Europäischer Gerichtshof Schlussanträge des Generalanwalts vom 08.09.2016 – C-454/15

SCHLUSSANTRÄGE DES GENERALANWALTS MICHAL BOBEK vom 8. September 2016 ( Rechtssache C‑454/15 Jürgen Webb-Sämann gegen Christopher Seagon (als Insolvenzverwalter der Baumarkt Praktiker DIY GmbH) (Vorabentscheidungsersuchen des Hessischen Landesarbeitsgerichts [Deutschland]) „Sozialpolitik — Richtlinie 2008/94 — Schutz der Arbeitnehmer bei Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers — Vorschriften über die soziale Sicherheit — Geltungsbereich — Verpflichtung des Mitgliedstaats, sich zu vergewissern, dass die notwendigen Maßnahmen zum Schutz der erworbenen Rechte oder Anwartschaftsrechte von Arbeitnehmern aus Zusatzversorgungseinrichtungen getroffen werden“ I – Einleitung

1 Herr Webb-Sämann (der Kläger) war bei der Baumarkt Praktiker DIY GmbH (im Folgenden: Gemeinschuldnerin) bzw. deren Rechtsvorgängerinnen teilzeitbeschäftigt. Von seinem Arbeitsentgelt wurden seitens des Arbeitgebers bestimmte Beträge einbehalten und in Versorgungsbeiträge umgewandelt. Im Oktober 2013 wurde über das Vermögen der Gemeinschuldnerin das Insolvenzverfahren eröffnet. Es stellte sich heraus, dass die Versorgungsbeiträge des Klägers für die Zeit von Januar bis September 2013 von der Gemeinschuldnerin nicht an die betreffende Pensionskasse gezahlt worden waren.

2 Die durch das vorliegende Vorabentscheidungsersuchen aufgeworfene Frage ist, ob im Fall der Insolvenz eines Arbeitgebers nach Art. 8 der Richtlinie 2008/94/EG ( II – Rechtlicher Rahmen A – Unionsrecht 1. Richtlinie 2008/94

3 Nach dem dritten Erwägungsgrund der Richtlinie 2008/94 „sind Bestimmungen notwendig, die die Arbeitnehmer bei Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers schützen und um ihnen ein Minimum an Schutz zu sichern, insbesondere die Zahlung ihrer nicht erfüllten Ansprüche zu gewährleisten; dabei muss die Notwendigkeit einer ausgewogenen wirtschaftlichen und sozialen Entwicklung in der Gemeinschaft berücksichtigt werden. Deshalb sollten die Mitgliedstaaten eine Einrichtung schaffen, die die Befriedigung der nicht erfüllten Arbeitnehmeransprüche garantiert.“

4 Art. 1 umreißt den Geltungsbereich der Richtlinie dahin, dass sie für „Ansprüche von Arbeitnehmern aus Arbeitsverträgen oder Arbeitsverhältnissen gegen Arbeitgeber [gilt], die zahlungsunfähig … sind“.

5 Die Art. 3 bis 5 der Richtlinie stehen in Kapitel II („Vorschriften über die Garantieeinrichtungen“). Nach Art. 3 der Richtlinie sind die Mitgliedstaaten zur Errichtung von Garantieeinrichtungen zur Befriedigung „der nicht erfüllten Ansprüche der Arbeitnehmer aus Arbeitsverträgen und Arbeitsverhältnissen …“ verpflichtet. Diese Einrichtungen müssen nach Art. 5 Buchst. a der Richtlinie vom Betriebsvermögen der Arbeitgeber unabhängig und so angelegt sein, dass sie in einem Verfahren bei Zahlungsunfähigkeit nicht zugänglich sind.

6 Nach Art. 4 können die Mitgliedstaaten die Zahlungspflicht der Garantieeinrichtungen für nicht erfüllte Arbeitnehmeransprüche begrenzen. Hierzu kann der Mitgliedstaat die Dauer des Zeitraums festlegen, für den die Garantieeinrichtung die nicht erfüllten Ansprüche zu befriedigen hat. In Art. 4 sind im Weiteren Mindestschwellen genannt, unter die Begrenzungen der Zahlungspflicht der Garantieeinrichtungen nicht fallen dürfen.

7 Art. 6 bis 8 bilden Kapitel III („Vorschriften über die soziale Sicherheit“) der Richtlinie. Nach Art. 6 können die Mitgliedstaaten „vorsehen, dass [die Artikel über die Verpflichtungen der Garantieeinrichtungen] nicht für die Beiträge der Arbeitnehmer zu den einzelstaatlichen gesetzlichen Systemen der sozialen Sicherheit oder den betrieblichen oder überbetrieblichen Zusatzversorgungseinrichtungen außerhalb der einzelstaatlichen gesetzlichen Systeme der sozialen Sicherheit gelten“.

8 Nach Art. 8 vergewissern sich die Mitgliedstaaten, „dass die notwendigen Maßnahmen zum Schutz der Interessen der Arbeitnehmer sowie der Personen, die zum Zeitpunkt des Eintritts der Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers aus dessen Unternehmen oder Betrieb bereits ausgeschieden sind, hinsichtlich ihrer erworbenen Rechte oder Anwartschaftsrechte auf Leistungen bei Alter, einschließlich Leistungen für Hinterbliebene, aus betrieblichen oder überbetrieblichen Zusatzversorgungseinrichtungen außerhalb der einzelstaatlichen gesetzlichen Systeme der sozialen Sicherheit getroffen werden“. 2. Richtlinie 2003/41/EG

9 Nach dem neunten Erwägungsgrund der Richtlinie 2003/41 (

10 Nach Art. 8 sorgt jeder Mitgliedstaat „für eine rechtliche Trennung zwischen einem Trägerunternehmen und einer Einrichtung der betrieblichen Altersversorgung, damit bei einem etwaigen Konkurs des Trägerunternehmens das Vermögen der Einrichtung der betrieblichen Altersversorgung im Interesse der Versorgungsanwärter und Leistungsempfänger gesichert ist“. B – Deutsches Recht

11 Nach § 47 InsO (

12 Ausweislich der schriftlichen Antwort der deutschen Regierung haben nach § 165 Abs. 1 SGB III (

13 Nach § 165 Abs. 2 Satz 3 gilt, wenn die Arbeitnehmerin oder der Arbeitnehmer einen Teil ihres oder seines Arbeitsentgelts in Versorgungsbeiträge umgewandelt hat, die Entgeltumwandlung für die Berechnung des Insolvenzgeldes als nicht vereinbart, soweit der Arbeitgeber keine Beiträge an den Versorgungsträger abgeführt hat.

14 In ihrer schriftlichen Antwort an den Gerichtshof verweist die deutsche Regierung auch auf § 7 BetrAVG ( III – Sachverhalt, nationales Verfahren und Vorlagefrage

15 Der Kläger war seit dem 18. November 1996 bei der Gemeinschuldnerin teilzeitbeschäftigt.

16 Wie den dem Gerichtshof vorliegenden Akten zu entnehmen ist, wurden den Arbeitnehmern der Gemeinschuldnerin kollektivvertraglich vier Wahlmöglichkeiten angeboten, nach denen Abzüge von ihrem Arbeitsentgelt für Versorgungsbeiträge vorgenommen werden konnten: i) Umwandlung einer Verpflegungszulage in einen Beitrag an die Zusatzversorgungseinrichtung in Höhe von 275 Euro pro Jahr; ii) eine einmalige jährliche Zahlung in Höhe von 300 Euro (160,08 Euro für Teilzeitbeschäftigte); iii) Umwandlung von Arbeitsentgelt in Höhe von bis zu 50 Euro pro Monat und iv) Umwandlung von Urlaubsgeld in Höhe von 500 Euro pro Jahr.

17 Die Arbeitnehmer konnten sich für eine oder mehrere dieser Möglichkeiten entscheiden. Die entsprechenden Beträge wurden dann vom Arbeitsentgelt der Arbeitnehmer einbehalten und in Versorgungsbeiträge umgewandelt, um an eine Pensionskasse gezahlt zu werden.

18 Dem schriftlichen Vortrag des Klägers zufolge entschied er sich offenbar für alle vier Möglichkeiten.

19 Am 1. Oktober 2013 wurde über das Vermögen der Gemeinschuldnerin das Insolvenzverfahren eröffnet. Herr Christopher Seagon (der Beklagte) wurde zum Insolvenzverwalter bestellt.

20 Der Kläger macht vor dem vorlegenden Gericht geltend, dass für den Zeitraum von Januar bis Juni 2013 (

21 Der Kläger vertritt die Auffassung, dass er infolge des Umstands, dass die Gemeinschuldnerin den Betrag nicht an die Pensionskasse überwiesen habe, nach § 47 InsO ein Aussonderungsrecht an diesen Beträgen habe. Diese Beträge würden (aufgrund einer Treuhandabrede) für ihn treuhänderisch verwahrt.

22 Bestände an diesen Beträgen kein Aussonderungsrecht, verstieße dies nach Ansicht des Klägers gegen Art. 8 der Richtlinie 2008/94.

23 Nach Ansicht des Insolvenzverwalters wurde zwischen dem Kläger und der Gemeinschuldnerin keine Treuhandabrede getroffen. Ein Aussonderungsrecht nach § 47 InsO könne auch deshalb nicht bestehen, weil die streitigen Beträge das Vermögen des Arbeitgebers nicht verlassen hätten.

24 Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Es hat angenommen, dem Klageanspruch stehe bereits entgegen, dass der Kläger keinen Auszahlungsanspruch an sich selbst habe, sondern nur Auszahlung an seine Pensionskasse geltend machen könne. Auch habe er nicht dargelegt, dass er mit der Gemeinschuldnerin eine Treuhandabrede getroffen habe. Selbst bei Unterstellung einer Treuhandvereinbarung scheitere ein Aussonderungsrecht an der fehlenden Bestimmbarkeit der auszusondernden Geldbeträge unter den im Insolvenzverfahren befindlichen Geldern.

25 Gegen dieses Urteil hat der Kläger Berufung beim vorlegenden Gericht eingelegt. Er macht geltend, dass für die zur Zahlung an die Pensionskasse einbehaltenen Entgeltbestandteile sehr wohl ein Treuhandverhältnis mit der Gemeinschuldnerin bestehe.

26 In Anbetracht des Vorbringens des Klägers hat das Hessische Landesarbeitsgericht das Verfahren ausgesetzt und dem Gerichtshof folgende Frage zur Vorabentscheidung vorgelegt: Verstößt ein nationales Verständnis einer Regelung, wonach fällige Lohnansprüche, die dem Arbeitgeber zur Verwahrung überlassen wurden, um sie zu einem Stichtag an eine Pensionskasse zu zahlen, von diesem aber nicht auf ein gesondertes Konto eingezahlt wurden und deshalb dem Aussonderungsrecht gemäß § 47 InsO entzogen sind, gegen die Regelung des Art. 8 der Richtlinie 2008/94/EG bzw. das übrige Unionsrecht?

27 Schriftliche Erklärungen sind vom Kläger, vom Beklagten und von der Kommission eingereicht worden. Der Gerichtshof hat der deutschen Regierung nach Art. 61 Abs. 1 seiner Verfahrensordnung eine Frage zur schriftlichen Beantwortung vor der mündlichen Verhandlung übermittelt. Der Kläger, der Beklagte, die Kommission und die deutsche Regierung haben in der Sitzung vom 4. Juli 2016 mündliche Ausführungen gemacht. IV – Würdigung

28 Die Problematik, die die Vorlagefrage des nationalen Gerichts aufwirft, wird in diesen Schlussanträgen in drei Teilen erörtert.

29 Erstens werde ich auf die Stellungnahmen der Beteiligten hin zunächst erörtern, welche konkreten Bestimmungen des Unionsrechts für die gestellte Frage relevant sind. Ich komme in Übereinstimmung mit dem vorlegenden Gericht zu dem Ergebnis, dass Art. 8 der Richtlinie 2008/94 in der Tat die für die vorliegende Rechtssache relevanteste Bestimmung ist.

30 Zweitens werde ich eine Antwort auf die konkrete Frage vorschlagen, die das vorlegende Gericht stellt. Meines Erachtens muss nach Art. 8 der Richtlinie 2008/94 kein Aussonderungsrecht bestehen für Beträge, die ein Arbeitgeber, der jetzt insolvent ist, vom Arbeitsentgelt eines Arbeitnehmers einbehalten hatte, um sie in eine Zusatzversorgungseinrichtung (

31 Drittens werde ich, um dem vorlegenden Gericht eine umfassende und zweckdienliche Antwort zu geben, abschließend noch kurz dazu Stellung nehmen, welches Ergebnis die Mitgliedstaaten nach Art. 8 der Richtlinie 2008/94 erzielen müssen. Ferner werde ich zur Bedeutung der Fähigkeit der von den Mitgliedstaaten gewählten Mittel, dieses Ergebnis tatsächlich zu erreichen, einige praktische Bemerkungen machen. A – Ermittlung der relevanten Rechtsakte und der relevanten Bestimmungen des Unionsrechts 1. Relevantes sekundäres Unionsrecht

32 Der Kläger bezieht sich in seinem Vorbringen auf die Richtlinie 2003/41. Er konzentriert sich insbesondere auf die Verpflichtung aus Art. 8 dieser Richtlinie, wonach die Mitgliedstaaten für eine rechtliche Trennung zwischen einem Arbeitgeber (

33 Die Trennung eines Arbeitgebers von einer Pensionskasse bewirkt zwar ein gewisses Maß an Schutz der Versorgungsansprüche von Arbeitnehmern, doch lässt sich damit allein die Frage nicht erfassen, die sich in der vorliegenden Rechtssache stellt (in der Pensionskasse befindet.

34 Dies wird durch den Sachverhalt der vorliegenden Rechtssache verdeutlicht. Dem Erfordernis einer rechtlichen Trennung zwischen der Gemeinschuldnerin (dem Arbeitgeber) und der Hamburger Pensionskasse zum Zweck des Schutzes des Vermögens Letzterer ist nämlich offenbar Genüge getan. Die Beträge, die sich tatsächlich in der Hamburger Pensionskasse befinden, sind vor dem Insolvenzverfahren des Arbeitgebers sicher (

35 Ich stimme daher mit dem vorlegenden Gericht darin überein, dass die Richtlinie 2003/41 für die Lösung des praktischen Problems, das sich in der vorliegenden Rechtssache stellt, nur von begrenzter Relevanz ist. Die eigentliche Problemanalyse ist im Rahmen der Richtlinie 2008/94 vorzunehmen. 2. Relevante Bestimmungen der Richtlinie 2008/94

36 Die Kommission trägt in ihren schriftlichen Erklärungen u. a. vor, dass die für die vorliegende Rechtssache relevante Bestimmung Art. 3 und nicht Art. 8 der Richtlinie 2008/94 sei. Die Kommission ist davon in der mündlichen Verhandlung zwar wieder abgerückt, der Beklagte und die deutsche Regierung haben in der mündlichen Verhandlung jedoch ähnlich argumentiert. Meines Erachtens ist daher eine generelle Abgrenzung zwischen Art. 3 und Art. 8 der Richtlinie vorzunehmen und sodann auf dieser Grundlage zu bestimmen, unter welche dieser Bestimmungen die vorliegende Rechtssache fällt. a) Abgrenzung zwischen Art. 3 und Art. 8 der Richtlinie 2008/94

37 Art. 3 und Art. 8 der Richtlinie weisen meines Erachtens ein gewisses Maß an Überschneidung auf. Beide Bestimmungen sehen ergänzende Formen des Schutzes vor. Sie können, wie die Kommission in der mündlichen Verhandlung vorgetragen hat, nebeneinander anwendbar sein.

38 Nach Art. 6 der Richtlinie 2008/94 kann ein Mitgliedstaat vorsehen, dass sich die Verpflichtungen der Garantieeinrichtungen nicht auf Beiträge zu den gesetzlichen Versorgungseinrichtungen oder den Zusatzversorgungseinrichtungen erstrecken. Dies zeigt, dass, soweit dies nicht durch den Mitgliedstaat ausgeschlossen ist, Versorgungsbeiträge grundsätzlich unter Art. 3 fallen.

39 In Art. 8 geht es um die Interessen von Arbeitnehmern hinsichtlich ihrer Ansprüche auf Leistungen bei Alter aus Zusatzversorgungseinrichtungen. Logisch betrachtet, finanzieren Versorgungsbeiträge letztlich künftige Versorgungsansprüche eines Arbeitnehmers. Es besteht daher ein natürlicher Zusammenhang zwischen Art. 3 und Art. 8.

40 Art. 3 und Art. 8 haben jedoch offenbar etwas unterschiedliche Ziele und Zwecke. Ihr Anwendungsbereich und Inhalt sind somit nicht völlig austauschbar. Dies ist schließlich der Grund dafür, dass in der Richtlinie nicht ein einheitlicher Artikel, sondern zwei gesonderte Bestimmungen normiert wurden und dass Art. 3 und Art. 8 in verschiedenen Kapiteln der Richtlinie stehen. Zwischen den beiden Bestimmungen bestehen folgende Unterschiede:

41 Erstens soll Art. 3 durch eine unabhängige Garantieeinrichtung die Befriedigung nicht erfüllter Ansprüche von Arbeitnehmern aus ihren Arbeitsverhältnissen sicherstellen. Ein solcher Anspruch kann u. a. auf als Teil des Arbeitsentgelts eines Arbeitnehmers verdiente Versorgungsbeiträge gerichtet sein, die vom Arbeitgeber an einen Pensionsfonds hätten abgeführt werden müssen. Dies wird, wie in Nr. 38 dieser Schlussanträge erläutert, aus dem Wortlaut von Art. 6 deutlich, der zeigt, dass Versorgungsbeiträge grundsätzlich unter Art. 3 fallen. In Art. 3 ist jedoch allgemein von „nicht erfüllten Ansprüchen“ die Rede. Hierunter fallen somit auch verschiedene andere Zahlungsansprüche aus Arbeitsverträgen, wie etwa auf Abfindungen (soweit diese nach nationalem Recht vorgesehen sind) oder Lohn und nicht nur auf Versorgungsbeiträge.

42 Demgegenüber hat Art. 8 einen engeren sachlichen Anwendungsbereich, der anders als bei Art. 3 auf Zusatzversorgungseinrichtungen begrenzt ist und nicht allgemein alle nicht erfüllten Ansprüche erfasst.

43 Zweitens gewährleistet Art. 3 im Wesentlichen, dass Arbeitnehmer das erhalten, was sie bereits erarbeitet haben. Dies verdeutlicht die Verwendung des Begriffs „nicht erfüllte Ansprüche“, der zeigt, dass die Ansprüche, auf die er sich bezieht, in der Vergangenheit zu einem Zeitpunkt entstanden sind, als das Arbeitsverhältnis bestand, und immer noch nicht befriedigt sind.

44 Dagegen ist Art. 8 auf einen anderen Zeitpunkt ausgerichtet. Er sieht eine Verpflichtung der Mitgliedstaaten vor, sich des Schutzes der Interessen von Arbeitnehmern hinsichtlich „erworbener Rechte oder Anwartschaftsrechte auf Leistungen bei Alter“ aus Zusatzversorgungseinrichtungen zu vergewissern. Die Verwendung der Begriffe „erworbene Rechte“ und „Anwartschaftsrechte“ zeigt, dass Art. 8 Ansprüche regelt, die in der Gegenwart entstehen oder in der Zukunft entstehen werden (

45 Drittens sollen die Ziele von Art. 3 und Art. 8 auf verschiedene Weise erreicht werden. Während bei Art. 3 eine Erzielung durch Zahlungen an Arbeitnehmer vorgesehen ist, gestattet Art. 8 den Mitgliedstaaten, die „notwendigen Maßnahmen“ zu treffen, ohne zu konkretisieren, welche Maßnahmen dies sind. Art. 8 kann in vielfältiger Weise und nicht nur durch Zahlungen an Arbeitnehmer durchgeführt werden (

46 Viertens und abschließend sind die Interessen, die Art. 3 und Art. 8 schützen, verschieden. Art. 3 ist wohl auf den kurzfristigen „Schock“ ausgerichtet, dem ein Arbeitnehmer bei Zahlungsunfähigkeit seines Arbeitgebers ausgesetzt ist. Dies wird in der Stellungnahme des Wirtschafts- und Sozialausschusses zum Vorschlag der Kommission für die Richtlinie 80/987 angedeutet, in der der Ausschuss erwähnt, dass in einem ihren Arbeitgeber betreffenden Konkursverfahren „Arbeitnehmer … auf ihr Arbeitsentgelt für die Bestreitung ihres Lebensunterhalts und den ihrer Familien dringend angewiesen sind“ (

47 Dagegen strebt Art. 8 den Schutz langfristiger Versorgungsansprüche von Arbeitnehmern an. Der Bericht der Kommission zur Umsetzung der Richtlinie 80/987 bestätigt diesen Unterschied zwischen Art. 3 und Art. 8 mit dem Hinweis darauf, dass es bei Art. 8 „nicht mehr um die Sicherung des Lohns, sondern des Rechts auf Leistungen der Altersversorgung [geht]“ ( b) Die relevanten Bestimmungen für die vorliegende Rechtssache

48 Ungeachtet des Bestehens von Unterschieden zwischen Art. 3 und Art. 8 bezüglich Anwendungsbereich, Ausgestaltung und Ausrichtung, wie im vorstehenden Abschnitt ausgeführt, erkenne ich ohne Weiteres auch an, dass in einem Fall beide Bestimmungen zugleich anwendbar sein können. Dies ist gerade bei Versorgungsbeiträgen der Fall, die als „nicht erfüllte Ansprüche“ im Sinne von Art. 3 anzusehen sein können, aber letztlich auch erworbene Rechte und Anwartschaftsrechte auf Leistungen bei Alter aus Zusatzversorgungseinrichtungen im Sinne von Art. 8 finanzieren.

49 Die vorliegende Rechtssache fällt daher meines Erachtens in den Anwendungsbereich sowohl von Art. 3 als auch von Art. 8 der Richtlinie 2008/94. Da Deutschland offenbar von der Möglichkeit nach Art. 6 der Richtlinie, Versorgungsbeiträge vom Geltungsbereich der Verpflichtungen seiner nach Art. 3 errichteten Garantieeinrichtungen auszuschließen, keinen Gebrauch gemacht hat, hat der Kläger Anspruch auf Zahlung seiner nicht erfüllten Versorgungsbeiträge für den Zeitraum, der in den deutschen Rechtsvorschriften, mit denen die Art. 3 bis 5 umgesetzt werden, vorgesehen ist (

50 Da die vorliegende Rechtssache noch dazu eine Zusatzversorgungseinrichtung betrifft, die infolge des Umstands, dass der Arbeitgeber die Beiträge des Klägers nicht an sie abgeführt hat, eine unzureichende Kapitaldeckung aufweist, sind die Interessen des Klägers hinsichtlich seiner künftigen Versorgungsansprüche berührt, so dass die Rechtssache in den Anwendungsbereich von Art. 8 fällt. Dass die unzureichende Kapitaldeckung einer Pensionskasse unter Art. 8 der Richtlinie fällt, hat der Gerichtshof im Urteil Hogan (

51 Offenbar hat der Kläger in der vorliegenden Rechtssache für die drei Monate, die der Eröffnung des Insolvenzverfahrens gegen die Gemeinschuldnerin vorausgingen, die Zahlungen, einschließlich seiner Versorgungsbeiträge, nach den die Art. 3 bis 5 der Richtlinie umsetzenden deutschen Rechtsvorschriften bereits erhalten ( B – Antwort auf die vom vorlegenden Gericht gestellte konkrete Frage

52 Die Frage des nationalen Gerichts geht dahin, ob im Fall der Insolvenz eines Arbeitgebers nach Art. 8 der Richtlinie 2008/94 für Beträge, die der Arbeitgeber vom Arbeitsentgelt eines Arbeitnehmers einbehalten hat, um sie an eine Zusatzversorgungseinrichtung zu zahlen, von ihm tatsächlich aber nicht auf ein gesondertes Konto eingezahlt wurden, ein Aussonderungsrecht bestehen muss. Die Frage ist mit anderen Worten, ob Art. 8 so weit reicht, dass die einschlägigen Bestimmungen nationaler Insolvenzvorschriften, die für diese besondere Situation keine konkreten Regelungen enthalten, geändert werden oder unangewendet bleiben müssen.

53 Meine kurze Antwort auf diese konkrete Frage ist: nein. Sie steht allerdings unter einem einschränkenden Vorbehalt. Der Hauptgrund für die verneinende Antwort ist einfach: Ich habe Schwierigkeiten damit, ein Instrument der Mindestharmonisierung wie die Richtlinie 2008/94, und insbesondere eine bewusst flexibel gefasste Bestimmung dieser Richtlinie wie Art. 8 (der den Mitgliedstaaten ein weites Ermessen im Hinblick auf die Mittel überlässt, mit denen er umgesetzt werden soll), in einer Weise auszulegen, die tatsächlich die Einführung einer ganz konkreten Bestimmung in die Rechtsordnung eines Mitgliedstaats erforderlich macht, nach der im Insolvenzverfahren eines Arbeitgebers nicht gezahlte Versorgungsbeiträge auszusondern sind. 1. Die Richtlinie 2008/94 ist ein Instrument der Mindestharmonisierung

54 In der Richtlinie 2008/94 kann schwerlich ein Allheilmittel für alle nachteiligen Auswirkungen der Insolvenz eines Arbeitgebers auf seine Arbeitnehmer gesehen werden. Sie legt lediglich unionsrechtliche Mindeststandards fest, hinter denen der Schutz von Arbeitnehmern durch die Mitgliedstaaten nicht zurückbleiben darf, über die hinaus den Mitgliedstaaten aber eine Regelung nach eigenem Ermessen freisteht (

55 Zwei Aspekte der Richtlinie bestätigen dies. Erstens stellt der dritte Erwägungsgrund der Richtlinie 2008/94 klar, dass ihr Ziel darin besteht, Arbeitnehmern bei Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers „ein Minimum an Schutz zu sichern“. Weiterhin heißt es dort, dass „die Notwendigkeit einer ausgewogenen wirtschaftlichen und sozialen Entwicklung in der Gemeinschaft“ berücksichtigt werden muss.

56 Zweitens ist in Art. 11 der Richtlinie 2008/94 geregelt, dass sie die Möglichkeit der Mitgliedstaaten nicht einschränkt, für die Arbeitnehmer günstigere Rechts- oder Verwaltungsvorschriften anzuwenden oder zu erlassen. Mit anderen Worten legt die Richtlinie 2008/94 einen Basisschutz für Arbeitnehmer bei Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers fest, über den hinaus es den Mitgliedstaaten freisteht, den Schutz auszubauen oder zu erweitern, wenn sie dies wünschen (

57 Da mit der Richtlinie eine Mindestharmonisierung herbeigeführt wird, dürfen ihre Bestimmungen nicht in einem übermäßig präskriptiven Sinne ausgelegt werden. Die Auslegung der Richtlinie 2008/94 verlangt vielmehr einen ausgewogenen Ansatz, der den Mindestschutz für Arbeitnehmer widerspiegelt, den sie erreichen soll. Ausgehend hiervon wende ich mich nun der Auslegung von Art. 8 selbst zu. 2. Flexibler Wortlaut von Art. 8 der Richtlinie 2008/94

58 Der Wortlaut von Art. 8 ist besonders nebulös. Er sieht eine Verpflichtung der Mitgliedstaaten vor, Folgendes zu erreichen: sich zu vergewissern, dass die Interessen der Arbeitnehmer hinsichtlich ihrer erworbenen Rechte oder Anwartschaftsrechte auf Leistungen bei Alter geschützt werden. Diese Bestimmung schreibt jedoch insbesondere nicht vor, wie dieser Schutz gewährleistet werden soll.

59 Dies entspricht offenbar der bewussten Absicht des Gesetzgebers, wie sich aus den Materialien zur Richtlinie 2008/94 und ihrer Vorläuferin, der Richtlinie 80/987, ergibt. Die ursprüngliche Richtlinie, die Richtlinie 80/987, war eine von drei Richtlinien, die im Rahmen des sozialpolitischen Aktionsprogramms der Jahre 1974 bis 1976 erlassen wurden, das den sozialen Folgen der Umstrukturierung von Unternehmen infolge des intensivierten Wettbewerbs durch den Wegfall der Handelsschranken Rechnung tragen sollte. Die anderen beiden Richtlinien waren die Richtlinie 77/187/EWG über die Ansprüche der Arbeitnehmer beim Übergang von Unternehmen (

60 Alle drei Richtlinien waren Teil desselben Gesetzgebungspakets. Eine Einbeziehung der Richtlinien 77/187 und 75/129 liefert daher nützliche kontextuelle Informationen für die Auslegung der Richtlinie 80/987 und jetzt der Richtlinie 2008/94.

61 Der Kommissionsvorschlag für die Richtlinie 80/987 nimmt im Zusammenhang mit (dem jetzigen) Art. 8 der Richtlinie 2008/94 konkret auf die Richtlinie 77/187 Bezug. Die Kommission führt aus, dass Art. 8 der schon in der Richtlinie 77/187 über den Übergang von Unternehmen für das gleiche Problem gefundenen Lösung folge (

62 Beim Erlass der Richtlinie 77/187 gab die Kommission ihr anfängliches Vorhaben auf, in Art. 3 einen Übergang von Zusatzversorgungsansprüchen in harmonisierter Weise zu regeln. Der erklärte Grund hierfür war, dass „Voraussetzung, Formen und Arten dieser [Renten‑]Leistungen so unterschiedlich sind und die Art und Weise ihrer Organisation so vielgestaltig ist, dass eine kasuistische gemeinschaftsrechtliche Regelung in [der Richtlinie] nicht möglich ist. Sie ist außerdem auch nicht zur Erreichung der Ziele der Richtlinie erforderlich. Deshalb beschränkt sich der Richtlinienvorschlag in diesem Falle darauf, die Mitgliedstaaten zu verpflichten, für die Vermeidung von Rechtsverlusten der Arbeitnehmer zu sorgen und überlässt ihnen hierzu die Wahl der Mittel und Wege.“ (

63 Hieraus wird deutlich, dass die Kommission den Mitgliedstaaten einen weiten Ermessensspielraum im Hinblick auf die Mittel ließ, durch die die Ansprüche von Arbeitnehmern aus Zusatzversorgungseinrichtungen nach der Richtlinie 77/187 geschützt werden sollten. Der gleiche Ansatz wurde bei Art. 8 der Richtlinie 80/987 (jetzt Art. 8 der Richtlinie 2008/94) verfolgt.

64 Diese Schlussfolgerung wird auch durch die Änderung des Wortlauts von Art. 8 der Richtlinie 80/987 gestützt. Der Vorschlag der Kommission lautete ursprünglich: „Die Mitgliedstaaten treffen die notwendigen Maßnahmen …“ (vergewissern sich, dass die notwendigen Maßnahmen … getroffen werden“. Dies eröffnet den Mitgliedstaaten, so erscheint jedenfalls vertretbar, eine noch größere Bandbreite von Möglichkeiten, den Schutz von Versorgungseinrichtungen für Arbeitnehmer zu erreichen (

65 Schließlich hat auch der Gerichtshof den „weiten Ermessensspielraum“ anerkannt, den Art. 8 den Mitgliedstaaten bei der Auswahl der Mittel lässt, durch die das Ziel von Art. 8 erreicht werden soll ( 3. Zwischenergebnis

66 Zusammenfassend stellt die Richtlinie 2008/94 ein Instrument der Mindestharmonisierung dar. Art. 8 ist besonders vage formuliert, um den Mitgliedstaaten bewusst einen „weiten Ermessensspielraum“ zu lassen. Der Gerichtshof sollte daher meines Erachtens nicht die konkreten Mittel vorschreiben, mit denen die Mitgliedstaaten das Ziel von Art. 8 erreichen.

67 Ein Mitgliedstaat kann sich gewiss dafür entscheiden, das Ziel von Art. 8 dadurch zu erreichen, dass er gesetzlich die Aussonderung von Versorgungsbeiträgen in Insolvenzverfahren anordnet, für die sich der Kläger in der vorliegenden Rechtssache ausspricht. Ein Mitgliedstaat ist hierzu jedoch nicht verpflichtet, solange er den in Art. 8 vorgesehenen Schutz auf andere Weise erzielt.

68 Dafür spricht auch der Bericht der Kommission zur Umsetzung der Richtlinie 80/987, der folgende Beispiele dafür anführt, wie das Ziel von Art. 8 erfüllt werden kann: durch die Verpflichtung zur Rücklagenbildung, die Überwachung der Investitionen, die Kontrolle der Anwartschaftsdeckung, die unbedingte Unabhängigkeit des Fonds, eine Versicherung, usw. (

69 Diese Antwort an das vorlegende Gericht ist auch praktisch sinnvoll. Es ist nicht Ziel der Richtlinie 2008/94, das nationale Versorgungs- oder Insolvenzrecht vollständig zu regeln und zu harmonisieren. Das Insolvenz- und das Versorgungsrecht sind darüber hinaus auf nationaler Ebene hochgradig kompliziert und technisch. Die Mitgliedstaaten behalten somit die Kontrolle darüber, wie das Insolvenzverfahren gestaltet werden und welche Rangfolge zwischen Gläubigern bestehen soll (

70 Somit schlage ich dem Gerichtshof vor, auf die konkrete Vorlagefrage wie folgt zu antworten: Art. 8 der Richtlinie 2008/94 verlangt nicht, dass für fällige Lohnansprüche, die dem Arbeitgeber zur Verwahrung überlassen wurden, um sie zu einem Stichtag an eine Pensionskasse zu zahlen, von diesem aber nicht auf ein gesondertes Konto eingezahlt wurden, ein Aussonderungsrecht besteht. C – Nachtrag zu Art. 8 der Richtlinie 2008/94

71 Über die Antwort hinaus, die auf die ausdrückliche und konkrete Frage des vorlegenden Gerichts bereits gegeben wurde, sind in der vorliegenden Rechtssache meines Erachtens einige abschließende Bemerkungen angebracht. Diese Bemerkungen betreffen das nach Art. 8 beabsichtigte Ergebnis und die Wirksamkeit der Methoden, die die Mitgliedstaaten wählen, um dieses Ergebnis zu erzielen. 1. Nach Art. 8 erforderliches Ergebnis

72 Im Licht der obigen Erörterung der Richtlinie 2008/94 als Instrument der Mindestharmonisierung sind die Mitgliedstaaten meines Erachtens nach Art. 8 nicht verpflichtet, für Versorgungsansprüche von Arbeitnehmern bei Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers einen vollständigen Schutz vorzusehen (

73 Allerdings haben die Mitgliedstaaten meines Erachtens nach Art. 8 durchaus eine Verantwortung, sich zu vergewissern, dass die Interessen von Arbeitnehmern hinsichtlich ihrer erworbenen Rechte oder Anwartschaftsrechte auf Versorgungsleistungen so weit wie möglich in einer Weise und in einer Höhe geschützt sind, die zumutbar und verhältnismäßig sind.

74 Was zumutbar und verhältnismäßig ist, lässt sich jedoch nicht abstrakt festlegen. Es kommt stark auf den konkreten Kontext und die tatsächlichen Umstände des Falles an. Was in den vorliegenden Schlussanträgen angegeben werden kann, sind allgemeine veranschaulichende Kriterien für die Beurteilung, was zumutbar und verhältnismäßig ist. In diese Beurteilung einfließen können u. a. etwa die Höhe der Beiträge, die der oder die Arbeitnehmer bereits an die Pensionskasse gezahlt hat/haben, die Höhe der Minderung ihrer Versorgungsansprüche infolge der Insolvenz, die zeitliche Dauer der unzureichenden Kapitaldeckung der Pensionskasse und die Aussichten eines Arbeitnehmers, eine neue Beschäftigung aufzunehmen und weitere Beiträge an eine Pensionskasse zahlen zu können.

75 Im Urteil Hogan u. a. kam der Gerichtshof zu dem Schluss, dass der Mitgliedstaat dafür verantwortlich war, mindestens 50 % des Wertes der erworbenen Rechte der Arbeitnehmer auf Leistungen bei Alter zu schützen (

76 Die Anwendung dieser Leitlinien und die Beurteilung der Verhältnismäßigkeit und Zumutbarkeit in der vorliegenden Rechtssache sind Sache des vorlegenden Gerichts. Den dem Gerichtshof mitgeteilten Angaben zufolge ist der Fehlbetrag der Versorgungsbeiträge in der Pensionskasse des Klägers offenbar über einen Zeitraum von neun Monaten zustande gekommen. Die deutsche Regierung hat vorgetragen, dem Kläger davon drei Monate vollständig durch Insolvenzgeld ausgeglichen zu haben. Dem Vortrag des Klägers zufolge werden sich seine monatlichen Rentenansprüche um einen Betrag zwischen 5 und 7 Euro monatlich vermindern, bezogen auf einen rentenwirksamen Versicherungsverlauf seit (vermutlich mindestens) 1996, als der Kläger seine Tätigkeit für die Gemeinschuldnerin aufnahm. Vor diesem Hintergrund dürfte, auch wenn dies festzustellen gleichwohl Sache des vorlegenden Gerichts ist, die Situation des Klägers weit über der Mindestschwelle liegen, die der Gerichtshof im Urteil Hogan angesetzt hat. 2. Wirksamkeit der von den Mitgliedstaaten gewählten Methoden

77 Trotz ihres weitreichenden Gestaltungsspielraums wenden die Mitgliedstaaten zum Schutz der Versorgungsansprüche von Arbeitnehmern nach Art. 8 offenbar hauptsächlich zwei Methoden an (

78 Die erste Methode besteht in der Errichtung von, im Wesentlichen, Versicherungseinrichtungen, die die Verbindlichkeiten des insolventen Arbeitgebers in Bezug auf Versorgungsbeiträge seiner Arbeitnehmer übernehmen. Die zweite Methode besteht in der Durchsetzung einer strikten rechtlichen Trennung zwischen dem Vermögen des Arbeitgebers und dem Vermögen der Pensionskasse sowie in der Gewährleistung einer angemessenen Kapitalausstattung der Pensionskasse.

79 Die deutsche Regierung hat in der mündlichen Verhandlung erklärt, dass Deutschland je nach der Art der Versorgungseinrichtung, an die der Arbeitnehmer angeschlossen ist, beide vorgenannten Methoden anwende. In der vorliegenden Rechtssache handelt es sich bei der Versorgungseinrichtung des Klägers um eine „Pensionskasse“. Nach deutschem Recht ist diese offenbar nach der zweiten Methode geschützt (

80 Aus dem in Nr. 76 der vorliegenden Schlussanträge genannten Grund dürften die Anforderungen des Art. 8 eine Fallgestaltung wie die der vorliegenden Rechtssache nicht erfassen. Zur zweiten Methode erscheint jedoch allgemein die folgende abschließende Bemerkung angezeigt.

81 Die Trennung des Vermögens des Arbeitgebers und der Pensionskasse allein reicht zur Erreichung des Ziels von Art. 8 nicht aus. Dies wurde oben in Bezug auf die Richtlinie 2003/41 mit dem Hinweis darauf angedeutet, dass das Problem, das sich in der vorliegenden Rechtssache stellt, nicht dadurch gelöst wird, das Vermögen des Arbeitgebers und der Pensionskasse lediglich voneinander getrennt zu halten. Generalanwalt Lenz hat in der Rechtssache Kommission/Italien ebenfalls ausgeführt, dass „ein Schutz [offensichtlich] unzulänglich [ist], der sich auf die Unantastbarkeit [der] Fonds beschränkt und sich nicht auch darauf bezieht, dass die Fonds ausreichend mit Mitteln versorgt werden“ (

82 Um seine Verpflichtungen ordnungsgemäß zu erfüllen, muss sich ein Mitgliedstaat vergewissern, dass die Kapitalausstattung der Pensionskasse zur Erfüllung seiner Verbindlichkeiten angemessen ist und wiederkehrende Kapitalunterdeckungen in unbeherrschbarer Höhe vermieden werden (

83 Zusammenfassend verbleibt den Mitgliedstaaten ein weites Ermessen, wie sie ihre Verpflichtung aus Art. 8 umsetzen wollen. Haben sie sich jedoch entschieden, wie dies geschehen soll, muss diese Methode wirksam eingehalten und durchgesetzt werden. Zu dieser Durchsetzung muss eine regelmäßige Aufsicht gehören, die Fälle einer ernsthaften und längerfristigen Unterdeckung unterbindet.

84 Im Ergebnis verlangt Art. 8 der Richtlinie 2008/94 nicht, dass für fällige Lohnansprüche, die dem Arbeitgeber zur Verwahrung überlassen wurden, um sie zu einem Stichtag an eine Pensionskasse zu zahlen, von diesem aber nicht auf ein gesondertes Konto eingezahlt wurden, in einem Insolvenzverfahren ein Aussonderungsrecht besteht. Zugleich muss jedoch das Ziel von Art. 8 mit anderen Mitteln angemessen und wirksam erreicht werden. V – Ergebnis

85 Nach alledem schlage ich dem Gerichtshof vor, die vom Hessischen Landesarbeitsgericht vorgelegte Frage wie folgt zu beantworten: Art. 8 der Richtlinie 2008/94 verlangt nicht, dass für fällige Lohnansprüche, die dem Arbeitgeber zur Verwahrung überlassen wurden, um sie zu einem Stichtag an eine Pensionskasse zu zahlen, von diesem aber nicht auf ein gesondertes Konto eingezahlt wurden, ein Aussonderungsrecht besteht. Zugleich muss jedoch das Ziel von Art. 8 mit anderen Mitteln angemessen und wirksam erreicht werden.