Europäischer Gerichtshof Schlussanträge des Generalanwalts vom 26.04.2017 – C-174/16

SCHLUSSANTRÄGE DES GENERALANWALTS PAOLO MENGOZZI vom 26. April 2017 ( Rechtssache C‑174/16 H. gegen Land Berlin (Vorabentscheidungsersuchen des Verwaltungsgerichts Berlin [Deutschland]) „Vorlage zur Vorabentscheidung – Überarbeitete Rahmenvereinbarung über den Elternurlaub – Begriff der ‚erworbenen Rechte oder Anwartschaften‘ – Gleichbehandlung von Männern und Frauen in Arbeits- und Beschäftigungsfragen – Regelung eines Mitgliedstaats, die von Rechts wegen und ohne Verlängerungsmöglichkeit den Ablauf der zweijährigen Probezeit eines Beamten auf Probe für ein Amt mit leitender Funktion vorsieht, auch wenn die Abwesenheit auf einem Elternurlaub beruht – Rechtfertigung – Verstoß gegen das Unionsrecht – Ausgleich“

1 Ist es im Hinblick auf die Richtlinie 2006/54/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 5. Juli 2006 zur Verwirklichung des Grundsatzes der Chancengleichheit und Gleichbehandlung von Männern und Frauen in Arbeits- und Beschäftigungsfragen ( Rechtlicher Rahmen Unionsrecht Richtlinie 2006/54

2 In Art. 14 Abs. 1 Buchst. a und c der Richtlinie 2006/54 heißt es: „Im öffentlichen und privaten Sektor einschließlich öffentlicher Stellen darf es in Bezug auf folgende Punkte keinerlei unmittelbare oder mittelbare Diskriminierung aufgrund des Geschlechts geben: a) die Bedingungen – einschließlich Auswahlkriterien und Einstellungsbedingungen – für den Zugang zur Beschäftigung oder zu abhängiger oder selbständiger Erwerbstätigkeit, unabhängig von Tätigkeitsfeld und beruflicher Position einschließlich des beruflichen Aufstiegs; … c) die Beschäftigungs- und Arbeitsbedingungen einschließlich der Entlassungsbedingungen sowie das Arbeitsentgelt …“

3 Art. 15 der Richtlinie 2006/54 sieht vor: „Frauen im Mutterschaftsurlaub haben nach Ablauf des Mutterschaftsurlaubs Anspruch darauf, an ihren früheren Arbeitsplatz oder einen gleichwertigen Arbeitsplatz unter Bedingungen, die für sie nicht weniger günstig sind, zurückzukehren, und darauf, dass ihnen auch alle Verbesserungen der Arbeitsbedingungen, auf die sie während ihrer Abwesenheit Anspruch gehabt hätten, zugutekommen.“

4 Art. 16 der Richtlinie 2006/54 lautet: „Diese Richtlinie lässt das Recht der Mitgliedstaaten unberührt, eigene Rechte auf Vaterschaftsurlaub und/oder Adoptionsurlaub anzuerkennen. Die Mitgliedstaaten, die derartige Rechte anerkennen, treffen die erforderlichen Maßnahmen, um männliche und weibliche Arbeitnehmer vor Entlassung infolge der Inanspruchnahme dieser Rechte zu schützen, und gewährleisten, dass sie nach Ablauf des Urlaubs Anspruch darauf haben, an ihren früheren Arbeitsplatz oder einen gleichwertigen Arbeitsplatz unter Bedingungen, die für sie nicht weniger günstig sind, zurückzukehren, und darauf, dass ihnen auch alle Verbesserungen der Arbeitsbedingungen, auf die sie während ihrer Abwesenheit Anspruch gehabt hätten, zugutekommen.“ Richtlinie 2010/18

5 Die am 18. Juni 2009 geschlossene überarbeitete Rahmenvereinbarung über den Elternurlaub (im Folgenden: überarbeitete Rahmenvereinbarung) findet sich im Anhang der Richtlinie 2010/18. Paragraf 1 Nrn. 1 und 2 der überarbeiteten Rahmenvereinbarung lautet: „1. … werden in dieser Vereinbarung Mindestvorschriften festgelegt, damit erwerbstätige Eltern ihre beruflichen und elterlichen Pflichten besser miteinander in Einklang bringen können. 2. Diese Vereinbarung gilt für alle Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, die gemäß den Rechtsvorschriften, Tarifverträgen und/oder Gepflogenheiten in dem jeweiligen Mitgliedstaat einen Arbeitsvertrag haben oder in einem Beschäftigungsverhältnis stehen.“

6 In Paragraf 2 Nr. 1 der überarbeiteten Rahmenvereinbarung heißt es: „Nach dieser Vereinbarung haben Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer im Fall der Geburt oder Adoption eines Kindes ein individuelles Recht auf Elternurlaub zur Betreuung des Kindes bis zu einem von den Mitgliedstaaten und/oder Sozialpartnern festzulegenden Alter des Kindes von bis zu acht Jahren.“ Nach Nr. 2 dieses Paragrafen wird „[d]er Elternurlaub … für eine Dauer von mindestens vier Monaten gewährt“.

7 Paragraf 5 der überarbeiteten Rahmenvereinbarung, der den Arbeitnehmerrechten und der Nichtdiskriminierung gewidmet ist, lautet: „1. Im Anschluss an den Elternurlaub hat der Arbeitnehmer das Recht, an seinen früheren Arbeitsplatz zurückzukehren oder, wenn das nicht möglich ist, eine entsprechend seinem Arbeitsvertrag oder Beschäftigungsverhältnis gleichwertige oder ähnliche Arbeit zugewiesen zu bekommen. 2. Die Rechte, die der Arbeitnehmer zu Beginn des Elternurlaubs erworben hatte oder dabei war zu erwerben, bleiben bis zum Ende des Elternurlaubs bestehen. Im Anschluss an den Elternurlaub finden diese Rechte mit den Änderungen Anwendung, die sich aus den nationalen Rechtsvorschriften, Tarifverträgen und/oder Gepflogenheiten ergeben. … 4. Um sicherzustellen, dass die Arbeitnehmer ihr Recht auf Elternurlaub wahrnehmen können, treffen die Mitgliedstaaten und/oder die Sozialpartner nach den nationalen Rechtsvorschriften, Tarifverträgen und/oder Gepflogenheiten die erforderlichen Maßnahmen zum Schutz der Arbeitnehmer gegen Benachteiligung oder Kündigung aufgrund der Beantragung oder Inanspruchnahme des Elternurlaubs. …“ Deutsches Recht

8 § 97 des Landesbeamtengesetzes ( „(1) Die mindestens der Besoldungsgruppe A 13 angehörenden Ämter … werden … in der Berliner Verwaltung … zunächst im Beamtenverhältnis auf Probe übertragen. Die Probezeit beträgt zwei Jahre. Eine Verlängerung der Probezeit ist nicht zulässig … … (4) Mit erfolgreichem Abschluss der Probezeit ist der Beamtin oder dem Beamten das Amt nach Absatz 1 auf Dauer im Beamtenverhältnis auf Lebenszeit zu übertragen … Eine Entlassung … ist abweichend … bereits nach Ablauf von zwölf Monaten möglich, wenn innerhalb des ersten Jahres festgestellt wird, dass sich die Beamtin oder Beamte in der Probezeit nicht bewähren wird. Bei Zweifeln an der erfolgreichen Bewährung sind regelmäßig, mindestens alle drei Monate seit Feststellung der begründeten Zweifel, Mitarbeiter- und Vorgesetztengespräche zu führen. Wird das Amt nicht auf Dauer übertragen, so endet der Anspruch auf Besoldung aus diesem Amt. Weiter gehende Ansprüche bestehen nicht. Eine erneute Berufung der Beamtin oder des Beamten in ein Beamtenverhältnis auf Probe zur Übertragung dieses Amtes innerhalb eines Jahres ist nicht zulässig. Die oberste Dienstbehörde kann in Fällen, in denen die Probezeit erstmalig nur deshalb nicht erfolgreich abgeschlossen worden ist, weil das Amt mit leitender Funktion während eines langfristigen Zeitraums nicht wahrgenommen wurde, Ausnahmen von Satz 7 zulassen. …“ Ausgangsverfahren, Vorlagefragen und Verfahren vor dem Gerichtshof

9 Frau H., die Klägerin des Ausgangsverfahrens, ist seit 2002 Beamtin auf Lebenszeit in der Senatsverwaltung Berlin. Nach Durchführung eines Auswahlverfahrens wurde ihr durch Ernennungsurkunde vom 20. September 2011 unter Berufung in das Beamtenverhältnis auf Probe ein Amt mit leitender Funktion (Senatsrätin der Besoldungsgruppe B 2) übertragen, während sie bis dahin ein untergeordnetes Amt mit geringerer Verantwortung und niedrigeren Bezügen (Senatsrätin der Besoldungsgruppe A 16) bekleidet hatte.

10 Vom 25. Juli 2011 bis zum 19. Januar 2012 war Frau H. schwangerschaftsbedingt dienstunfähig erkrankt. Vom 20. Januar 2012 bis zum 29. Mai 2012 befand sie sich im gesetzlichen Mutterschutz und im Anschluss daran im Erholungsurlaub. Für die Zeit ab dem 30. Mai 2012 bewilligte ihr Arbeitgeber ihr Elternzeit, die auf Antrag der Klägerin des Ausgangsverfahrens mehrfach verlängert wurde und am 20. Februar 2015 endete.

11 Mit Bescheid vom 4. September 2014 teilte das Landesverwaltungsamt Berlin als beauftragter Personaldienstleister im Land Berlin der Klägerin des Ausgangsverfahrens mit, dass ein erfolgreicher Abschluss der zweijährigen Probezeit im Amt mit leitender Funktion, das ihr als Beamtin auf Probe übertragen worden war, nicht feststellbar sei. Da sie dieses Amt nie wahrgenommen hatte, wurde ihr mitgeteilt, dass ihr Status als Beamtin auf Probe nach § 97 Abs. 4 LBG am 19. September 2013 geendet habe. In demselben Bescheid wurde Frau H. darüber unterrichtet, dass ihr wieder der seit ihrer Ernennung von 2011 ruhende niedriger angesiedelte Dienstposten zugewiesen werde.

12 Das Amt mit leitender Funktion, für das Frau H. ihre zweijährige Probezeit hatte absolvieren sollen, wurde in der zweiten Jahreshälfte 2012 erneut ausgeschrieben und einer anderen Person übertragen.

13 Gegen den Bescheid vom 4. September 2014 legte Frau H. Widerspruch ein und machte u. a. geltend, dieser Bescheid verstoße gegen die Richtlinien 2006/54 und 2010/18, da er Frauen in Elternzeit diskriminiere. Das Landesverwaltungsamt Berlin wies ihren Widerspruch am 10. November 2014 zurück. Zur Begründung führte es aus, für die Übertragung eines Amtes mit leitender Funktion im Beamtenverhältnis auf Lebenszeit sei der erfolgreiche Abschluss einer Probezeit unerlässlich, deren Dauer auf zwei Jahre ohne Verlängerungsmöglichkeit festgelegt sei. Träten Abwesenheiten auf, die das übliche Maß erheblich überstiegen, sei zu beurteilen, ob der verbleibende Zeitraum der tatsächlichen Aufgabenwahrnehmung ausreichend sei, um eine positive Entscheidung über die Bewährung des Beamten zu treffen. Frau H. habe das ihr übertragene Amt mit leitender Funktion jedoch an keinem Tag wahrgenommen, so dass ein erfolgreicher Abschluss der Probezeit zum 19. September 2013 nicht feststellbar sei. Diese Regelung gelte für Männer und Frauen gleichermaßen; Männer hätten in Bezug auf Elternzeiten die gleichen Rechte wie Frauen, und Abwesenheiten wirkten sich im Hinblick auf § 97 LBG deshalb in gleicher Weise aus. Das Landesverwaltungsamt Berlin sah eine unmittelbare Diskriminierung im Sinne der Richtlinie 2006/54 somit nicht als gegeben an. Auch eine mittelbare Diskriminierung liege nicht vor, da die Nichtberücksichtigung schwangerschaftsbedingter Dienstunfähigkeit bei der Berechnung der Dauer der Probezeit zwar überwiegend Frauen betreffe, § 97 LBG aber deshalb gerechtfertigt sei, weil er das rechtmäßige Ziel verfolge, die Befähigung zur Wahrnehmung der Aufgaben zu überprüfen, die erst nachgewiesen sei, wenn die Aufgaben auch tatsächlich über einen längeren Zeitraum wahrgenommen würden. In Bezug auf die Richtlinie 2010/18 sehe Paragraf 5 Nr. 2 Satz 2 der überarbeiteten Rahmenvereinbarung vor, dass die erworbenen Rechte oder Anwartschaften im Anschluss an den Elternurlaub „mit den Änderungen Anwendung [fänden], die sich aus den nationalen Rechtsvorschriften … erg[ä]ben“; die Veränderung der Lage der Klägerin im Anschluss an ihre Elternzeit sei auf eine solche Änderung nach § 97 LBG zurückzuführen. Da der Status von Frau H. als Beamtin auf Probe kraft Gesetzes geendet habe, liege ein Verstoß gegen die Richtlinie 2010/18 nicht vor.

14 Frau H. erhob daraufhin Klage vor dem vorlegenden Gericht, das sich fragt, ob § 97 LBG mit den Richtlinien 2006/54 und 2010/18 vereinbar ist. Es stellt fest, dass die Dienstbehörde ihr Ermessen nicht dahin gehend ausgeübt habe, dass Frau H. ihre Probezeit bei ihrer Rückkehr aus dem Elternurlaub fortsetzen könne, die nationalen Rechtsvorschriften insoweit aber jedenfalls unzureichend seien, zumal das Amt, das ursprünglich der Klägerin des Ausgangsverfahrens zugedacht gewesen sei, wenn sie ihre Probezeit erfolgreich abgeschlossen hätte, dauerhaft mit einer anderen Person besetzt worden sei. Selbst wenn unterstellt werde, dass die Regelung, nach der die Probezeit, in der ein Amt mit leitender Funktion im Beamtenverhältnis auf Probe übertragen sei, kraft Gesetzes und ausnahmslos zwei Jahre nach Berufung in das Beamtenverhältnis auf Probe ende – und zwar auch dann, wenn sich die Beamtin oder der Beamte während dieses Zeitraums im Elternurlaub befinde –, gegen die Richtlinie 2006/54 oder die Richtlinie 2010/18 verstoße, bleibe noch festzustellen, welche Folgen der nationale Richter im Fall von Frau H., in dem ihre Stelle mit einer anderen Person besetzt worden sei, gleichwertige offene Stellen nur spärlich vorhanden seien und diese, falls es sie gebe, zwingend im Anschluss an ein neues, möglicherweise mehrere Monate dauerndes Auswahlverfahren besetzt werden müssten, aus dieser Feststellung zu ziehen habe.

15 Unter diesen Umständen hat das Verwaltungsgericht Berlin (Deutschland) beschlossen, das Verfahren auszusetzen, und dem Gerichtshof mit Vorlagebeschluss, der am 24. März 2016 bei der Kanzlei eingegangen ist, folgende Vorlagefragen vorgelegt: 1. Sind die Bestimmungen der Richtlinie 2010/18 und die Bestimmungen der überarbeiteten Rahmenvereinbarung dahin auszulegen, dass sie einer Regelung des nationalen Rechts entgegenstehen, nach der die Probezeit, in der ein Amt mit leitender Funktion im Beamtenverhältnis auf Probe übertragen ist, auch dann kraft Gesetzes und unter Ausschluss der Möglichkeit einer Verlängerung endet, wenn der Beamte oder die Beamtin sich im überwiegenden Teil dieser Probezeit im Elternurlaub befand und weiterhin befindet? 2. Sind die Bestimmungen der Richtlinie 2006/54, insbesondere Art. 14 Abs. 1 Buchst. a oder Buchst. c, Art. 15 oder Art. 16 der Richtlinie, dahin auszulegen, dass eine Regelung des nationalen Rechts mit dem unter der ersten Frage genannten Inhalt eine mittelbare Diskriminierung wegen des Geschlechts darstellt, wenn von ihr eine sehr viel höhere Zahl an Frauen als an Männern betroffen ist oder potenziell betroffen sein kann? 3. Falls die erste oder die zweite Frage bejaht wird: Steht die Auslegung der genannten Bestimmungen des europäischen Rechts einer solchen Regelung des nationalen Rechts auch dann entgegen, wenn diese mit der Zielsetzung gerechtfertigt wird, in der Probezeit die Bewährung für ein auf Dauer zu übertragendes Amt mit leitender Funktion nur im Fall einer tatsächlichen, über einen langfristigen Zeitraum andauernden Wahrnehmung der Aufgaben feststellen zu können? 4. Falls auch die dritte Frage bejaht wird: Lässt die Auslegung des europäischen Rechts eine andere Rechtsfolge zu als die Fortsetzung der Probezeit im unmittelbaren Anschluss an das Ende des Elternurlaubs – für die Dauer des zu Beginn des Elternurlaubs noch nicht verstrichenen Zeitraums – auf demselben oder einem vergleichbaren Dienstposten, etwa dann, wenn ein solcher Dienstposten oder eine entsprechende Planstelle nicht mehr zur Verfügung steht? 5. Erfordert es die Auslegung des europäischen Rechts, in diesem Fall zur Besetzung eines anderen Dienstpostens oder eines anderen Amtes mit leitender Funktion von einem neuen Auswahlverfahren unter Einbeziehung anderer Bewerber nach den Vorschriften des nationalen Rechts abzusehen?

16 In der vorliegenden Rechtssache haben die Klägerin des Ausgangsverfahrens, das Land Berlin und die Europäische Kommission schriftliche Erklärungen abgegeben. Würdigung

17 Mit den an den Gerichtshof gerichteten Vorlagefragen soll zum einen festgestellt werden, ob § 97 LBG mit den von den Richtlinien 2006/54 und 2010/18 garantierten Rechten vereinbar ist (erste bis dritte Frage), und zum anderen, welche Folgen eine etwaige Unvereinbarkeit hätte, mit anderen Worten, welche Form der „Ausgleich“ annehmen müsste, der Frau H. gegebenenfalls geschuldet wird (vierte und fünfte Frage). Erste bis dritte Vorlagefrage Richtlinie 2010/18

18 Unter Einhaltung der nationalen Rechtsvorschriften, Tarifverträge und/oder Gepflogenheiten werden in der Richtlinie 2010/18 und der überarbeiteten Rahmenvereinbarung in ihrem Anhang Mindestvorschriften für den Elternurlaub festgelegt (

19 Die Situation von Frau H. ist im Wesentlichen anhand von Paragraf 5 der überarbeiteten Rahmenvereinbarung zu prüfen, wobei diese Vereinbarung auf Beamte anwendbar ist, wie der Gerichtshof bereits entschieden hat (

20 Erstens muss ich das Argument des Landes Berlin, wonach der Schutz, den die überarbeitete Rahmenvereinbarung dem Arbeitnehmer während seines Elternurlaubs und im Anschluss daran gewähre, nur für die obligatorische Mindestdauer dieses Urlaubs gewährleistet sei, d. h. für vier Monate (im Anschluss an den Elternurlaub im Hinblick auf diese Rechte in derselben Situation befindet wie vor diesem Urlaub“ (

21 Zweitens ist auf das Vorbringen des Beklagten des Ausgangsverfahrens zu antworten, der geltend macht, er habe die Vorgaben der überarbeiteten Rahmenvereinbarung vollumfänglich eingehalten, und dies zum einen damit begründet, dass Frau H. bei ihrer Rückkehr aus dem Elternurlaub eine Arbeit zugewiesen worden sei, die dem niedriger angesiedelten Dienstposten entspreche, den sie vor der Ernennung vom 20. September 2011 bekleidet habe (nämlich dem Amt einer Senatsrätin der Besoldungsgruppe A 16), und zum anderen damit, dass sie im Zusammenhang mit dem Amt einer Senatsrätin der Besoldungsgruppe B 2 keinerlei Recht oder Anwartschaft beanspruchen könne, da sie diese Aufgaben nie tatsächlich wahrgenommen habe. Der Beklagte des Ausgangsverfahrens trägt insoweit vor, die Tatsache, dass Frau H. ihren Status als Beamtin auf Probe aufgrund des Ablaufs der zweijährigen Probezeit während ihres Elternurlaubs verloren habe, sei als bloße Folge einer „Änderung“ der Rechtsvorschriften im Sinne von Paragraf 5 Nr. 2 der überarbeiteten Rahmenvereinbarung zu werten. Jedenfalls sei das Recht auf Wiedereinstieg notwendigerweise dahin auszulegen, als sei es zeitlich begrenzt, da Arbeitgeber ansonsten verpflichtet wären, Stellen auf unbestimmte Zeit unbesetzt zu lassen, was eine Bedrohung für den ordnungsgemäßen Betrieb von Unternehmen darstellen würde; dies gelte umso mehr, als die allgemeine Erwägung 23 der überarbeiteten Rahmenvereinbarung gerade vorsehe, „keine … Auflagen vorzuschreiben, die der Gründung und Entwicklung von kleinen und mittleren Unternehmen entgegenstehen“.

22 Was erworbene Rechte oder Anwartschaften angeht, hat der Gerichtshof bereits für Recht erkannt, dass, wie sich sowohl aus dem Wortlaut von Paragraf 2 Nr. 6 der Rahmenvereinbarung – der dem gegenwärtigen Paragraf 5 Nr. 2 der überarbeiteten Rahmenvereinbarung entspricht – als auch aus seinem Kontext ergebe, der Zweck dieser Bestimmung „darin besteht, zu verhindern, dass aus dem Arbeitsverhältnis abgeleitete Rechte, die der Arbeitnehmer erworben hat oder dabei ist zu erwerben und über die er zum Zeitpunkt des Antritts eines Elternurlaubs verfügt, verloren gehen oder verkürzt werden, und zu gewährleisten, dass sich der Arbeitnehmer im Anschluss an den Elternurlaub im Hinblick auf diese Rechte in derselben Situation befindet wie vor diesem Urlaub“ (

23 Zur Erinnerung: Aus den Akten geht hervor, dass Frau H. am 20. September 2011 unter Berufung in das Beamtenverhältnis auf Probe in ein Amt mit leitender Funktion befördert worden ist, obwohl sie schwangerschaftsbedingt dienstunfähig erkrankt war. Erst am 30. Mai 2012 hat ihr von ihrem Arbeitgeber bewilligter Elternurlaub begonnen. Die theoretische zweijährige Probezeit hatte also seit mehr als acht Monaten zu laufen begonnen (

24 Frau H. ist somit ernannt worden, obwohl sie nicht nur schwanger, sondern auch bereits abwesend war. Ihr Antrag auf Elternurlaub und die aufeinanderfolgenden Verlängerungen sind von ihrem Arbeitgeber in einem normativen Kontext genehmigt worden, in dem die Höchstdauer des Elternurlaubs auf drei Jahre festgesetzt ist. Unter dem Vorwand dieser aufeinanderfolgenden Verlängerungen kann Frau H. die Dauer ihrer Abwesenheit unter keinem erdenklichen Gesichtspunkt vorgeworfen werden, und zwar aus drei Gründen. Erstens, weil ihr Arbeitgeber, obwohl letztlich fast die in den nationalen Rechtsvorschriften festgelegte Höchstdauer des Elternurlaubs ausgeschöpft worden ist (vom 30. Mai 2012 bis zum 20. Februar 2015), sie jedenfalls erst ab dem 19. September 2013 (also nach etwas mehr als 15 Monaten Elternurlaub) als abwesend betrachtet hat. Zweitens üben die Mitgliedstaaten bei der Festlegung der Höchstdauer des Elternurlaubs unter Beachtung der in der überarbeiteten Rahmenvereinbarung vorgesehenen Mindestdauer ein weites Ermessen aus, und es ist anzunehmen, dass sie dabei die Interessen der Arbeitnehmer und der Arbeitgeber gegeneinander abgewogen haben. Der Gedanke, dass das, was den Arbeitnehmern mit der einen Hand gegeben worden ist – d. h. das Recht auf einen Elternurlaub mit einer bestimmten Dauer – ihnen mit der anderen genommen wird, indem ihnen vorgeworfen wird, ihre Abwesenheit sei für den Arbeitgeber organisatorisch unerträglich, und/oder indem ihre Rückkehr an den Arbeitsplatz erzwungen wird, ist somit sowohl rechtlich als auch gedanklich unbefriedigend. Drittens habe ich Verständnis dafür, dass die Abwesenheit, die sich nur bei Erreichen der Höchstdauer wirklich vorhersehen lässt, für den Arbeitgeber Schwierigkeiten aufwerfen kann. Die Rahmenvereinbarung selbst sieht jedoch vor, dass diese Schwierigkeiten dem Arbeitnehmer zur Kenntnis gebracht werden können. Falls ein gutes Verständnis der Beziehungen zwischen Arbeitnehmern und Arbeitgebern für sich allein nicht genügt, um sich davon zu überzeugen, weise ich nämlich darauf hin, dass es, um „die Rückkehr nach dem Elternurlaub zu erleichtern, … Arbeitnehmern und Arbeitgebern [gemäß Paragraf 6 Nr. 2 der überarbeiteten Rahmenvereinbarung] empfohlen [wird], während des Elternurlaubs in Kontakt zu bleiben“. Aus den Akten geht nicht hervor, dass der Arbeitgeber von Frau H. sie beispielsweise darüber unterrichtet hätte, dass er Schwierigkeiten habe, die Stelle, die ihr in Erwartung ihrer Rückkehr als Beamtin auf Probe zugewiesen werden sollte, offenzuhalten. Außerdem hat er ihr erst am 4. September 2014 mitgeteilt, dass ihre Probezeit seit dem 19. September 2013 abgelaufen sei, obwohl er schon Schritte unternommen hatte, um sie bereits wenige Monate nach Beginn ihres Elternurlaubs zu ersetzen. Indem das Land Berlin die Klägerin des Ausgangsverfahrens nicht über die Folgen ihrer Abwesenheit unterrichtet und unverzüglich ein Auswahlverfahren organisiert hat, um sie zu ersetzen, hat es ihr die Möglichkeit genommen, eine vorzeitige Rückkehr zur Arbeit zu bewerkstelligen. Es hat somit gegen den weiter oben angeführten Grundsatz der guten Zusammenarbeit zwischen Arbeitgeber und seiner im Elternurlaub befindlichen Arbeitnehmerin verstoßen.

25 Schließlich ist auf zwei sich gegenseitig bedingende Gesichtspunkte hinzuweisen. Zunächst kann die Tatsache, dass Frau H. im Anschluss an ein Auswahlverfahren unter Berufung in das Beamtenverhältnis auf Probe in das Amt einer Senatsrätin der Besoldungsgruppe B 2 ernannt worden ist, im besonderen Kontext des öffentlichen Dienstes insbesondere deshalb einer Beförderung in eine höhere Besoldungsgruppe gleichgestellt werden, weil sie den Arbeitgeber nicht gewechselt hat (

26 Aus diesen Erwägungen ergibt sich daher, dass Frau H. zu Beginn ihres Elternurlaubs keinen endgültigen Anspruch darauf hatte, die Stelle zu besetzen, auf die sie am 20. September 2011 ernannt worden war. Deshalb neige ich der Auffassung zu, dass Paragraf 5 Nr. 1 der überarbeiteten Rahmenvereinbarung keine geeignete Grundlage für die Beantwortung der ersten Vorlagefrage darstellt. Eher als einen Anspruch, an einen Arbeitsplatz zurückzukehren, den sie tatsächlich nie besetzt hat, sind im Rahmen von Paragraf 5 Nr. 2 dieser Vereinbarung die Elemente zu schützen, die ihr Arbeitsverhältnis zum Zeitpunkt ihres Ausscheidens kennzeichneten. Damit Frau H., wie die Rechtsprechung es verlangt, so gestellt wird wie vor ihrem Elternurlaub, musste sie bei ihrer Rückkehr daher erneut die Möglichkeit erhalten, während der Probezeit, die der endgültigen Ernennung vorausgeht, ihre Befähigung zur Wahrnehmung des Amtes, in das sie vorübergehend befördert worden war, nachzuweisen.

27 Des Weiteren ist festzustellen, dass es – nicht zuletzt dem Wortlaut nach (

28 Ebenso wenig ist ein Vergleich mit der Situation eines Arbeitnehmers mit Zeitvertrag möglich, da aus dem tatsächlichen Rahmen des vorliegenden Vorabentscheidungsersuchens klar hervorgeht, dass die in § 97 LBG vorgeschriebene zweijährige Probezeit eher als eine Art Erprobungszeitraum im spezifischen Kontext einer Beförderung innerhalb des lokalen öffentlichen Dienstes zu verstehen ist. Darüber hinaus kann der Ablauf der zweijährigen Probezeit während des Elternurlaubs von Frau H. auch nicht als eine „sich aus den nationalen Rechtsvorschriften ergebende Änderung“ im Sinne von Paragraf 5 Nr. 2 Satz 2 der überarbeiteten Rahmenvereinbarung aufgefasst werden, da die Rechte von Frau H. während ihres Urlaubs nicht von einer Gesetzesänderung betroffen gewesen sind (

29 Folglich bewirkt die Tatsache, dass ein Beamter, der ein Auswahlverfahren erfolgreich durchlaufen hat, das es ihm ermöglicht, ein Amt mit leitender Funktion zu besetzen, gemäß § 97 LBG verpflichtet ist, vor seiner tatsächlichen Ernennung eine zweijährige Probezeit zu absolvieren, ohne den Ablauf dieses Zeitraums während seines Elternurlaubs hemmen oder den Beginn der Probezeit auf einen Tag unmittelbar nach einem solchen Urlaub verschieben zu können, dass er davon abgehalten wird, von seinem Recht auf diesen Urlaub Gebrauch zu machen (

30 Mit der überarbeiteten Rahmenvereinbarung lässt sich eine solche Abschreckung nicht rechtfertigen. Daher ist Paragraf 5 Nr. 2 der überarbeiteten Rahmenvereinbarung dahin auszulegen, dass er nationalen Rechtsvorschriften entgegensteht, die vorsehen, dass ein Beamter auf Probe, der ein Auswahlverfahren erfolgreich durchlaufen hat, das es ihm ermöglicht, ein Amt mit leitender Funktion zu besetzen, verpflichtet ist, vor seiner endgültigen Ernennung eine zweijährige Probezeit zu absolvieren, obwohl der Ablauf dieses Zeitraums während seines Elternurlaubs in keinem Fall gehemmt und der Beginn der Probezeit auch nicht auf einen Tag unmittelbar nach einem solchen Urlaub verschoben werden kann. Richtlinie 2006/54

31 Vorab ist festzustellen, dass die Richtlinie 2006/54 auf Beamte anwendbar ist (

32 Im Sinne von Art. 2 Abs. 1 Buchst a der Richtlinie 2006/54 ist eine mittelbare Diskriminierung definiert als „eine Situation, in der dem Anschein nach neutrale Vorschriften … Personen des einen Geschlechts in besonderer Weise gegenüber Personen des anderen Geschlechts benachteiligen können, es sei denn, die betreffenden Vorschriften … sind durch ein rechtmäßiges Ziel sachlich gerechtfertigt und die Mittel sind zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich“ (

33 Gleichwohl kann die Tatsache, dass keine statistischen Daten zur Verfügung stehen, mit denen sich der Vergleich zwischen männlichen und weiblichen Beamten auf Probe veranschaulichen lässt, nicht ausreichen, um das Vorliegen einer mittelbaren Diskriminierung auszuschließen. Da im Land Berlin erwiesenermaßen eine sehr viel höhere Zahl von Frauen als Männer Elternzeit in Anspruch nimmt, dürfte es nämlich wahrscheinlich sein, dass sich diese Quote auch bei Beamten auf Probe zeigt, die ein Amt mit leitender Funktion wahrnehmen. Daher ist die Annahme vertretbar, dass die Bedingungen, unter denen die Probezeit abläuft, Beamte auf Probe, die einen Elternurlaub von substanzieller Dauer in Anspruch genommen haben – in der Regel Frauen –, in besonderer Weise gegenüber Beamten auf Probe, die einen solchen Urlaub nicht in Anspruch genommen haben – in der Regel Männer (

34 Den Nachweis dieser Ungleichbehandlung unterstellt, bleibt folglich zu prüfen, ob § 97 LBG, wie es die Richtlinie 2006/54 verlangt, durch ein rechtmäßiges Ziel sachlich gerechtfertigt ist und die Mittel zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich sind. Das vorlegende Gericht weist insoweit darauf hin, dass der Zweck dieser Vorschrift darin bestehe, es der Verwaltung zu ermöglichen, sich von den Fähigkeiten des Beamten auf Probe zu überzeugen, indem sie von ihm verlange, dass er seine Aufgaben im Laufe einer zweijährigen Probezeit, die nicht verschoben oder verlängert werden könne, tatsächlich wahrnehme. Meines Erachtens lässt sich schwerlich bestreiten, dass dieses Ziel, mit dem gewährleistet wird, dass sich der öffentliche Arbeitgeber tatsächlich von den Fähigkeiten seines Beamten überzeugen kann, rechtmäßig ist, erst recht dann, wenn es sich um hochrangige Stellen mit Verantwortung handelt.

35 Eine ganz andere Frage ist, ob die zur Erreichung dieses Ziels eingesetzten Mittel angemessen und erforderlich sind. Zunächst wirft der allgemeine und absolute Charakter von § 97 LBG Probleme auf. Die Probezeit kann in keinem Fall verlängert werden, und die Abwesenheitszeiten, so legitim sie auch sein mögen, werden als Zeiten berücksichtigt, während deren der Beamte oder die Beamtin auf Probe gefehlt hat. Was noch schwerer wiegt: Dem fehlenden Beamten wird grundsätzlich eine einjährige Karenzzeit auferlegt, in der er sich keinen neuen Auswahlverfahren stellen darf. Auch wenn ich Verständnis dafür habe, dass es erforderlich sein kann, den Beamten oder die Beamtin auf Probe zu erproben, fällt es mir einigermaßen schwer, zu verstehen, weshalb diese Erprobung unbedingt zwei Jahre dauern muss, ohne dass die deutschen Rechtsvorschriften die geringste Flexibilität hinsichtlich eines möglichen Aufschubs der Dauer der Probezeit bieten, insbesondere bei Inanspruchnahme eines Elternurlaubs. Außerdem wird die Abwesenheit des Beamten auf Probe aufgrund seines Elternurlaubs während seiner Probezeit doppelt bestraft, da sie nicht nur seine endgültige Ernennung verhindert, sondern diesem Beamten auch verbietet, sich während eines Jahres einem erneuten Auswahlverfahren zu stellen. Das Land Berlin macht Gründe im Zusammenhang mit dem ordnungsgemäßen Betriebsablauf geltend. Hierbei handelt es sich jedoch lediglich um allgemeine Behauptungen. So geht aus den Akten nicht hervor, dass die Vakanz der Stelle von Frau H. zu einer schwerwiegenden Störung des Betriebsablaufs geführt hätte. Der Arbeitgeber von Frau H. scheint auch nicht überprüft zu haben, ob diese Stelle vorübergehend mit einer anderen Person hätte besetzt werden können. Die Tatsache, dass bei Ämtern mit leitender Funktion im öffentlichen Dienst eines Staates die Dauer der Probezeit ausnahmsweise verlängert werden kann, wenn der Beamte oder die Beamtin auf Probe die geforderte Probezeit – u. a. aufgrund eines Elternurlaubs – nicht hat abschließen können (

36 Vorbehaltlich der Bestätigung durch das vorlegende Gericht, dass eine sehr viel höhere Zahl von Frauen von den im Ausgangsverfahren in Rede stehenden Rechtsvorschriften betroffen sein kann, ist Art. 14 Abs. 1 Buchst. a der Richtlinie 2006/54 in Verbindung mit Art. 2 Abs. 1 Buchst. b dieser Richtlinie nach alledem dahin auszulegen, dass er solchen Rechtsvorschriften, die vorsehen, dass ein Beamter auf Probe, der ein Auswahlverfahren erfolgreich durchlaufen hat, das es ihm ermöglicht, ein Amt mit leitender Funktion zu besetzen, verpflichtet ist, vor seiner endgültigen Ernennung eine zweijährige Probezeit zu absolvieren, obwohl der Ablauf dieses Zeitraums während seines Elternurlaubs in keinem Fall gehemmt und der Beginn der Probezeit auch nicht auf einen Tag unmittelbar nach einem solchen Urlaub verschoben werden kann, entgegensteht. Vierte und fünfte Vorlagefrage

37 Im Rahmen der vierten und der fünften Frage ersucht das vorlegende Gericht den Gerichtshof im Wesentlichen um Auskunft darüber, welche Konsequenzen aus dem Verstoß gegen das Unionsrecht zu ziehen sind, dessen Opfer die Klägerin des Ausgangsverfahrens gewesen ist, und welcher Ausgleich ihr geleistet werden muss. Das vorlegende Gericht hebt u. a. hervor, dass ein „Wiedereinstieg“ von Frau H. in das Amt mit leitender Funktion, das sie als Beamtin auf Probe habe besetzen sollen, nicht möglich sein könnte, weil diese Stelle bereits besetzt worden sei und eine gleichwertige, im Haushalt ausgewiesene Planstelle zum gegenwärtigen Zeitpunkt nicht zur Verfügung stehe. Da das nationale Recht außerdem verlangt, dass sich jede Person einem Auswahlverfahren stellt, bevor sie, wenn eine Stelle frei wird, die derjenigen entspricht, in die sie vor ihrem Elternurlaub ernannt worden war, in den lokalen öffentlichen Dienst ernannt werden kann, müsste sie sich daher grundsätzlich einem solchen Verfahren stellen, ohne die Gewähr zu haben, dass sie letztlich ausgewählt wird.

38 Wie aus dem Vorabentscheidungsersuchen hervorgeht, schließt das vorlegende Gericht, obwohl Frau H. beantragt, ihren Status als Beamtin auf Probe wiederzuerlangen und erneut ein Amt mit leitender Funktion übertragen zu bekommen, das demjenigen entspricht, in das sie vor Beginn ihres Elternurlaubs ernannt worden war, eine Auslegung von § 97 LBG im Einklang mit der Richtlinie 2006/54 oder der Richtlinie 2010/18 aus. In einem solchen Fall ist das vorlegende Gericht gehalten, das Unionsrecht in vollem Umfang anzuwenden und die Rechte, die dieses dem Einzelnen einräumt, zu schützen, indem es die entgegenstehende nationale Vorschrift unangewendet lässt (

39 Unter diesen Umständen ist darauf hinzuweisen, dass die sich aus einer Richtlinie ergebende Verpflichtung eines Mitgliedstaats, das in dieser Richtlinie vorgesehene Ziel zu erreichen, sowie seine Pflicht nach Art. 4 Abs. 3 EUV, alle zur Erfüllung dieser Verpflichtung geeigneten Maßnahmen allgemeiner oder besonderer Art zu treffen, allen Trägern öffentlicher Gewalt in den Mitgliedstaaten obliegt, und zwar auch in ihrer Eigenschaft als öffentliche Arbeitgeber (

40 Da das Unionsrecht weder spezielle Formen des Ausgleichs vorschreibt noch spezifische Sanktionen vorsieht, ist es somit Sache des vorlegenden Gerichts, in seiner innerstaatlichen Rechtsordnung die Bestimmungen zu ermitteln, mit denen die in den Richtlinien 2006/54 und 2010/18 festgelegten Sanktions- und Ausgleichsverpflichtungen umgesetzt worden sind, wobei diese Richtlinien – daran sei erinnert – vorschreiben, dass die Sanktion nicht nur wirksam, sondern auch abschreckend ist. Auch wenn es nicht Sache des Gerichtshofs ist, dem vorlegenden Gericht eine besondere Maßnahme zu nennen, die nach seiner Auffassung die Ziele der Sanktionierung und des Ausgleichs, die mit den Richtlinien 2006/54 und 2010/18 auch verfolgt werden, erfüllen würde, ist insoweit jedoch festzustellen, dass es mit diesen Anforderungen nicht im Einklang stünde, wenn Frau H. schlicht die Erlaubnis erhielte, sich einem neuen Auswahlverfahren zu stellen, da es in einem solchen Fall weder eine Sanktion noch einen Ausgleich oder eine Abschreckung gäbe. Für den Fall, dass die Bundesrepublik Deutschland keine ausreichenden Mittel vorgesehen hat, damit Frau H. wieder in die Rechte eingesetzt wird, die sie aus den Richtlinien 2006/54 und 2010/18 herleitet, könnte sie schließlich vor den nationalen Gerichten eine Haftungsklage gegen den Staat wegen nicht ordnungsgemäßer Befolgung der Vorgaben dieser Richtlinien, insbesondere wegen Verstoßes gegen den in Nr. 24 der vorliegenden Schlussanträge erwähnten Grundsatz der guten Zusammenarbeit, erheben. Ergebnis

41 Nach alledem schlage ich dem Gerichtshof vor, auf die Fragen des Verwaltungsgerichts Berlin (Deutschland) wie folgt zu antworten: 1. Paragraf 5 Nr. 2 der im Anhang der Richtlinie 2010/18/EU des Rates vom 8. März 2010 zur Durchführung der von BUSINESSEUROPE, UEAPME, CEEP und EGB geschlossenen überarbeiteten Rahmenvereinbarung über den Elternurlaub und zur Aufhebung der Richtlinie 96/34/EG wiedergegebenen überarbeiteten Rahmenvereinbarung ist dahin auszulegen, dass er nationalen Rechtsvorschriften entgegensteht, die vorsehen, dass ein Beamter auf Probe, der ein Auswahlverfahren erfolgreich durchlaufen hat, das es ihm ermöglicht, ein Amt mit leitender Funktion zu besetzen, verpflichtet ist, vor seiner endgültigen Ernennung eine zweijährige Probezeit zu absolvieren, obwohl der Ablauf dieses Zeitraums während seines Elternurlaubs in keinem Fall gehemmt und der Beginn der Probezeit nicht auf einen Tag unmittelbar nach einem solchen Urlaub aufgeschoben werden kann. 2. Vorbehaltlich der Bestätigung durch das vorlegende Gericht, dass eine sehr viel höhere Zahl von Frauen von den im Ausgangsverfahren in Rede stehenden Rechtsvorschriften betroffen sein kann, ist Art. 14 Abs. 1 Buchst. a der Richtlinie 2006/54/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 5. Juli 2006 zur Verwirklichung des Grundsatzes der Chancengleichheit und Gleichbehandlung von Männern und Frauen in Arbeits- und Beschäftigungsfragen in Verbindung mit Art. 2 Abs. 1 Buchst. b dieser Richtlinie dahin auszulegen, dass er nationalen Rechtsvorschriften entgegensteht, die vorsehen, dass ein Beamter auf Probe, der ein Auswahlverfahren erfolgreich durchlaufen hat, das es ihm ermöglicht, ein Amt mit leitender Funktion zu besetzen, verpflichtet ist, vor seiner endgültigen Ernennung eine zweijährige Probezeit zu absolvieren, obwohl der Ablauf dieses Zeitraums während seines Elternurlaubs in keinem Fall gehemmt und der Beginn der Probezeit auch nicht auf einen Tag unmittelbar nach einem solchen Urlaub aufgeschoben werden kann. 3. Um den Schaden auszugleichen, den ein Einzelner erlitten hat, der Opfer eines Verstoßes gegen die Richtlinien 2006/54 und 2010/18 ist, hat das vorlegende Gericht die nationalen Maßnahmen anzuwenden, die der Mitgliedstaat im Rahmen seiner Verpflichtungen aus diesen Richtlinien getroffen hat. Dabei muss es sichergehen, dass diese Maßnahmen einen tatsächlichen und wirksamen gerichtlichen Rechtsschutz sicherstellen, eine wirklich abschreckende Wirkung gegenüber dem Arbeitgeber haben und in angemessenem Verhältnis zu dem erlittenen Schaden stehen.