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Europäischer Gerichtshof Schlussanträge des Generalanwalts vom 09.11.2016 – C-559/15

Generalanwalt Yves Bot · ECLI:EU:C:2016:844

Ergebnis – Vorschlag an den Gerichtshof
Angesichts der vorstehenden Erwägungen schlage ich dem Gerichtshof vor, die vom Consiglio di Stato (Staatsrat, Italien) zur Vorabentscheidung vorgelegte Frage wie folgt zu beantworten: Art. 8 Abs. 1 und Art. 13 Abs. 1 der Ersten Richtlinie 73/239/EWG des Rates vom 24. Juli 1973 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften betreffend die Aufnahme und Ausübung der Tätigkeit der Direktversicherung (mit Ausnahme der Lebensversicherung) sind dahin auszulegen, dass sie der Aufsichtsbehörde des Aufnahmemitgliedstaats verwehren, gegenüber einem in dessen Staatsgebiet im Rahmen der Dienstleistungsfreiheit tätigen Versicherungsunternehmen Maßnahmen wie die Untersagung des Abschlusses neuer Verträge zu erlassen, die sich ausschließlich auf die Nichtbeachtung der Zulassungsbedingungen – wie die Bedingung der Zuverlässigkeit der Aktionäre – stützen. Diese Bestimmungen verwehren hingegen – unter Umständen wie denen des Ausgangsverfahrens, in dem zum einen der Referenzaktionär des vom Herkunftsmitgliedstaat zugelassenen Versicherungsunternehmens eine natürliche Person ist, dem u. a. wegen einer strafrechtlichen Verurteilung aufgrund versuchten Betrugs der Zugang zum Versicherungsmarkt im Aufnahmemitgliedstaat untersagt ist, und zum anderen dieses Unternehmen im Wesentlichen im Staatsgebiet dieses Mitgliedstaats tätig ist – den Aufsichtsbehörden dieses Mitgliedstaats nicht, gestützt auf Art. 40 Abs. 6 der Richtlinie 92/49/EWG des Rates vom 18. Juni 1992 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften für die Direktversicherung (mit Ausnahme der Lebensversicherung) sowie zur Änderung der Richtlinien 73/239/EWG und 88/357/EWG (Dritte Richtlinie Schadenversicherung) und wegen der Dringlichkeit, die sich aus der Untätigkeit der Aufsichtsbehörden des Herkunftsmitgliedstaats ergibt, die vergeblich zum Widerruf der Zulassung aufgefordert wurden, Maßnahmen zu erlassen, die wie z. B. das Verbot des Abschlusses neuer Verträge die Dienstleistungsfreiheit des betreffenden Unternehmens in seinem Staatsgebiet beschränken, um der Gefahr zu begegnen, dass das Verbot des Zugangs zum Markt durch die zwischengeschaltete juristische Person umgangen wird, und der damit einhergehenden Gefahr der Wiederholung der Unregelmäßigkeiten, derentwegen der Referenzaktionär verurteilt wurde, entgegenzuwirken.

SCHLUSSANTRÄGE DES GENERALANWALTS YVES BOT vom 9. November 2016 ( Rechtssache C‑559/15 Onix Asigurări SA gegen Istituto per la Vigilanza Sulle Assicurazioni (IVASS) (Vorabentscheidungsersuchen des Consiglio di Stato [Staatsrat, Italien]) „Vorlage zur Vorabentscheidung — Rechtsangleichung — Direktversicherung mit Ausnahme der Lebensversicherung — Richtlinie 92/49/EWG — Art. 40 Abs. 6 — Umfang der Befugnisse des Aufnahmemitgliedstaats — Maßnahme, durch die einem zugelassenen Versicherungsunternehmen, dessen Geschäftsführer und Referenzaktionär strafrechtlich verurteilt wurde, untersagt wird, neue Verträge im Staatsgebiet des Aufnahmemitgliedstaats abzuschließen“

1 Das Vorabentscheidungsersuchen betrifft die Auslegung von Art. 40 Abs. 6 der Richtlinie 92/49/EWG des Rates vom 18. Juni 1992 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften für die Direktversicherung (mit Ausnahme der Lebensversicherung) sowie zur Änderung der Richtlinien 73/239/EWG und 88/357/EWG (Dritte Richtlinie Schadenversicherung) (

2 Dieses Ersuchen ergeht im Rahmen eines Rechtsstreits zwischen der Onix Asigurări SA (

3 Die vorliegende Rechtssache wirft die Frage nach dem Bestehen und dem Umfang von Befugnissen des Mitgliedstaats der Dienstleistung auf, wenn er entdeckt, dass der Hauptgeschäftsführer und ‑aktionär eines zugelassenen Versicherungsunternehmens, das im Wesentlichen im Staatsgebiet dieses Mitgliedstaats tätig ist, einer seiner Staatsangehörigen ist, der – u. a. infolge einer strafrechtlichen Verurteilung – in diesem Mitgliedstaat keine Versicherungstätigkeit mehr ausüben darf. Stehen die Grundsätze der einheitlichen Zulassung und der Aufsicht durch das Herkunftsland unter solchen Umständen einer Verfügung des Aufnahmemitgliedstaats entgegen, durch die diesem Unternehmen zum Schutz der Interessen der Unterzeichner von und der Begünstigten aus Versicherungsverträgen die Fortsetzung seiner Tätigkeit im Staatsgebiet dieses Mitgliedstaats untersagt wird?

4 Auch wenn mich diese Frage zu der – immer wieder schwierigen – Abwägung widerstreitender Grundsätze und Interessen zwingt, bin ich der Überzeugung, dass das Unionsrecht absolut verlangt, dass der Grundsatz der Aufsicht durch das Herkunftsland nicht als Begründung oder eher noch als Alibi für Strategien herangezogen werden kann, die der Umgehung von rechtlichen Regelungen dienen und dadurch dem Allgemeininteresse schwerwiegend schaden können.

5 In den vorliegenden Schlussanträgen werde ich darlegen, dass Art. 8 Abs. 1 und Art. 13 Abs. 1 der Richtlinie 73/239 (

6 Ich werde allerdings zeigen, dass diese Bestimmungen – unter Umständen wie denen des Ausgangsverfahrens, in dem zum einen der Referenzaktionär des vom Herkunftsmitgliedstaat zugelassenen Versicherungsunternehmens eine natürliche Person ist, der u. a. wegen einer strafrechtlichen Verurteilung aufgrund versuchten Betrugs der Zugang zum Versicherungsmarkt im Aufnahmemitgliedstaat untersagt ist, und zum anderen dieses Unternehmen im Wesentlichen im Staatsgebiet dieses Mitgliedstaats tätig ist – den Aufsichtsbehörden dieses Mitgliedstaats nicht verwehren, gestützt auf Art. 40 Abs. 6 der Richtlinie 92/49 und wegen der Dringlichkeit, die sich aus der Untätigkeit der Aufsichtsbehörden des Herkunftsmitgliedstaats ergibt, die vergeblich zum Widerruf der Zulassung aufgefordert wurden, Maßnahmen zu erlassen, die wie z. B. das Verbot des Abschlusses neuer Verträge die Dienstleistungsfreiheit des betreffenden Unternehmens in seinem Staatsgebiet beschränken, um der Gefahr zu begegnen, dass das Verbot des Zugangs zum Markt durch die zwischengeschaltete juristische Person umgangen wird, und um der damit einhergehenden Gefahr der Wiederholung der Unregelmäßigkeiten, derentwegen der Referenzaktionär verurteilt wurde, entgegenzuwirken. I – Rechtlicher Rahmen A – Unionsrecht 1. Richtlinie 73/239

7 Die Richtlinie 73/239 bestimmte in der durch die Richtlinie 92/49 geänderten Fassung in Art. 6: „Die Aufnahme der Direktversicherungstätigkeit ist von einer vorherigen behördlichen Zulassung abhängig. Diese Zulassung muss bei den Behörden des Herkunftsmitgliedstaats beantragt werden von a) Unternehmen, die ihren Sitz im Hoheitsgebiet dieses Mitgliedstaats begründen, b) Unternehmen, die die Zulassung gemäß Unterabsatz 1 bereits erhalten haben und ihre Tätigkeit auf einen ganzen Versicherungszweig oder auf andere Versicherungszweige ausdehnen.“

8 In Art. 8 Abs. 1 Buchst. e und Abs. 3 dieser Richtlinie hieß es: „(1) Der Herkunftsmitgliedstaat verlangt, dass die Versicherungsunternehmen, die ihre Zulassung beantragen, … e) wirklich von Personen geleitet werden, die die erforderliche Zuverlässigkeit und die notwendige fachliche Qualifikation bzw. Berufserfahrung besitzen. … (3) Diese Richtlinie steht der Möglichkeit nicht entgegen, dass die Mitgliedstaaten Rechts- oder Verwaltungsvorschriften einführen oder beibehalten, die die Genehmigung der Satzung und die Übermittlung aller für die ordnungsgemäße Aufsicht erforderlichen Dokumente vorschreiben. Jedoch sehen die Mitgliedstaaten keine Vorschriften vor, in denen eine vorherige Genehmigung oder eine systematische Übermittlung der allgemeinen und besonderen Versicherungsbedingungen, der Tarife sowie der Formblätter und sonstigen Druckstücke, die das Unternehmen im Verkehr mit den Versicherungsnehmern zu verwenden beabsichtigt, verlangt wird. Die Mitgliedstaaten dürfen die vorherige Mitteilung oder die Genehmigung der vorgeschlagenen Tarifanhebungen nur als Element eines allgemeinen Preiskontrollsystems beibehalten oder einführen. …“

9 Art. 13 Abs. 1 und 2 dieser Richtlinie bestimmte: „(1) Die Finanzaufsicht über ein Versicherungsunternehmen, einschließlich der Tätigkeiten, die es über Zweigniederlassungen und im Dienstleistungsverkehr ausübt, liegt in der alleinigen Zuständigkeit des Herkunftsmitgliedstaats. (2) Die Finanzaufsicht umfasst für die gesamte Geschäftstätigkeit des Versicherungsunternehmens insbesondere die Prüfung seiner Solvabilität und der Bildung versicherungstechnischer Rückstellungen und repräsentativer Vermögenswerte gemäß den in dem Herkunftsmitgliedstaat bestehenden Regelungen oder Praktiken aufgrund von auf Gemeinschaftsebene erlassenen Vorschriften. …“

10 In Art. 22 Abs. 1 der Richtlinie in der geänderten Fassung hieß es: „(1) Die zuständige Behörde des Herkunftsmitgliedstaats kann die einem Versicherungsunternehmen erteilte Zulassung widerrufen, wenn dieses … b) die Zulassungsbedingungen nicht mehr erfüllt; … d) in schwerwiegender Weise die Verpflichtungen verletzt, die ihm nach dem für das Unternehmen geltenden Recht obliegen. …“ 2. Richtlinie 92/49

11 Die Erwägungsgründe 5 bis 7 und 9 der Richtlinie 92/49 lauteten: „(5) Der gewählte Ansatz besteht in einer wesentlichen, notwendigen und ausreichenden Harmonisierung, um zu einer gegenseitigen Anerkennung der Zulassungen und der Aufsichtssysteme zu gelangen, die die Erteilung einer einheitlichen, innerhalb der ganzen Gemeinschaft gültigen Zulassung sowie die Anwendung des Grundsatzes der Aufsicht durch den Herkunftsmitgliedstaat erlaubt. (6) Folglich hängen künftig der Zugang zum Versicherungsgeschäft und die Ausübung des Versicherungsgeschäfts von einer einheitlichen Zulassung ab, die von den Behörden des Mitgliedstaats erteilt wird, in dem das Versicherungsunternehmen seinen Sitz hat. Diese Zulassung erlaubt es dem Unternehmen, überall in der Gemeinschaft im Rahmen der Niederlassungsfreiheit oder der Dienstleistungsfreiheit Geschäfte zu betreiben. Der Mitgliedstaat der Zweigniederlassung oder der Dienstleistung kann von Versicherungsunternehmen, die in ihm tätig werden möchten und schon im Herkunftsmitgliedstaat zugelassen sind, keine neue Zulassung mehr verlangen. … (7) Die Aufsicht über die finanzielle Solidität des Versicherungsunternehmens, insbesondere über seine Solvabilität und die Bildung ausreichender versicherungstechnischer Rückstellungen sowie deren Bedeckung durch kongruente Vermögenswerte, ist künftig von den zuständigen Behörden des Herkunftsmitgliedstaats wahrzunehmen. … (9) Die zuständigen Behörden der Mitgliedstaaten müssen über die notwendigen Aufsichtsmittel verfügen, um die geordnete Ausübung der Tätigkeit des Versicherungsunternehmens in der ganzen Gemeinschaft sowohl im Rahmen der Niederlassungsfreiheit als auch im Rahmen der Dienstleistungsfreiheit zu gewährleisten. Insbesondere müssen sie angemessene Vorbeugemaßnahmen ergreifen oder Sanktionen verhängen können, um Unregelmäßigkeiten und Verstöße gegen Vorschriften des Versicherungsaufsichtsrechts zu verhindern.“

12 Art. 8 der Richtlinie 92/49 bestimmte: „Die zuständigen Behörden des Herkunftsmitgliedstaats erteilen einem Unternehmen die Zulassung für die Aufnahme der Versicherungstätigkeit nur, wenn ihnen die Identität und der Beteiligungsbetrag der direkten oder indirekten Aktionäre oder Gesellschafter, die als natürliche oder juristische Personen eine qualifizierte Beteiligung an dem Unternehmen halten, mitgeteilt wurden. Diese Behörden verweigern die Zulassung, wenn sie nicht davon überzeugt sind, dass die betreffenden Aktionäre oder Gesellschafter den im Interesse einer soliden und umsichtigen Führung des Versicherungsunternehmens zu stellenden Ansprüchen genügen.“

13 Art. 15 Abs. 1 dieser Richtlinie, der durch die Richtlinie 2007/44/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 5. September 2007 (

14 Nach Art. 15b Abs. 1 der Richtlinie galt: „(1) Bei der Beurteilung der Anzeige nach Artikel 15 Absatz 1 und der Informationen nach Artikel 15a Absatz 2 haben die zuständigen Behörden im Interesse einer soliden und umsichtigen Führung des Versicherungsunternehmens, an dem der Erwerb beabsichtigt wird, und unter Berücksichtigung des voraussichtlichen Einflusses des interessierten Erwerbers auf das Versicherungsunternehmen die Eignung des interessierten Erwerbers und die finanzielle Solidität des beabsichtigten Erwerbs im Hinblick auf sämtliche folgende Kriterien zu prüfen: a) die Zuverlässigkeit des interessierten Erwerbers; b) die Zuverlässigkeit und die Erfahrung einer jeden Person, die die Geschäfte des Versicherungsunternehmens infolge des beabsichtigten Erwerbs leiten wird; …“

15 Art. 40 Abs. 3 bis 7 der Richtlinie 92/49 bestimmte: „(3) Stellen die zuständigen Behörden eines Mitgliedstaats fest, dass ein Unternehmen, das im Gebiet dieses Mitgliedstaats eine Zweigniederlassung hat oder Dienstleistungen erbringt, die in diesem Mitgliedstaat für das Unternehmen geltenden Rechtsvorschriften nicht einhält, so fordern sie das Unternehmen auf, diese Unregelmäßigkeit abzustellen. (4) Trifft das Unternehmen nicht die erforderlichen Maßnahmen, so machen die zuständigen Behörden des betroffenen Mitgliedstaats hiervon den zuständigen Behörden des Herkunftsmitgliedstaats Mitteilung. Diese treffen unverzüglich alle zweckdienlichen Maßnahmen, damit das Unternehmen diese Unregelmäßigkeit abstellt. Die Art dieser Maßnahmen wird den zuständigen Behörden des betroffenen Mitgliedstaats mitgeteilt. (5) Verletzt das Unternehmen trotz der Maßnahmen des Herkunftsmitgliedstaats – oder weil sich die Maßnahmen als unzureichend erweisen oder der betreffende Staat keine Maßnahmen getroffen hat – weiterhin die in dem betroffenen Mitgliedstaat geltenden Rechtsvorschriften, so kann dieser nach Unterrichtung der zuständigen Behörden des Herkunftsmitgliedstaats die geeigneten Maßnahmen treffen, um weitere Unregelmäßigkeiten zu verhindern oder zu ahnden … und, soweit unbedingt erforderlich, das Unternehmen daran zu hindern, weitere Versicherungsverträge in seinem Staatsgebiet abzuschließen. Die Mitgliedstaaten tragen dafür Sorge, dass die für diese Maßnahmen erforderlichen Zustellungen an die Versicherungsunternehmen in ihrem Staatsgebiet möglich sind. (6) Die Absätze 3, 4 und 5 berühren nicht die Befugnis der Mitgliedstaaten, in dringenden Fällen geeignete Maßnahmen zu ergreifen, um Unregelmäßigkeiten in ihrem Staatsgebiet zu verhindern oder zu ahnden. Dies schließt die Möglichkeit ein, ein Versicherungsunternehmen zu hindern, weitere neue Versicherungsverträge in ihrem Staatsgebiet abzuschließen. (7) Die Absätze 3, 4 und 5 berühren nicht die Befugnis der Mitgliedstaaten, Verstöße in ihrem Staatsgebiet zu ahnden. …“

16 Die Richtlinien 73/239 und 92/49 wurden ab dem 1. Januar 2016 durch die Richtlinie 2009/138/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. November 2009 betreffend die Aufnahme und Ausübung der Versicherungs- und der Rückversicherungstätigkeit (Solvabilität II) ( 3. Mitteilung der Europäischen Kommission zu Auslegungsfragen

17 Am 16. Februar 2000 erließ die Kommission eine Mitteilung zu Auslegungsfragen mit dem Titel „Freier Dienstleistungsverkehr und Allgemeininteresse im Versicherungswesen“ (

18 In Teil I Abschnitt A Nr. 5 („Kontrolle der Bedingungen für die Erteilung der einmaligen Zulassung durch das Tätigkeitsland“) dieser Mitteilung heißt es: „Die Kommission vertritt die Auffassung, dass das Tätigkeitsland auf der Grundlage der Versicherungsrichtlinien … nicht befugt ist, zu kontrollieren, ob ein Versicherungsunternehmen, das die Absicht hat, in seinem Hoheitsgebiet im Rahmen des freien Dienstleistungsverkehrs oder mittels einer Zweigniederlassung tätig zu werden, die harmonisierten Bedingungen eingehalten hat, unter denen ihm vom Herkunftsland die einmalige Zulassung gewährt wurde. Diese Überprüfung obliegt einzig und allein dem Herkunftsland, denn es ist für die Erteilung der einmaligen Zulassung verantwortlich, und dem Tätigkeitsland steht es nicht zu, diese Erteilung in Frage zu stellen … Wenn das Tätigkeitsland begründete Zweifel an der Einhaltung dieser Bedingungen hat, so kann es auf Artikel 227 EG-Vertrag zurückgreifen oder die Kommission bitten, auf der Grundlage dieses Verstoßes gegen Artikel 226 EG-Vertrag tätig zu werden.“ 4. Leitlinien zur aufsichtsrechtlichen Beurteilung der Erwerbungen

19 In den durch die Richtlinie 2007/44 vorgeschriebenen Leitlinien zur aufsichtsrechtlichen Beurteilung des Erwerbs und der Erhöhung von Beteiligungen im Finanzsektor ( „27. Die Aufsichtsbehörden sollten besonders auf die folgenden Situationen achten, die Zweifel an der Zuverlässigkeit des Erwerbers wecken können: — Verurteilung wegen einer einschlägigen Straftat. Zu berücksichtigen sind dabei insbesondere — alle Verstöße gegen Gesetze, die Bank-, Finanz-, Wertpapier- oder Versicherungstätigkeiten regeln oder Wertpapierbörsen, Wertpapiere oder Zahlungsinstrumente betreffen, einschließlich der Gesetze gegen Geldwäsche, Marktmanipulation oder Insiderhandel und Wucherpraktiken; — jeder Verstoß in Form unehrlicher oder betrügerischer Praktiken und jedes Finanzdelikt sowie jeder andere Verstoß gegen Gesellschaftsrecht oder Gesetze über Bankrott, Insolvenz oder Verbraucherschutz … — Alle einschlägigen Straftaten, über die in einem Gerichtsverfahren noch entschieden wird oder schon entschieden worden ist, können ebenso zu berücksichtigen sein, da sie Zweifel an der Zuverlässigkeit des Erwerbers wecken können und bedeuten könnten, dass Anforderungen an die Zuverlässigkeit nicht erfüllt sind. 28. Auf die Zuverlässigkeit des interessierten Erwerbers wirken sich nicht nur Gerichtsentscheidungen und laufende gerichtliche Verfahren aus. Die folgenden Situationen sind ebenso zu berücksichtigen, da sie Zweifel an der Zuverlässigkeit des Erwerbers wecken können: — laufende oder abgeschlossene Ermittlungen und/oder Vollstreckungshandlungen gegenüber dem Erwerber oder die Verhängung verwaltungsrechtlicher Sanktionen wegen Nichteinhaltung von Vorschriften, die Bank-, Finanz-, Wertpapier- oder Versicherungstätigkeiten regeln oder Wertpapierbörsen, Wertpapiere oder Zahlungsinstrumente betreffen, oder wegen Nichteinhaltung von Rechtsvorschriften über Finanzdienstleistungen, oder — laufende oder abgeschlossene Ermittlungen und/oder Vollstreckungshandlungen durch jede andere Regulierungs- oder Berufsorganisation wegen Nichteinhaltung einschlägiger Vorschriften.“ B –Italienisches Recht

20 Art. 193 des Codice delle assicurazioni private (Privatversicherungsgesetzbuch) ( „(1) Versicherungsunternehmen, die ihren Sitz in anderen Mitgliedstaaten haben, unterliegen auch hinsichtlich der Geschäfte, die sie im Gebiet der Republik im Rahmen der Niederlassungsfreiheit oder im Rahmen der Dienstleistungsfreiheit tätigen, der Aufsicht durch die Behörde ihres Herkunftsmitgliedstaats. (2) Unbeschadet der Bestimmungen des Abs. 1 beanstandet das [ISVAP ( (3) Kommt das Unternehmen den Gesetzen und Durchführungsbestimmungen nicht nach, macht das [ISVAP] der Aufsichtsbehörde des Herkunftsmitgliedstaats davon Mitteilung und ersucht sie, die zur Beendigung der Verstöße notwendigen Maßnahmen zu treffen. (4) Wenn die Aufsichtsbehörde des Herkunftsmitgliedstaats keine oder keine adäquaten Maßnahmen ergreift, wenn die begangenen Unregelmäßigkeiten Allgemeininteressen beeinträchtigen können oder wenn die dringende Notwendigkeit besteht, Maßnahmen zum Schutz der Interessen der Versicherten und anderer zur Inanspruchnahme von Versicherungsleistungen Berechtigter ergriffen werden müssen, kann das [ISVAP], nachdem es der Aufsichtsbehörde des Herkunftsmitgliedstaats davon Mitteilung gemacht hat, gegenüber dem Versicherungsunternehmen die notwendigen Maßnahmen einschließlich der Untersagung des Abschlusses neuer Verträge im Rahmen der Niederlassungsfreiheit oder der Dienstleistungsfreiheit mit den in Art. 167 vorgesehenen Folgen treffen. (5) Wenn das Versicherungsunternehmen, das die Zuwiderhandlung begangen hat, seine Tätigkeiten über eine Niederlassung im Gebiet der Republik ausübt oder dort Vermögensgegenstände besitzt, werden die nach den italienischen Rechtsvorschriften anwendbaren administrativen Sanktionen gegenüber dieser Niederlassung verhängt oder in Form der Sicherstellung der in Italien befindlichen Vermögensgegenstände durchgeführt. (6) Maßnahmen, durch die Tätigkeiten im Rahmen der Niederlassungsfreiheit oder im Rahmen der Dienstleistungsfreiheit sanktioniert oder beschränkt werden, werden dem betroffenen Unternehmen mitgeteilt. Die Kommunikation zwischen dem [ISVAP] und dem Versicherungsunternehmen findet auf Italienisch statt.“ II – Ausgangsrechtsstreit und Vorabentscheidungsfrage

21 Onix ist eine Versicherungsgesellschaft rumänischen Rechts mit Sitz in Bukarest (Rumänien), die seit dem 24. Oktober 2012 in Italien im Rahmen des freien Dienstleistungsverkehrs insbesondere im Bereich der Kautionsversicherung durch Ausgabe von Kautionsversicherungspolicen an öffentliche Einrichtungen im Rahmen von Ausschreibungsverfahren tätig ist.

22 Nach den von der rumänischen Autoritatea de supraveghere financiara (Finanzaufsichtsbehörde) (

23 Auf ein Informationsersuchen des IVASS, das seinerseits von öffentlichen Verwaltungen, die Inhaber von Kautionsversicherungspolicen waren, um eine Auskunft gebeten worden war, teilte die ASF mit, dass der Referenzaktionär von Onix ein italienischer Staatsangehöriger, Simone Lentini, sei, der als natürliche Person Aktien in Höhe von 0,01 % des Kapitals von Onix und als alleiniger Aktionär der Gesellschaft Egady Company die verbleibenden 99,99 % des Kapitals halte. Die ASF teilte weiter mit, dass Herr Lentini auch Vorstand und Geschäftsführer von Onix sei.

24 Das IVASS schloss aus den erhaltenen Informationen, dass die Zuverlässigkeit von Herrn Lentini kritisch zu beurteilen sei, insbesondere, da ihn das Tribunale di Marsala (Gericht von Marsala, Italien) am 29. Juli 2013 wegen versuchten schweren Betrugs zulasten des italienischen Staates verurteilt habe.

25 Mit Schreiben vom 4. Oktober 2013 übermittelte das IVASS der ASF die in seinem Besitz befindlichen Informationen und Unterlagen und forderte sie auf, geeignete Maßnahmen zum Schutz der Versicherten zu ergreifen. Es wies darauf hin, dass es – wenn die ASF nicht eingreife – selbst jede geeignete und erforderliche Maßnahme ergreifen werde, um die Interessen der italienischen Versicherten zu schützen.

26 Mit Schreiben vom 8. November 2013 bot die ASF ihre Zusammenarbeit an, kündigte die Einsetzung einer internen Arbeitsgruppe zur Beurteilung der zu ergreifenden Maßnahmen an und forderte das IVASS auf, mit ihr zusammenzuarbeiten.

27 Mit Schreiben vom 19. November 2013 bestätigte das IVASS seine Bereitschaft zur Zusammenarbeit, wobei es auf die Dringlichkeit des Falls hinwies und erklärte, es sehe sich, wenn die ASF nicht innerhalb von 30 Tagen die Zulassung von Onix widerrufe, gezwungen, dieser Gesellschaft den Abschluss neuer Versicherungsverträge in Italien zu untersagen.

28 Am 9. Dezember 2013 fand eine Besprechung zwischen den beiden Aufsichtsbehörden statt, in der die ASF erklärte, dass sie nicht in der Lage sei, die Zulassung von Onix zu widerrufen, u. a. weil die in den Leitlinien vom 18. Juli 2008 vorgesehenen Kriterien nicht in innerstaatliches Recht umgesetzt worden seien.

29 Mit Verfügung vom 20. Dezember 2013, die auf der Grundlage von Art. 40 Abs. 6 der Richtlinie 92/49 und Art. 193 Abs. 4 CAP erlassen wurde, untersagte das IVASS Onix den Abschluss neuer Versicherungsverträge im italienischen Staatsgebiet.

30 Onix erhob gegen diese Verfügung beim Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (Verwaltungsgericht der Region Latium, Italien) Klage. Dieses wies die Klage durch Urteil vom 14. Januar 2015 mit der Begründung ab, dass sich aus der fehlenden Zuverlässigkeit die Dringlichkeit ergebe, die den Erlass von Maßnahmen zum Schutz der Interessen der Versicherten rechtfertige.

31 Onix legte gegen dieses Urteil beim Consiglio di Stato (Staatsrat, Italien) Rechtsmittel ein, wobei sie insbesondere geltend machte, dass die Aufsichtsbehörde des Aufnahmemitgliedstaats keine Befugnis habe, einem im Herkunftsmitgliedstaat zugelassenem Versicherungsunternehmen den Abschluss neuer Verträge in seinem Staatsgebiet mit der Begründung zu untersagen, dass die Voraussetzung der Zuverlässigkeit nicht erfüllt sei.

32 Das vorlegende Gericht beabsichtigt, das Rechtsmittel zurückzuweisen, weil Art. 40 Abs. 6 der Richtlinie 92/49 seiner Meinung nach den Aufsichtsbehörden des Aufnahmemitgliedstaats gestattet, wegen bekannt gewordener Vorstrafen des Referenzaktionärs dem Versicherungsunternehmen vorsorglich die Fortsetzung der Tätigkeit in seinem Staatsgebiet zu untersagen, um die Interessen der Versicherten zu schützen.

33 Da der Consiglio di Stato (Staatsrat) jedoch Zweifel an der Vereinbarkeit einer solchen Lösung mit dem Unionsrecht und insbesondere mit dem Grundsatz der einheitlichen Zulassung und der Prüfung der Voraussetzung der Zuverlässigkeit durch den Herkunftsmitgliedstaat hat, hat er beschlossen, das Verfahren auszusetzen und dem Gerichtshof die folgende Frage zur Vorabentscheidung vorzulegen: Steht das Unionsrecht, insbesondere Art. 40 Abs. 6 der Richtlinie 92/49, Nr. 5 der Mitteilung zu Auslegungsfragen (2000/C 43/03) und der Grundsatz der Aufsicht durch das Herkunftsland einer Auslegung (wie der – vom vorlegenden Gericht geteilten – von Art. 193 Abs. 4 CAP) entgegen, nach der die Aufsichtsbehörde eines Staates, der ein Versicherungsunternehmen im Rahmen des freien Dienstleistungsverkehrs aufnimmt, in dringenden Fällen zum Schutz der Interessen der Versicherten und der zur Inanspruchnahme von Versicherungsleistungen Berechtigten Unterlassungsverfügungen erlassen und insbesondere den Abschluss neuer Verträge im Staatsgebiet des Aufnahmemitgliedstaats untersagen darf, wenn sie im Rahmen ihres Beurteilungsspielraums feststellt, dass eine subjektive Voraussetzung für die Erteilung der Zulassung zur Ausübung der Versicherungstätigkeit, insbesondere die Voraussetzung der Zuverlässigkeit, nicht oder nicht mehr erfüllt ist? III – Würdigung

34 Für die Beantwortung der Frage des vorlegenden Gerichts ist von der – von der Kommission in ihren schriftlichen Erklärungen angeführten – Prämisse auszugehen, dass die Richtlinie 92/49 die Grundsätze der einheitlichen Zulassung und der ausschließlichen Zuständigkeit des Mitgliedstaats, in dem der Sitz des Versicherungsunternehmens liegt, für die finanzielle Überwachung dieses Unternehmens aufgestellt hat. Nach ihrem ersten Erwägungsgrund hat diese Richtlinie das Ziel, den Binnenmarkt in der Direktversicherung (mit Ausnahme der Lebensversicherung) unter dem doppelten Gesichtspunkt der Niederlassungsfreiheit und des freien Dienstleistungsverkehrs zu vollenden, um es den Versicherungsunternehmen mit Sitz in der Europäischen Union zu erleichtern, in der Gemeinschaft belegene Risiken zu decken.

35 Ferner ergibt sich aus dem fünften Erwägungsgrund der Richtlinie 92/49, dass der für die Erreichung dieser Ziele vom Unionsgesetzgeber gewählte Ansatz in der Verwirklichung „einer wesentlichen, notwendigen und ausreichenden Harmonisierung [besteht], um zu einer gegenseitigen Anerkennung der Zulassungen und der Aufsichtssysteme zu gelangen, die die Erteilung einer einheitlichen, innerhalb der ganzen Gemeinschaft gültigen Zulassung sowie die Anwendung des Grundsatzes der Aufsicht durch den Herkunftsmitgliedstaat erlaubt“.

36 Der Herkunftsmitgliedstaat ist somit nach den geänderten Art. 6 und 13 der Richtlinie 73/239 ausschließlich dafür zuständig, die Voraussetzungen für die Erteilung der vorherigen behördlichen Zulassung zu prüfen und die Finanzaufsicht über die Versicherungsunternehmen wahrzunehmen. Wie Art. 7 Abs. 1 dieser Richtlinie ausdrücklich klarstellt, eröffnet die Erteilung dieser Zulassung durch den Herkunftsmitgliedstaat den Zugang zur Versicherungstätigkeit in der gesamten Union.

37 Da die Zulassungsvoraussetzungen harmonisiert sind, kann die Dienstleistungsfreiheit nicht dadurch beschränkt werden, dass die anderen Mitgliedstaaten zusätzliche Voraussetzungen für die Ausübung von Versicherungstätigkeiten in ihrem Hoheitsgebiet, sei es im Rahmen der Niederlassungsfreiheit, sei es im Rahmen der Dienstleistungsfreiheit, einführen. Ebenso ist zu beachten, dass die Dienstleistungsfreiheit nicht vollständig verwirklicht werden könnte, wenn die anderen Mitgliedstaaten einem Versicherungsunternehmen, das eine vorherige behördliche Zulassung erhalten hat, die Inanspruchnahme der unionsrechtlichen Vorschriften verweigern könnten, indem sie die Situation dieses Unternehmens im Hinblick auf die vom Unionsgesetzgeber festgelegten Voraussetzungen anders beurteilen.

38 Der Grundsatz der einheitlichen Zulassung steht also einer Überprüfung der harmonisierten Voraussetzungen für die Erteilung dieser Zulassung – die, falls das Versicherungsunternehmen diese Voraussetzungen nicht mehr erfüllt, nur vom Herkunftsmitgliedstaat widerrufen werden kann – unzweifelhaft entgegen.

39 Die Zulassungsvoraussetzungen sind in Art. 8 der Richtlinie 73/239 aufgezählt, der insbesondere bestimmt, dass das zu gründende Unternehmen im Hinblick auf seine Zulassung in einer der von dieser Richtlinie vorgesehenen Rechtsformen errichtet werden muss (

40 Was namentlich die vorliegende Rechtssache betrifft, so ist darauf hinzuweisen, dass Art. 8 Abs. 1 Buchst. e der Richtlinie 73/239 bestimmt, dass Versicherungsunternehmen wirklich von Personen geleitet werden müssen, die „die erforderliche Zuverlässigkeit und die notwendige fachliche Qualifikation bzw. Berufserfahrung“ besitzen, während die Art. 8 und 15b der Richtlinie 92/49 Voraussetzungen aufstellen, die die an die Aktionäre oder Gesellschafter „zu stellende[n] Ansprüche“ betreffen, die eine solide und umsichtige Führung gewährleisten müssen, wobei nach Art. 15b im Fall eines Erwerbs der Neuerwerber das Kriterium der „Zuverlässigkeit“ erfüllen muss.

41 Diese beiden Richtlinien machen die Erteilung und die Aufrechterhaltung der Zulassung somit ausdrücklich von der Bedingung der „Zuverlässigkeit“ der Geschäftsführer und Aktionäre abhängig.

42 Daraus folgt zweierlei.

43 Erstens ist – ohne dass auf die genaue Tragweite der Leitlinien vom 18. Juli 2008 eingegangen zu werden braucht – festzustellen, dass der Erlass dieser Leitlinien zu Auslegungsfragen offensichtlich nicht bedeutet, dass die Vorschriften über die Zuverlässigkeitsvoraussetzungen für die Mitgliedstaaten vor dieser Auslegung nicht verbindlich gewesen wären. Die rumänischen Aufsichtsbehörden haben daher zu Unrecht geglaubt, sich auf die fehlende Umsetzung der Leitlinien berufen zu können, um ihre Weigerung zu rechtfertigen, Onix wegen der Vorstrafen ihres Referenzaktionärs die Zulassung zu entziehen.

44 Zweitens kann der relativ ungenaue Begriff der „Zuverlässigkeit“, auch wenn er den zuständigen Behörden des Herkunftsmitgliedstaats sicherlich einen gewissen Ermessensspielraum lässt, doch nicht dahin ausgelegt werden, dass er die Aufsichtsbehörden des Aufnahmemitgliedstaats ermächtigen würde, eine mit der Prüfung der Aufsichtsbehörden des Herkunftsmitgliedstaats konkurrierende Prüfung dieses Kriteriums vorzunehmen. Wenn es einen Ermessensspielraum gibt, steht dieser ausschließlich dem Herkunftsmitgliedstaat zu und kann nicht bedeuten, dass dem Aufnahmemitgliedstaat eine konkurrierende Zuständigkeit zugewiesen ist. Mit anderen Worten, das Fehlen einer klaren Umschreibung des „Standard“-Begriffs der Zuverlässigkeit kann die Einmischung der Aufsichtsbehörden des Aufnahmemitgliedstaats in die dem Herkunftsmitgliedstaat vorbehaltenen Zuständigkeiten nicht rechtfertigen.

45 Nach meiner Ansicht ist die Zuverlässigkeitsvoraussetzung daher nicht von der – von der Kommission in ihrer Mitteilung zu Auslegungsfragen angeführten – Regel ausgenommen, nach der für die Einhaltung der harmonisierten Zulassungsbedingungen allein der Herkunftsmitgliedstaat zuständig ist, unter dessen Verantwortung die einheitliche Zulassung erteilt wird.

46 Ich teile daher vollumfänglich die Schlussfolgerung der Kommission, dass die Behörde des Aufnahmemitgliedstaats grundsätzlich nicht befugt ist, die Untätigkeit der Behörde des Herkunftsmitgliedstaats durch den Erlass einer Maßnahme auszugleichen, die ausschließlich auf die Missachtung einer der für die Zulassung der Versicherungsunternehmen aufgestellten Bedingungen gestützt wird.

47 Ich schlage dem Gerichtshof daher vor, als allgemeine Regel festzustellen, dass Art. 8 Abs. 1 und Art. 13 Abs. 1 der Richtlinie 73/239 dahin auszulegen sind, dass sie der Aufsichtsbehörde des Aufnahmemitgliedstaats verwehren, gegenüber einem in dessen Staatsgebiet im Rahmen der Dienstleistungsfreiheit tätigen Versicherungsunternehmen Maßnahmen wie die Untersagung des Abschlusses neuer Verträge zu erlassen, die sich ausschließlich auf die Nichtbeachtung der Zulassungsbedingungen – wie der Bedingung der Zuverlässigkeit der Aktionäre – stützen.

48 Hiervon ausgehend aus der Aufstellung dieser Regel ohne Weiteres den Schluss zu ziehen, dass der italienische Staat unter Umständen wie denen des Ausgangsverfahrens außer dem Mittel einer Vertragsverletzungsklage keine Möglichkeit habe, zur Sicherstellung des Schutzes der Versicherten und der Versicherungsnehmer tätig zu werden, geht nach meiner Auffassung einen Schritt zu weit.

49 Die Auffassung, dass der Grundsatz der einheitlichen Zulassung und die Regel der Aufsicht durch den Herkunftsmitgliedstaat beinhalteten, dass der Aufnahmemitgliedstaat keine Möglichkeit habe, gegen ein zugelassenes Versicherungsunternehmen vorzugehen, das die in seinem Staatsgebiet geltenden Rechtsvorschriften nicht beachtet, beruht auf einer verkürzten Deutung der Richtlinie 92/49, die eine Reihe wichtiger Bestimmungen enthält, die den Aufsichtsbehörden des Aufnahmemitgliedstaats Eingriffsmöglichkeiten einräumen, um festgestellte Unregelmäßigkeiten zu beenden.

50 Erstens verleiht Art. 28 dieser Richtlinie dem Aufnahmemitgliedstaat die Befugnis, den Abschluss eines Vertrags zu untersagen, der „im Widerspruch zu den … geltenden Rechtsvorschriften des Allgemeininteresses“ steht. Das Allgemeininteresse stellt daher eine erste Barriere dar, die es erlaubt, eine Maßnahme zu rechtfertigen, die die Dienstleistungsfreiheit eines zugelassenen Unternehmens beschränkt. Dieser Ansatz des Unionsgesetzgebers findet seinen unmittelbaren Widerhall in der Rechtsprechung des Gerichtshofs, die auf dem Urteil vom 20. Februar 1979, Rewe-Zentral (

51 Zweitens sieht Art. 40 der Richtlinie 92/49 eine Schutzklausel vor, die dem Aufnahmemitgliedstaat den Erlass von Maßnahmen gestattet, die dazu dienen, sicherzustellen, dass die Unternehmen, die im Gebiet dieses Mitgliedstaats über eine Zweigniederlassung verfügen oder Dienstleistungen erbringen, die dort geltenden Vorschriften beachten.

52 Dieser Artikel führt zwei Verfahren ein, die sich danach unterscheiden, ob Dringlichkeit vorliegt oder nicht.

53 Das in Art. 40 Abs. 3 bis 5 der Richtlinie 92/49 vorgesehene normale Verfahren ermöglicht es dem Aufnahmemitgliedstaat, von einem zugelassenen Unternehmen in seinem Gebiet begangene Unregelmäßigkeiten zu bereinigen oder zu ahnden. Die Aufsichtsbehörde des Aufnahmemitgliedstaats hat zunächst das betroffene Unternehmen aufzufordern, die Unregelmäßigkeit abzustellen, und danach, wenn das betroffene Unternehmen nicht die erforderlichen Maßnahmen trifft, den zuständigen Behörden des Herkunftsmitgliedstaats hiervon Mitteilung zu machen, damit diese „unverzüglich alle zweckdienlichen Maßnahmen [treffen], damit das Unternehmen diese Unregelmäßigkeit abstellt“ (

54 Das von Art. 40 Abs. 6 der Richtlinie 92/49 vorgesehene Dringlichkeitsverfahren gestattet es den betroffenen Mitgliedstaaten, in dringenden Fällen geeignete Maßnahmen zu ergreifen, um Unregelmäßigkeiten in ihrem Staatsgebiet zu verhindern oder zu ahnden und auch den Abschluss weiterer neuer Versicherungsverträge zu untersagen.

55 Im vorliegenden Fall ist unstreitig, dass das Verbot, neue Verträge in Italien abzuschließen, auf der Grundlage von Art. 193 CAP ergangen ist, der das Dringlichkeitsverfahren und das gewöhnliche Verfahren zu einem einzigen verschmolzen hat. Aus der Vorlageentscheidung ergibt sich allerdings auch, dass diese Maßnahme mit der Dringlichkeit des Falls begründet wurde, in dem es um die Notwendigkeit ging, die Versicherten zu schützen. Aus diesem Grund hat das vorlegende Gericht seine Frage auf die Auslegung von Art. 40 Abs. 6 der Richtlinie 92/49 gerichtet.

56 Die Parteien, die schriftliche Erklärungen beim Gerichtshof eingereicht haben, vertreten zur Auslegung dieser Bestimmung entgegengesetzte Standpunkte.

57 Während Onix geltend macht, die Bestimmung beschränke die Eingriffsbefugnis des Aufnahmemitgliedstaats allein auf den Fall des Verstoßes gegen Bestimmungen des Allgemeininteresses, die zu der in diesem Staat anwendbaren „operativen Regelung“ gehöre, die für den Abschluss und die Durchführung von Versicherungsverträgen gelte, geht die italienische Regierung davon aus, dass diese Befugnis allein darauf gestützt werden könne, dass einer der Aktionäre die Zuverlässigkeitsvoraussetzung nicht mehr erfülle, wenn nachgewiesen sei, dass das Allgemeininteresse der Versicherten im Herkunftsmitgliedstaat nicht angemessen geschützt werden könne. Insbesondere zu dem in Art. 40 Abs. 6 der Richtlinie 92/49 vorgesehenen Dringlichkeitsverfahren bemerkt diese Regierung noch, dass der Begriff der „Verhinderung von Unregelmäßigkeiten“ sehr weit sei und alle Umstände einschließe, aus denen sich eine tatsächliche Gefahr für die Interessen der Versicherten oder für die Ordnungsmäßigkeit und die Effizienz des Versicherungsmarkts insgesamt ergebe. Die Kommission macht ihrerseits geltend, dass sich die Aufsichtsbehörde des Aufnahmemitgliedstaats für die Einleitung des Dringlichkeitsverfahrens nicht auf den Nachweis beschränken dürfe, dass eine der Zulassungsbedingungen nicht oder nicht mehr erfüllt sei, sondern dartun müsse, dass eine besondere Notwendigkeit für ein Eingreifen bestehe, um zu verhindern, dass Verstöße begangen würden. Sie räumt allerdings ein, dass dieser Behörde die Feststellung obliege, ob unter Umständen wie denen des Ausgangsverfahrens die Gefahr der Begehung von Verstößen im Inland bestehe und ob zu ihrer Verhinderung die Untersagung des Abschlusses neuer Verträge unbedingt erforderlich sei. Hierbei könnten die konkrete Situation der für den Betrieb des Unternehmens verantwortlichen Personen und die Nichterfüllung der Voraussetzung ihrer Zuverlässigkeit berücksichtigt werden.

58 Meiner Auffassung nach verlangt – wie die Kommission richtig bemerkt – die Erhaltung der praktischen Wirksamkeit der Bestimmungen des Unionsrechts, die die Aufteilung der Zuständigkeiten zwischen dem Herkunftsmitgliedstaat und dem Aufnahmemitgliedstaat regeln, dass die Behörden des Aufnahmemitgliedstaats nicht von dem Schutzverfahren Gebrauch machen können, indem sie sich ausschließlich auf den Umstand stützen, dass das im Rahmen der Niederlassungsfreiheit oder im Rahmen der Dienstleistungsfreiheit tätige Versicherungsunternehmen die Zulassungsbedingungen nicht oder nicht mehr erfüllt. Anzuerkennen, dass die Nichteinhaltung der Zulassungsbedingungen für sich allein schon ausreicht, um eine Zuständigkeit des Aufnahmemitgliedstaats zu begründen, liefe nämlich darauf hinaus, die Ausnahme von Art. 40 der Richtlinie 92/49 zur Regel zu machen und eine lediglich ergänzende Zuständigkeit, die mangels Tätigwerdens der Behörden des Herkunftsmitgliedstaats ausgeübt wird, in eine konkurrierende Zuständigkeit zu verkehren.

59 Dagegen meine ich nicht, dass die Grundsätze der einheitlichen Zulassung und der Aufsicht durch den Herkunftsmitgliedstaat zu der Annahme zwingen, dass die Aufsichtsbehörden des Aufnahmemitgliedstaats nur auf der Grundlage von Art. 40 der Richtlinie 92/49 tätig werden können, wenn es um Verstöße gegen Bestimmungen geht, die in der Zuständigkeit der Mitgliedstaaten verblieben sind.

60 Diese Auslegung begegnet nämlich mehreren Einwänden.

61 Erstens scheint sie mir auf einer allzu restriktiven Auslegung von Art. 40 der Richtlinie 92/49 zu beruhen. Auch wenn die Bestimmung eine Ausnahme von der Regel der Aufsicht durch den Herkunftsmitgliedstaat vorsieht, die eng auszulegen ist, ist sie dennoch allgemein formuliert, ohne eine Unterscheidung nach dem Ursprung der Unregelmäßigkeiten zu treffen, um deren Verhinderung es geht.

62 Zweitens wird die Analyse, nach der Art. 40 der Richtlinie 92/49 gerade nicht nur als Verfahrensvorschrift, sondern offensichtlich auch als Ausnahme vom Grundsatz der Aufsicht durch den Herkunftsmitgliedstaat konzipiert ist, die den Aufnahmemitgliedstaat unter bestimmten Bedingungen zuständig macht, durch die Gesetzgebungsmaterialien zur Richtlinie 92/49 bestätigt. Nach der Begründung des Vorschlags für eine dritte Richtlinie des Rates zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften für die Direktversicherung (mit Ausnahme der Lebensversicherung) sowie zur Änderung der Richtlinien 73/239 und 88/357 (KOM[90] 348 endg.) (jedoch weiter (unmittelbar (

63 Im Übrigen ist der Grundsatz der Aufsicht durch den Herkunftsmitgliedstaat kein absoluter Grundsatz, und der Unionsgesetzgeber kann, „da es sich nicht um ein im Vertrag verankertes Prinzip handelt“ (

64 Drittens erscheint mir der Hinweis wichtig, dass es bei den Unregelmäßigkeiten, die Versicherungsunternehmen vorgeworfen werden können, keine absolute Trennung gibt zwischen den Bestimmungen des Herkunftsmitgliedstaats und denen des Aufnahmemitgliedstaats, da der Sachverhalt, der einen Verstoß gegen harmonisierte Bestimmungen begründet, auch eine Unregelmäßigkeit im Hinblick auf die nationalen, nicht harmonisierten Rechtsvorschriften oder zumindest die Gefahr einer Unregelmäßigkeit sein kann.

65 Insoweit besteht ein deutlicher Unterschied zwischen der Formulierung von Art. 40 Abs. 3 der Richtlinie 92/49 und der von Art. 40 Abs. 6 dieser Richtlinie. Während nach der ersten dieser beiden Bestimmungen das normale Verfahren durch die Feststellung ausgelöst wird, dass das Unternehmen, das im Gebiet eines Mitgliedstaats eine Zweigniederlassung hat oder Dienstleistungen erbringt, „die in diesem Mitgliedstaat für das Unternehmen geltenden Rechtsvorschriften nicht einhält“, fehlt in der zweiten eine entsprechende Bestimmung für die Durchführung des Dringlichkeitsverfahrens. Das normale Verfahren wird also unter der Bedingung ausgelöst, dass eine „Unregelmäßigkeit“ festgestellt wird, die darin besteht, dass die Rechtsvorschriften des Aufnahmemitgliedstaats nicht eingehalten worden sind. Dieses Verfahren soll folglich eine Unregelmäßigkeit abstellen und ahnden, die von dem betroffenen Unternehmen bereits begangen worden ist.

66 Der Präventivcharakter des in Art. 40 Abs. 6 der Richtlinie 92/49 vorgesehenen Dringlichkeitsverfahrens ermöglicht hingegen eine flexiblere Durchführung. Für dieses Verfahren gelten nicht die gleichen Bedingungen wie für das normale Verfahren, da es für seine Einleitung durch den Aufnahmemitgliedstaat ausreicht, dass er die Notwendigkeit darlegt, mögliche„Unregelmäßigkeiten [in seinem Staatsgebiet] zu verhindern“. Der Schutz der inländischen Versicherten gegen die Gefahr von Unregelmäßigkeiten kann daher ein Tätigwerden des Aufnahmemitgliedstaats rechtfertigen, natürlich unter der Bedingung, dass diese Gefahr gebührend nachgewiesen ist.

67 Aus den vorstehenden Erwägungen schließe ich, dass die in der Richtlinie 92/49 vorgesehene Schutzklausel vom Unionsgesetzgeber nicht ausschließlich als Verfahrensvorschrift konzipiert wurde, die lediglich dazu dient, die Zusammenarbeit zwischen dem Herkunftsmitgliedstaat und dem Aufnahmemitgliedstaat hinsichtlich der Aufsicht über die im Rahmen der Niederlassungsfreiheit oder der Dienstleistungsfreiheit tätigen Versicherungsunternehmen zu organisieren, aber nicht die Regeln über die Aufteilung der Zuständigkeiten ändert. Diese Klausel, die als eine Ausnahme vom Grundsatz der Aufsicht durch den Herkunftsmitgliedstaat konzipiert ist, dient vielmehr auch dazu, dem Aufnahmemitgliedstaat Eingriffsbefugnisse zu verleihen, deren Ausübung an strenge materielle und prozessuale Voraussetzungen geknüpft ist.

68 Auch wenn ich vollumfänglich die Auffassung der Kommission teile, dass die Behörde des Aufnahmemitgliedstaats grundsätzlich nicht befugt ist, die Untätigkeit der Behörde des Herkunftsmitgliedstaats durch den Erlass einer Maßnahme auszugleichen, die auf die Missachtung einer der für die Zulassung von Versicherungsunternehmen aufgestellten Bedingungen gestützt wird, bin ich letztlich doch der Meinung, dass Art. 40 Abs. 6 in einem Fall wie dem des Ausgangsverfahrens als Grundlage für eine Maßnahme dienen kann, mit der der Abschluss neuer Verträge untersagt wird, soweit diese Maßnahme in Wirklichkeit nicht auf die Missachtung einer der für die Zulassung aufgestellten Bedingungen gestützt wird, sondern auf die Gefahr von Unregelmäßigkeiten, die den Versicherten und den aus den Kautionsversicherungsverträgen Begünstigten droht.

69 Genau dies ist der Fall im Ausgangsverfahren, in dem es um eine Situation geht, in der besondere Umstände vorliegen, aus denen sich die Offenkundigkeit der von den italienischen Aufsichtsbehörden angeführten Gefahr von Unregelmäßigkeiten wie auch die Dringlichkeit ergeben, Maßnahmen gegenüber Onix zu treffen, um den Schutz des italienischen Versicherungsmarkts zu gewährleisten.

70 Aus der Vorlageentscheidung ergibt sich wie gesagt insoweit, dass die Verfügung, mit der der Abschluss neuer Versicherungsverträge in Italien untersagt wurde, vom IVASS auf der Grundlage der folgenden Feststellungen erlassen wurde: — Erstens wurde Herr Lentini, der als natürliche Person in seiner Eigenschaft als Aktionär und alleiniger Aktionär der Gesellschaft Egady Company das Kapital von Onix kontrolliert, am 29. Juli 2013 wegen versuchten schweren Betrugs verurteilt, den er gegenüber dem italienischen Staat in der Absicht, öffentliche Gelder zu erhalten, begangen hatte. — Zweitens war Herr Lentini der einzige Geschäftsführer der G.C.C. Garanzie Crediti e Cauzioni SpA, die durch eine Entscheidung der Banca d’Italia (Bank von Italien) vom 28. August 2007 und eine Entscheidung des Wirtschaftsministers vom 10. Juni 2008 wegen Unregelmäßigkeiten bei der Verwaltung und wegen Verstoßes gegen die Mindestanforderungen im Bereich des Eigenkapitals aus der Liste der Finanzvermittler gestrichen wurde, während gegen Herrn Lentini aus den gleichen Gründen eine Verwaltungssanktion in Höhe von 80000 Euro verhängt wurde. — Drittens wurde gegen die Garanzie Crediti e Cauzioni Srl, ehemals Garanzie Crediti e Cauzioni SpA, wegen gestellter, aber nicht eingelöster Kautionen auf Entscheidung der Agenzia delle Entrate (Finanzbehörde) zweimal eine Beschlagnahme durchgeführt.

71 Meiner Auffassung nach hat das IVASS, gestützt auf diese drei Vorfälle in der Vergangenheit, nachgewiesen, dass eine besonders große Gefahr besteht, dass sich über Onix als zwischengeschaltete juristische Person die Unregelmäßigkeiten wiederholen, derentwegen gegen Herrn Lentini persönlich bzw. die von ihm kontrollierten Gesellschaften bereits Sanktionen verhängt worden sind. Diese früher begangenen Unregelmäßigkeiten lassen befürchten, dass Onix nicht in der Lage ist, ihre Kautionsverpflichtungen einzulösen, und folglich sowohl den Unternehmen, die den Abschluss von Versicherungsverträgen bei dieser Gesellschaft finanziert haben, als auch den juristischen Personen der öffentlichen Hand als den von diesen Verpflichtungen Begünstigten einen schweren Schaden zufügt. Unter den besonderen Umständen des Ausgangsverfahrens erscheint mir der Nachweis einer Gefahr von Unregelmäßigkeiten, die die Anwendung des Verfahrens des Art. 40 Abs. 6 rechtfertigt, somit eindeutig erbracht, und zwar unabhängig von der Feststellung, dass die für die Zulassung erforderliche Bedingung der Zuverlässigkeit nicht erfüllt ist.

72 Ich meine zudem, dass das IVASS die Dringlichkeit des Falls nachgewiesen hat. Sie ergibt sich aus der fehlenden Kooperation und der mangelnden Sorgfalt der rumänischen Aufsichtsbehörden, aus dem Umstand, dass Onix seine Tätigkeiten hauptsächlich auf das italienische Staatsgebiet ausgerichtet hatte – denn die Gesellschaft, die ihre Tätigkeit dort erst ab dem 24. Oktober 2012 ausüben durfte, hatte dort in den zwei Monaten ihrer Tätigkeit im Jahr 2012 75 % ihrer Versicherungsprämien eingenommen – und aus den alarmierenden Informationsanfragen von öffentlichen Verwaltungen, die als Begünstigte der bei Onix unterzeichneten Garantien ihre Beunruhigung zum Ausdruck brachten.

73 In dieser Hinsicht stimme ich der Stellungnahme des Präsidenten der Europäischen Aufsichtsbehörde für das Versicherungswesen und die betriebliche Altersversorgung (EIOPA) (

74 Letztlich bin ich der Ansicht, dass die Voraussetzungen für die Durchführung des in Art. 40 Abs. 6 der Richtlinie 92/49 vorgesehenen Dringlichkeitsverfahrens in der vorliegenden Rechtssache erfüllt sind, da sich das IVASS nicht auf die Feststellung beschränkt hat, dass Onix die Zuverlässigkeitsvoraussetzung nicht erfüllt, sondern die Dringlichkeit der Situation aufgezeigt hat, die den Erlass von Maßnahmen zur Verhinderung von Unregelmäßigkeiten erforderte.

75 Das Ergebnis, dass ein Eingreifen des Aufnahmemitgliedstaats unter Umständen wie denen des Ausgangsverfahrens legitim und gerechtfertigt ist, wird meines Erachtens durch eine umfangreiche Rechtsprechung zur Sanktion von Rechtsmissbrauch bestätigt.

76 Die Anführung eines Rechtsmissbrauchs zur Rechtfertigung gewisser Beschränkungen der Dienstleistungsfreiheit ist seit dem Urteil vom 3. Dezember 1974, van Binsbergen (

77 Der Gerichtshof hat später ausgeführt, dass „ein Mitgliedstaat … berechtigt [ist], Maßnahmen zu treffen, die verhindern sollen, dass sich einige seiner Staatsangehörigen unter Missbrauch der durch den EG-Vertrag geschaffenen Möglichkeiten der Anwendung des nationalen Rechts entziehen“ (

78 Obwohl diese Rechtsprechung einem Mitgliedstaat nicht gestattet, ein allgemeines Verbot der Erbringung bestimmter Dienstleistungen durch in anderen Mitgliedstaaten ansässige Marktteilnehmer zu erlassen, da dies auf die Beseitigung des freien Dienstleistungsverkehrs hinausliefe (

79 Der Gerichtshof verlangt, dass die Qualifizierung als Rechtsmissbrauch auf objektiven Gegebenheiten beruht. Zu den Gegebenheiten, die im Allgemeinen berücksichtigt werden, zählt die Ausrichtung der Tätigkeit, da eine Situation, in der diese Tätigkeit vollständig oder grundsätzlich auf das Gebiet des Aufnahmemitgliedstaats ausgerichtet ist, unter die Niederlassungsfreiheit und nicht unter die Dienstleistungsfreiheit fällt.

80 Der Sachverhalt des Ausgangsverfahrens bietet objektive Anhaltspunkte für die Umgehung der italienischen Rechtsvorschriften. Es steht nämlich fest, dass Onix, sobald ihr gestattet worden war, im Rahmen der Dienstleistungsfreiheit tätig zu werden, 75 % ihrer Tätigkeiten auf das italienische Staatsgebiet ausrichtete, obwohl sie von einer Person geleitet und kontrolliert wurde, der der Zugang zum italienischen Versicherungsmarkt untersagt worden war (

81 Auch wenn die Qualifizierung als Missbrauch gewöhnlich in Fällen erfolgt, in denen ein Wirtschaftsteilnehmer seine Niederlassung in einem Mitgliedstaat ansiedelt, der eine günstigere Regelung hat, um sich der strengeren Regelung eines anderen Mitgliedstaats zu entziehen, liegt im Ausgangsverfahren ein offensichtlicherer schwerer Fall von Betrug vor, in dem eine Person versucht, einem Tätigkeitsverbot unter Ausnutzung der Dienstleistungsfreiheit zu entkommen.

82 Auch wenn ich die von der Kommission in der mündlichen Verhandlung eloquent vorgetragene Idee teile, dass die Gefahren einer Umgehung nicht dazu führen dürfen, „das Kind mit dem Bade auszuschütten“, indem der Grundsatz der Aufsicht durch den Herkunftsmitgliedstaat aufgegeben wird, so bin ich doch ebenso überzeugt, dass – um die Metapher fortzuführen – „das Kind nicht in schmutzigem Wasser gebadet“ werden darf. Zu akzeptieren, dass die Grundsätze der einheitlichen Zulassung und der Aufsicht durch den Herkunftsmitgliedstaat in den trüben, sogar besonders brackigen Gewässern der Gesetzesumgehung navigieren könnten, bedeutet nicht, sie zu schützen, sondern führt zu ihrem Untergang.

83 Meiner Meinung nach geht es in der vorliegenden Rechtssache um die Glaubwürdigkeit der Rechtsordnung der Union. Sich zu weigern, Gesetzesumgehungen zu ahnden, die darin bestehen, die Dienstleistungsfreiheit als Mittel zu benutzen, um eine Entscheidung zu umgehen, mit der der Zugang zu einem nationalen Markt untersagt wird und die namentlich aufgrund von Vorstrafen gerechtfertigt ist, liefe darauf hinaus, all jenen ein gewichtiges Argument an die Hand zu geben, die große Vorbehalte gegenüber dem Grundsatz des Herkunftslands haben, der jedoch den Schlussstein bei der Errichtung des Binnenmarkts bildet. Dieser Grundsatz verdient Besseres als einen dogmatischen Ansatz, der ihn, indem er ihn in einen gefährlichen Absolutismus hüllt, bis zum Übermaß verhärtet, um ihn letztlich zu untergraben und das ganze Gebäude zu gefährden.

84 Zuzulassen schließlich, dass die vom Unionsgesetzgeber gewollte Schutzklausel unter Umständen wie denen des Ausgangsverfahrens zur Wirksamkeit gelangen kann, ist nicht mehr und nicht weniger als die Verwirklichung „dieser heilsamen Lockerung, dieser sozialen Verdichtung, außerhalb deren das Recht schändlich würde, da es unterschiedslos dazu hergenommen werden könnte, Gerechtigkeit oder Ungerechtigkeit zu besiegeln, je nach den Skrupeln oder den Gelüsten des Einzelnen“ (

85 Aus diesen Gründen schlage ich dem Gerichtshof als Antwort vor, dass Art. 8 Abs. 1 und Art. 13 Abs. 1 der Richtlinie 73/239 dahin auszulegen sind, dass sie der Aufsichtsbehörde des Aufnahmemitgliedstaats verwehren, gegenüber einem in dessen Staatsgebiet im Rahmen der Dienstleistungsfreiheit tätigen Versicherungsunternehmen Maßnahmen wie die Untersagung des Abschlusses neuer Verträge zu erlassen, die sich ausschließlich auf die Nichtbeachtung der Zulassungsbedingungen – wie der Bedingung der Zuverlässigkeit der Aktionäre – stützen.

86 Diese Bestimmungen verwehren hingegen – unter Umständen wie denen des Ausgangsverfahrens, in dem zum einen der Referenzaktionär des vom Herkunftsmitgliedstaat zugelassenen Versicherungsunternehmens eine natürliche Person ist, dem u. a. wegen einer strafrechtlichen Verurteilung aufgrund versuchten Betrugs der Zugang zum Versicherungsmarkt im Aufnahmemitgliedstaat untersagt ist, und zum anderen dieses Unternehmen im Wesentlichen im Staatsgebiet dieses Mitgliedstaats tätig ist – den Aufsichtsbehörden dieses Mitgliedstaats nicht, gestützt auf Art. 40 Abs. 6 der Richtlinie 92/49 und wegen der Dringlichkeit, die sich aus der Untätigkeit der Aufsichtsbehörden des Herkunftsmitgliedstaats ergibt, die vergeblich zum Widerruf der Zulassung aufgefordert wurden, Maßnahmen zu erlassen, die wie z. B. das Verbot des Abschlusses neuer Verträge die Dienstleistungsfreiheit des betreffenden Unternehmens in seinem Staatsgebiet beschränken, um der Gefahr zu begegnen, dass das Verbot des Zugangs zum Markt durch die zwischengeschaltete juristische Person umgangen wird, und um der damit einhergehenden Gefahr der Wiederholung der Unregelmäßigkeiten, derentwegen der Referenzaktionär verurteilt wurde, entgegenzuwirken.

87 Auch wenn das vorlegende Gericht dem Gerichtshof nicht die Frage vorgelegt hat, nach welchen Verfahrensmodalitäten von der Aufsichtsbehörde des Aufnahmemitgliedstaats Maßnahmen auf der Grundlage von Art. 40 Abs. 6 der Richtlinie 92/49 getroffen werden können, veranlasst mich die Feststellung dieses Gerichts, dass die Maßnahme, mit der der Abschluss neuer Verträge untersagt wurde, gegenüber Onix ohne vorherige Anhörung getroffen wurde, zu der Klarstellung, dass das Recht, in jedem Verfahren angehört zu werden, meines Erachtens auch gilt, wenn das in dieser Bestimmung vorgesehene Verfahren Anwendung findet. Das Recht, gehört zu werden, muss nämlich gewährt werden, wann immer die Verwaltung beabsichtigt, gegenüber einer Person eine sie beschwerende Maßnahme zu erlassen ( IV – Ergebnis

88 Angesichts der vorstehenden Erwägungen schlage ich dem Gerichtshof vor, die vom Consiglio di Stato (Staatsrat, Italien) zur Vorabentscheidung vorgelegte Frage wie folgt zu beantworten: Art. 8 Abs. 1 und Art. 13 Abs. 1 der Ersten Richtlinie 73/239/EWG des Rates vom 24. Juli 1973 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften betreffend die Aufnahme und Ausübung der Tätigkeit der Direktversicherung (mit Ausnahme der Lebensversicherung) sind dahin auszulegen, dass sie der Aufsichtsbehörde des Aufnahmemitgliedstaats verwehren, gegenüber einem in dessen Staatsgebiet im Rahmen der Dienstleistungsfreiheit tätigen Versicherungsunternehmen Maßnahmen wie die Untersagung des Abschlusses neuer Verträge zu erlassen, die sich ausschließlich auf die Nichtbeachtung der Zulassungsbedingungen – wie die Bedingung der Zuverlässigkeit der Aktionäre – stützen. Diese Bestimmungen verwehren hingegen – unter Umständen wie denen des Ausgangsverfahrens, in dem zum einen der Referenzaktionär des vom Herkunftsmitgliedstaat zugelassenen Versicherungsunternehmens eine natürliche Person ist, dem u. a. wegen einer strafrechtlichen Verurteilung aufgrund versuchten Betrugs der Zugang zum Versicherungsmarkt im Aufnahmemitgliedstaat untersagt ist, und zum anderen dieses Unternehmen im Wesentlichen im Staatsgebiet dieses Mitgliedstaats tätig ist – den Aufsichtsbehörden dieses Mitgliedstaats nicht, gestützt auf Art. 40 Abs. 6 der Richtlinie 92/49/EWG des Rates vom 18. Juni 1992 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften für die Direktversicherung (mit Ausnahme der Lebensversicherung) sowie zur Änderung der Richtlinien 73/239/EWG und 88/357/EWG (Dritte Richtlinie Schadenversicherung) und wegen der Dringlichkeit, die sich aus der Untätigkeit der Aufsichtsbehörden des Herkunftsmitgliedstaats ergibt, die vergeblich zum Widerruf der Zulassung aufgefordert wurden, Maßnahmen zu erlassen, die wie z. B. das Verbot des Abschlusses neuer Verträge die Dienstleistungsfreiheit des betreffenden Unternehmens in seinem Staatsgebiet beschränken, um der Gefahr zu begegnen, dass das Verbot des Zugangs zum Markt durch die zwischengeschaltete juristische Person umgangen wird, und der damit einhergehenden Gefahr der Wiederholung der Unregelmäßigkeiten, derentwegen der Referenzaktionär verurteilt wurde, entgegenzuwirken.