Europäischer Gerichtshof Schlussanträge des Generalanwalts vom 06.07.2016 – C-216/15

SCHLUSSANTRÄGE DES GENERALANWALTS HENRIK SAUGMANDSGAARD ØE vom 6. Juli 2016 ( Rechtssache C‑216/15 Betriebsrat der Ruhrlandklinik gGmbH gegen Ruhrlandklinik gGmbH (Vorabentscheidungsersuchen des Bundesarbeitsgerichts [Deutschland]) „Vorlage zur Vorabentscheidung — Sozialpolitik — Leiharbeit — Richtlinie 2008/104/EG — Anwendungsbereich — Art. 1 Abs. 1 und 2 — Begriff ‚Arbeitnehmer‘ — Begriff ‚wirtschaftliche Tätigkeit‘ — Mitglied eines keinen Erwerbszweck verfolgenden Vereins, das von diesem eine Vergütung erhält und einem Dritten zur Arbeitsleistung nach dessen Weisung überlassen wird — Vom Dritten an den Verein geleisteter Ersatz für Personal‑ und Verwaltungskosten“ I – Einleitung

1 Das Vorabentscheidungsersuchen des Bundesarbeitsgerichts betrifft die Auslegung der Richtlinie 2008/104/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 19. November 2008 über Leiharbeit (

2 Es ergeht im Rahmen eines Rechtsstreits zwischen einem Unternehmen, das eine stationäre Klinik betreibt, und einem Organ der Vertretung des Personals in diesem Unternehmen über die Weigerung dieses Organs, zuzustimmen, dass eine Krankenschwester, die Mitglied eines keinen Erwerbszweck verfolgenden Vereins ist, auf der Grundlage eines Vertrags zwischen dem Unternehmen und diesem Verein der genannten Klinik auf Dauer überlassen wird.

3 Das vorlegende Gericht legt dem Gerichtshof zwar nur eine einzige Frage vor, doch ergibt sich aus den Gründen seiner Entscheidung, dass es im Kern über die Bedeutung und die Tragweite von zwei verschiedenen Begriffen im Zweifel ist. Es fragt sich nämlich zum einen, ob die Mitglieder eines Vereins, die ihre Berufstätigkeit in einem solchen Kontext nach Weisung eines Dritten ausüben, auch dann als „Arbeitnehmer“ im Sinne von Art. 1 Abs. 1 der Richtlinie 2008/104 anzusehen sind, wenn sie diese Eigenschaft nach deutschem Recht nicht haben, und zum anderen, ob es eine „wirtschaftliche Tätigkeit“ im Sinne von Art. 1 Abs. 2 dieser Richtlinie darstellt, wenn ein Verein seine Mitglieder einem Dritten gegen Zahlung eines Entgelts überlässt. II – Rechtlicher Rahmen A – Unionsrecht

4 Art. 1 Abs. 1 und 2 der Richtlinie 2008/104, in dem der Anwendungsbereich dieser Richtlinie definiert ist, bestimmt: „(1) Diese Richtlinie gilt für Arbeitnehmer, die mit einem Leiharbeitsunternehmen einen Arbeitsvertrag geschlossen haben oder ein Beschäftigungsverhältnis eingegangen sind und die entleihenden Unternehmen zur Verfügung gestellt werden, um vorübergehend unter deren Aufsicht und Leitung zu arbeiten. (2) Diese Richtlinie gilt für öffentliche und private Unternehmen, bei denen es sich um Leiharbeitsunternehmen oder entleihende Unternehmen handelt, die eine wirtschaftliche Tätigkeit ausüben, unabhängig davon, ob sie Erwerbszwecke verfolgen oder nicht.“

5 Nach Art. 2 der Richtlinie 2008/104 ist es deren „Ziel …, für den Schutz der Leiharbeitnehmer zu sorgen und die Qualität der Leiharbeit zu verbessern, indem die Einhaltung des Grundsatzes der Gleichbehandlung von Leiharbeitnehmern gemäß Artikel 5 gesichert wird und die Leiharbeitsunternehmen als Arbeitgeber anerkannt werden, wobei zu berücksichtigen ist, dass ein angemessener Rahmen für den Einsatz von Leiharbeit festgelegt werden muss, um wirksam zur Schaffung von Arbeitsplätzen und zur Entwicklung flexibler Arbeitsformen beizutragen“.

6 Ihr Art. 3 („Begriffsbestimmungen“) sieht vor: „(1) Im Sinne dieser Richtlinie bezeichnet der Ausdruck a) ‚Arbeitnehmer‘ eine Person, die in dem betreffenden Mitgliedstaat nach dem nationalen Arbeitsrecht als Arbeitnehmer geschützt ist; b) ‚Leiharbeitsunternehmen‘ eine natürliche oder juristische Person, die nach einzelstaatlichem Recht mit Leiharbeitnehmern Arbeitsverträge schließt oder Beschäftigungsverhältnisse eingeht, um sie entleihenden Unternehmen zu überlassen, damit sie dort unter deren Aufsicht und Leitung vorübergehend arbeiten; c) ‚Leiharbeitnehmer‘ einen Arbeitnehmer, der mit einem Leiharbeitsunternehmen einen Arbeitsvertrag geschlossen hat oder ein Beschäftigungsverhältnis eingegangen ist, um einem entleihenden Unternehmen überlassen zu werden und dort unter dessen Aufsicht und Leitung vorübergehend zu arbeiten; … (2) Diese Richtlinie lässt das nationale Recht in Bezug auf die Begriffsbestimmungen von ‚Arbeitsentgelt‘, ‚Arbeitsvertrag‘, ‚Beschäftigungsverhältnis‘ oder ‚Arbeitnehmer‘ unberührt. …“ B – Deutsches Recht

7 Das Betriebsverfassungsgesetz (BetrVG) in seiner zum maßgeblichen Zeitpunkt des Ausgangsrechtsstreits geltenden Fassung ( „(1) In Unternehmen mit in der Regel mehr als zwanzig wahlberechtigten Arbeitnehmern hat der Arbeitgeber den Betriebsrat vor jeder Einstellung … zu unterrichten, …; er hat dem Betriebsrat unter Vorlage der erforderlichen Unterlagen Auskunft über die Auswirkungen der geplanten Maßnahme zu geben und die Zustimmung des Betriebsrats zu der geplanten Maßnahme einzuholen. … (2) Der Betriebsrat kann die Zustimmung verweigern, wenn … die personelle Maßnahme gegen ein Gesetz … verstoßen würde …“ (

8 Mit dem Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG) in seiner durch das Gesetz vom 28. April 2011 geänderten Fassung ( III – Ausgangsrechtsstreit, Vorlagefrage und Verfahren vor dem Gerichtshof

9 Die DRK-Schwesternschaft Essen e. V. (im Folgenden: Schwesternschaft (

10 Seit dem Jahr 2003 schließt die Schwesternschaft mit Pflegekräften keine Arbeitsverträge mehr ab, sondern nimmt diese nur als Vereinsmitglieder auf. Nach ihrer Vereinssatzung sind ihre Mitglieder, die berechtigt sein müssen, einen Beruf in der Kranken- und Gesundheitspflege auszuüben, verpflichtet, ihre volle Arbeitskraft zur Verfügung zu stellen, und üben ihre Tätigkeit in Einrichtungen der Krankheits- und Gesundheitspflege entweder bei der Schwesternschaft oder im Rahmen von Gestellungsverträgen bei Dritten aus (

11 Nach der Vereinssatzung zahlt die Schwesternschaft an ihre Mitglieder eine monatliche Vergütung, deren Berechnung sich nach den für die jeweilige Tätigkeit üblichen Kriterien richtet, und erstattet bestimmte Reise- und Umzugskosten. Außerdem erhalten die Mitglieder eine Anwartschaft auf Erholungsurlaub und ein zusätzliches Ruhegeld entsprechend den für die jeweilige Tätigkeit geltenden Vorschriften sowie Entgeltfortzahlung und Zuschüsse bei einer durch Krankheit oder Unfall verursachten Arbeitsunfähigkeit.

12 Die Ruhrlandklinik betreibt in Essen eine stationäre Klinik. 2010 schloss sie mit der Schwesternschaft einen Gestellungsvertrag, wonach die Schwesternschaft bei ihr Pflegepersonal, bei dem es sich um Mitglieder der Schwesternschaft handelt, einsetzt. Nach diesem Vertrag erhält die Schwesternschaft für den jeweiligen Einsatz ein Entgelt, welches die Bruttopersonalkosten und eine dreiprozentige Verwaltungskostenpauschale umfasst. Die der Ruhrlandklinik überlassenen Mitglieder der Schwesternschaft erhalten die gleiche Vergütung wie die von der Erstgenannten unmittelbar angestellten Arbeitnehmer und unterliegen nahezu denselben Regelungen und Arbeitsbedingungen.

13 Frau K ist Mitglied der Schwesternschaft. Sie sollte auf der Grundlage des Gestellungsvertrags zwischen dieser und der Ruhrlandklinik ab dem 1. Januar 2012 in deren Pflegedienst eingesetzt werden.

14 Mit Schreiben vom 2. Dezember 2011 weigerte sich der Betriebsrat der Ruhrlandklinik (

15 Nach Auffassung der Ruhrlandklinik entbehrt diese Weigerung der Grundlage, da § 1 Abs. 1 AÜG, mit dem die Richtlinie 2008/104 umgesetzt werde, nicht für die Einstellung einer Person gelte, die Mitglied eines Vereins und kein Arbeitnehmer sei. Sie beschloss daher, die Betroffene vorläufig einzusetzen und beantragte die gerichtliche Ersetzung der Zustimmung zu ihrer dauerhaften Einstellung. Da die Vorinstanzen diesem Antrag stattgaben, hat der Betriebsrat im Wege der Rechtsbeschwerde das Bundesarbeitsgericht angerufen.

16 Das Bundesarbeitsgericht führt aus, dass, sofern eine Situation wie die des Ausgangsverfahrens als von der Richtlinie 2008/104 erfasst anzusehen sein sollte, § 1 Abs. 1 AÜG nach den Grundsätzen der unionsrechtskonformen Auslegung dahin auszulegen wäre, dass der Einsatz von Frau K eine nach nationalem Recht unzulässige nicht vorübergehende Arbeitnehmerüberlassung darstelle.

17 Mit Entscheidung vom 17. März 2015, beim Gerichtshof eingegangen am 12. Mai 2015, hat das Bundesarbeitsgericht das Verfahren ausgesetzt und dem Gerichtshof folgende Frage zur Vorabentscheidung vorgelegt: Findet Art. 1 Abs. 1 und 2 der Richtlinie 2008/104 Anwendung auf die Überlassung eines Vereinsmitglieds an ein anderes Unternehmen zur Arbeitsleistung nach dessen fachlicher und organisatorischer Weisung, wenn sich das Vereinsmitglied bei seinem Vereinsbeitritt verpflichtet hat, seine volle Arbeitskraft auch Dritten zur Verfügung zu stellen, wofür es von dem Verein eine monatliche Vergütung erhält, deren Berechnung sich nach den für die jeweilige Tätigkeit üblichen Kriterien richtet, und der Verein für die Überlassung den Ersatz der Personalkosten des Vereinsmitglieds sowie eine Verwaltungskostenpauschale erhält?

18 Schriftliche Erklärungen haben eingereicht der Betriebsrat, die Ruhrlandklinik, die tschechische Regierung und die Europäische Kommission. Ferner haben der Betriebsrat, die Ruhrlandklinik und die deutsche Regierung die Fragen, die der Gerichtshof ihnen gemäß Art. 61 Abs. 1 seiner Verfahrensordnung gestellt hat, schriftlich beantwortet. In der mündlichen Verhandlung vom 20. April 2016 waren der Betriebsrat, die Ruhrlandklinik und die Kommission vertreten. IV – Analyse A – Zum Begriff „Arbeitnehmer “ im Sinne von Art. 1 Abs. 1 der Richtlinie 2008/104 1. Gegenstand und Kontext der Vorlagefrage

19 Das vorlegende Gericht fragt den Gerichtshof nach der eventuellen Anwendbarkeit der Richtlinie 2008/104 über Leiharbeit in einem Fall wie dem des Ausgangsrechtsstreits, in dem ein Vereinsmitglied einem entleihenden Unternehmen überlassen wird, um nach dessen Weisungen eine Arbeitsleistung für eine Vergütung zu erbringen, die ihm vom Verein gezahlt wird. Mit anderen Worten, es möchte wissen, ob das Vereinsmitglied unter solchen Umständen als „Arbeitnehmer“ im Sinne dieser Richtlinie angesehen werden kann.

20 Zur Begründung seines Vorabentscheidungsersuchens führt das Bundesarbeitsgericht aus, das Verbot einer nicht vorübergehenden Überlassung von Arbeitnehmern nach § 1 Abs. 1 AÜG gelte nur für die „Arbeitnehmer“ eines Unternehmens, das Arbeitnehmer an einen Dritten verleihe.

21 Für diesen Begriff fehle es im nationalen Recht an einer Definition, doch sei nach seiner Rechtsprechung „Arbeitnehmer“ im Sinne des deutschen Rechts, „wer aufgrund eines privatrechtlichen Vertrags im Dienste eines anderen zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet ist“ (

22 In diesem Kontext fragt sich das vorlegende Gericht, ob ein Mitglied eines solchen Vereins, obwohl ihm nach dem anwendbaren nationalen Recht die Arbeitnehmereigenschaft fehle, nicht doch kraft Unionsrechts als diese Eigenschaft besitzend anzusehen sein könnte, und zwar insbesondere im Hinblick auf Art. 1 Abs. 1 der Richtlinie 2008/104.

23 Die Ruhrlandklinik meint zum einen, dass die Richtlinie 2008/104 keine Anwendung auf Leiharbeitnehmer finde, wenn diese nach nationalem Recht keine Arbeitnehmer seien, und zum anderen, dass Mitglieder des Deutschen Roten Kreuzes nicht vom Schutzbereich der Richtlinie erfasst würden. Dagegen können nach Ansicht des Betriebsrats, der tschechischen Regierung und der Kommission Vereinsmitglieder wie die im Ausgangsverfahren in Rede stehenden nicht vom Anwendungsbereich der Richtlinie 2008/104 ausgenommen sein und sind als „Arbeitnehmer“ im Sinne von deren Art. 1 Abs. 1 ( 2. Befürwortete Auslegung

24 Zunächst möchte ich darauf hinweisen, dass sowohl Art. 1 Abs. 1 als auch Art. 3 Abs. 1 Buchst. c der Richtlinie 2008/104 ihrem Wortlaut nach für die Definition des Anwendungsbereichs dieser Richtlinie ein flexibles, wenn nicht gar weites Verständnis des Begriffs „Arbeitnehmer“ zu rechtfertigen scheinen. Dort ist nämlich ausdrücklich vorgesehen, dass die Verbindung zwischen einem Leiharbeitsunternehmen und dem Arbeitnehmer, den es einstellt, um ihn einem Dritten zu überlassen (

25 Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs hat der Arbeitnehmerbegriff im Unionsrecht keine einheitliche Bedeutung (

26 Wie die Kommission hervorhebt, ist diese Einstufung bei Vorliegen der genannten Voraussetzungen unionsrechtlich allgemein anerkannt, unabhängig davon, ob der Betroffene einen Arbeitsvertrag geschlossen hat oder nicht und unabhängig von den Folgen, die sich daraus nach dem nationalen Recht ergeben (

27 Es macht somit unionsrechtlich, anders als nach deutschem Recht, für die Anwendbarkeit dieser Richtlinie keinen Unterschied, ob zwischen den betroffenen Parteien ein Vertrag geschlossen wurde oder nicht (

28 Ein Zweifel kann jedoch im vorliegenden Fall noch bestehen, denn für die Definition der Arbeitnehmereigenschaft im Sinne der Richtlinie 2008/104 verweist deren Art. 3 zweimal auf das Recht der Mitgliedstaaten. Laut Art. 3 Abs. 1 Buchst. a dieser Richtlinie bezeichnet nämlich der Ausdruck „‚Arbeitnehmer‘ eine Person, die in dem betreffenden Mitgliedstaat nach dem nationalen Arbeitsrecht als Arbeitnehmer geschützt ist“ (das nationale Recht in Bezug auf die Begriffsbestimmungen von … ‚Arbeitnehmer‘unberührt [lässt]“ (

29 Meines Erachtens ist der Umstand, dass die genannten Bestimmungen des Art. 3 der Richtlinie 2008/104 die Konzeption der Mitgliedstaaten von den im Rahmen ihrer innerstaatlichen Regelungen zu schützenden „Arbeitnehmern“ – ein rechtlicher Gesichtspunkt, dessen Harmonisierung gemäß Abs. 2 dieses Artikels nicht Gegenstand der Richtlinie ist – bestehen lassen, nicht so zu verstehen, als hätte der Unionsgesetzgeber auf die Ausübung seiner Befugnis verzichtet, den persönlichen Anwendungsbereich dieser Richtlinie festzulegen.

30 Hinge die Abgrenzung dieses Anwendungsbereichs jeweils von den unterschiedlichen Ansätzen auf nationaler Ebene ab, wäre dies nämlich eine erhebliche Quelle von Rechtsunsicherheit, wobei in den Erwägungsgründen der Richtlinie darauf hingewiesen wird, dass sich „[i]n Bezug auf die Inanspruchnahme der Leiharbeit sowie die rechtliche Stellung, den Status und die Arbeitsbedingungen der Leiharbeitnehmer … innerhalb der Union große Unterschiede feststellen lassen“ (

31 In meinen Augen wird die Befugnis, den Anwendungsbereich der Richtlinie 2008/104 zu definieren, durch deren Art. 3 Abs. 1 Buchst. a in Verbindung mit Buchst. c keineswegs an die mitgliedstaatlichen Stellen delegiert, sondern diese Bestimmungen grenzen diesen Anwendungsbereich selbst ab, indem sie bestimmen, dass der Begriff „Arbeitnehmer“ im Sinne dieses Unionsrechtsakts jeden erfasst, der eine Arbeitsleistung erbringt und deshalb in dem Mitgliedstaat, in dem er seine Tätigkeit ausübt, geschützt wird, gleich welcher Art und welcher Form das Verhältnis ist, das ihn mit dem Leiharbeitsunternehmen verbindet.

32 Dass dieser Artikel nicht bloß auf das Recht der Mitgliedstaaten verweist, bedeutet in meinen Augen, dass dann, wenn eine restriktivere Konzeption des „Arbeitnehmers“ auf nationaler Ebene den Bestimmungen der Richtlinie zuwiderläuft, diese Bestimmungen vorgehen müssen. Im vorliegenden Fall kann der Umstand, dass nach deutschem Recht „Arbeitnehmer“ nur der ist, der einen privatrechtlichen Vertrag geschlossen hat, nicht zur Folge haben, dass der Anwendungsbereich der Richtlinie 2008/104 entsprechend eingeschränkt wird, da nach deren Wortlaut ihre Schutzregelung unterschiedslos die durch einen Arbeitsvertrag gebundenen und die durch ein Beschäftigungsverhältnis gebundenen Personen erfassen soll.

33 Diese Stellungnahme wird durch die Erwägung gestützt, dass, wie das vorlegende Gericht u. a. hervorhebt, nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs die Befugnis der Mitgliedstaaten, wenn ihnen für die Abgrenzung von Begriffen, die in einer derartigen im Sozialbereich erlassenen Richtlinie enthalten sind, ein Ermessen eingeräumt wird, nicht unbeschränkt ist. Dieser Rechtsprechung, die zu anderen Richtlinien ergangen ist, in denen arbeitsrechtliche Mindestvorschriften (

34 Daraus ergibt sich, dass, wenn bestimmte Begriffe, die in unionsrechtlichen Bestimmungen verwendet werden, jeweils entsprechend dem nationalen Recht und/oder der nationalen Praxis der Mitgliedstaaten definiert werden können (

35 Im vorliegenden Fall darf meines Erachtens ein Mitgliedstaat nicht dazu befugt sein, eine innerstaatliche Regelung in einer Weise anzuwenden, die dazu führen würde, dass die Verwirklichung der Ziele der Richtlinie 2008/104 (

36 Um die hier fragliche Ausnahme eventuell als nicht willkürlich im Sinne der genannten Rechtsprechung betrachten zu können, wäre zu prüfen, ob und inwieweit das Verhältnis zwischen der Schwesternschaft und ihren Mitgliedern seinem Wesen nach „erheblich anders ist als dasjenige, das Beschäftigte, die nach dem nationalen Recht zur Kategorie der Arbeitnehmer gehören, mit ihren Arbeitgebern verbindet“, was festzustellen Sache des vorlegenden Gerichts ist (

37 Das vorlegende Gericht weist in seiner Vorlageentscheidung selbst zu Recht darauf hin, dass Mitglieder von Schwesternschaften und Leiharbeitnehmer gleichermaßen in ihren Rechtsverhältnissen mit der Stelle, von der sie Dritten überlassen werden, zur Leistung abhängiger Arbeit gegen Zahlung einer Vergütung verpflichtet sind, und dass beide Personalkategorien auch an die Weisungen der entleihenden Unternehmen gebunden sind. Weiter weist es meines Erachtens ebenfalls zu Recht in Bezug auf die Arbeitgeber darauf hin, dass sich die Tätigkeit der als Leiharbeitsunternehmen und der als verleihende Unternehmen handelnden Rechtsträger nicht unterscheidet. Ich bin daher wie der Betriebsrat, die tschechische Regierung und die Kommission der Auffassung, dass im vorliegenden Fall der Ausschluss von dem durch die Richtlinie 2008/104 verbürgten Schutz nicht gerechtfertigt erscheint, da das Arbeitsverhältnis zwischen dem betroffenen Verein und seinen Mitgliedern nicht seinem Wesen nach grundlegend anders ist als das Arbeitsverhältnis der Arbeitnehmer, die nach dem nationalen Recht geschützt werden.

38 Wie dies bereits in früheren Rechtssachen hervorgehoben wurde, bin ich der Auffassung, dass die Form des der fraglichen Beschäftigung zugrunde liegenden Rechtsverhältnisses als solche nicht den objektiven Unterschied in den Sachverhalten darstellen kann, der erforderlich ist, um eine abweichende Behandlung im Licht der angeführten Rechtsprechung (sachlichen und nicht auf formalistischen Erwägungen beruhen (

39 Die Ruhrlandklinik hält dem entgegen, dass bei einer Verneinung der Anwendbarkeit der Richtlinie 2008/104 auf Mitglieder eines Vereins wie der Schwesterngemeinschaft wegen der im deutschen Recht geltenden Definition des „Arbeitnehmers“ sich daraus nicht ergäbe, dass die Ziele dieser Richtlinie umgangen würden, da der Schutz der hier betroffenen Berufstätigen dadurch nicht beeinträchtigt werde. In diesem Sinne seien die Arbeits- und Entgeltkonditionen der Vereinsmitglieder praktisch nicht ungünstiger, sondern vielmehr günstiger als die der nach deutschem Recht als „Arbeitnehmer“ eingestuften Personen, insbesondere der in ihrer Klinik Beschäftigten, die sie selbst unmittelbar eingestellt habe.

40 Ich meine jedoch, dass dieses konjunkturelle Argument bei der Auslegung der Richtlinie 2008/104 nicht überzeugt, die allgemein gelten muss. Selbst wenn im vorliegenden Fall eine Gleichbehandlung gegeben wäre, wäre diese jedoch nicht systematisch und dauerhaft für jeden Arbeitnehmer gewährleistet, wie dies bei einer Feststellung der Anwendbarkeit der Richtlinie auf solche Situationen möglich wäre. Bereits der Umstand an sich, dass derartige Schutzregeln unter allen Umständen eingreifen können, stellt jedoch eine Prärogative von erheblicher Bedeutung dar (

41 Demzufolge sind meines Erachtens in einem Kontext wie dem des Ausgangsverfahrens die Mitglieder eines Vereins als „Arbeitnehmer“ im Sinne von Art. 1 Abs. 1 der Richtlinie 2008/104 einzustufen, da sie einem Unternehmen zur Arbeitsleistung unter dessen Aufsicht und Leitung für eine Vergütung, die ihnen vom Verein gezahlt wird, überlassen werden. Die genannten Vereinsmitglieder dürfen nicht aufgrund des bloßen Umstands vom persönlichen Anwendungsbereich dieser Richtlinie ausgenommen werden, dass sie, weil sie mit dem Verein keinen Arbeitsvertrag geschlossen haben, nach dem anwendbaren nationalen Recht nicht die Arbeitnehmereigenschaft besitzen. B – Zum Begriff „Unternehmen …, die eine wirtschaftliche Tätigkeit ausüben “ im Sinne von Art. 1 Abs. 2 der Richtlinie 2008/104

42 Mit dem zweiten Teil seiner Vorlagefrage und deren Begründung dazu ersucht das vorlegende Gericht den Gerichtshof um Prüfung der Frage, ob der Umstand, dass die Schwesterngemeinschaft ihre Mitglieder entleihenden Unternehmen gegen Erstattung der Bruttopersonalkosten und eine Verwaltungskostenpauschale überlässt, eine „wirtschaftliche Tätigkeit“ im Sinne von Art. 1 Abs. 2 der Richtlinie 2008/104 darstellen kann.

43 Es weist insoweit darauf hin, dass nach dem Wortlaut dieses Abs. 2 die fehlende Verfolgung eines Erwerbszwecks durch das Leihunternehmen der wirtschaftlichen Tätigkeit nicht entgegenstehe, was für die Erstreckung der Richtlinie 2008/104 auch auf die Überlassung von Leiharbeitnehmern durch gemeinnützige Rechtsträger spreche.

44 Nach Auffassung der Ruhrlandklinik fällt eine Tätigkeit wie die der Schwesternschaft nicht in den Anwendungsbereich dieser Richtlinie, während der Betriebsrat und die Kommission den gegenteiligen Standpunkt vertreten (

45 Nach Art. 1 Abs. 2 der Richtlinie 2008/104 gilt diese für Einheiten, „bei denen es sich um Leiharbeitsunternehmen … handelt“. In Art. 3 Abs. 1 Buchst. b wird eine – meines Erachtens autonome – Definition dessen gegeben, was unter einem „Leiharbeitsunternehmen“ im Sinne dieser Richtlinie (

46 Angesichts des Wortlauts von Art. 1 Abs. 2 der Richtlinie 2008/104 macht es keinen Unterschied, dass es sich hier bei der Leiharbeitnehmer überlassenden Einheit um einen karitativen Verein handelt und dass die für die Überlassung von Arbeitnehmern erhaltenen Beträge ihr womöglich keinen Gewinn bringen, wie die Ruhrlandklinik geltend macht (

47 Die Definition dieses letztgenannten Begriffs geht jedoch weder aus dem Wortlaut der Richtlinie 2008/104 noch aus ihrer Entstehungsgeschichte klar hervor (

48 Der Begriff „wirtschaftliche Tätigkeit“ im Sinne des Unionsrechts wurde in engem Zusammenhang mit dem Begriff „Unternehmen“ herausgearbeitet, und zwar im Kontext der Bestimmungen des AEU-Vertrags über den Binnenmarkt (

49 Entsprechendes muss meines Erachtens auch für den Begriff „wirtschaftliche Tätigkeit“ im Sinne der Richtlinie 2008/104 gelten, nicht nur, weil es in ihren Erwägungsgründen heißt, dass sie „im Einklang mit den Vorschriften des Vertrags über die Dienstleistungs- und Niederlassungsfreiheit … umgesetzt werden [sollte]“ (

50 Nach ständiger Rechtsprechung umfasst der Begriff des Unternehmens„jede eine wirtschaftliche Tätigkeit ausübende Einheit, unabhängig von ihrer Rechtsform und der Art ihrer Finanzierung“, und „ist eine wirtschaftliche Tätigkeit jede Tätigkeit, die darin besteht, Güter oder Dienstleistungen auf einem bestimmten Markt anzubieten“ (

51 Hieraus folgt erstens, dass die Rechtsstellung der betroffenen Einheit, hier ein Verein, keinen Einfluss darauf hat, ob sie als „Unternehmen“ im Sinne des Unionsrechts eingestuft werden kann, und der Frage einer etwaigen wirtschaftlichen Natur der von ihr ausgeübten Tätigkeit nicht vorgreift. In diesem Sinne ist auch der Wortlaut von Art. 3 Abs. 1 Buchst. b der Richtlinie 2008/104 zu verstehen, denn danach erfasst der Begriff „Leiharbeitsunternehmen“ im Sinne dieser Richtlinie (

52 Zweitens ist eine Einheit meines Erachtens als Unternehmen, das eine unter Leiharbeit fallende wirtschaftliche Tätigkeit ausübt, im Sinne der Richtlinie 2008/104 anzusehen, wenn sie eine Dienstleistung anbietet, die in der Überlassung von Arbeitnehmern besteht, mit denen nur sie ein Beschäftigungsverhältnis gerade zu dem Zweck eingeht, sie bei anderen Unternehmen einzusetzen (

53 Ich teile die Auffassung der Kommission, dass es im Hinblick auf die Richtlinie 2008/104 keine Rolle spielt, dass die Tätigkeiten der in Rede stehenden Einheit nicht darauf beschränkt sind, Arbeitnehmer Dritten zu überlassen (

54 Drittens ist nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs und gemäß Art. 57 AEUV die Erbringung einer Dienstleistung gegen Entgelt stets als wirtschaftliche Tätigkeit anzusehen (

55 Schließlich halte ich es entgegen den Bedenken der Ruhrlandklinik (

56 Daher bin ich der Auffassung, dass eine Dienstleistung wie die im Ausgangsverfahren in Rede stehende unter die Bestimmungen des Art. 1 Abs. 2 der Richtlinie 2008/104 fällt, da der betroffene Verein Dienstleistungen erbringt, die denen eines Leiharbeitsunternehmens entsprechen, indem er Dritten auf dem Markt der Pflegekräfte Arbeitnehmer überlässt, und als Gegenleistung für diese Dienstleistungen eine finanzielle Abgeltung erhält. V – Ergebnis

57 Nach alledem schlage ich dem Gerichtshof vor, die Frage des Bundesarbeitsgerichts wie folgt zu beantworten: Art. 1 Abs. 1 und 2 der Richtlinie 2008/104/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 19. November 2008 über Leiharbeit ist dahin auszulegen, dass diese Bestimmungen anwendbar sind, wenn ein Verein, der keinen Erwerbszweck verfolgt, einem Unternehmen, von dem er als Gegenleistung eine finanzielle Abgeltung erhält, zur Arbeitsleistung unter der Aufsicht und Leitung dieses Unternehmens ein Vereinsmitglied überlässt, dem der Verein eine Vergütung zahlt.