allein die Nichterfüllung des Erfordernisses der Vorlage der zwei Bescheinigungen über eine Ad-hoc-Kreditvergabe von zwei Kreditinstituten den Ausschluss der Teilnahme von Konzessionsbewerbern, die weniger als zwei Jahre zuvor ihre Tätigkeit aufgenommen haben, an der Monti-Ausschreibung rechtfertigt. Wegen dieses Erfordernisses hätten die „älteren“ Wirtschaftsteilnehmer einen Vorteil gegenüber den Wirtschaftsteilnehmern, die bisher – unter Verletzung des Unionsrechts – noch nicht in den Genuss von Konzessionen gekommen seien.

57 Wenn ich auf die bloße Lektüre der streitigen Bestimmung in Punkt 3.2 der Verwaltungsvorschriften im Anhang zur Monti-Vergabebekanntmachung abstelle, besteht dieses Erfordernis offensichtlich nur subsidiär zu der Verpflichtung des Konzessionsbewerbers, darzutun, dass die Gesamteinnahmen im Zusammenhang mit der Tätigkeit als Glücksspielanbieter in den beiden Geschäftsjahren vor der Antragstellung nicht unter 2 Mio. Euro lagen (

58 Nach dieser Klarstellung und gemäß dem üblicherweise verwendeten Prüfungsschema zur Feststellung, ob eine beschränkende Maßnahme mit den im AEU-Vertrag vorgesehenen Freiheiten vereinbar ist, werde ich die uns vorgelegte Problematik in drei Schritten untersuchen, nämlich erstens Feststellung einer diskriminierenden Beschränkung, zweitens Beurteilung der Gründe, die zur Begründung der Beschränkung vorgebracht wurden, und drittens Prüfung der Verhältnismäßigkeit der streitigen Maßnahme.

59 Erstens ist zu prüfen, ob die streitige Bestimmung eventuell eine Beschränkung der in Art. 49 AEUV verankerten Niederlassungsfreiheit darstellt und – wenn dies zutrifft – ob diese Beschränkung diskriminierend ist.

60 Angesichts der weiten Definition der „Beschränkung“ in der Rechtsprechung des Gerichtshofs, insbesondere im Glücksspielsektor, in dem alle Maßnahmen, die in irgendeiner Weise geeignet sind, sich nachteilig auf die Tätigkeit der Wirtschaftsteilnehmer, die Wetten annehmen möchten, auszuwirken (

61 In der Tat hat die streitige Maßnahme, die den Bietern in der Monti-Vergabebekanntmachung bestimmte Verpflichtungen auferlegt, um ihre finanzielle Leistungsfähigkeit nachzuweisen, Auswirkungen auf die Möglichkeiten, an dieser Ausschreibung teilzunehmen, und stellt daher eine potenzielle Beschränkung der Niederlassungsfreiheit dar (

62 Wie die Kommission in ihren Erklärungen ausgeführt hat, ist der betroffene potenzielle Konzessionsnehmer wegen der Verpflichtung, seine finanzielle Leistungsfähigkeit durch Vorlage von Erklärungen von mindestens zwei Kreditinstituten nachzuweisen, gezwungen, Kunde zweier verschiedener Kreditinstitute zu werden. Es handelt sich um eine Bedingung, die nicht alle neuen Konzessionäre bereit sind, zu erfüllen, da deren Einhaltung für die Ausübung ihrer Tätigkeiten in anderen Zusammenhängen nicht unabdingbar ist und sie besondere Schwierigkeiten bereiten kann.

63 In Bezug auf die Frage, ob diese Beschränkung diskriminierend ist, ist festzustellen, dass nicht erwiesen ist – und wie mir scheint, auch nicht vorgetragen wurde –, dass die streitige Maßnahme nur für in anderen Mitgliedstaaten niedergelassene Wirtschaftsteilnehmer galt, die Bewerber im Vergabeverfahren von 2012 waren. Im Gegenteil ergibt sich aus den beim Gerichtshof eingereichten Unterlagen meines Erachtens, dass die streitige Vorschrift für alle Wirtschaftsteilnehmer galt, die an der Ausschreibung von 2012 teilnehmen wollten, und zwar unabhängig vom Sitz ihrer Niederlassung.

64 Ebenso findet – mangels gegenteiliger Informationen – das Erfordernis der Vorlage von Bescheinigungen von zwei Kreditinstituten offensichtlich auf alle Teilnehmer dieses Ausschreibungsverfahrens in derselben Weise Anwendung.

65 Zweitens ist zu klären, ob die von den nationalen Behörden geltend gemachten Gründe zur Rechtfertigung der den Bietern auferlegten Verpflichtungen zum Nachweis ihrer finanziellen Leistungsfähigkeit diese Beschränkung rechtfertigen.

66 Insoweit ist es ständige Rechtsprechung, dass Beschränkungen der Glücksspieltätigkeit durch zwingende Gründe des Allgemeininteresses wie Verbraucherschutz, Betrugsvorbeugung und Vermeidung von Anreizen für die Bürger zu übermäßigen Ausgaben für das Spielen gerechtfertigt sein können. Hinsichtlich der italienischen Regelung über Glücksspiele hat der Gerichtshof befunden, dass das allgemeine Ziel, Straftaten im Zusammenhang mit Glücksspielen zu bekämpfen, Beschränkungen, wie sie sich aus der geltenden nationalen Regelung ergeben, rechtfertigt (

67 Es obliegt insbesondere den betroffenen Mitgliedstaaten, zu gewährleisten, dass mit den im Rahmen eines Konzessionssystems eingesetzten Mitteln der Zugang zu der wirtschaftlichen Tätigkeit im betreffenden Sektor und deren Ausübung unter gleichen Bedingungen und wirksam sichergestellt wird.

68 Im vorliegenden Fall ist darauf hinzuweisen, dass es nicht das Konzessionssystem als solches ist, das in Frage gestellt wird, sondern die den Konzessionsbewerbern zum Nachweis ihrer wirtschaftlichen und finanziellen Stabilität auferlegten Verpflichtungen gemäß Punkt 3.2 der Verwaltungsvorschriften im Anhang zur Monti-Vergabebekanntmachung.

69 Meines Erachtens besteht kein Zweifel daran, dass diese Anforderungen, die nicht nur auf die Lenkung des Glücksspielangebots – und letztlich auf die Begrenzung der organisierten Kriminalität und des Betrugs im illegalen Spielbetrieb – abzielen, sondern auch auf die Ausübung einer gewissen Kontrolle im Interesse der Spieler, ein legitimes Ziel verfolgen. Zu diesem Punkt verweise ich darauf, dass der Gerichtshof bereits konkret auf eine Untersuchung der italienischen Regierung verwiesen hat, aus der hervorgeht, „dass Spiele und Wetten, die als solche verboten und illegal sind, in Italien ein erhebliches Problem darstellen, dem mit einer Ausweitung der erlaubten und geregelten Tätigkeiten abgeholfen werden könnte“ (

70 Drittens und letztens stellt sich daher die Frage, ob die fragliche Maßnahme im Einklang mit dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit erlassen wurde.

71 Ich behandle zunächst die Frage der Geeignetheit der streitigen Maßnahme, bevor ich mich dann in einem zweiten Schritt der Frage ihrer Verhältnismäßigkeit zuwende.

72 Was zunächst die Geeignetheit der fraglichen Verpflichtung anbelangt, scheint es mir ziemlich eindeutig zu sein, dass Bankbescheinigungen, wie sie in den streitigen Bestimmungen vorgesehen sind, die finanzielle Leistungsfähigkeit des Bieters im Hinblick auf die Durchführung der Annahme von Wetten für den Fall bestätigen können, dass diese ihm übertragen werden sollte.

73 Entsprechend dem in der Rechtssache, in der das Urteil Dickinger und Ömer (

74 Wie von der belgischen Regierung in ihren Schriftsätzen ausgeführt, enthält jede wirksame und konsistente Regelung im Glücksspielsektor notwendigerweise Bestimmungen zur Sicherstellung der finanziellen Leistungsfähigkeit der sich bewerbenden Anbieter.

75 Was sodann die Verhältnismäßigkeit der streitigen Maßnahme angeht, ist darauf hinzuweisen, dass es grundsätzlich dem vorlegenden Gericht obliegt, festzustellen, ob diese Maßnahme unter Berücksichtigung aller ihm zur Kenntnis gebrachten Umstände nicht über das für die Erreichung des verfolgten Ziels erforderliche Maß hinausgeht (

76 Um dem vorlegenden Gericht eine möglichst sachdienliche Antwort zu geben, könnte der Gerichtshof jedoch folgende Klarstellungen zu den Umständen, an denen sich die Beurteilung orientieren sollte, vornehmen.

77 Erstens ist es Aufgabe des nationalen Gerichts, zu entscheiden, ob die Einholung der erforderlichen Bankerklärungen besondere finanzielle Belastungen oder echte organisatorische Schwierigkeiten für die Unternehmen zur Folge haben kann, die an einer Ausschreibung teilzunehmen beabsichtigen, um eine Konzession für eine Tätigkeit im Glücksspielsektor zu erhalten.

78 Im vorliegenden Fall sind keine Anhaltspunkte dafür gegeben, dass die Verpflichtung, Bescheinigungen von zwei europäischen Kreditinstituten vorzulegen, ein unüberwindliches Erfordernis für einen zuverlässigen Wirtschaftsteilnehmer darstellt, der der Tätigkeit der Annahme von Wetten nachgehen will. Zu diesem Aspekt ist darauf hinzuweisen, dass das vorlegende Gericht lediglich angibt, der Antragsteller des Ausgangsverfahrens sei „aus berechtigten Gründen“ nicht in der Lage gewesen, die beiden erforderlichen Bankbescheinigungen vorzulegen. Allerdings ist es erlaubt, Zweifel hinsichtlich der Art dieser Gründe zu hegen und die Frage zu stellen, ob der eigentliche Grund der vom Antragsteller des Ausgangsverfahrens behaupteten Unmöglichkeit nicht in Wirklichkeit in seiner fehlenden finanziellen Glaubwürdigkeit liegt. Wie nämlich aus den Akten hervorgeht, war der einzige von UniqGroup vorgelegte Nachweis in keinem Fall geeignet, ihre wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit zu belegen.

79 Es ist zweitens Sache des vorlegenden Gerichts, zu untersuchen, ob in Bezug auf die den Konzessionsbewerbern konkret auferlegten Verpflichtungen geltend gemacht werden kann, dass – unter Berücksichtigung des Spielraums, der den Mitgliedstaaten bei der Organisation des Glücksspielsektors einzuräumen ist – das fragliche Erfordernis weit über das erforderliche Maß hinausgeht.

80 Zu diesem letzten Punkt erscheint es mir angebracht, darauf hinzuweisen, dass die besondere Natur der wirtschaftlichen Tätigkeiten innerhalb des Glücksspielsektors, die vom Gerichtshof beständig anerkannt wird – und die im Übrigen erklärt, wieso dieser Sektor noch nicht Gegenstand von Harmonisierungsmaßnahmen gewesen ist –, es den Mitgliedstaaten ermöglichen muss, geeignete Instrumente zu schaffen, um insbesondere auf diesem Tätigkeitsgebiet Sicherheit zu schaffen, sowohl im Hinblick auf den Verbraucherschutz als auch zur Verhütung von Betrug und der Entwicklung krimineller Aktivitäten.

81 In diesem Kontext kann meines Erachtens den konzessionsvergebenden Behörden kein Vorwurf daraus gemacht werden, dass sie sich nicht mit beliebigen Erklärungen und Bescheinigungen zufriedengeben, um sich der wirtschaftlichen und finanziellen Leistungsfähigkeit der Konzessionsbewerber zu versichern. Erklärungen von Banken, wie sie mit der streitigen Maßnahme verlangt werden, sind grundsätzlich zuverlässiger als diejenigen eines Bewerbers um eine Konzession im Glücksspielsektor. IV – Ergebnis

82 Nach alledem schlage ich dem Gerichtshof vor, die Fragen des Tribunale di Reggio Calabria (Amtsgericht Reggio Calabria, Italien) wie folgt zu beantworten: Die Richtlinie 2004/18/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31. März 2004 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge, insbesondere ihr Art. 47, findet keine Anwendung auf eine nationale Regelung, die – wie die im Ausgangsverfahren in Rede stehende – im Glücksspielsektor das Vergabeverfahren in Bezug auf die Erteilung von Konzessionen regelt. Die in Art. 49 AEUV verankerte Niederlassungsfreiheit sowie die Grundsätze der Gleichbehandlung und der Effektivität sind dahin auszulegen, dass sie einer nationalen Regelung nicht entgegenstehen, die für die Erteilung von Konzessionen im Glücksspielsektor Wirtschaftsteilnehmer vom Vergabeverfahren ausschließt, die nicht in der Lage waren, Erklärungen von zwei verschiedenen Kreditinstituten vorzulegen, wenn diese Bedingung dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit entspricht. Es obliegt dem nationalen Gericht, zu prüfen, ob unter Berücksichtigung sämtlicher Umstände des Falls dieses Erfordernis in Bezug auf das verfolgte Ziel gerechtfertigt und verhältnismäßig ist.