Europäischer Gerichtshof Schlussanträge des Generalanwalts vom 08.09.2016 – C-391/15

SCHLUSSANTRÄGE DES GENERALANWALTS MICHAL BOBEK vom 8. September 2016 ( Rechtssache C‑391/15 Marina del Mediterráneo, SL, Marina del Mediterráneo Duquesa, SL, Marina del Mediterráneo Estepona, SL, Marina del Mediterráneo Este, SL, Marinas del Mediterráneo Torre, SL, Marina del Mediterráneo Marbella, SL, Gómez Palma, SC, Enrique Alemán, SA, Cyes Infraestructuras, SA, Cysur Obras y Medioambiente, SA gegen Consejería de Obras Públicas y Vivienda de la Junta de Andalucía, Agencia Pública de Puertos de Andalucía, UTE Nassir Bin Abdullah and Sons, SL, Puerto Deportivo de Marbella, SA, Ayuntamiento di Marbella (Vorabentscheidungsersuchen des Tribunal Superior de Justicia de Andalucía [Oberstes Gericht von Andalusien, Spanien]) „Vorlage zur Vorabentscheidung — Öffentliches Auftragswesen — Vergabeverfahren — Entscheidung über die Zulassung eines Bewerbers — Behauptete Rechtswidrigkeit — Vorbereitende Handlung — Sofortige oder aufgeschobene Nachprüfung — Unmittelbare Wirkung“ I – Einleitung

1 Die Marina del Mediterráneo, SL u. a. (die Klägerinnen) haben sich um einen öffentlichen Baukonzessionsvertrag betreffend die Erweiterung eines Hafens in Spanien beworben. Eine zweite Gruppe von Unternehmen hat sich ebenfalls um den Auftrag beworben. Nach Ansicht der Klägerinnen erfüllte die zweite Gruppe nicht die Voraussetzung für die Abgabe eines Angebots. Sie haben daher die Zulassung der zweiten Gruppe von Unternehmen zum Vergabeverfahren im Wege einer besonderen Beschwerde in öffentlichen Vergabesachen angefochten. Das vorlegende Gericht hat die Klägerinnen jedoch darauf hingewiesen, dass eine verwaltungsrechtliche Klage wie die ihre unzulässig sein könnte, weil sie eine rein vorbereitende Handlung zum Gegenstand habe, nämlich die Zulassung eines Bewerbers.

2 Der Gerichtshof wird in der vorliegenden Rechtssache um eine Entscheidung über den Standard ersucht, den das Unionsrecht in öffentlichen Vergabeverfahren für die Nachprüfung vorbereitender Handlungen, wie einer Entscheidung über die Zulassung eines Unternehmens zur Abgabe eines Angebots, vorgibt. Konkreter: Sind die Mitgliedstaaten nach der Richtlinie 89/665/EWG (sofortige und selbständige Nachprüfbarkeit jeder Entscheidung des öffentlichen Auftraggebers vorzusehen, oder kann die Nachprüfung bis zu einem späteren Zeitpunkt des Vergabeverfahrens aufgeschoben werden? II – Rechtlicher Rahmen A – Unionsrecht

3 Die Nachprüfungsrichtlinie in der Fassung der Richtlinie 2007/66/EG (

4 Nach dem zweiten Erwägungsgrund dieser Richtlinie sind „[d]ie auf einzelstaatlicher Ebene und auf Gemeinschaftsebene derzeit vorhandenen Mechanismen zur Durchsetzung dieser Regeln … nicht immer ausreichend, um die Einhaltung der Gemeinschaftsvorschriften zu gewährleisten, vor allem dann, wenn Verstöße noch beseitigt werden können“.

5 Art. 1 der Nachprüfungsrichtlinie lautet: „(1) Diese Richtlinie gilt für Aufträge im Sinne der Richtlinie 2004/18/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31. März 2004 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge ( Aufträge im Sinne der vorliegenden Richtlinie umfassen öffentliche Aufträge, Rahmenvereinbarungen, öffentliche Baukonzessionen und dynamische Beschaffungssysteme. Die Mitgliedstaaten ergreifen die erforderlichen Maßnahmen, um sicherzustellen, dass hinsichtlich der in den Anwendungsbereich der Richtlinie 2004/18/EG fallenden Aufträge die Entscheidungen der öffentlichen Auftraggeber wirksam und vor allem möglichst rasch nach Maßgabe der Artikel 2 bis 2f der vorliegenden Richtlinie auf Verstöße gegen das Gemeinschaftsrecht im Bereich des öffentlichen Auftragswesens oder gegen die einzelstaatlichen Vorschriften, die dieses Recht umsetzen, nachgeprüft werden können. … (3) Die Mitgliedstaaten stellen sicher, dass Nachprüfungsverfahren entsprechend den gegebenenfalls von den Mitgliedstaaten festzulegenden Bedingungen zumindest jeder Person zur Verfügung stehen, die ein Interesse an einem bestimmten Auftrag hat oder hatte und der durch einen behaupteten Verstoß ein Schaden entstanden ist bzw. zu entstehen droht.“

6 Nach Art. 2 Abs. 1 sind die Mitgliedstaaten verpflichtet, „sicher[zustellen], dass für die in Artikel 1 genannten Nachprüfungsverfahren die erforderlichen Befugnisse vorgesehen werden, damit a) so schnell wie möglich im Wege der einstweiligen Verfügung vorläufige Maßnahmen ergriffen werden können, um den behaupteten Verstoß zu beseitigen oder weitere Schädigungen der betroffenen Interessen zu verhindern; dazu gehören auch Maßnahmen, um das Verfahren zur Vergabe eines öffentlichen Auftrags oder die Durchführung jeder sonstigen Entscheidung des öffentlichen Auftraggebers auszusetzen oder die Aussetzung zu veranlassen; b) die Aufhebung rechtswidriger Entscheidungen, einschließlich der Streichung diskriminierender technischer, wirtschaftlicher oder finanzieller Spezifikationen in den Ausschreibungsdokumenten, den Verdingungsunterlagen oder in jedem sonstigen sich auf das betreffende Vergabeverfahren beziehenden Dokument vorgenommen oder veranlasst werden kann; c) denjenigen, die durch den Verstoß geschädigt worden sind, Schadensersatz zuerkannt werden kann.“

7 Die Richtlinie 92/13/EWG des Rates vom 25. Februar 1992 in der Fassung der Richtlinie 2007/66 koordiniert die Rechts- und Verwaltungsvorschriften für die Anwendung der Gemeinschaftsvorschriften über die Auftragsvergabe durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie im Telekommunikationssektor (

8 Art. 1 der Richtlinie 92/13 entspricht Art. 1 der Richtlinie 89/665, bringt jedoch zwei Unterschiede mit sich: Erstens gilt er nur für die durch die Richtlinie 2004/17/EG (

9 Art. 2 Abs. 1 der Richtlinie 92/13 entspricht ebenfalls weitgehend Art. 2 Abs. 1 der Nachprüfungsrichtlinie; der Erstere schließt jedoch unter Buchst. b ausdrücklich die Möglichkeit ein, diskriminierende technische, wirtschaftliche oder finanzielle Spezifikationen in der Vergabebekanntmachung, in der regelmäßigen Bekanntmachung und in der Bekanntmachung eines Qualifikationssystems aufzuheben, während dies bei Letzterem nicht der Fall ist. B – Nationales Recht

10 Das anfechtbare Verwaltungshandeln ist in Art. 25 Abs. 1 der Ley 29/1998 reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (Verwaltungsgerichtsgesetz) vom 13. Juli 1998 definiert, wonach „[v]erwaltungsgerichtliche Klagen … gegen Bestimmungen von allgemeinem Charakter und diejenigen ausdrücklichen und stillschweigenden Handlungen der öffentlichen Verwaltung [zulässig sind], die das Verwaltungsverfahren beenden, unabhängig davon, ob es sich dabei um endgültige oder vorbereitende Handlungen handelt, soweit dadurch unmittelbar oder mittelbar in der Sache entschieden wird, sie dazu führen, dass die Fortsetzung des Verfahrens oder eine Verteidigung unmöglich wird, oder sie einen nicht wiedergutzumachenden Schaden für Rechte oder legitime Interessen verursachen“.

11 Art. 107 Abs. 1 der Ley 30/1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo común (Gesetz Nr. 30/1992 über die rechtliche Regelung der öffentlichen Verwaltungen und das allgemeine Verwaltungsverfahren) vom 26. November 1992 in der Fassung der Ley 4/1999 vom 13. Januar 1999 regelt den Zugang zu verwaltungsrechtlichen Rechtsbehelfen wie folgt: „Gegen Entscheidungen und vorbereitenden Handlungen, durch die unmittelbar oder mittelbar in der Sache entschieden wird, die dazu führen, dass die Fortsetzung des Verfahrens oder eine Verteidigung unmöglich wird, oder die einen nicht wiedergutzumachenden Schaden für Rechte oder legitime Interessen verursachen, können die Beteiligten Widerspruch und fakultativ Gegenvorstellung einlegen, die unter Rückgriff auf einen der Gründe für die Nichtigkeit oder Anfechtbarkeit gemäß Art. 62 und 63 dieses Gesetzes zu begründen sind. Einwendungen gegen sonstige vorbereitende Handlungen können von den Beteiligten zur Berücksichtigung im Rahmen der Entscheidung geltend gemacht werden, die das Verfahren beendet.“

12 Die Ley 30/2007 de Contratos del Sector Público (im Folgenden: Gesetz über das öffentliche Auftragswesen) vom 30. Oktober 2007 in der Fassung der Ley 34/2010 vom 5. August 2010 regelt besondere Beschwerden, die in öffentlichen Vergabesachen erhoben werden können. Art. 310 Abs. 2 ist die für den Bereich des öffentlichen Auftragswesens geltende Ausgestaltung der allgemeinen Regelung in Art. 107 Abs. 1 der vorgenannten Ley 30/1992. Danach kann „die Beschwerde … gegen die folgenden Handlungen eingelegt werden: a) die Bekanntmachung der Ausschreibung, die Spezifikationen und die Vertragsunterlagen, die die Bedingungen für die Vergabe festlegen; b) vorbereitende Handlungen im Vergabeverfahren, sofern sie unmittelbar oder mittelbar eine Entscheidung über den Zuschlag beinhalten, dazu führen, dass die Fortsetzung des Verfahrens oder eine Verteidigung unmöglich wird, oder einen nicht wiedergutzumachenden Schaden für Rechte oder legitime Interessen verursachen. Als vorbereitende Handlungen, die dazu führen, dass die Fortsetzung des Verfahrens unmöglich wird, gelten die Handlungen der Vergabekommission, durch die Bieter ausgeschlossen werden; c) die Entscheidungen der öffentlichen Auftraggeber über den Zuschlag.“ III – Rechtsstreit des Ausgangsverfahrens und Vorlagefragen an den Gerichtshof

13 Die Agencia Pública de Puertos de Andalucía (andalusische Hafenbehörde) ist eine (eigens errichtete) Zweckkörperschaft mit funktioneller Autonomie und eigener Rechtspersönlichkeit. Sie ist Teil der Consejería de Obras Públicas y Vivienda de la Junta de Andalucía (Verwaltung für öffentliches Bau- und Wohnungswesen von Andalusien).

14 Die andalusische Hafenbehörde schrieb die Vergabe eines öffentlichen Baukonzessionsvertrags für die Erweiterung des Hafens La Bajadilla in Marbella aus. Im Laufe des Vergabeverfahrens ließ die Vergabekommission die zwei Gruppen von Unternehmen zur Teilnahme zu: i) die Marina del Mediterráneo, SL u. a., die eine „union temporal de empresas“ (Arbeitsgemeinschaft) bilden, die unter dem Namen Marina internacional de Marbella tätig ist, und ii) eine weitere Arbeitsgemeinschaft bestehend aus dem Ayuntamiento de Marbella (Stadtverwaltung von Marbella), dem kommunalen Wirtschaftsbetrieb Puerto Deportivo de Marbella, SA, und dem Unternehmen Nasir Bin Abdullah and Sons, SL.

15 Die Entscheidung der Vergabekommission, die zweite Arbeitsgemeinschaft zur Abgabe eines Angebots zuzulassen, fochten die Klägerinnen am 12. April 2011 beim Director Gerente de la Agencia Pública de Puertos de Andalucía (Geschäftsführer der andalusischen Hafenbehörde) im Wege einer besonderen Beschwerde in Vergabesachen (recurso especial en materia de contratación) an.

16 Nach Ansicht der Klägerinnen lag ein Verstoß gegen das Unionsrecht und gegen nationale Rechtsvorschriften vor. Die zweite Arbeitsgemeinschaft hätte als Bieter nicht zugelassen werden dürfen, weil a) die Stadtverwaltung von Marbella eine Behörde sei, die nicht unter den Begriff „Unternehmen“ im Sinne der nationalen Rechtsvorschriften zur Definition des Begriffs „Bieter“ falle, b) die zweite Arbeitsgemeinschaft die geforderten Voraussetzungen der wirtschaftlichen und finanziellen Leistungsfähigkeit nicht erfülle und c) die Stadtverwaltung von Marbella nicht als Wirtschaftsteilnehmer angesehen werden könne, weil dies gegen die Grundsätze des freien Wettbewerbs und der Gleichbehandlung der Bieter verstoßen würde.

17 Am 3. Mai 2011 erließ der Geschäftsführer der andalusischen Hafenbehörde die angefochtene Entscheidung, mit der das Vorbringen der Klägerinnen mit der Begründung zurückgewiesen wurde, dass erstens Behörden an einem Vergabeverfahren teilnehmen könnten, ohne dass der Grundsatz des freien Wettbewerbs beeinträchtigt werde, und zweitens die Leistungsfähigkeit der zweiten Arbeitsgemeinschaft gegeben sei.

18 Die Marina del Mediterráneo, SL u. a. erhoben daraufhin am 5. Juli 2011 eine verwaltungsrechtliche Klage vor dem vorlegenden Gericht. Sie begehren die Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und der nachfolgenden Handlungen, insbesondere der Entscheidung, mit der der zweiten Arbeitsgemeinschaft der Zuschlag für den Auftrag erteilt wurde. Sie verlangen ferner, zum einzigen Bieter erklärt zu werden, sowie Ersatz des ihnen entstandenen Schadens.

19 Mit Verfügung vom 19. Februar 2015 hat das vorlegende Gericht die Parteien darauf hingewiesen, dass möglicherweise Gründe für die Unzulässigkeit der von ihnen erhobenen verwaltungsrechtlichen Klage bestehen, da rein vorbereitende Handlungen nach den nationalen Rechtsvorschriften nicht anfechtbar seien. Nach diesen nationalen Rechtsvorschriften sei eine Entscheidung einer Vergabekommission, durch die ein Bieter nicht ausgeschlossen, sondern vielmehr ein Bieter zur Teilnahme am Vergabeverfahren zugelassen werde, keine gerichtlich anfechtbare Handlung.

20 Mit Beschluss vom 9. Juli 2015 hat das Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Oberstes Gericht von Andalusien, Spanien) das bei ihm anhängige Verfahren ausgesetzt und dem Gerichtshof folgende Fragen vorgelegt: 1. Sind Art. 1 Abs. 1 und Art. 2 Abs. 1 Buchst. a und b der Richtlinie 89/665 im Licht der Grundsätze der loyalen Zusammenarbeit und der praktischen Wirksamkeit von Richtlinien dahin auszulegen, dass sie einer nationalen Regelung entgegenstehen, wie sie Art. 310 Abs. 2 der Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público (jetzt Art. 40 Abs. 2 des RDLeg 3/2011, que aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público) vorsieht, soweit diese Regelung den Zugang zu dem besonderen Beschwerdeverfahren in Vergabesachen verwehrt, wenn es um vorbereitende Handlungen des öffentlichen Auftraggebers geht, wie es die Entscheidung über die Zulassung eines Angebots eines Bieters sein kann, von dem behauptet wird, er erfülle die Bestimmungen über den Nachweis der technischen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit nicht, die in den nationalen und den unionsrechtlichen Vorschriften vorgesehen sind? 2. Für den Fall einer bejahenden Antwort auf die erste Frage: Entfalten Art. 1 Abs. 1 und Art. 2 Abs. 1 Buchst. a und b der Richtlinie 89/665 unmittelbare Wirkung?

21 Die Marina del Mediterráneo, SL u. a., die Verwaltung für öffentliches Bau- und Wohnungswesen von Andalusien, die andalusische Hafenbehörde, die österreichische, die italienische und die spanische Regierung sowie die Europäische Kommission haben schriftliche Erklärungen eingereicht. In der mündlichen Verhandlung vom 29. Juni 2016 haben sämtliche Beteiligten, die am schriftlichen Verfahren teilgenommen haben, mit Ausnahme der italienischen Regierung, mündliche Ausführungen gemacht. IV – Würdigung

22 Zunächst sind zwei Vorbemerkungen anzusprechen. Erstens beläuft sich, wie in der mündlichen Verhandlung erklärt, der Wert des öffentlichen Auftrags in der vorliegenden Rechtssache auf 77000000 EUR. Die Schwellenwerte für öffentliche Aufträge nach Art. 7 der Richtlinie 2004/18 und Art. 16 der Richtlinie 2004/17 sind daher offenbar erfüllt.

23 Zweitens trägt die spanische Regierung vor, das vorliegende Vorabentscheidungsersuchen sei gleichwohl für unzulässig zu erklären, weil die Nachprüfungsrichtlinie nur für Aufträge im Sinne der Richtlinie 2004/18 gelte, die das klassische öffentliche Beschaffungswesen regele. Der vorliegende Sachverhalt falle indes in den Anwendungsbereich der Richtlinie 2004/17 (und unterliege somit der Richtlinie 92/13), da nach Art. 7 Buchst. b der Richtlinie 2004/17 Tätigkeiten zur Nutzung eines geografisch abgegrenzten Gebiets zum Zweck der Bereitstellung von Flughäfen, Häfen und anderen Verkehrsendeinrichtungen für Beförderungsunternehmen im Luft-, See- oder Binnenschiffsverkehr unter diese Richtlinie fielen.

24 Es ist Sache des nationalen Gerichts, in voller Kenntnis des Sachverhalts der Rechtssache, der Einzelheiten des in Rede stehenden öffentlichen Auftrags und der genauen Art der nach diesem Auftrag beabsichtigten Tätigkeit zu entscheiden, welche der beiden Richtlinien – die Nachprüfungsrichtlinie oder die Richtlinie 92/13 – in der vorliegenden Rechtssache anwendbar ist. Da das vorlegende Gericht seine Fragen ausdrücklich unter Bezug auf die Nachprüfungsrichtlinie gestellt hat, werde ich mich in den vorliegenden Schlussanträgen auf die Auslegung dieser Richtlinie beschränken. Im Blick zu behalten ist jedoch auch, dass die einschlägigen Bestimmungen beider Richtlinien weitgehend ähnlich sind. A – Frage 1

25 Mit der ersten Frage des nationalen Gerichts wird im Wesentlichen danach gefragt, ob die Nachprüfungsrichtlinie die sofortige Nachprüfung jeder Entscheidung des öffentlichen Auftraggebers, einschließlich vorbereitender Handlungen wie der Zulassung eines Bewerbers zur Abgabe eines Angebots in einem Vergabeverfahren, verlangt.

26 Diese Frage wird im vorliegenden Teil wie folgt beantwortet: Nach einigen allgemeinen Anmerkungen (Abschnitt 1) werde ich erläutern, warum die Nachprüfungsrichtlinie meines Erachtens allgemein ein Aufschieben der Nachprüfung rein vorbereitender Handlungen eines öffentlichen Auftraggebers erlaubt (Abschnitt 2). Die Entscheidung, einen anderen Bewerber zu einem offenen Wettbewerb zuzulassen, wäre als eine solche vorbereitende Handlung anzusehen (Abschnitt 3). 1. Allgemeine Anmerkungen

27 Erstens trägt die spanische Regierung vor, dass der Gerichtshof im Urteil Kommission/Spanien (

28 Die Kommission machte in jener Rechtssache geltend, dass Spanien u. a. dadurch gegen die Nachprüfungsrichtlinie verstoßen habe, dass es „Nachprüfungsanträge [nicht] gegen alle während des öffentlichen Vergabeverfahrens von den öffentlichen Auftraggebern getroffenen Entscheidungen einschließlich aller Verfahrenshandlungen [zulasse]“. Dieses konkrete Vorbringen wies der Gerichtshof mit der Feststellung zurück, dass „die Kommission nicht nachgewiesen [hat], dass diese Regelung dem Einzelnen, der durch Verstöße gegen die einschlägigen Gemeinschafts- oder nationalen Vorschriften einen Schaden erleidet, keinen angemessenen gerichtlichen Rechtsschutz sichert“ (

29 Nach meinem Verständnis des Urteils Kommission/Spanien wies der Gerichtshof das Vorbringen der Kommission, ohne darüber in der Sache zu urteilen, lediglich deshalb zurück, weil die Kommission dafür, dass ein Verstoß gegen das Unionsrecht vorlag, keinen hinreichenden Nachweis erbracht hatte. Diese Entscheidung kann daher meines Erachtens nicht dahin verstanden werden, dass damit bestätigt worden wäre, dass die spanischen Rechtsvorschriften mit dem Unionsrecht vereinbar sind. Diese Frage wurde offen gelassen.

30 Zweitens ist zu betonen, dass es in der Frage des vorliegenden Vorabentscheidungsersuchens nicht darum geht, dass vorbereitende Handlungen von der Nachprüfbarkeit ausgeschlossen wären. Es geht darin um die Möglichkeit, eine Nachprüfung bis zu einem späteren Zeitpunkt aufzuschieben. Nach den einschlägigen spanischen Rechtsvorschriften können rein vorbereitende Handlungen mit der besonderen (gerichtlichen) Beschwerde in Vergabesachen nicht selbständig angefochten werden. Wie von der spanischen Regierung vorgetragen, soll dieser Ausschluss der Prozessökonomie dienen. Er soll ungerechtfertigte Verzögerungen des Vergabeverfahrens vermeiden. Es ist jedoch auch betont worden, dass dieser Ausschluss einer späteren Prüfung vorbereitender Handlungen im Rahmen der Nachprüfung der endgültigen Zuschlagsentscheidung nicht entgegensteht.

31 Drittens stellt die erste Frage des vorlegenden Gerichts nur auf Art. 1 Abs. 1 und Art. 2 Abs. 1 Buchst. a und b der Nachprüfungsrichtlinie ab. Auch Art. 1 Abs. 3 der Nachprüfungsrichtlinie ist jedoch in der vorliegenden Rechtssache relevant. Der Begriff der nachprüfbaren Entscheidung des öffentlichen Auftraggebers steht in logischem Zusammenhang mit der Frage der Klagebefugnis. Nach Art. 1 Abs. 3 der Nachprüfungsrichtlinie stellen die Mitgliedstaaten sicher, dass Nachprüfungsverfahren zumindest jeder Person zur Verfügung stehen, die ein Interesse an einem bestimmten Auftrag hat oder hatte und der durch einen behaupteten Verstoß ein Schaden entstanden ist bzw. zu entstehen droht.

32 Die im folgenden Abschnitt zu prüfende Frage ist somit, ob diese drei Bestimmungen in ihrer Gesamtheit eine sofortige und selbständige Nachprüfung jeder Entscheidung des öffentlichen Auftraggebers, einschließlich vorbereitender Handlungen wie der Zulassung eines Bewerbers zur Abgabe eines Angebots, verlangen. 2. Aufschieben der Nachprüfung vorbereitender Handlungen nach der Nachprüfungsrichtlinie

33 Zwar könnte der zweite Teil von Art. 1 Abs. 3, an der Grenze seines Wortlauts, so verstanden werden, dass danach jede Entscheidung, die im Laufe eines Vergabeverfahrens getroffen wird, nachprüfbar sein müsste, solange zwei Voraussetzungen in Bezug auf die Klagebefugnis gegeben sind, nämlich dass der Kläger i) ein Interesse an einem bestimmten Auftrag hat und ii) ihm durch einen behaupteten Verstoß ein Schaden entstanden ist bzw. zu entstehen droht.

34 Eine solche Auslegung hätte jedoch weitreichende Folgen. Eine derart weite, eher schon grenzenlose, Definition der Klagebefugnis würde bedeuten, dass jede einzelne Entscheidung, wie marginal und nebensächlich sie auch sei, sofort angegriffen werden könnte und das Vergabeverfahren tatsächlich stoppen könnte. Meines Erachtens muss jedoch ein angemessener Ausgleich zwischen den in öffentlichen Vergabeverfahren berührten verschiedenen Interessen gefunden werden (

35 Zuzugestehen ist, wie von der Kommission vorgetragen, dass der Gerichtshof den Begriff „Entscheidungen der öffentlichen Auftraggeber“ weit auslegt. Der Gerichtshof hat festgestellt, dass Art. 1 Abs. 1 der Nachprüfungsrichtlinie keine Beschränkung in Bezug auf Art und Inhalt dieser Entscheidungen vorsieht (

36 Aus meiner Sicht ist mit „nachprüfbar“ jedoch nicht notwendigerweise „sofort und selbständig nachprüfbar“ gemeint. Die Nachprüfungsrichtlinie verpflichtet die Mitgliedstaaten meines Erachtens nicht, eine sofortige Nachprüfbarkeit jedes Schritts des Vergabeverfahrens, wie etwa der Zulassung eines Bewerbers zur Abgabe eines Angebots, vorzusehen. Dies folgt aus dem Wortlaut, der Natur, der Entwicklung und dem Zweck der Nachprüfungsrichtlinie.

37 Erstens ist im Blick zu behalten, dass der relativ weiten Definition der Klagebefugnis in Art. 1 Abs. 3 der Nachprüfungsrichtlinie eine wichtige Einschränkung vorangestellt ist: „Die Mitgliedstaaten stellen sicher, dass Nachprüfungsverfahren entsprechend den gegebenenfalls von den Mitgliedstaaten festzulegenden Bedingungen zumindest … zur Verfügung stehen …“ (

38 Dieser Wortlaut mit seinem ausdrücklichen Verweis auf die Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten bestätigt die Natur der Nachprüfungsrichtlinie als Instrument der Mindestharmonisierung. Das Ziel der Nachprüfungsrichtlinie ist, wie ihr Titel zeigt, die Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften für die Anwendung der Nachprüfungsverfahren im Rahmen der Vergabe öffentlicher Liefer- und Bauaufträge. Sie definiert nicht ausdrücklich den Umfang der Nachprüfung, die die Mitgliedstaaten zu diesem Zweck ermöglichen müssen (

39 Demzufolge verfügen die Mitgliedstaaten hinsichtlich der Wahl der in der Nachprüfungsrichtlinie erwähnten Verfahrensgarantien über ein weites Ermessen (Bedingungen für die Verwaltungs- und Gerichtsverfahren zu regeln, die die dem Einzelnen aus dem Unionsrecht erwachsenden Rechte gewährleisten. Die Mitgliedstaaten müssen ihr Ermessen allerdings im Einklang mit dem Grundsatz der Effektivität ausüben. Sie dürfen die Ausübung der dem Einzelnen aus der Unionsrechtsordnung erwachsenden Rechte daher nicht praktisch unmöglich machen oder übermäßig erschweren (

40 Der Gerichtshof hat insbesondere anerkannt, dass innerstaatliche Rechtsvorschriften die Nachprüfung von Handlungen im Bereich der öffentlichen Auftragsvergabe von bestimmten Voraussetzungen, wie etwa einer Frist, nach deren Ablauf Entscheidungen des öffentlichen Auftraggebers nicht mehr angefochten werden können (

41 Ebenso können die Mitgliedstaaten in Ausübung ihrer Verfahrensautonomie auch Regelungen vorsehen, die Klägern eine jederzeitige Anfechtung bestimmter Handlungen in öffentlichen Vergabeverfahren verwehren, da die Nachprüfungsrichtlinie keine konkreten zeitlichen Vorgaben für die Durchführung der Nachprüfung macht (sofortigen Nachprüfung jeder Art von Handlung während des Vergabeverfahrens vorzusehen; sie besagt, im zweiten Erwägungsgrund, lediglich, dass die Einhaltung der Unionsvorschriften „dann“ zu gewährleisten ist, „wenn Verstöße noch beseitigt werden können“. Diese Aussage hat der Gerichtshof im Einklang mit anderen Sprachfassungen im Sinne von, „wenn Verstöße noch beseitigt werden können“ ausgelegt (

42 Wenn der zweite Teil des Art. 1 Abs. 3 der Nachprüfungsrichtlinie somit im Licht seines Wortlauts, seines weiteren Zusammenhangs und der Rechtsprechung des Gerichtshofs betrachtet wird, verlangt er offenbar nicht, dass jeder potenzielle Rechtsverstoß jederzeit sofort nachgeprüft werden muss. Eine Nachprüfung kann zu einem späteren Zeitpunkt durchgeführt werden, sofern der behauptete Rechtsverstoß noch beseitigt werden kann.

43 Zweitens zeigen die Entstehungsgeschichte und Entwicklung der Richtlinie, dass eine Verpflichtung zu einer sofortigen Nachprüfung jeder einzelnen im gesamten Verlauf des Vergabeverfahrens ergehenden Handlung vom Unionsgesetzgeber nicht beabsichtigt war.

44 In ihrem ursprünglichen Vorschlag formulierte die Kommission den Entwurf des Art. 1 Abs. 1 wie folgt: „Die Mitgliedstaaten treffen geeignete Maßnahmen, um sicherzustellen, dass in jedem Stadium der Vergabe öffentlicher Aufträge die Möglichkeit eines wirksamen verwaltungsrechtlichen und/oder gerichtlichen Einspruchs besteht …“ (

45 Außerdem hat sich diese gesetzgeberische Absicht auch im Zeitablauf nicht geändert, wie die Richtlinie 2007/66 zeigt, durch die die Nachprüfungsrichtlinie geändert wurde. Die Richtlinie 2007/66 griff nämlich keinerlei besondere Schwächen der Nachprüfungsmechanismen heraus, die die Mitgliedstaaten vor der Zuschlagsentscheidung bereithielten. Die Richtlinie 2007/66 sah in erster Linie eine Mindest-Stillhaltefrist mit Beginn unmittelbar nach der Entscheidung über die Vergabe des Auftrags vor, um eine übereilte Vertragsunterzeichnung zu vermeiden und die wirksame Nachprüfung der Zuschlagsentscheidung selbst sicherzustellen.

46 Drittens war sowohl in den schriftlichen Erklärungen als auch in der mündlichen Verhandlung viel vom Zweck der Nachprüfungsrichtlinie die Rede. Würde es den Gesamtzweck oder die praktische Wirksamkeit (effet utile) der Nachprüfungsrichtlinie beeinträchtigen, wenn (nicht) jede einzelne im Vergabeverfahren ergehende Handlung sofort angefochten werden könnte?

47 Die Antwort auf diese Frage hängt natürlich davon ab, was der Zweck der Nachprüfungsrichtlinie ist. Es kann kaum überraschen, dass der konkrete Zweck der Nachprüfungsrichtlinie darin besteht, Unternehmen Möglichkeiten einer wirksamen Nachprüfung zur Verfügung zu stellen, damit sie, wie in den Erwägungsgründen festgehalten, nicht infolge eines fehlenden Schutzes durch Nachprüfungsverfahren von der Abgabe von Angeboten abgehalten werden, sowie in Vergabeverfahren stärkere Garantien im Bereich der Transparenz und der Nichtdiskriminierung vorzusehen.

48 Wie in jedem anderen Rechtsgebiet muss jedoch ein Verfahren und die dadurch garantierten Verfahrensrechte mit dem Inhalt und Gesamtzweck des Verfahrens verbunden bleiben. Es darf nicht zugelassen werden, dass Verfahrensrechte zu einer Gruppe freischwebender Rechte mutieren, die von jeder erkennbaren Verbindung mit der Rechtslage des konkreten Betroffenen abgekoppelt sind. Auf eine Kernaussage reduziert, ist ein Verfahren vielleicht ein guter Diener, aber ein schlechter Herr.

49 Die Nachprüfungsrichtlinie und die Rechte, die sie regelt, sind meines Erachtens kein Selbstzweck. Sie sind Mittel zu einem Zweck: einer informierten, fairen, wettbewerblichen, transparenten und diskriminierungsfreien Entscheidung über die Vergabe eines öffentlichen Auftrags, die möglichst angemessen rasch ergehen soll. So allgemein zusammengefasst, wird klar, dass zur Erreichung dieses Ziels ein Ausgleich gefunden werden muss zwischen dem Zugang zu einer wirksamen gerichtlichen Nachprüfung einerseits und dem Abschluss eines Vertrags innerhalb eines angemessenen Zeitraums andererseits.

50 Wenn es, wie von der Kommission vertreten, möglich sein sollte, jede Handlung jederzeit gerichtlich anzufechten, würde sich die Dauer öffentlicher Vergabeverfahren (die in einer Reihe von Mitgliedstaaten wohl derzeit nicht zu den schnellsten Verwaltungsverfahren gehören (in jedem Stadium des Vergabeverfahrens Verstöße gegen die Regeln über die Auftragsvergabe rügen und dadurch den öffentlichen Auftraggeber zwingen könnten, das gesamte Verfahren erneut durchzuführen, um den Verstoß zu beheben (

51 Schließlich sollte bei der Suche nach einem angemessenen Ausgleich zwischen den widerstreitenden Interessen eines uneingeschränkten Zugangs zu einer gerichtlichen Nachprüfung einerseits und der Verfahrensökonomie und Gesamtwirksamkeit des Verfahrens andererseits vielleicht im Blick behalten werden, dass weder das Unionsrecht noch die Rechtsordnungen der Mitgliedstaaten im Allgemeinen (

52 Was vorbereitende Handlungen angeht, die seitens der Europäischen Union ergehen, sind Maßnahmen rein vorbereitender Art zwar nicht als solche anfechtbar, die ihnen etwa anhaftenden rechtlichen Mängel können jedoch im Rahmen der Klage gegen die endgültige Handlung, deren Vorbereitung sie dienen, geltend gemacht werden“ (

53 Ebenso hat der Gerichtshof, was die Mitgliedstaaten angeht, im Kontext mit in einem Vergabeverfahren ergangenen innerstaatlichen Handlungen entschieden, dass die nationalen Rechtsvorschriften die Möglichkeit wahren müssen, Rügen eines Verstoßes gegen das Unionsrecht durch eine frühere Entscheidung des öffentlichen Auftraggebers zur Stützung von Rechtsbehelfen gegen andere Entscheidungen des öffentlichen Auftraggebers geltend zu machen (

54 Im Ergebnis sind nationale Rechtsvorschriften, die die gerichtliche Nachprüfung vorbereitender Handlungen bis zu einem späteren Zeitpunkt aufschieben, meines Erachtens nicht per se als mit der Nachprüfungsrichtlinie unvereinbar anzusehen, sofern diese wirksame Nachprüfung solcher Handlungen zu einem späteren Zeitpunkt und zumindest dann zur Verfügung steht, wenn die Zuschlagsentscheidung – „die wichtigste Entscheidung des Auftraggebers“ ( 3. Entscheidung über die Zulassung eines Teilnehmers zum Vergabeverfahren

55 Wenn das Aufschieben einer Nachprüfung bestimmter Arten von vorbereitenden Handlungen als mit der Nachprüfungsrichtlinie vereinbar angesehen wird, ist als nächste maßgebende Frage zu bestimmen, welche Arten von Handlungen aufgeschoben werden dürfen.

56 Die Abgrenzung zwischen Handlungen, die sofort nachprüfbar sein müssen, und solchen, die nicht sofort nachprüfbar sein müssen, sollte meines Erachtens zwischen Handlungen gezogen werden, die nachteilige rechtliche Auswirkungen auf Unternehmen haben, und solchen, die keine solche Wirkungen haben. Vorgesehen werden muss eine sofortige Nachprüfbarkeit für die Ersteren, nicht aber notwendigerweise für die Letzteren.

57 Der Gerichtshof hat im Urteil Stadt Halle bereits unterschieden zwischen rein vorbereitenden Maßnahmen, die nicht nachprüfbar sind – wie Vorstudien des Marktes oder Maßnahmen, die rein vorbereitend sind und sich im Rahmen der internen Überlegungen des öffentlichen Auftraggebers abspielen (Rechtswirkungen entfalten können. Diese Feststellung führte der Gerichtshof im Kontext jener Rechtssache nicht näher aus (

58 In Weiterentwicklung des Ansatzes des Gerichtshofs im Urteil Stadt Halle sind die Mitgliedstaaten nach der Nachprüfungsrichtlinie meines Erachtens verpflichtet, eine sofortige Nachprüfbarkeit rechtswidriger Handlungen vorzusehen, die einen potenziellen Bieter auf solche Weise rechtlich beschweren, dass es ihm übermäßig erschwert oder unmöglich gemacht wird, an einem Vergabeverfahren sachgerecht weiter teilzunehmen, und die so die Transparenz und den fairen Wettbewerb innerhalb des Vergabeverfahrens beeinträchtigen.

59 Dies wäre insbesondere der Fall, wenn ein Unternehmen nicht mehr sinnvoll am Wettbewerb teilnehmen kann oder, soweit es noch teilnehmen kann, der Wettbewerb infolge der streitigen Handlung erheblich verzerrt wird (

60 Konkret auf die Entscheidung über die Zulassung eines Bewerbers zur Abgabe eines Angebots bezogen, dürfte eine solche Entscheidung die anderen Bewerber nicht rechtlich beschweren, insbesondere nicht in einem offenen Verfahren, in dem der Wettbewerb so breit wie möglich sein muss.

61 Insoweit sind nachteilige rechtliche Wirkungen, die sich unmittelbar auf die rechtliche Stellung eines Unternehmens auswirken, von rein tatsächlichen Folgen für ein an einem Vergabeverfahren teilnehmendes Unternehmen zu unterscheiden. Ich erkenne ohne Weiteres an, dass die Entscheidung, einen anderen Bewerber zu einem offenen Wettbewerb zuzulassen, tatsächliche Auswirkungen auf die Lage anderer Bewerber haben kann. Sie mögen sich gezwungen sehen, in bestimmter Weise zu reagieren und möglicherweise ihre Strategie anzupassen. Aber, sofern nicht alle Regelungen im Bereich des öffentlichen Auftragswesens als Zielvorgaben, als abstrakte Rechtmäßigkeit, verstanden werden, die von jedem potenziellen Bieter als eigenes subjektives Recht durchgesetzt werden können, werden sie durch die Entscheidung, einen Bewerber zuzulassen, (noch) nicht rechtlich beschwert.

62 Schließlich findet das Aufschieben der Nachprüfung einer Entscheidung über die Zulassung eines Kandidaten eine weitere Stütze darin, dass die Unterscheidung zwischen Eignungs- und Zuschlagskriterien sich allmählich aufzulösen scheint. Bei offenen Verfahren können nach den neuen Vergaberichtlinien die Angebote ausdrücklich vor der Überprüfung des Nichtvorliegens von Ausschlussgründen und der Einhaltung der Eignungskriterien geprüft werden (

63 Es widerspräche daher auch dem neueren Ansatz des Unionsgesetzgebers, wenn die Ansicht vertreten würde, dass eine selbständige, von der Nachprüfung der Zuschlagsentscheidung gesonderte Nachprüfung der Entscheidung über die Zulassung eines Kandidaten daraus folgen müsse, dass es eine gesonderte, selbständige Stufe im Vergabeverfahren gebe, wenn es tatsächlich so ist, dass die beiden Stufen sich einander annähern (

64 Aus diesen Gründen ist ein Mitgliedstaat nach der Nachprüfungsrichtlinie meines Erachtens nicht verpflichtet, eine sofortige und selbständige Nachprüfbarkeit einer Entscheidung über die Zulassung eines anderen Bewerbers zu einem offenen öffentlichen Vergabeverfahren vorzusehen. Die Regelungen des Mitgliedstaats müssen jedoch gewährleisten, dass die Rechtswidrigkeit dieser Entscheidung im Rahmen der Begründung einer Klage gegen die endgültige Zuschlagsentscheidung geltend gemacht werden kann, die auf der Grundlage der früheren Entscheidungen über die Zulassung von Bewerbern ergeht.

65 Was Art. 310 Abs. 2 des spanischen Gesetzes über das öffentliche Auftragswesen angeht, stelle ich fest, dass diese Bestimmung zwischen zwei Arten von in Vergabeverfahren ergehenden vorbereitenden Handlungen unterscheidet, und zwar zwischen: i) solchen, die unmittelbar oder mittelbar über den Zuschlag entscheiden, dazu führen, dass die Fortsetzung des Verfahrens oder eine Verteidigung unmöglich wird, oder einen nicht wiedergutzumachenden Schaden für Rechte oder legitime Interessen verursachen, und ii) solchen, die keines dieser drei Kriterien erfüllen. Die Ersteren können einer sofortigen Nachprüfbarkeit im Wege der besonderen Beschwerde in Vergabesachen unterliegen, die Letzteren nicht.

66 Es ist nicht Sache des Gerichtshofs, das nationale Recht auszulegen, um darüber zu entscheiden, ob Art. 310 Abs. 2 und alle potenziell darunter fallenden vorbereitenden Handlungen insgesamt mit dem Unionsrecht vereinbar sind. Die in den vorliegenden Schlussanträgen vorgeschlagene Antwort bezieht sich nur auf eine Art vorbereitender Handlung: eine Entscheidung über die Zulassung eines Bewerbers zu einem offenen öffentlichen Vergabeverfahren. Was andere vorbereitende Handlungen angeht, die nach spanischem Recht ergehen können, ist es Sache des nationalen Gerichts, im konkreten Fall darüber zu entscheiden, ob Art. 310 Abs. 2 der sofortigen Nachprüfbarkeit vorbereitender Handlungen entgegensteht, die nachteilige rechtliche Auswirkungen auf Unternehmen haben.

67 Meines Erachtens stehen daher Art. 1 Abs. 1, Art. 1 Abs. 3 und Art. 2 Abs. 1 der Nachprüfungsrichtlinie einer nationalen Regelung wie der im Ausgangsverfahren in Rede stehenden nicht entgegen, sofern — die nationale Regelung einer sofortigen Nachprüfbarkeit vorbereitender Handlungen, die nachteilige rechtliche Auswirkungen auf Unternehmen haben, nicht entgegensteht; — die Rechtswidrigkeit vorbereitender Handlungen, die keine nachteiligen rechtlichen Auswirkungen auf Unternehmen haben, wie einer Entscheidung über die Zulassung eines Bewerbers zu einem Vergabeverfahren, im Rahmen der Begründung einer Klage gegen die endgültige Zuschlagsentscheidung geltend gemacht werden kann, die auf der Grundlage dieser vorbereitenden Handlungen ergeht. B – Frage 2

68 Angesichts der von mir vorgeschlagenen Antwort auf die erste Frage des vorlegenden Gerichts bedarf die zweite Frage, zumindest nach der ausdrücklichen Formulierung der Fragen durch das vorlegende Gericht, keiner Beantwortung. Der Vollständigkeit halber und um den Gerichtshof umfassend zu unterstützen, würde ich die zweite Frage nach der unmittelbaren Wirkung von Art. 1 Abs. 1 und Art. 2 Abs. 1 Buchst. a und b der Nachprüfungsrichtlinie wie folgt beantworten:

69 Der Gerichtshof hat im Urteil Koppensteiner bereits entschieden, dass Art. 1 Abs. 1 und Art. 2 Abs. 1 Buchst. b der Nachprüfungsrichtlinie unbedingt und hinreichend genau sind, um ein Recht für einen Einzelnen zu begründen, auf das sich dieser berufen kann (

70 Angesichts des eindeutigen und genauen Wortlauts von Art. 2 Abs. 1 Buchst. a sowie seiner funktionalen Nähe zu Art. 2 Abs. 1 Buchst. b sehe ich keinen Grund, warum dieses Ergebnis nicht auch für Art. 2 Abs. 1 Buchst. a gelten sollte.

71 Meines Erachtens entfalten somit alle drei Bestimmungen, nämlich Art. 1 Abs. 1 sowie Art. 2 Abs. 1 Buchst. a und b der Nachprüfungsrichtlinie unmittelbare Wirkung. C – Nachtrag

72 Die Nachprüfungsrichtlinie verlangt eine wirksame, aber nicht notwendigerweise einheitliche Nachprüfung. Es muss ein Ausgleich gefunden werden zwischen einem uneingeschränkten Zugang zu den Gerichten im Vergabeverfahren und der Prozess- und Verfahrensökonomie, um einen wirksamen gerichtlichen Rechtsschutz zu gewährleisten. Worauf es letztlich ankommt, ist eine wirksame und rasche Nachprüfung der Zuschlagsentscheidung selbst, in deren Rahmen alle früheren Schritte in Zweifel gezogen werden können, um sicherzustellen, dass eine mögliche Rechtswidrigkeit rechtzeitig behoben werden kann.

73 Die Nachprüfungsrichtlinie legt somit eine Mindestschwelle fest. Aus den vorgenannten Gründen besteht zur Erfüllung dieses Mindeststandards meines Erachtens kein Erfordernis für eine Verpflichtung, dass für jede Entscheidung des öffentlichen Auftraggebers eine sofortige und selbständige Nachprüfbarkeit gegeben sein muss.

74 Es sind nämlich eine Reihe von Modellen vorstellbar, die den Mindeststandards der Nachprüfungsrichtlinie entsprechen würden: Ein Mitgliedstaat könnte sich dafür entscheiden, die Nachprüfung soweit wie möglich in einer endgültigen Entscheidung auf einen Zeitpunkt zu konzentrieren. Ein anderer Mitgliedstaat könnte sich umgekehrt dafür entscheiden, eine Nachprüfung jedes einzelnen Schritts des Verfahrens zuzulassen, dann jedoch zuvor bereits abgehandelte Punkte von einer möglichen Nachprüfung der endgültigen Entscheidung auszuschließen. Es besteht somit eine gewisse Flexibilität, solange zu einem bestimmten Zeitpunkt eine wirksame und rasche gerichtliche Nachprüfung aller Schritte des Vergabeverfahrens stattfinden kann.

75 Zugleich sind die Mitgliedstaaten deshalb, weil eine Mindestharmonisierungsschwelle sie zu einem bestimmten Handeln nicht verpflichtet, in keiner Weise an diesem Handeln gehindert. Insbesondere sind die Mitgliedstaaten selbstverständlich nicht gehindert, weiter reichende Nachprüfungsmöglichkeiten, einschließlich einer selbständigen und sofortigen gerichtlichen Nachprüfbarkeit möglicher, im Verlauf eines Vergabeverfahrens ergehender vorbereitender Handlungen, vorzusehen, wenn sie dies wünschen. V – Ergebnis

76 Nach alledem schlage ich dem Gerichtshof vor, die ihm vom Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Oberstes Gericht von Andalusien, Spanien) vorgelegte Frage 1 wie folgt zu beantworten: Art. 1 Abs. 1, Art. 1 Abs. 3 und Art. 2 Abs. 1 der Richtlinie 89/665/EWG des Rates vom 21. Dezember 1989 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften für die Anwendung der Nachprüfungsverfahren im Rahmen der Vergabe öffentlicher Liefer- und Bauaufträge stehen einer nationalen Regelung wie der im Ausgangsverfahren in Rede stehenden nicht entgegen, sofern — die nationale Regelung einer sofortigen Nachprüfbarkeit vorbereitender Handlungen, die nachteilige rechtliche Auswirkungen auf Unternehmen haben, nicht entgegensteht; — die Rechtswidrigkeit vorbereitender Handlungen, die keine nachteiligen rechtlichen Auswirkungen auf Unternehmen haben, wie einer Entscheidung über die Zulassung eines Bewerbers zu einem Vergabeverfahren, im Rahmen der Begründung einer Klage gegen die endgültige Zuschlagsentscheidung geltend gemacht werden kann, die auf der Grundlage dieser vorbereitenden Handlungen ergeht.