Europäischer Gerichtshof Schlussanträge des Generalanwalts vom 01.12.2016 – C-689/15

SCHLUSSANTRÄGE DES GENERALANWALTS MELCHIOR WATHELET vom 1. Dezember 2016 ( Rechtssache C‑689/15 W. F. Gözze Frottierweberei GmbH, Wolfgang Gözze gegen Verein Bremer Baumwollbörse (Vorabentscheidungsersuchen des Oberlandesgerichts Düsseldorf [Deutschland]) „Vorlage zur Vorabentscheidung — Unionsmarke — Verordnung (EG) Nr. 207/2009 — Art. 9 — Art. 15 — Ernsthafte Benutzung — Verwendung einer Marke als Gütezeichen — Keine regelmäßigen Qualitätskontrollen bei den Lizenznehmern — Verfall der Rechte des Inhabers der Marke — Gewährleistungsmarke“ I – Einleitung

1 Mit dem vorliegenden Vorabentscheidungsersuchen ersucht das Oberlandesgericht Düsseldorf (Deutschland) den Gerichtshof um Auslegung von Art. 9 Abs. 1 und Art. 15 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 207/2009 des Rates vom 26. Februar 2009 über die Unionsmarke (ABl. 2009, L 78, S. 1) einerseits und von Art. 52 Abs. 1 Buchst. a, Art. 7 Abs. 1 Buchst. g und Art. 73 Buchst. c der Verordnung andererseits.

2 Bei der Antwort an das vorlegende Gericht wird sich der Gerichtshof zu der Frage zu äußern haben, ob ein Gütezeichen – d. h. ein zur Gewährleistung des Materials, der Qualität oder des Herstellungsverfahrens der Waren, auf denen es angebracht ist, dienendes Zeichen – eine Individualmarke der Union sein kann. II – Rechtlicher Rahmen

3 Mit der Verordnung Nr. 207/2009 wurde die Verordnung (EG) Nr. 40/94 des Rates vom 20. Dezember 1993 über die Gemeinschaftsmarke (ABl. 1994, L 11, S. 1) kodifiziert. Wie der Gerichtshof festgestellt hat, ist die Auslegung der Vorschriften der Verordnung Nr. 40/94 auf die Verordnung Nr. 207/2009 übertragbar, falls beim Erlass der Verordnung Nr. 207/2009 Wortlaut, Kontext und Zweck der einschlägigen Bestimmungen nicht wesentlich geändert wurden (

4 Auch die Verordnung Nr. 207/2009 ist jüngst geändert worden, und zwar durch die Verordnung (EU) 2015/2424 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. Dezember 2015 zur Änderung der Verordnung Nr. 207/2009 über die Gemeinschaftsmarke und der Verordnung (EG) Nr. 2868/95 der Kommission zur Durchführung der Verordnung (EG) Nr. 40/94 des Rates über die Gemeinschaftsmarke und zur Aufhebung der Verordnung (EG) Nr. 2869/95 der Kommission über die an das Harmonisierungsamt für den Binnenmarkt (Marken, Muster und Modelle) zu entrichtenden Gebühren (ABl. 2015, L 341, S. 21).

5 In Anbetracht des für das Ausgangsverfahren maßgebenden Zeitraums ist das vorliegende Vorabentscheidungsersuchen jedoch anhand der Verordnung Nr. 207/2009 in ihrer Fassung vor dieser Änderung zu prüfen. A – Verordnung Nr. 207/2009

6 Art. 4 der Verordnung Nr. 207/2009 lautet: „[Unionsmarken] können alle Zeichen sein, die sich grafisch darstellen lassen, insbesondere Wörter einschließlich Personennamen, Abbildungen, Buchstaben, Zahlen und die Form oder Aufmachung der Ware, soweit solche Zeichen geeignet sind, Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von denjenigen anderer Unternehmen zu unterscheiden.“

7 In Art. 7 Abs. 1 der Verordnung ist Folgendes vorgesehen: „Von der Eintragung ausgeschlossen sind … c) Marken, die ausschließlich aus Zeichen oder Angaben bestehen, welche im Verkehr zur Bezeichnung der Art, der Beschaffenheit, der Menge, der Bestimmung, des Wertes, der geografischen Herkunft oder der Zeit der Herstellung der Ware oder der Erbringung der Dienstleistung oder zur Bezeichnung sonstiger Merkmale der Ware oder Dienstleistung dienen können; … g) Marken, die geeignet sind, das Publikum zum Beispiel über die Art, die Beschaffenheit oder die geografische Herkunft der Ware oder Dienstleistung zu täuschen; …“

8 Art. 9 Abs. 1 der Verordnung bestimmt: „Die [Unionsmarke] gewährt ihrem Inhaber ein ausschließliches Recht. Dieses Recht gestattet es dem Inhaber, Dritten zu verbieten, ohne seine Zustimmung im geschäftlichen Verkehr a) ein mit der [Unionsmarke] identisches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu benutzen, die mit denjenigen identisch sind, für die sie eingetragen ist; b) ein Zeichen zu benutzen, wenn wegen der Identität oder Ähnlichkeit des Zeichens mit der [Unionsmarke] und der Identität oder Ähnlichkeit der durch die [Unionsmarke] und das Zeichen erfassten Waren oder Dienstleistungen für das Publikum die Gefahr von Verwechslungen besteht; dabei schließt die Gefahr von Verwechslungen die Gefahr ein, dass das Zeichen mit der Marke gedanklich in Verbindung gebracht wird; …“

9 Art. 15 Abs. 1 der Verordnung Nr. 207/2009 sieht vor: „Hat der Inhaber die [Unionsmarke] für die Waren oder Dienstleistungen, für die sie eingetragen ist, innerhalb von fünf Jahren, gerechnet von der Eintragung an, nicht ernsthaft in der [Union] benutzt, oder hat er eine solche Benutzung während eines ununterbrochenen Zeitraums von fünf Jahren ausgesetzt, so unterliegt die [Unionsmarke] den in dieser Verordnung vorgesehenen Sanktionen, es sei denn, dass berechtigte Gründe für die Nichtbenutzung vorliegen. Folgendes gilt ebenfalls als Benutzung im Sinne des Unterabsatzes 1: a) die Benutzung der [Unionsmarke] in einer Form, die von der Eintragung nur in Bestandteilen abweicht, ohne dass dadurch die Unterscheidungskraft der Marke beeinflusst wird; b) das Anbringen der [Unionsmarke] auf Waren oder deren Aufmachung in der [Union] ausschließlich für den Export.“

10 In Art. 51 Abs. 1 der Verordnung heißt es: „Die [Unionsmarke] wird auf Antrag beim Amt oder auf Widerklage im Verletzungsverfahren für verfallen erklärt, a) wenn die Marke innerhalb eines ununterbrochenen Zeitraums von fünf Jahren in der [Union] für die Waren oder Dienstleistungen, für die sie eingetragen ist, nicht ernsthaft benutzt worden ist und keine berechtigten Gründe für die Nichtbenutzung vorliegen …; b) wenn die Marke infolge des Verhaltens oder der Untätigkeit ihres Inhabers im geschäftlichen Verkehr zur gebräuchlichen Bezeichnung einer Ware oder einer Dienstleistung, für die sie eingetragen ist, geworden ist; c) wenn die Marke infolge ihrer Benutzung durch den Inhaber oder mit seiner Zustimmung für Waren oder Dienstleistungen, für die sie eingetragen ist, geeignet ist, das Publikum insbesondere über die Art, die Beschaffenheit oder die geografische Herkunft dieser Waren oder Dienstleistungen irrezuführen.“

11 In Art. 52 Abs. 1 der Verordnung Nr. 207/2009 heißt es: „Die [Unionsmarke] wird auf Antrag beim Amt oder auf Widerklage im Verletzungsverfahren für nichtig erklärt, a) wenn sie entgegen den Vorschriften des Artikels 7 eingetragen worden ist; …“

12 In Art. 73 der Verordnung heißt es: „Außer aus den in Artikel 51 genannten Verfallsgründen wird die [Unionsmarke] auf Antrag beim Amt oder auf Widerklage im Verletzungsverfahren für verfallen erklärt, wenn a) ihr Inhaber keine angemessenen Maßnahmen ergreift, um eine Benutzung der Marke zu verhindern, die nicht im Einklang stünde mit den Benutzungsbedingungen, wie sie in der Satzung vorgesehen sind, auf deren Änderung gegebenenfalls im Register hingewiesen worden ist; … c) entgegen den Vorschriften von Artikel 71 Absatz 2 im Register auf eine Änderung der Satzung hingewiesen worden ist, es sei denn, dass der Markeninhaber aufgrund einer erneuten Satzungsänderung den Erfordernissen des Artikels 71 Absatz 2 genügt.“ B – Verordnung 2015/2424

13 Der 27. Erwägungsgrund der Verordnung 2015/2424 lautet: „Zur Ergänzung der bestehenden Vorschriften über Gemeinschaftskollektivmarken und um hinsichtlich des derzeitigen Ungleichgewichts zwischen den nationalen Systemen und dem Markensystem der Europäischen Union Abhilfe zu schaffen, müssen weitere spezifische Bestimmungen zum Schutz von Gewährleistungsmarken der Europäischen Union (im Folgenden ‚Unionsgewährleistungsmarken‘) eingeführt werden, auf deren Grundlage die betreffende Einrichtung oder Organisation Teilnehmern des Gewährleistungssystems die Benutzung der Marke als Zeichen für Waren oder Dienstleistungen, die die Gewährleistungsanforderungen erfüllen, erlauben kann.“

14 Zu diesem Zweck wurde durch die Verordnung 2015/2424 der Art. 74a in die Verordnung Nr. 207/2009 eingefügt, in dem es heißt: „(1) Eine Unionsgewährleistungsmarke ist eine Unionsmarke, die bei der Anmeldung als solche bezeichnet wird und geeignet ist, Waren oder Dienstleistungen, für die der Inhaber der Marke das Material, die Art und Weise der Herstellung der Waren oder der Erbringung der Dienstleistungen, die Qualität, Genauigkeit oder andere Eigenschaften – mit Ausnahme der geografischen Herkunft – gewährleistet, von solchen zu unterscheiden, für die keine derartige Gewährleistung besteht. (2) Natürliche oder juristische Personen, einschließlich Einrichtungen, Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts können eine Unionsgewährleistungsmarke anmelden, sofern sie keine gewerbliche Tätigkeit ausüben, die die Lieferung von Waren oder Dienstleistungen, für die eine Gewährleistung besteht, umfasst. …“

15 Nach Art. 4 der Verordnung 2015/2424 ist Art. 74a der Verordnung Nr. 207/2009 ab dem 1. Oktober 2017 anwendbar. III – Sachverhalt des Ausgangsrechtsstreits

16 Im Ausgangsrechtsstreit stehen sich die W. F. Gözze Frottierweberei GmbH (im Folgenden: Gözze) und ihr Geschäftsführer, Wolfgang Gözze (im Folgenden: Herr Gözze), auf der einen und der Verein Bremer Baumwollbörse (im Folgenden: VBB) auf der anderen Seite gegenüber.

17 Der VBB ist ein Verein zur Wahrung der Interessen von Unternehmen im Sektor der Baumwolltextilien. Er ist Inhaber der nachstehenden Unionsbildmarke (im Folgenden: Marke „Baumwollblüte“):

18 Die Marke „Baumwollblüte“ wurde in schwarz-weiß angemeldet und am 22. Mai 2008 u. a. für Textilien eingetragen.

19 Der VBB schließt mit Unternehmen der Textilbranche Lizenzverträge über die Marke „Baumwollblüte“. Diese Unternehmen verpflichten sich, die Marke nur für Erzeugnisse aus Baumwollfasern guter Qualität zu verwenden. Der VBB darf die Einhaltung dieser Verpflichtung kontrollieren.

20 Gözze ist im Textilbereich tätig und vermarktet u. a. Handtücher, die sie mit Hängeetiketten versieht, deren Rückseite, die gewöhnlich in grün und weiß bedruckt ist, nachstehend wiedergegeben wird:

21 Gözze gehört nicht zu den Lizenznehmern des VBB. Der VBB hat einer Benutzung eines mit der Marke „Baumwollblüte“ identischen oder ihr ähnlichen Zeichens durch Gözze nicht zugestimmt. Deshalb erhob er beim zuständigen Unionsmarkengericht, dem Landgericht Düsseldorf (Deutschland), eine Verletzungsklage gegen Gözze.

22 Gözze erhob eine Widerklage auf Nichtigerklärung oder, hilfsweise, auf Erklärung des Verfalls der Marke „Baumwollblüte“. Ihrer Ansicht nach ist das Bildzeichen „Baumwollblüte“ rein beschreibend und somit ohne Unterscheidungskraft. Das Zeichen könne nicht als Herkunftshinweis dienen und hätte daher nicht als Marke eingetragen werden dürfen.

23 Das Landgericht Düsseldorf gab der Klage des VBB statt und wies die Widerklage von Gözze ab. Diese legte daraufhin beim Oberlandesgericht Düsseldorf Berufung ein.

24 Das Oberlandesgericht Düsseldorf führt aus, das Publikum verstehe, dass das Zeichen „Baumwollblüte“ eine andere Funktion erfülle als die eines bloßen Hinweises darauf, dass bei der Herstellung der Ware das Material Baumwolle verwendet worden sei. Aufgrund der hochgradigen Ähnlichkeit zwischen dem von Gözze benutzten Zeichen „Baumwollblüte“ und der Marke „Baumwollblüte“ des VBB bestehe auch Verwechslungsgefahr. Dieses Zeichen unterscheide sich nur durch seine Farbe von der Marke.

25 Daraus folge jedoch nicht zwingend, dass der Verletzungsklage stattzugeben sei. Denn das Publikum sehe in dem Zeichen „Baumwollblüte“ vor allem einen Hinweis auf die Qualität der Ware. Unter diesen Umständen könnte angenommen werden, dass die Benutzung des Zeichens und der Marke „Baumwollblüte“ keine Botschaft über die Herkunft der Ware vermittele. Dies könnte zu der Schlussfolgerung führen, dass die Marke des VBB für verfallen zu erklären sei und Gözze keine Markenrechtsverletzung begehe.

26 Die Benutzung einer Individualmarke als Gütezeichen könnte allerdings – ebenso wie die Benutzung einer Kollektivmarke – als markenmäßige Benutzung angesehen werden, wenn das Publikum mit dieser Marke die Erwartung einer Qualitätskontrolle durch den Inhaber verbinde.

27 In diesem Fall sehe das Publikum in der Benutzung dieser Marke nämlich den Hinweis auf eine unter der Kontrolle des Inhabers stehende Ware. Die Marke erfülle somit ihre Hauptfunktion des Hinweises darauf, dass die Ware aus einem Unternehmen stamme, das der Gütesicherung unterliege.

28 Dann könnte eine entsprechende Anwendung des für Kollektivmarken geltenden Art. 73 der Verordnung Nr. 207/2009 in Betracht gezogen werden, wonach die Marke für verfallen zu erklären sei, wenn ihr Inhaber keine angemessenen Maßnahmen ergreife, um eine Benutzung der Marke zu verhindern, die nicht mit den in der Satzung vorgesehenen Benutzungsbedingungen im Einklang stehe.

29 Unter diesen Umständen hielt es das vorlegende Gericht für angebracht, das Verfahren auszusetzen und den Gerichtshof um Vorabentscheidung zu ersuchen. IV – Vorabentscheidungsersuchen und Verfahren vor dem Gerichtshof

30 Mit Beschluss vom 15. Dezember 2015, der am 21. Dezember 2015 beim Gerichtshof eingegangen ist, hat das Oberlandesgericht Düsseldorf daher beschlossen, dem Gerichtshof gemäß Art. 267 AEUV folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorzulegen: 1. Kann die Verwendung einer Individualmarke als Gütezeichen eine markenmäßige Benutzung im Sinne des Art. 9 Abs. 1 und des Art. 15 Abs. 1 der Verordnung Nr. 207/2009 für die Waren sein, für die es verwandt wird? 2. Falls Frage 1 bejaht werden sollte: Ist eine solche Marke nach Art. 52 Abs. 1 Buchst. a in Verbindung mit Art. 7 Abs. 1 Buchst. g für nichtig oder in entsprechender Anwendung von Art. 73 Buchst. c der Verordnung Nr. 207/2009 für verfallen zu erklären, wenn der Markeninhaber die Richtigkeit der mit dem Zeichen im Verkehr verbundenen Qualitätserwartungen nicht durch regelmäßige Qualitätskontrollen bei seinen Lizenznehmern gewährleistet?

31 Gözze und Herr Gözze, der VBB, die deutsche Regierung und die Europäische Kommission haben schriftliche Erklärungen eingereicht. Ferner haben sie alle in der Sitzung vom 19. Oktober 2016 mündlich verhandelt. V – Würdigung A – Zur ersten Vorlagefrage

32 Mit seiner ersten Frage möchte das vorlegende Gericht im Wesentlichen wissen, ob einem Gütezeichen das ausschließliche Recht zuerkannt werden kann, das die Verordnung Nr. 207/2009 dem Inhaber einer Individualmarke gewährt.

33 Für das Oberlandesgericht Düsseldorf hängt der Erfolg der Klage des VBB davon ab, ob die Verwendung einer Individualmarke als Gütezeichen eine markenmäßige Benutzung im Sinne von Art. 9 Abs. 1 und Art. 15 Abs. 1 der Verordnung Nr. 207/2009 sein kann (

34 Die Verordnung Nr. 207/2009 erkennt Gütezeichen als solche nicht an (dazu nachfolgend unter 1). Folglich lässt sich das Problem nur aus dem Blickwinkel der Markenfunktionen erfassen (dazu nachfolgend unter 2 bis 4). Diese Prüfung obliegt letztlich dem nationalen Gericht (dazu nachfolgend unter 5). 1. Keine Anerkennung von Gütezeichen als Unionsmarke in der Verordnung Nr. 207/2009

35 Die Benutzung eines Zeichens zu dem Zweck, das Material einer Ware, die Art und Weise ihrer Herstellung oder ihre Qualität zu gewährleisten, ist als solche in der Verordnung Nr. 207/2009 nicht vorgesehen. Aus der Entwicklungsgeschichte der Regelung über die Unionsmarke ergibt sich, dass es sich hierbei um eine bewusste Entscheidung des Gesetzgebers handelt.

36 Schon bei ihren ersten Überlegungen zur Schaffung einer Gemeinschaftsmarke zog die Kommission nämlich ergänzend zu „gewöhnlichen“ Marken neben Kollektivmarken auch „Gewährleistungsmarken“ ausdrücklich in Betracht (

37 Daher ist diese Markenart zweifellos vom Anwendungsbereich der Verordnung Nr. 207/2009 ausgeschlossen. Dass in der Ersten Richtlinie 89/104 ihre Existenz anerkannt wird, bestätigt – falls es dessen bedürfte –, dass in der Verordnung Nr. 207/2009 bewusst die gegenteilige Entscheidung getroffen wurde (

38 Somit gibt es die Gewährleistungsmarke als Unionsmarke erst seit der Verordnung 2015/2424.

39 Der Gesetzgeber erläutert im 27. Erwägungsgrund dieser neuen Verordnung nämlich ausdrücklich, dass „[zur] Ergänzung der bestehenden Vorschriften über Gemeinschaftskollektivmarken und um hinsichtlich des derzeitigen Ungleichgewichts zwischen den nationalen Systemen und dem Markensystem der Europäischen Union Abhilfe zu schaffen, … weitere spezifische Bestimmungen zum Schutz von Gewährleistungsmarken der Europäischen Union … eingeführt werden [müssen]“ (

40 Somit steht fest, dass die Benutzung eines Zeichens zu dem Zweck, das Material einer Ware, die Art und Weise ihrer Herstellung oder ihre Qualität zu gewährleisten, als solche von der Verordnung Nr. 207/2009 nicht erfasst werden kann. Es handelt sich um eine neue Art von Unionsmarke, die mit der Verordnung 2015/2424 unter der Bezeichnung „Gewährleistungsmarke“ eingeführt wurde (

41 Heißt das, dass ein solches Zeichen niemals in den Genuss des Schutzes kommen kann, den die Verordnung Nr. 207/2009 Individualmarken gewährt? Ich denke nicht.

42 Um seinem Inhaber ein ausschließliches Recht zu verleihen, muss das als Gütezeichen verwendete Zeichen jedoch zwingend die Hauptfunktion der Marke erfüllen. 2. Das Erfordernis, die Hauptfunktion der Marke zu erfüllen

43 Nach ständiger Rechtsprechung „besteht die Hauptfunktion der Marke darin, dem Verbraucher oder Endabnehmer die Ursprungsidentität der durch die Marke gekennzeichneten Ware oder Dienstleistung zu garantieren, indem sie ihm ermöglicht, diese Ware oder Dienstleistung ohne Verwechslungsgefahr von Waren oder Dienstleistungen anderer Herkunft zu unterscheiden. Damit die Marke nämlich ihre Aufgabe als wesentlicher Bestandteil des Systems eines unverfälschten Wettbewerbs, das der Vertrag errichten und erhalten will, erfüllen kann, muss sie die Gewähr bieten, dass alle Waren oder Dienstleistungen, die sie kennzeichnet, unter der Kontrolle eines einzigen Unternehmens hergestellt oder erbracht worden sind, das für ihre Qualität verantwortlich gemacht werden kann“ (

44 Diese Hauptfunktion der Marke konkretisiert sich in ihrer Benutzung, wobei Art. 15 Abs. 1 der Verordnung Nr. 207/2009 eine „ernsthafte“ Benutzung verlangt. Vom Gerichtshof wurde die „ernsthafte Benutzung“ definiert als „eine Benutzung …, die der Hauptfunktion der Marke entspricht, dem Verbraucher oder Endabnehmer die Ursprungsidentität einer Ware oder Dienstleistung zu garantieren, indem ihm ermöglicht wird, diese Ware oder Dienstleistung ohne Verwechslungsgefahr von Waren oder Dienstleistungen anderer Herkunft zu unterscheiden“ (

45 Als Folge dieses Hauptfunktionscharakters soll eine Marke „stets ihre herkunftshinweisende Funktion erfüllen und hat ihre anderen Funktionen nur, soweit sie vom Markeninhaber dazu verwendet wird …“ (

46 Aus dieser Rechtsprechung scheint sich daher zu ergeben, dass unter der Geltung der Verordnung Nr. 207/2009 ein Gütezeichen zwingend die herkunftshinweisende Funktion der Marke erfüllen muss, damit ihr Inhaber das ihm durch Art. 9 der Verordnung gewährte ausschließliche Recht in Anspruch nehmen kann.

47 Mit anderen Worten liegt eine markenmäßige Benutzung eines Zeichens im Sinne der Rechtsprechung des Gerichtshofs vor, wenn mit seiner Benutzung als Gütezeichen nicht nur ein Hinweis auf die Qualität des Produkts verbunden ist, sondern auch und zugleich ein Herkunftshinweis. 3. Das Erfordernis der Beeinträchtigung einer der Funktionen der Marke

48 Im letztgenannten Fall – Benutzung eines Zeichens in Verbindung mit einem Hinweis auf die Qualität des Produkts und einem Herkunftshinweis – ist ferner zu prüfen, ob die Benutzung eines mit der eingetragenen Unionsmarke identischen oder ihr ähnlichen Zeichens durch einen Dritten die Rechte des Inhabers der Marke beeinträchtigt oder beeinträchtigen kann.

49 Hierzu hat sich der Gerichtshof in Rn. 39 seines Urteils vom 22. September 2011, Interflora und Interflora British Unit (C‑323/09, EU:C:2011:604), besonders klar geäußert: „[Die] herkunftshinweisende Funktion der Marke [ist] nicht deren einzige Funktion …, die gegenüber Beeinträchtigungen durch Dritte schutzwürdig ist.“ Als eine weitere Funktion hat der Gerichtshof ausdrücklich die Gewährleistung der Qualität der Ware anerkannt (

50 Der Gerichtshof hat festgestellt, dass das in Art. 9 Abs. 1 Buchst. a der Verordnung Nr. 207/2009 vorgesehene ausschließliche Recht dem Markeninhaber gewährt wird, um sicherzustellen, dass die Marke ihre Funktionen erfüllen kann. Es kann daher ausgeübt werden, wenn die Benutzung des Zeichens durch einen Dritten die Funktionen der Marke und insbesondere ihre Hauptfunktion, die Gewährleistung der Herkunft der Ware gegenüber den Verbrauchern, beeinträchtigt oder beeinträchtigen könnte (

51 Mit anderen Worten darf der Markeninhaber die Benutzung des Zeichens verbieten, wenn sie eine der Funktionen der Marke beeinträchtigen könnte, sei es die Funktion als Herkunftshinweis oder eine der anderen Funktionen (

52 Im Umkehrschluss ist mithin die Benutzung des Zeichens zu rein beschreibenden Zwecken vom Anwendungsbereich des Art. 9 Abs. 1 der Verordnung Nr. 207/2009 ausgeschlossen (

53 Hervorzuheben ist jedoch, dass der Gerichtshof die Möglichkeit, gegen die Beeinträchtigung einer der Funktionen der Marke vorzugehen, auf den Fall beschränkt, in dem ein mit einer Unionsmarke identisches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen benutzt wird, die mit denjenigen identisch sind, für die diese Marke eingetragen ist, d. h. auf den Anwendungsbereich von Art. 5 Abs. 1 Buchst. a der Richtlinie 2008/95 oder von Art. 9 Abs. 1 Buchst. a der Verordnung Nr. 207/2009.

54 Diese Unterscheidung hat der Gerichtshof in seinem Urteil vom 25. März 2010, BergSpechte (C‑278/08, EU:C:2010:163), ausdrücklich hervorgehoben: — In dem von Art. 9 Abs. 1 Buchst. a der Verordnung Nr. 207/2009 erfassten Fall, „in dem ein Dritter ein mit einer Marke identisches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen benutzt, die mit denjenigen identisch sind, für die die Marke eingetragen ist, darf der Markeninhaber diese Benutzung verbieten, wenn sie eine der Funktionen der Marke beeinträchtigen kann“ ( — In dem anderen, von Art. 9 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009 erfassten Fall, „in dem ein Dritter ein mit einer Marke identisches oder ihr ähnliches Zeichen für Waren und Dienstleistungen benutzt, die mit den von dieser Marke erfassten identisch oder ihnen ähnlich sind, kann der Inhaber der Marke nur dann der Benutzung dieses Zeichens widersprechen, wenn Verwechslungsgefahr besteht“ (

55 Diese Unterscheidung ergibt sich aus dem Wortlaut von Art. 9 Abs. 1 der Verordnung Nr. 207/2009. Der durch Art. 9 Abs. 1 Buchst. a der Verordnung gewährte Schutz ist nämlich weiter als der in Art. 9 Abs. 1 Buchst. b vorgesehene, da Letzterer im Gegensatz zu Ersterem im Fall der Ähnlichkeit ausdrücklich nur bei Vorliegen einer Verwechslungsgefahr eingreift ( 4. Zwischenergebnis

56 Aus den vorstehenden Erwägungen folgt, dass die Verwendung eines Zeichens als Gütezeichen eine markenmäßige Benutzung darstellen kann, die dem Inhaber der Marke den Fortbestand der Rechte, die ihm die Unionsmarke gemäß Art. 15 der Verordnung Nr. 207/2009 gewährt, sicherzustellen vermag, sofern die Verwendung des Zeichens zugleich die Hauptfunktion der Marke als Herkunftshinweis erfüllt.

57 In diesem Fall ist Art. 9 Abs. 1 Buchst. a der Verordnung Nr. 207/2009 dahin auszulegen, dass er es dem Inhaber der Unionsmarke, die einem Gütezeichen entspricht, gestattet, einem Wettbewerber zu verbieten, ein identisches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu benutzen, die mit denen identisch sind, für die die Marke eingetragen ist, wenn die Benutzung eine der Funktionen der Marke, etwa den Hinweis auf die Qualität der Ware, beeinträchtigen kann.

58 Benutzt ein Dritter hingegen ein mit einer Marke identisches oder ihr ähnliches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen, die mit den von dieser Marke erfassten identisch oder ihnen ähnlich sind, ist Art. 9 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009 dahin auszulegen, dass er es dem Inhaber der Unionsmarke nur dann gestattet, der Benutzung des Zeichens zu widersprechen, wenn Verwechslungsgefahr besteht. 5. Die Rolle des nationalen Gerichts

59 Es obliegt dem vorlegenden Gericht, erstens zu prüfen, ob die Marke „Baumwollblüte“ die Hauptfunktion der Marke erfüllt, und zweitens, ob die Funktion einer Marke als Herkunftshinweis oder eine ihrer anderen Funktionen beeinträchtigt wird oder beeinträchtigt zu werden droht ( a) Zur Hauptfunktion als Herkunftshinweis

60 Aus dem Vorabentscheidungsersuchen geht hervor, dass das Publikum der Verwendung des Zeichens eine produktbezogene Qualitätsaussage entnimmt (

61 Zwar könnte – wie oben dargelegt – die Gewährleistung der Qualität einer Ware als Funktion der Marke geschützt werden, doch führt die vom vorlegenden Gericht genannte Qualitätsaussage nicht automatisch zum Ausschluss der Möglichkeit, dass die fragliche Marke auch die Funktion als Herkunftshinweis erfüllt.

62 Ich stimme vielmehr der Erwägung des vorlegenden Gerichts zu, dass ein Zeichen, in dem das Publikum einen Hinweis auf eine unter der Kontrolle des Markeninhabers stehende Ware sieht, der Unterscheidung der so gekennzeichneten Ware von Waren anderer, nicht dieser Kontrolle unterliegender Unternehmen dient (

63 Der Gerichtshof hat nämlich klargestellt, dass die Marke, damit sie „ihre Aufgabe als wesentlicher Bestandteil des Systems eines unverfälschten Wettbewerbs, das der Vertrag errichten und erhalten will, erfüllen kann, … die Gewähr bieten [muss], dass alle Waren oder Dienstleistungen, die sie kennzeichnet, unter der Kontrolle eines einzigen Unternehmens hergestellt oder erbracht worden sind, das für ihre Qualität verantwortlich gemacht werden kann“ (

64 Kann die Gewährleistung der Qualität als Funktion der Marke geschützt werden, ist dies daher möglicherweise eine Folge der Funktion als Herkunftshinweis. Die Gewährleistung der Qualität ist an ihre Herkunft geknüpft (

65 Die Annahme ist nämlich sachgerecht, dass die Funktion als Herkunftshinweis gerade wegen der damit verbundenen Wirkungen von Bedeutung ist. Der Verbraucher erwartet von einer Ware, auf der eine Marke angebracht ist, die er (er)kennt, eine gleichbleibende Qualität. Ausgehend von dieser durch die Marke hervorgerufenen Qualitätserwartung kann der Markeninhaber gegenüber dem Verbraucher den Qualitätsanspruch wahren und konsolidieren, um seinen künftigen Umsatz zu steigern (

66 Des Weiteren darf die Bezugnahme auf ein „einziges Unternehmen“, das für die Qualität der Ware oder Dienstleistung verantwortlich sein soll, nicht wörtlich verstanden werden.

67 Es kann sich wohl um den Markeninhaber handeln, aber auch um „wirtschaftlich miteinander verbundene“ Unternehmen, da der Gerichtshof eine Beeinträchtigung der herkunftshinweisenden Funktion der Marke u. a. dann anerkannt hat, wenn aus einer Werbeanzeige, die bei Verwendung eines mit einer Marke identischen Schlüsselworts in einer Suchmaschine im Internet erscheint, „für einen normal informierten und angemessen aufmerksamen Internetnutzer nicht oder nur schwer zu erkennen ist, ob die in der Anzeige beworbenen Waren oder Dienstleistungen von dem Inhaber der Marke oder einem mit ihm wirtschaftlich verbundenen Unternehmen oder vielmehr von einem Dritten stammen“ (

68 Desgleichen ist festzustellen, dass der Gerichtshof bei der Ermittlung einer Beeinträchtigung der Funktion der Marke als Herkunftshinweis auch auf die Vertragshändler des Markeninhabers (

69 Sollte das vorlegende Gericht zu dem Ergebnis kommen, dass die an die Marke „Baumwollblüte“ anknüpfende Qualitätsaussage auch auf den VBB oder einen seiner Lizenznehmer verweist, würde sie folglich auch die Funktion als Herkunftshinweis erfüllen.

70 Sollte das vorlegende Gericht dagegen entscheiden, dass das Vertrauen in die Qualität der Ware, auf der das Zeichen „Baumwollblüte“ angebracht ist, allein mit dem verwendeten Material – unabhängig von ihrem Hersteller oder dem das Gütezeichen vergebenden Verein – zusammenhängt, dann wäre festzustellen, dass das Zeichen die Hauptfunktion einer Marke nicht erfüllt. b) Zur Beeinträchtigung oder drohenden Beeinträchtigung der Funktion der Marke als Herkunftshinweis oder einer ihrer anderen Funktionen

71 Sollte das vorlegende Gericht zu dem Ergebnis kommen, dass das Zeichen „Baumwollblüte“ die Funktion als Herkunftshinweis erfüllt, bliebe noch zu klären, ob die Benutzung eines identischen oder ähnlichen Zeichens durch einen Dritten die Rechte des VBB beeinträchtigt oder beeinträchtigen kann.

72 Im vorliegenden Fall können die Marke „Baumwollblüte“ und das von Gözze benutzte Zeichen wegen der unterschiedlichen Farben der Zeichen meines Erachtens nicht als identisch angesehen werden. Ein Zeichen ist nämlich nur dann mit einer Marke identisch, wenn es ohne Änderung oder Hinzufügung alle Elemente wiedergibt, die die Marke bilden, oder wenn es als Ganzes betrachtet Unterschiede gegenüber der Marke aufweist, die so geringfügig sind, dass sie einem Durchschnittsverbraucher entgehen können (

73 Es obliegt jedoch wiederum dem nationalen Gericht, zu beurteilen, ob das von Gözze benutzte Zeichen mit der Marke „Baumwollblüte“ identisch oder ihr ähnlich ist. Im Fall der Identität wäre der VBB berechtigt, eine zur Beeinträchtigung einer der Funktionen seiner Marke, wie des Hinweises auf die Qualität der Ware, geeignete Benutzung des Zeichens untersagen zu lassen (Anwendung von Art. 9 Abs. 1 Buchst. a der Verordnung Nr. 207/2009). Im Fall der Ähnlichkeit könnte sich der VBB nur dann der Benutzung des Zeichens widersetzen, wenn hinsichtlich der Herkunft der Ware Verwechslungsgefahr bestünde (Anwendung von Art. 9 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009). B – Zur zweiten Vorlagefrage

74 Mit seiner zweiten Frage möchte das vorlegende Gericht im Wesentlichen wissen, ob es möglich ist, eine als Gütezeichen verwendete Individualmarke auf der Grundlage von Art. 52 Abs. 1 Buchst. a und Art. 7 Abs. 1 Buchst. g der Verordnung Nr. 207/2009 oder in entsprechender Anwendung von Art. 73 Buchst. c der Verordnung für verfallen zu erklären, wenn der Markeninhaber die Richtigkeit der mit dem Zeichen im Verkehr verbundenen Qualitätserwartungen nicht durch regelmäßige Qualitätskontrollen bei seinen Lizenznehmern gewährleistet.

75 Diese Frage erklärt sich durch eine Prämisse des vorlegenden Gerichts. Es führt aus, damit ein Gütezeichen als Unionsmarke erkannt werde, müsse das Publikum mit ihm die Erwartung einer Qualitätskontrolle durch den Zeicheninhaber verbinden. Folglich könne dem Gütezeichen der unionsmarkenrechtliche Schutz nur dann zuerkannt werden, wenn die mit ihm verbundene Vorstellung des Publikums von einer „kontrollierten Qualität“ tatsächlich gewährleistet sei (

76 Ich pflichte zwar der Prämisse der Argumentation bei, nicht aber dem daraus gezogenen Schluss.

77 Ein Gütezeichen kann zwar, wie oben dargelegt, von der Regelung in der Verordnung Nr. 207/2009 erfasst werden, aber nicht als Garantie- oder Gewährleistungsmarke – bei denen die Voraussetzungen für den Verfall den für die Kollektivmarke geltenden ähneln können (

78 Auch wenn sich aus Art. 73 der Verordnung Nr. 207/2009 die Vorstellung von einer Kontrolle der Benutzung einer Marke entnehmen lassen mag, ist festzustellen, dass die Verordnung Nr. 207/2009 für Individualmarken keine derartige Voraussetzung aufstellt.

79 Wie ich im Rahmen der Prüfung der ersten Vorlagefrage ausgeführt habe, muss ein Gütezeichen zwingend – und allein – die Funktion als Herkunftshinweis der Marke erfüllen, damit ihr Inhaber das ihm durch Art. 9 der Verordnung Nr. 207/2009 gewährte ausschließliche Recht in Anspruch nehmen kann.

80 In diesem Rahmen kann die Möglichkeit, die Qualität der Ware zu kontrollieren, ein Gesichtspunkt sein, mit dem sich die Ware einem Hersteller und den mit ihm wirtschaftlich verbundenen Unternehmen zuordnen lässt. Dagegen wird die Effektivität der Kontrolle nicht verlangt. Denn es kommt nicht auf die tatsächliche Vornahme der Kontrolle an, sondern darauf, dass die Qualität einem bestimmten Unternehmen zugerechnet werden kann, und auf die damit verbundene Kontrollmöglichkeit.

81 Infolgedessen gestatten es meines Erachtens weder Art. 52 Abs. 1 Buchst. a und Art. 7 Abs. 1 Buchst. g noch Art. 73 Buchst. c der Verordnung Nr. 207/2009, eine Unionsmarke, die auch ein Gütezeichen ist, für nichtig oder für verfallen zu erklären, wenn der Markeninhaber die Richtigkeit der mit dem Zeichen im Verkehr verbundenen Qualitätserwartungen nicht durch eine effektive oder regelmäßige Qualitätskontrolle bei seinen Lizenznehmern gewährleistet. VI – Ergebnis

82 Nach alledem schlage ich dem Gerichtshof vor, auf die vom Oberlandesgericht Düsseldorf zur Vorabentscheidung vorgelegten Fragen wie folgt zu antworten: 1. Die Verwendung eines Zeichens als Gütezeichen kann eine markenmäßige Benutzung darstellen, die den Fortbestand der Rechte aus Art. 15 der Verordnung (EG) Nr. 207/2009 des Rates vom 26. Februar 2009 über die Unionsmarke sicherzustellen vermag, sofern die Verwendung des fraglichen Zeichens zugleich die Hauptfunktion der Marke als Herkunftshinweis erfüllt. In diesem Fall ist Art. 9 Abs. 1 Buchst. a der Verordnung Nr. 207/2009 dahin auszulegen, dass er es dem Inhaber der Unionsmarke, die einem Gütezeichen entspricht, gestattet, einem Wettbewerber zu verbieten, ein identisches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu benutzen, die mit denen identisch sind, für die die Marke eingetragen ist, wenn die Benutzung eine der Funktionen der Marke, etwa den Hinweis auf die Qualität der Ware, beeinträchtigen kann. Benutzt ein Dritter hingegen ein mit einer Marke identisches oder ihr ähnliches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen, die mit den von dieser Marke erfassten identisch oder ihnen ähnlich sind, ist Art. 9 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009 dahin auszulegen, dass er es dem Inhaber der Unionsmarke nur dann gestattet, der Benutzung des Zeichens zu widersprechen, wenn Verwechslungsgefahr besteht. 2. Weder Art. 52 Abs. 1 Buchst. a und Art. 7 Abs. 1 Buchst. g der Verordnung Nr. 207/2009 noch ihr Art. 73 Buchst. c gestatten es, eine Unionsmarke, die auch ein Gütezeichen ist, für nichtig oder für verfallen zu erklären, wenn der Markeninhaber die Richtigkeit der mit dem Zeichen im Verkehr verbundenen Qualitätserwartungen nicht durch eine effektive oder regelmäßige Qualitätskontrolle bei seinen Lizenznehmern gewährleistet.