Europäischer Gerichtshof Schlussanträge des Generalanwalts vom 27.04.2017 – C-567/15

SCHLUSSANTRÄGE DES GENERALANWALTS MANUEL CAMPOS SÁNCHEZ-BORDONA vom 27. April 2017 ( Rechtssache C‑567/15 UAB „LitSpecMet“ gegen UAB Vilniaus lokomotyvų remonto depas, Streithelferin: UAB „Plienmetas“ (Vorabentscheidungsersuchen des Vilniaus apygardos teismas [Regionalgericht Vilnius, Litauen]) „Vorabentscheidungsersuchen – Öffentliche Bau-, Liefer- und Dienstleistungsaufträge – Richtlinie 2004/18/EG – Öffentliche Aufträge im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie der Telekommunikationsdienste – Richtlinie 2004/17/EG – Begriff des öffentlichen Auftraggebers – Gesellschaft, deren Kapital über eine andere staatliche Gesellschaft vom Staat gehalten wird – ‚In-House‘-Ausnahme“

1 Dieses Vorabentscheidungsersuchen gibt dem Gerichtshof Gelegenheit, seine Rechtsprechung im Bereich der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Aufträge zu erweitern. Insbesondere wird einmal mehr der Begriff des „öffentlichen Auftraggebers“ im Sinne der Richtlinien 2004/17/EG (

2 Die Fragen des um Vorabentscheidung ersuchenden Gerichts stellen sich in einem Rechtsstreit, der die Anfechtung eines offenen Vergabeverfahrens zum Gegenstand hat, in dem diese Richtlinien von einer Aktiengesellschaft (

3 Die Diskussion beschränkte sich zunächst auf die Art der von VLRD ausgeübten Tätigkeit, um zu klären, ob diese auf die direkte Erfüllung einer im Allgemeininteresse liegenden Aufgabe gerichtet ist. Im Laufe des Verfahrens vor dem Gerichtshof ist jedoch darüber hinaus auch erörtert worden, ob beim Verkauf von Waren und Dienstleistungen an ein Unternehmen (LG), das Aufgaben dieser Art erfüllt, nicht auch VLRD selbst diese Aufgaben indirekt abdeckt und aus diesem Grund als öffentliche Auftraggeberin im Sinne der oben genannten Richtlinien angesehen werden kann. I. Rechtlicher Rahmen A. Unionsrecht 1. Richtlinie 2004/17

4 In Art. 2 heißt es: „(1) Im Sinne dieser Richtlinie bezeichnet der Ausdruck: a) ‚öffentlicher Auftraggeber‘ den Staat, die Gebietskörperschaften, die Einrichtungen des öffentlichen Rechts und die Verbände, die aus einer oder mehreren dieser Körperschaften oder Einrichtungen des öffentlichen Rechts bestehen. Als ‚Einrichtung des öffentlichen Rechts‘ gilt jede Einrichtung, die: – zu dem besonderen Zweck gegründet wurde, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nicht gewerblicher Art zu erfüllen; – Rechtspersönlichkeit besitzt und; – überwiegend vom Staat, von den Gebietskörperschaften oder von anderen Einrichtungen des öffentlichen Rechts finanziert wird, hinsichtlich ihrer Leitung der Aufsicht durch Letztere unterliegt, oder deren Verwaltungs-, Leitungs- oder Aufsichtsorgan mehrheitlich aus Mitgliedern besteht, die vom Staat, von den Gebietskörperschaften oder von anderen Einrichtungen des öffentlichen Rechts ernannt worden sind; … (2) Diese Richtlinie gilt für Auftraggeber, die: a) öffentliche Auftraggeber oder öffentliche Unternehmen sind und eine Tätigkeit im Sinne der Artikel 3 bis 7 ausüben, oder; …“

5 Art. 5 lautet: „(1) Unter diese Richtlinie fallen die Bereitstellung oder das Betreiben von Netzen zur Versorgung der Allgemeinheit mit Verkehrsleistungen per Schiene, automatische Systeme, Straßenbahn, Trolleybus, Bus oder Kabel. Im Verkehrsbereich gilt ein Netz als vorhanden, wenn die Verkehrsleistung gemäß den von einer zuständigen Behörde eines Mitgliedstaats festgelegten Bedingungen erbracht wird; dazu gehören die Festlegung der Strecken, die Transportkapazitäten und die Fahrpläne. (2) Die vorliegende Richtlinie gilt nicht für Stellen, die Busverkehrsleistungen für die Allgemeinheit erbringen, die vom Anwendungsbereich der Richtlinie 93/38/EWG[ ( 2. Richtlinie 2004/18

6 Art. 1 Abs. 9 bestimmt: „‚Öffentliche Auftraggeber‘ sind der Staat, die Gebietskörperschaften, die Einrichtungen des öffentlichen Rechts und die Verbände, die aus einer oder mehreren dieser Körperschaften oder Einrichtungen des öffentlichen Rechts bestehen. Als ‚Einrichtung des öffentlichen Rechts‘ gilt jede Einrichtung, die: a) zu dem besonderen Zweck gegründet wurde, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nicht gewerblicher Art zu erfüllen, b) Rechtspersönlichkeit besitzt und c) überwiegend vom Staat, von Gebietskörperschaften oder von anderen Einrichtungen des öffentlichen Rechts finanziert wird, hinsichtlich ihrer Leitung der Aufsicht durch Letztere unterliegt oder deren Verwaltungs-, Leitungs- oder Aufsichtsorgan mehrheitlich aus Mitgliedern besteht, die vom Staat, von den Gebietskörperschaften oder von anderen Einrichtungen des öffentlichen Rechts ernannt worden sind. Die nicht erschöpfenden Verzeichnisse der Einrichtungen und Kategorien von Einrichtungen des öffentlichen Rechts, die die in Unterabsatz 2 Buchstaben a, b und c genannten Kriterien erfüllen, sind in Anhang III enthalten. Die Mitgliedstaaten geben der Kommission regelmäßig die Änderungen ihrer Verzeichnisse bekannt.“ 3. Richtlinie 2014/24/EU (

7 Im zehnten Erwägungsgrund der Richtlinie heißt es: „Der Begriff ‚öffentliche Auftraggeber‘ und insbesondere der Begriff ‚Einrichtungen des öffentlichen Rechts‘ sind wiederholt im Rahmen der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union überprüft worden. Um klarzustellen, dass der persönliche Geltungsbereich dieser Richtlinie unverändert bleiben sollte, ist es angezeigt, die Begriffsbestimmung beizubehalten, auf die sich der Gerichtshof selbst stützt, und einige Erläuterungen, die im Rahmen dieser Rechtsprechung gegeben wurden, als Schlüssel zum Verständnis der Begriffsbestimmung selbst aufzunehmen, ohne dass damit beabsichtigt wird, das Verständnis des Begriffs, so wie es in der Rechtsprechung dargelegt wurde, zu ändern. Zu diesem Zweck sollte daher klargestellt werden, dass eine Einrichtung, die unter marktüblichen Bedingungen arbeitet, gewinnorientiert ist und die mit der Ausübung ihrer Tätigkeit einhergehenden Verluste trägt, nicht als ‚Einrichtung des öffentlichen Rechts‘ angesehen werden sollte, da die im Allgemeininteresse liegenden Aufgaben, zu deren Erfüllung sie geschaffen oder mit deren Erfüllung sie beauftragt worden ist, als von gewerblicher Art anzusehen sind. Desgleichen ist die Bedingung bezüglich der Herkunft der Finanzausstattung der betreffenden Einrichtung ebenfalls im Rahmen der Rechtsprechung überprüft worden, wobei unter anderem klargestellt wurde, dass unter ‚überwiegend‘ finanziert eine Finanzierung in Höhe von mehr als der Hälfte zu verstehen ist, worunter auch Zahlungen von Nutzern fallen können, die nach den Vorschriften des öffentlichen Rechts auferlegt, berechnet und erhoben werden.“

8 Art. 2 Abs. 1 Nr. 4 enthält eine Definition der „Einrichtung des öffentlichen Rechts“, die derjenigen in Art. 1 Abs. 9 der Richtlinie 2004/18 ähnlich ist.

9 Art. 12 Abs. 1 sieht vor: „Ein von einem öffentlichen Auftraggeber an eine juristische Person des privaten oder öffentlichen Rechts vergebener öffentlicher Auftrag fällt nicht in den Anwendungsbereich dieser Richtlinie, wenn alle der folgenden Bedingungen erfüllt sind: a) Der öffentliche Auftraggeber übt über die betreffende juristische Person eine ähnliche Kontrolle aus … wie über seine eigenen Dienststellen; b) mehr als 80 % der Tätigkeiten der kontrollierten juristischen Person dienen der Ausführung der Aufgaben, mit denen sie von dem die Kontrolle ausübenden öffentlichen Auftraggeber oder von anderen von diesem kontrollierten juristischen Personen betraut wurden[,] und c) es besteht keine direkte private Kapitalbeteiligung an der kontrollierten juristischen Person, mit Ausnahme nicht beherrschender Formen der privaten Kapitalbeteiligung und Formen der privaten Kapitalbeteiligung ohne Sperrminorität, die in Übereinstimmung mit den Verträgen durch nationale gesetzliche Bestimmungen vorgeschrieben sind und die keinen maßgeblichen Einfluss auf die kontrollierte juristische Person vermitteln. Bei einem öffentlichen Auftraggeber wird davon ausgegangen, dass er über die betreffende juristische Person eine ähnliche Kontrolle im Sinne von Unterabsatz 1 Buchstabe a ausübt wie über seine eigenen Dienststellen, wenn er einen ausschlaggebenden Einfluss sowohl auf die strategischen Ziele als auch auf die wesentlichen Entscheidungen der kontrollierten juristischen Person ausübt. Solche Kontrolle kann auch durch eine andere juristische Person ausgeübt werden, die vom öffentlichen Auftraggeber auf gleiche Weise kontrolliert wird.“ B. Nationales Recht

10 Das Gesetz über das öffentliche Auftragswesen (Lietuvos Respublikos viešųjų pirkimų įstatymas, im Folgenden: LCP) setzt die Richtlinie 2004/18 in litauisches Recht um.

11 In Art. 4 heißt es: „(1) Öffentliche Auftraggeber sind: 1. staatliche oder lokale Behörden; 2. juristische Personen des öffentlichen oder privaten Rechts, die die in Abs. 2 dieser Vorschrift vorgesehenen Voraussetzungen erfüllen; 3. Vereinigungen von unter Nr. 1 dieses Absatzes genannten Behörden und/oder von unter Nr. 2 dieses Absatzes genannten juristischen Personen des öffentlichen oder privaten Rechts; 4. die in Art. 70 Abs. 1 dieses Gesetzes unter den Nrn. 2 bis 4 genannten, im Bereich der Wasser- und Energieversorgung, im Transport- oder im Postwesen als Auftraggeber tätigen Unternehmen. (2) Juristische Personen des öffentlichen oder privaten Rechts (mit Ausnahme der staatlichen oder lokalen Behörden), die zu dem besonderen Zweck gegründet wurden, im Allgemeininteresse liegende Bedürfnisse nicht gewerblicher Art zu erfüllen und mindestens eine der folgenden Bedingungen erfüllen: 1. [M]ehr als 50 % ihrer Tätigkeit wird durch die Haushalte des Staates oder der Gebietskörperschaften, durch sonstige Mittel des Staates oder der Gebietskörperschaften oder durch Mittel anderer juristischer Personen des öffentlichen oder privaten Rechts finanziert, die in diesem Absatz genannt sind; 2. sie unterliegen der Kontrolle (Leitung) durch die staatlichen oder lokalen Behörden oder durch andere juristische Personen des öffentlichen oder privaten Rechts, die in diesem Absatz genannt sind; 3. mehr als die Hälfte der Mitglieder ihres Verwaltungs-, Leitungs- oder Aufsichtsorgans werden von den staatlichen oder lokalen Behörden oder von juristischen Personen des öffentlichen oder privaten Rechts ernannt, die in diesem Absatz genannt sind. …“

12 Art. 10 Abs. 5 bestimmt: „Die Vorschriften dieses Gesetzes kommen nicht zur Anwendung, wenn der öffentliche Auftraggeber einem rechtlich von ihm verschiedenen Unternehmen einen Auftrag erteilt, über das er eine Kontrolle ausübt, die derjenigen, die er über seine eigenen Dienststellen oder Organe ausübt, ähnlich ist und die ausschließlich ihm zukommt (oder hinsichtlich deren er die Rechte und Pflichten des Staates oder einer lokalen Stelle als einziger Partner ausübt), und wenn das kontrollierte Unternehmen mindestens 90 % seines Umsatzes im vorhergehenden Geschäftsjahr (oder, wenn es seine Tätigkeit seit weniger als einem Jahr ausübt, in dem seit seiner Gründung vergangenen Zeitraum) durch Tätigkeiten erzielt hat, die darauf gerichtet waren, die Bedürfnisse des öffentlichen Auftraggebers zu erfüllen oder diesem die Ausübung seiner Funktionen zu ermöglichen. Ausschreibungen können bei Vorliegen der in diesem Absatz vorgesehenen Voraussetzungen nur dann stattfinden, wenn hierfür die Erlaubnis der für öffentliche Auftragsvergaben zuständigen Behörde vorliegt …“ II. Sachverhalt

13 VLRD wurde 2003 aufgrund einer Umstrukturierung der staatlichen Eisenbahngesellschaft LG als deren 100%ige Tochtergesellschaft gegründet.

14 Der Gesellschaftszweck von VLRD besteht in der Herstellung und Reparatur von Lokomotiven und Waggons. In dem für den Rechtsstreit maßgeblichen Zeitraum stellten die Aufträge von LG etwa 90 % der Umsätze von VLRD dar.

15 Im Jahr 2013 nahm VLRD eine vereinfachte offene Ausschreibung zur Vergabe eines Auftrags zur Beschaffung von Eisenmetallstäben (im Folgenden: Vergabeverfahren) vor. Nach den Vergabebedingungen sollte das Vergabeverfahren gemäß den vorläufigen Vergaberegelungen von VLRD durchgeführt werden.

16 Die UAB LitSpecMet (im Folgenden: LitSpecMet) reichte ihr Angebot im Vergabeverfahren ein und erhielt einen Teil des Lieferauftrags.

17 LitSpecMet beantragte dennoch, das Vergabeverfahren zu annullieren und ein neues Verfahren nach den Vorschriften des LCP zu eröffnen. Zur Begründung ihres Antrags trug sie einerseits vor, VLRD sei gegründet worden, um die Bedürfnisse von LG, einem vom Staat finanzierten und mit der Bereitstellung öffentlicher Dienstleistungen betrauten Unternehmen, zu erfüllen; zum anderen entsprächen die Bedingungen der Warenlieferungen und Dienstleistungen von VLRD an ihre Muttergesellschaft nicht den normalen Wettbewerbsbedingungen. Daraus ergebe sich, dass die Tätigkeit von VLRD dazu bestimmt sei, im Allgemeininteresse liegende Bedürfnisse nicht gewerblicher Art zu erfüllen. Folglich handle es sich um einen öffentlichen Auftraggeber, der den Regeln über öffentliche Aufträge unterliege.

18 Die Anträge von LitSpecMet wurden vom Vilniaus apygardos teismas (Regionalgericht Vilnius, Litauen) mit Urteil vom 2. Juni 2014 abgewiesen, das mit Urteil des Lietuvos apeliacinis teismas (Berufungsgericht von Litauen) vom 25. September 2014 bestätigt wurde.

19 Beide Gerichte waren der Auffassung, dass nach Art. 4 Abs. 2 LCP dafür, dass eine juristische Person des öffentlichen Rechts oder des Privatrechts als öffentlicher Auftraggeber anzusehen sei, nicht der Nachweis ausreiche, dass sie mit einem öffentlich-rechtlichen Unternehmen verbunden sei oder von diesem kontrolliert werde. Es sei darüber hinaus erforderlich, nachzuweisen, dass ihre Tätigkeit auf die Erfüllung von Allgemeininteressen nicht gewerblicher Art gerichtet sei, was bei VLRD nicht zutreffe, da es sich bei dieser um eine Gesellschaft handle, die zur Ausübung einer kommerziellen Tätigkeit sowie zur Gewinnerzielung unter Übernahme eigener Risiken gegründet worden sei.

20 Mit Urteil vom 27. Mai 2015 hob die Zivilkammer des Lietuvos Aukščiausiasis Teismas (Oberster Gerichtshof Litauens) das Urteil des Berufungsgerichts auf. Ihrer Auffassung nach hatte keines der beiden Instanzgerichte die Umstände der Gründung von VLRD, die besondere Art ihrer Tätigkeit und das Verhältnis zu ihrer Muttergesellschaft in angemessener Weise gewürdigt.

21 Der Rechtsstreit wurde an das Lietuvos apeliacinis teismas (Berufungsgericht von Litauen) zurückverwiesen, das mit Urteil vom 14. Juli 2015 das Urteil des Vilniaus apygardos teismas (Regionalgericht Vilnius) vom 2. Juni 2014 aufhob und die Rechtssache an dieses Gericht zurückverwies, das nunmehr den Gerichtshof um Vorabentscheidung ersucht. III. Vorlagefrage

22 Die am 9. November 2015 eingegangene Vorlagefrage lautet wie folgt: Ist Art. 1 Abs. 9 der Richtlinie 2004/18 dahin auszulegen, dass eine Gesellschaft: – die von einem öffentlichen Auftraggeber gegründet wurde, der Tätigkeiten auf dem Gebiet der Schienenbeförderung, insbesondere Verwaltung der öffentlichen Eisenbahninfrastruktur, Fahrgast- und Frachtbeförderung, ausübt; – die unabhängig einer unternehmerischen Tätigkeit nachgeht, eine Unternehmensstrategie entwickelt, Entscheidungen über die Bedingungen ihrer Tätigkeit trifft (Produktmarkt, Kundensegment usw.), sich an einem wettbewerbsorientierten Markt in der gesamten Europäischen Union und außerhalb des Unionsmarkts beteiligt, indem sie Dienstleistungen der Herstellung und Reparatur von Schienenfahrzeugen erbringt, und sich an im Zusammenhang mit dieser Tätigkeit stehenden öffentlichen Ausschreibungen beteiligt, wobei sie bestrebt ist, Aufträge von Dritten (nicht der Muttergesellschaft) zu erhalten; – die Dienstleistungen der Reparatur von Schienenfahrzeugen an ihre Gründerin aufgrund von In-House-Geschäften erbringt, wobei der Wert dieser Dienstleistungen 90 % der gesamten Tätigkeit dieser Gesellschaft ausmacht; – deren an ihre Gründerin erbrachte Dienstleistungen dazu bestimmt sind, die in der Beförderung von Fahrgästen und Fracht bestehende Tätigkeit der Gründerin sicherzustellen; nicht als öffentlicher Auftraggeber anzusehen ist? Sofern der Gerichtshof der Europäischen Union feststellt, dass die Gesellschaft unter den oben dargestellten Umständen als öffentlicher Auftraggeber anzusehen ist, ist Art. 1 Abs. 9 der Richtlinie 2004/18 dahin auszulegen, dass die Gesellschaft den Status eines öffentlichen Auftraggebers verliert, wenn der Wert der Dienstleistungen der Reparatur von Schienenfahrzeugen, die aufgrund von In-House-Geschäften an den öffentlichen Auftraggeber, der Gründer der Gesellschaft ist, erbracht werden, unter 90 % fällt oder weniger als 90 % oder nicht den Hauptteil des gesamten finanziellen Umsatzes aus der Tätigkeit der Gesellschaft ausmacht? IV. Verfahren vor dem Gerichtshof und Vorbringen der Verfahrensbeteiligten

23 LitSpecMet, VLRD, die litauische und die portugiesische Regierung sowie die Kommission, die, ebenso wie die deutsche Regierung, auch in der öffentlichen Verhandlung vom 9. Februar 2017 erschienen sind, haben schriftliche Erklärungen eingereicht.

24 Nach Auffassung von LitSpecMet liegt die von VLRD ausgeübte Instandhaltungstätigkeit im Allgemeininteresse, da sie LG erlaubt, die öffentliche Dienstleistung, die sie zu erbringen hat, sicherzustellen, d. h., die Eisenbahninfrastruktur zu verwalten und die Beförderung von Fahrgästen zu sichern. Ihrer Ansicht nach ist diese Tätigkeit nicht gewerblicher Art, denn LG sei das einzige Unternehmen, die sie in Litauen ausführe, was ihr ermögliche, sich durch Gründe leiten zu lassen, die nicht streng wirtschaftlich seien. Zuzulassen, dass die für den Bereich öffentlicher Aufträge geltenden Regeln auf VLRD nicht angewandt würden, würde bedeuten, dass ein öffentlicher Auftraggeber (LG) diese schlicht dadurch umgehen könnte, dass er eine Tochtergesellschaft (VLRD) gründe, die In-House-Tätigkeiten übernehme.

25 VLRD sei damit ein öffentlicher Auftraggeber im Sinne von Art. 1 Abs. 9 der Richtlinie 2004/18, wobei es auf den Prozentsatz der mit ihrer Muttergesellschaft abgewickelten In-House-Geschäfte nicht ankomme. Hilfsweise könne man diese auch als öffentlichen Auftraggeber im Sinne von Art. 2 Abs. 1 Buchst. a der Richtlinie 2004/17 einordnen, der in Anbetracht der Tätigkeit von LG und der Auslegung ihrer Art. 3 bis 7 im Urteil des Gerichtshofs vom 10. April 2008, Ing. Aigner (

26 VLRD hingegen behauptet, sie sei keineswegs gegründet worden, um eine besondere im Allgemeininteresse liegende Aufgabe für die Gesamtheit aller Bürger zu erfüllen, sondern um die kommerziellen Tätigkeiten der Fahrgastbeförderung durch LG zu ergänzen. Ihrer Ansicht nach bedeute die Durchführung von In-House-Geschäften mit LG, die öffentlicher Auftraggeber im Sinne von Art. 2 Abs. 1 der Richtlinie 2004/17 sei, noch nicht, dass es sich auch bei ihr selbst um einen öffentlichen Auftraggeber handle.

27 Die litauische Regierung weist auf das Urteil vom 15. Januar 1998, Mannesmann Anlagenbau Austria u. a. (

28 Der deutschen Regierung zufolge bestehen unter den gegebenen Umständen ausreichende Indizien, um von dem von ihr vertretenen funktionellen Standpunkt her zu der Auslegung zu gelangen, dass VLRD eine im Allgemeininteresse liegende Tätigkeit ausführe, da sie sich, auch wenn sie nicht direkt an der Beförderungstätigkeit von LG beteiligt sei, eine mit dieser Beförderungstätigkeit eng verbundene Aufgabe übernehme, insbesondere den Bau von Lokomotiven. Hinsichtlich des kommerziellen Charakters der Tätigkeit von VLRD sei entscheidend, ob sie ihren Zweck in einem wettbewerbsorientierten Markt erfülle. Dies sei jedoch nicht der Fall, da sie 90 % ihrer Tätigkeit mit LG abwickle, so dass sie in Wirklichkeit auch kein unternehmerisches Risiko eingehe. Letztlich seien Tochtergesellschaften öffentlicher Auftraggeber dann ebenfalls öffentliche Auftraggeber, wenn ihre Tätigkeiten sich auf die Erfüllung der im Allgemeininteresse stehenden Aufgaben richte, die ihre Muttergesellschaft erfülle. Darüber hinaus sei im Licht der Richtlinie 2014/24 (die, auch wenn sie aus zeitlichen Gründen nicht anwendbar sei, als Orientierung dienen könne) eine Tochtergesellschaft dann nicht öffentlicher Auftraggeber, wenn das Umsatzvolumen mit der Muttergesellschaft 80 % nicht übersteige.

29 Die portugiesische Regierung verweist darauf, dass, auch wenn der Zweck, zu dem VLRD gegründet worden sei, im Allgemeininteresse zu liegen scheine, ihre Tätigkeit gewerblicher Art sei, da sie die Risiken ihrer Tätigkeit in vollem Umfang trage. Nach der im Urteil vom 16. Oktober 2003, Kommission/Spanien (

30 Die Kommission weist darauf hin, dass in diesem Fall die Richtlinie 2004/18 lediglich insoweit zu berücksichtigen sei, als VLRD der litauischen Eisenbahngesellschaft Waren liefere und Dienstleistungen erbringe; hingegen sei nicht von Bedeutung, ob die Tätigkeit Letzterer (LG) in den Anwendungsbereich der Richtlinie 2004/17 falle.

31 Für die Kommission ist die Richtlinie 2004/18 auf VLRD nicht anwendbar, da es sich nicht um eine „Einrichtung des öffentlichen Rechts“ im Sinne von deren Art. 1 Abs. 9 handle, denn sie sei im besonderen Interesse von LG und nicht im Allgemeininteresse errichtet worden, was sie zu einem In-House-Lieferanten dieser Gesellschaft mache. Ihrer Meinung nach sei nicht von Bedeutung, dass der Gesellschaftszweck von LG in der Befriedigung eines Allgemeininteresses liege und dass LG zu diesem Zweck auf VLRD zurückgegriffen habe; entscheidend sei vielmehr, dass die Tätigkeit von VLRD allein den Zweck habe, den besonderen Interessen ihrer Muttergesellschaft zu dienen.

32 Die Kommission äußert somit Zweifel daran, dass VLRD speziell zu dem Zweck errichtet worden sei, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben zu erfüllen, wenngleich sie hervorhebt, dass ausschließlich die nationalen Gerichte in der Lage seien, alle Umstände der Rechtssache zu würdigen und zu bestätigen, dass der nicht gewinnorientierte Zweck, der bei der Gründung von VLRD maßgeblich gewesen sei, das kommerzielle Umfeld, in dem diese tätig werde, nicht überwiege. V. Würdigung C. Vorerwägungen

33 Sowohl das vorlegende Gericht als auch die Mehrheit der an dem Vorabentscheidungsverfahren Beteiligten gehen davon aus, dass in dieser Rechtssache die Richtlinie 2004/18 zur Anwendung kommt. Demgegenüber vertritt LitSpecMet, wenn auch nur hilfsweise, den Standpunkt, dass in Wirklichkeit die Richtlinie 2004/17 (die als „sektorielle Richtlinie“ im Bereich der Vergabe öffentlicher Aufträge bekannt ist) anzuwenden sei.

34 Tatsächlich kann man aber, da Art. 2 Abs. 1 Buchst. a der Richtlinie 2004/17 und Art. 1 Abs. 9 Unterabs. 2 der Richtlinie 2004/18 gleichlautende Definitionen der „öffentlichen Einrichtungen“ enthalten (

35 Zweitens sei darauf hingewiesen, dass der Vertreter von VLRD, obwohl der Streitwert nicht aus den Akten hervorgeht, während der mündlichen Verhandlung erklärt hat, dieser betrage insgesamt 600000 oder 700000 Euro; damit wäre der Schwellenwert für die Anwendbarkeit der unionsrechtlichen Vorschriften in diesem Bereich überschritten. Es ist Sache des vorlegenden Gerichts, dies zu überprüfen (

36 Schließlich muss, drittens, die Antwort des Gerichtshofs zwangsläufig auf der Grundlage der Informationen ergehen, die ihm zu den bei VLRD herrschenden tatsächlichen Umständen vom vorlegenden Gericht zur Verfügung gestellt worden sind. Allerdings ist es möglich, dass diese Informationen nicht vollständig mit denjenigen übereinstimmen, die nach der Auffassung des Lietuvos Aukščiausiasis Teismas (Oberster Gerichtshof Litauens) in seinem Urteil vom 27. Mai 2015 vom vorlegenden Gericht zu überprüfen sind, nachdem die Rechtssache an dieses zurückverwiesen wurde ( D. Erste Vorlagefrage 1. Zur direkten (oder indirekten) Erfüllung von im Allgemeininteresse liegenden Aufgaben nicht gewerblicher Art

37 Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass VLRD zwei der drei Bedingungen erfüllt, die vorliegen müssen, um als „öffentliche Einrichtung“ (und damit „öffentlicher Auftraggeber“) nach Art. 2 Abs. 1 Buchst. a der Richtlinie 2004/17 und Art. 1 Abs. 9 Unterabs. 2 der Richtlinie 2004/1 eingeordnet zu werden.

38 In der Tat erfüllt VLRD von diesen drei kumulativ festzustellenden Bedingungen (

39 Allerdings besteht keine Einigkeit über die Voraussetzung, dass VLRD „zu dem besonderen Zweck gegründet wurde, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nicht gewerblicher Art zu erfüllen“.

40 In den schriftlichen Erklärungen der Verfahrensbeteiligten ist der Prüfung, ob die Tätigkeit von VLRD an sich im Allgemeininteresse liegenden Aufgaben nicht gewerblicher Art dient, viel Raum gegeben worden, wobei mehrheitlich der Standpunkt vertreten wurde, dies sei nicht der Fall. Während der Verhandlung ist die Debatte auf Anregung des Gerichtshofs auf die Frage ausgedehnt worden, ob VLRD solche Aufgaben insofern indirekt erfüllt, als sie einer öffentlichen Einrichtung, die – wie LG – solche Aufgaben erfüllt, Waren liefert und Dienstleistungen erbringt. Die Standpunkte der Verfahrensbeteiligten sind im Wesentlichen dieselben, die sie bei der Prüfung des möglichen Interesses der Allgemeinheit an der von VLRD entfalteten Tätigkeit vertreten haben.

41 Nach den vom vorlegenden Gericht übermittelten Informationen ist LG eine staatseigene Gesellschaft, die ein Netz zur Erbringung von Verkehrsleistungen per Schiene betreibt. Wie bereits vorausgeschickt, besteht kein Zweifel daran, dass es sich bei ihr um einen öffentlichen Auftraggeber im Sinne der Richtlinie 2004/17 handelt (

42 LitSpecMet trägt vor, VLRD übe jedenfalls eine für die „Bereitstellung oder das Betreiben“ des litauischen Schienenbeförderungsnetzes wesentliche Aufgabe aus, so dass auch sie die im Allgemeininteresse liegende Aufgabe erfülle, der LG sich widme. Ihrer Auffassung nach darf wegen Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie 2001/14/EG (

43 Ich teile dieses letzte Argument von LitSpecMet nicht, da die Richtlinie 2001/14 nicht Instandhaltungsdienstleitungen als solche unter das „Zugangspaket“ fasst, sondern lediglich die Einrichtungen, in denen diese zu erbringen sind. Sollte VLRD direkt oder indirekt eine im Allgemeininteresse liegende Aufgabe erfüllen, handelt es sich daher nicht um die, die durch die spezifisch in Art. 5 dieser Richtlinie genannte Tätigkeit erfüllt wird.

44 Daher muss bei der Prüfung, ob VLRD die im Allgemeininteresse liegenden Aufgaben (nicht gewerblicher Art) erfüllt, die von den öffentlichen Bau-, Liefer- und Dienstleistungsaufträgen umfasst werden, die Auslegung der Richtlinie 2004/18 im Mittelpunkt stehen.

45 Der Aufbau der Argumentation muss zunächst darauf gerichtet sein, zu klären, ob im vorliegenden Fall im Allgemeininteresse liegende Aufgaben erfüllt werden, und – falls dies zutreffen sollte – in einem zweiten Schritt, ob deren gewerblicher Charakter gegenüber allen anderen Aspekten überwiegt.

46 Unter diesem Gesichtspunkt scheint mir, dass die Herstellung und Reparatur von Schienenfahrzeugen im Eisenbahnsektor als solche nicht darauf gerichtet ist, Aufgaben zu erfüllen, die eng mit dem institutionellen Funktionieren des Staates (

47 Sicherlich könnte man wie die deutsche Regierung den Standpunkt vertreten, dass VLRD mit der Lieferung von Waren oder der Erbringung von Dienstleistungen an ihre Muttergesellschaft, die es dieser erlauben, ihre eigenen Aufgaben, die in der Tat im Allgemeininteresse liegen, zu erfüllen, indirekt demselben Interesse dient wie LG.

48 Diese Herangehensweise an das Problem begegnet allerdings zumindest aus allgemeiner Sicht gewissen Schwierigkeiten.

49 Tatsächlich ist es, wenn es schon nicht einfach ist, zu bestimmen, wann eine wirtschaftliche Tätigkeit die Erfüllung von im Allgemeininteresse (ein Ausdruck, der schon an sich zwei- oder sogar mehrdeutig ist) liegenden Aufgaben zum Gegenstand hat, noch viel weniger einfach, zu klären, in welchem Maße die Verbindung einer Tätigkeit, die im Prinzip privatrechtlich und kommerziell ist, mit Tätigkeiten, die im Allgemeininteresse liegen, diesen privatrechtlichen und kommerziellen Tätigkeiten den Charakter der Letzteren verleiht. Die Folgen dieser Angleichung sind erheblich: So hat die litauische Regierung darauf hingewiesen, dass ein privater Betreiber, möglicherweise ohne sich dessen bewusst zu sein, zum Erbringer von im Allgemeininteresse liegenden Tätigkeiten werden kann, weil er unabdingbarer Kooperationspartner eines öffentlichen Auftraggebers ist.

50 Das Maß der Verbundenheit und gegenseitigen Abhängigkeit der Gesamtheit der – öffentlichen und privaten – wirtschaftlichen Tätigkeiten ist in der heutigen Marktwirtschaft so erheblich, dass es schwierig wäre, Ausdehnungstendenzen einer „Befriedigung von im Allgemeininteresse liegenden Aufgaben“ Einhalt zu gebieten, wenn man zulassen würde, dass unter diesen Begriff auch privatwirtschaftliche Tätigkeiten fallen, die in gewissem Umfang erforderlich sind, um diese Aufgaben zu erfüllen. Darüber hinaus ergäbe sich das außerordentlich schwierige Abgrenzungsproblem, in welchem Umfang dieses Erforderlichkeitsverhältnis im jeweiligen Fall relevant ist.

51 Damit würde selbst die Annahme, dass die von VLRD ausgeübte Tätigkeit die Erfüllung von im Allgemeininteresse liegenden Aufgaben zum Gegenstand hat, nicht ausreichen, um daraus den Schluss zu ziehen, dass VLRD auch eine „öffentliche Einrichtung“ im Sinne der Richtlinie 2004/18 ist. Dies deshalb, weil es nicht genügt, dass im Allgemeininteresse liegende Aufgaben erfüllt werden, sondern diese dürfen auch nicht gewerblich sein, und nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs ist hierfür erforderlich, dass diese Aufgaben unter Bedingungen erfüllt werden, die nicht der Logik des Marktes folgen.

52 Wie der Gerichtshof im Urteil vom 22. Mai 2003, Korhonen u. a., festgestellt hat, geht es darum, „der Gefahr einer Bevorzugung einheimischer Bieter oder Bewerber bei der Auftragsvergabe durch öffentliche Auftraggeber vorzubeugen und zugleich die Möglichkeit auszuschließen, dass eine vom Staat, von Gebietskörperschaften oder von anderen Einrichtungen des öffentlichen Rechts finanzierte oder kontrollierte Stelle sich von anderen als wirtschaftlichen Überlegungen leiten lässt“ (

53 Unter dieser Prämisse könnte eine Organisation, die diese Art von Aufgaben (die man nicht mit solchen verwechseln darf, die durch Privatunternehmen nicht erfüllt werden können) abwickelt (

54 Mit anderen Worten ist zur Beantwortung der Frage weniger der öffentliche Charakter der zu erfüllenden Aufgabe entscheidend als vielmehr die Bedingungen, unter denen diese erfüllt werden soll. Bei der Auslegung des Ausdrucks „im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nicht gewerblicher Art“ muss daher notwendig geprüft werden, unter welchen Bedingungen diese Erfüllung stattfindet.

55 Dies gilt, wie bereits gesagt, da nach dem Geist der Richtlinien über die öffentliche Auftragsvergabe die Sicherung des Wettbewerbs auf dem Markt und dessen Verteidigung gegenüber Verzerrungen oder Verfälschungen durch Beteiligte von Bedeutung ist, die nicht der Logik des freien Handels unterliegen. Folglich ist nicht mehr entscheidend, ob VLRD bei der Lieferung von Waren und Erbringung von Dienstleistungen an LG selbst einer im Allgemeininteresse liegenden Aufgabe dient oder ob sie diese indirekt ausführt, sondern ob sie – unter der einen wie unter der anderen Hypothese – denselben Bedingungen unterliegt wie ihre möglichen Konkurrenten aus der Privatwirtschaft, d. h., dass für sie kein Anreiz besteht, nationalen Herstellern ungerechtfertigte Vorteile zu bieten.

56 Hierfür sind, wie das vorlegende Gericht unterstreicht, mehrere sachliche und rechtliche Elemente zu berücksichtigen, zu denen der Gerichtshof beispielsweise die Umstände zählt, die bei der Gründung der zu beurteilenden Einrichtung eine Rolle gespielt haben (

57 Meines Erachtens kann nur das vorlegende Gericht beurteilen, ob VLRD in Anbetracht aller maßgeblichen Elemente sachlicher und rechtlicher Art eine im Allgemeininteresse liegende Aufgabe nicht gewerblicher Art erfüllt. Auch wenn man aus dem Wortlaut der Vorlagefrage schließen kann (

58 Angesichts dessen sollte der Gerichtshof das vorlegende Gericht vielleicht lediglich darauf hinweisen, dass es neben anderen Faktoren besondere Aufmerksamkeit auf das Bestehen marktwirtschaftlicher Bedingungen (

59 Aus den in den Akten enthaltenen und den in der mündlichen Verhandlung mitgeteilten Informationen ist allerdings zu schließen, dass der wesentliche Teil der Tätigkeit von VLRD (an den maßgeblichen Stichtagen 90 %) in einem wirtschaftlichen Rahmen abgewickelt wird, der durch das Monopol der Lieferung von Schienenfahrzeugen an LG charakterisiert ist, d. h. unter Bedingungen, die nicht denen des Marktes entsprechen. LG versorgt sich auf diese Weise mit den von ihrer Tochtergesellschaft vermittelten Schienenfahrzeugen, ohne auf öffentliche Ausschreibungsverfahren zurückzugreifen, die den Wettbewerbsdruck auf VLRD erhöhen würden. Letztere kann sich damit an Kriterien halten, die von denen des Marktes abweichen, und zwar mit der Sicherheit (bzw. dem Fehlen eines Risikos), dass sie darüber hinaus nichts tun muss, um die ihr von LG auf jeden Fall garantierten Bestellungen zu erfüllen. 2. Zur Erfüllung von im Allgemeininteresse liegenden Aufgaben nicht gewerblicher Art bei In-House-Geschäften

60 Den bisherigen Ausführungen ließe sich entnehmen, dass VLRD selbst als öffentlicher Auftraggeber im oben genannten Sinne einzuordnen ist. Allerdings kann die Vorlagefrage auch noch aus anderer Sicht angegangen werden. Lässt man die Art der Tätigkeiten von VLRD und LG einstweilen beiseite, so wäre die Aufmerksamkeit auf das Verhältnis zwischen diesen beiden Gesellschaften zu richten, um festzustellen, ob Erstere eine für Letztere instrumentale Einrichtung (oder eigenes Mittel) ist, die sich auf die sogenannte „In-House-Ausnahme“ berufen kann. Damit schlage ich im Gegensatz zur Tätigkeitsperspektive eine Prüfung der Vorlagefrage aus einer Organperspektive vor.

61 Der Vorlagebeschluss des Vilniaus apygardos teismas (Regionalgericht Vilnius) enthält zwei Randnummern, die aus dieser Sicht von Interesse sind. Die erste ist Rn. 23, der zufolge „rund 90 % der Einkünfte der Tochtergesellschaft (VLRD) von der Muttergesellschaft (LG) aus Geschäften zwischen den beiden juristischen Personen stammen“, woraus das vorlegende Gericht schließt, dass „die Tätigkeiten der Beklagten und der sie kontrollierenden Gesellschaft eng miteinander verbunden [sind]“.

62 Dieser Umstand sei für die Aufhebung des Berufungsurteils durch den Lietuvos Aukščiausiasis Teismas (Oberster Gerichtshof von Litauen) von Bedeutung gewesen. Nach den Ausführungen in derselben Randnummer des Vorlagebeschlusses hat diese Angabe ausgereicht, um „das Vorbringen der Klägerin nicht als unbegründet zurück[zu]weisen, [nämlich] dass die Errichtung von VLRD, die im Anschluss an die Umstrukturierung [von LG] erfolgt sei, tatsächlich keine qualitativ neuen rechtlichen und wirtschaftlichen Beziehungen zwischen getrennten Wirtschaftsteilnehmern geschaffen habe, sondern es sich vielmehr um einen Wechsel in der Organisationsform der Tätigkeit der letztgenannten Gesellschaft gehandelt habe“ (

63 Die zweite Randnummer des Vorlagebeschlusses, die in diesem Zusammenhang hervorzuheben ist, ist Rn. 25, der zufolge VLRD „in dem Zeitraum von 2011 bis 2014 mit der Lietuvos geležinkeliai (LG) durchschnittlich 15 In-House-Geschäfte pro Jahr [abgeschlossen]“ hat, Geschäfte, die, wie es dort weiter heißt, „nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs nicht als öffentliche Aufträge einzustufen [seien]“ (

64 Die Hinweise des Vorlagebeschlusses auf die In-House-Regelung sind auch von den Beteiligten des Vorabentscheidungsverfahrens aufgenommen worden. Konkret hat die Kommission die Auffassung vertreten (

65 Die litauische Regierung hat in ihren schriftlichen Erklärungen gleichfalls auf die In-House-Regelung Bezug genommen (

66 Schließlich hat der Prozessbevollmächtigte von VLRD in der Verhandlung auf die Frage, wofür die Waren, die Gegenstand der umstrittenen Ausschreibung waren, gedient hätten, geantwortet, diese würden zur Herstellung von Material verwendet, dessen Lieferung von LG sie im Rahmen ihrer In-House-Beziehungen bei dieser in Auftrag gegeben habe.

67 Wie der Gerichtshof bereits mehrfach festgestellt hat, ist die In-House-Ausnahme „auf die Erwägung gestützt, dass eine öffentliche Stelle, die ein öffentlicher Auftraggeber ist, die Möglichkeit hat, ihre im allgemeinen Interesse liegenden Aufgaben mit ihren eigenen administrativen, technischen und sonstigen Mitteln zu erfüllen, ohne gezwungen zu sein, sich an externe Einrichtungen zu wenden, die nicht zu ihren Dienststellen gehören, und dass diese Ausnahme auf die Fälle ausgedehnt werden kann, in denen der Vertragspartner eine rechtlich von dem öffentlichen Auftraggeber verschiedene Einrichtung ist, wenn der öffentliche Auftraggeber über die fragliche Einrichtung eine ähnliche Kontrolle ausübt wie über seine eigenen Dienststellen und diese Einrichtung ihre Tätigkeit im Wesentlichen mit der oder den öffentlichen Stellen verrichtet, die ihre Anteile innehaben“, da in solchen Fällen angenommen werden könne, dass „[d]er öffentliche Auftraggeber … auf seine eigenen Mittel zurück[greife]“ (

68 Somit ist davon auszugehen, dass die Gründung von VLRD als Instrument von LG, obwohl es sich dabei formell um die Gründung einer von dieser verschiedenen Einrichtung gehandelt hat (tatsächlich handelt es sich um zwei rechtlich getrennte Gesellschaften), allem Anschein nach vom funktionellen Standpunkt her gesehen die vorher bestehende Situation fortgesetzt hat. Es wurde damit letztlich nur versucht, die eigenen Tätigkeiten der staatlichen litauischen Eisenbahngesellschaft zu restrukturieren (

69 Die funktionelle Betrachtung beider Einrichtungen verleihe letztlich der „In-House-Ausnahme“ ihre Bestätigung (

70 Bei der In-House-Regelung kontrahiert der Auftraggeber – funktionell gesehen – nicht mit einem anderen Unternehmen, sondern aufgrund der Verbindung zwischen ihm und dem formell von ihm verschiedenen Unternehmen in Wirklichkeit mit sich selbst. Streng genommen kann man nicht von einer Auftragsvergabe sprechen, sondern lediglich von einer Bestellung oder Zuweisung einer Aufgabe, die von der anderen „Partei“ nicht verweigert werden kann, unabhängig davon, wie diese Bestellung oder Aufgabe umgesetzt wird.

71 Das Fehlen einer echten Identitätsverschiedenheit rechtfertigt es, dass ein öffentlicher Auftraggeber nicht verpflichtet ist, öffentliche Ausschreibungen durchzuführen, wenn er auf eigene Mittel zurückgreift, um seine Aufgaben zu erfüllen, d. h., wenn er Unternehmen einsetzt, die trotz ihrer von ihm verschiedenen Rechtspersönlichkeit materiell mit ihm identisch sind. Ausschreibungen haben nur einen Sinn zwischen verschiedenen, selbständigen Unternehmen, denn mit ihnen wird gerade der Zweck verfolgt, zwischen beiden Partnern ein (synallagmatisches) Rechtsverhältnis entstehen zu lassen, das erforderlich ist, um gleichberechtigt und unter Ausschluss von Abhängigkeiten oder hierarchischer Unterordnung einen entgeltlichen Vertrag abzuschließen (

72 Daher ist logisch, dass die wirtschaftlichen Beziehungen zwischen einem öffentlichen Auftraggeber und einem ihm untergeordneten Unternehmen, das lediglich als dessen Instrument tätig wird und derselben Kontrolle unterliegt, die dieser Auftraggeber gegenüber seinen (übrigen) Dienststellen ausübt, innerhalb der in der Rechtsprechung des Gerichtshofs festgelegten engen Grenzen von den formalisierten Vergabeverfahren ausgenommen sind. Es wäre auch nicht kohärent, die Ausschreibung zu einem bloßen Bestellvorgang innerhalb der betrieblichen Abläufe des Unternehmens werden zu lassen und sie so auch in den Fällen anzuwenden, in denen dieses Unternehmen beschließt, sich ausschließlich eigener Mittel zu bedienen.

73 Vom Grundsatz der materiellen Identität als Grundlage der In-House-Ausnahme her gesehen bin ich der Auffassung, dass, wenn diese Ausnahme auf die zwischen LG und VLRD abgeschlossenen Geschäfte, so wie sie im Vorlagebeschluss dargestellt werden, anzuwenden war, dann deshalb, weil beide Gesellschaften die oben genannten Kriterien der Rechtsprechung erfüllt haben (die sich jetzt in Art. 12 Abs. 1 der Richtlinie 2014/24 kristallisiert haben), was letztlich vom vorlegenden Gericht zu ermitteln ist.

74 Die Kommission vertritt die Auffassung, die Tatsache, dass VLRD ein In-House-Lieferant von LG sei, verwandle diese nicht schon an sich in einen öffentlichen Auftraggeber, wenngleich sie für diese These nicht allzu viele Gründe anbietet (

75 Diese Aussage ist allerdings durch die Unterscheidung zwischen „haupt-“ und „nebensächlichen“ Tätigkeiten der instrumentalen Einrichtungen, deren Existenz die In-House-Ausnahme rechtfertigt, gleich wieder zu nuancieren. Was Letztere betrifft (

76 Meiner Meinung nach ist dies aber nicht der Fall, wenn es um die „hauptsächlichen“ Aufgaben des untergeordneten Unternehmens geht, die ihm vom öffentlichen Auftraggeber im Wege der In-House-Vergabe anvertraut oder zugewiesen worden sind. Wenn ein solches Unternehmen (hier VLRD) zur Durchführung dieser Aufgaben seinerseits Gegenstände, Dienstleistungen oder Lieferungen in einem Maß, das die Untergrenze des harmonisierten Vergaberechts übersteigt, von Dritten beziehen muss, sind die Richtlinien über die öffentliche Auftragsvergabe anwendbar.

77 Jede andere Auslegung würde – abgesehen von einer Inkonsequenz – möglicherweise eine Gesetzesumgehung bedeuten. Eine Inkonsequenz deshalb, weil sie mit der oben dargestellten materiellen Identität zwischen beiden Unternehmen, was die Befreiung von Ausschreibungsverfahren in ihren gegenseitigen Beziehungen betrifft, im Widerspruch stünde. Und eine Gesetzesumgehung deshalb, weil sie es ermöglichen würde, der Anwendung der unionsrechtlichen Vorschriften über die Vergabe öffentlicher Aufträge zu entgehen.

78 Das Verhältnis zwischen LG und VLRD gestattet schon an sich eine Ausnahme von der Anwendung der unionsrechtlichen Vorschriften hinsichtlich ihrer internen oder In-House-Geschäfte, die nicht als vertraglich angesehen werden. Würde VLRD darüber hinaus von der Anwendung dieser Vorschriften auf ihre formell externen Geschäfte mit Dritten befreit, die indessen in Wirklichkeit Teil des Umsatzes des Tandems LG/VLRD sind, könnte die In-House-Ausnahme ungeahnte Dimensionen annehmen.

79 Mit anderen Worten, der öffentliche Auftraggeber kann innerhalb der aufgezeigten Grenzen instrumentale Einrichtungen nutzen, um diesen bestimmte Aufgaben zuzuweisen, die zwar grundsätzlich Gegenstand der öffentlichen Auftragsvergabe sein müssten, dieser aber nicht unterliegen. Diese Ausnahme ist für sich genommen rechtlich aufgrund der Rechtsprechung des Gerichtshofs (und nunmehr aufgrund von Art. 12 Abs. 1 der Richtlinie 2014/24) nicht zu beanstanden. Fehlt es allerdings den Instrumenten ihrerseits an ausreichenden Ressourcen, um die ihnen zugewiesenen Aufgaben des öffentlichen Auftraggebers selbst zu erfüllen, und sind sie deshalb gezwungen, auf Dritte zurückzugreifen, um sich diese Ressourcen zu beschaffen, so verlieren die Gründe der In-House-Ausnahme ihre Grundlage, und was ans Licht kommt, ist in Wirklichkeit ein verdeckter öffentlicher Auftrag über ein (Sub‑)Unternehmen, bei dem der öffentliche Auftraggeber über einen Vermittler (die instrumentale Einrichtung) Waren und Dienstleistungen von Dritten erwirbt, ohne die Richtlinien anzuwenden, die auf die Vergabe dieses Auftrags eigentlich Anwendung finden müssten.

80 So wäre es auch hier. Geschäfte von LG, die, würde VLRD nicht existieren, zwangsläufig nach den Vorschriften über die öffentliche Auftragsvergabe hätten vergeben werden müssen (wenn die staatliche Gesellschaft sie direkt vergeben hätte), würden dieser Regelung mit dem Argument entzogen, dass sie von einer anderen Gesellschaft vorgenommen werden, obwohl diese materiell so eng mit der ersten verbunden ist, dass sich beide für ihre gegenseitigen Geschäfte auf die In-House-Ausnahme berufen können (

81 Wenn die Verbindung zwischen LG und VLRD in einer Weise gestaltet ist, dass die In-House-Ausnahme auf die zwischen ihnen abgeschlossenen Geschäfte Anwendung findet, können meines Erachtens für externe Geschäfte, die unumgänglich sind, um Aufgaben zu erfüllen, die VLRD von LG zugewiesen wurden, die Vergaberichtlinien nicht umgangen werden (vorausgesetzt, die entsprechende finanzielle Grenze ist überschritten). Sonst würde eine einfache Restrukturierung der Tätigkeiten von LG durch die Gründung von VLRD ausreichen, um LG die Umgehung der Rechtsfolgen zu ermöglichen, die sich aus ihrer Eigenschaft als öffentlicher Auftraggeber ergeben.

82 Daher bin ich der Auffassung, dass nicht zwangsläufig festgestellt werden muss, ob VLRD eine öffentliche Einrichtung ist, weil sie selbst im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nicht gewerblicher Art erfüllt. Denn man kommt zum Ergebnis, dass sie dies jedenfalls insoweit tut, als sie funktionell mit einer Gesellschaft (LG) eine Einheit bildet, die Aufgaben dieser Art erfüllt und für die sie im Rahmen der In-House-Regelung tätig wird.

83 Was die konkrete Richtlinie betrifft, der die von VLRD abgeschlossenen Aufträge entsprechen müssten, ist darauf hinzuweisen, dass „von der Richtlinie 2004/17 sowohl die Aufträge erfasst werden, die im Bereich einer der in den Art. 3 bis 7 dieser Richtlinie ausdrücklich genannten Tätigkeiten vergeben werden, als auch die Aufträge, die, obwohl sie anderer Art sind und damit als solche eigentlich in den Anwendungsbereich der Richtlinie 2004/18 fallen könnten, der Ausübung der in der Richtlinie 2004/17 bezeichneten Tätigkeiten dienen“ (

84 Insgesamt schlage ich vor, auf die erste vom Vilniaus apygardos teismas (Regionalgericht Vilnius) vorgelegte Frage zu antworten, dass Art. 2 Abs. 1 Buchst. a der Richtlinie 2004/17 und Art. 1 Abs. 9 Unterabs. 2 der Richtlinie 2004/18 dahin auszulegen sind, dass eine Gesellschaft, deren materielle und funktionelle Verbindung mit einem öffentlichen Auftraggeber die In-House-Ausnahme für ihre mit diesem abgeschlossenen Geschäfte rechtfertigt, diesen Richtlinien unterfällt, wenn sie an Dritte Bau-, Liefer- oder Dienstleistungsaufträge vergibt, um einen Auftrag zu erfüllen, den ihr der öffentliche Auftraggeber anvertraut hat. E. Zweite Vorlagefrage

85 Für den Fall, dass der Gerichtshof wie von mir vorgeschlagen die erste Frage bejahen sollte, möchte das Vilniaus apygardos teismas (Regionalgericht Vilnius) wissen, ob eine Gesellschaft wie VLRD den Status eines öffentlichen Auftraggebers verliert, wenn der Wert der Dienstleistungen, die sie aufgrund von In-House-Geschäften an LG erbringt, unter 90 % fällt oder nicht den Hauptteil des gesamten finanziellen Umsatzes aus ihrer Tätigkeit ausmacht.

86 Diese Frage ist rein hypothetisch (und dementsprechend unzulässig), da im Ausgangsverfahren keine zukünftige Rechtslage, sondern die Rechtslage zu prüfen ist, die bei der Veröffentlichung der Ausschreibung der Belieferung mit Eisenmetallstäben (2013) durch VLRD bestand. Tatsächlich geht es im Ausgangsrechtsstreit allein um die Annullierung dieses konkreten, durch LitSpecMet angefochtenen Vergabeverfahrens.

87 Der Zeitpunkt, auf den zur Lösung der Streitfrage abzustellen ist, ist, wie man der Rechtsprechung des Gerichtshofs entnehmen kann, der ursprüngliche Zeitpunkt der Ausschreibung. Nach dieser Rechtsprechung zwingt der Grundsatz der Rechtssicherheit dazu, dass gemeinschaftsrechtliche Normen klar und hinsichtlich ihrer Anwendbarkeit für die Betroffenen berechenbar sind (

88 Wie bereits dargelegt, ist für die Entscheidung, ob auf VLRD die Richtlinien über die öffentliche Auftragsvergabe anzuwenden waren, von Bedeutung, dass die in Rede stehende öffentliche Ausschreibung im Jahr 2013 von Dritten zu liefernde Waren zum Gegenstand hatte, mit denen sie sich Material für die ihr von LG im Rahmen ihrer In-House-Beziehungen zugewiesene Aufgabe beschaffte.

89 Sollte sich nach Jahren diese Situation ändern und sollte VLRD – sei es durch die vom vorlegenden Gericht genannte Möglichkeit (dass der „wesentliche“ Teil der Tätigkeit von VLRD nicht mehr an LG erbracht würde) (

90 Auf diesen in der Zukunft liegenden hypothetischen Fall wäre bereits die Richtlinie 2014/24 anzuwenden, nach deren Kriterien und Anforderungen festzustellen wäre, ob VLRD auch dann als öffentlicher Auftraggeber anzusehen wäre. VI. Ergebnis

91 Nach alledem schlage ich dem Gerichtshof vor, dem Vilniaus apygardos teismas (Regionalgericht Vilnius, Litauen) wie folgt zu antworten: Art. 2 Abs. 1 Buchst. a der Richtlinie 2004/17/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31. März 2004 zur Koordinierung der Zuschlagserteilung durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie der Postdienste und Art. 1 Abs. 9 Unterabs. 2 der Richtlinie 2004/18/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31. März 2004 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge sind dahin auszulegen, dass a) eine Gesellschaft, deren materielle und funktionelle Verbindung mit einem öffentlichen Auftraggeber die Anwendung der In-House-Ausnahme für ihre mit diesem abgeschlossenen Geschäfte rechtfertigt, diesen Richtlinien unterfällt, wenn sie an Dritte Bau-, Liefer- oder Dienstleistungsaufträge vergibt, um einen Auftrag zu erfüllen, den ihr der öffentliche Auftraggeber anvertraut hat, und dass b) diese Gesellschaft jedenfalls dann als öffentliche Einrichtung einzuordnen ist, wenn sie Rechtspersönlichkeit besitzt, unter der Aufsicht eines öffentlichen Auftraggebers steht und der wesentliche Teil ihrer Tätigkeit, die sie frei vom Druck möglicher Konkurrenten und unter Bedingungen ausführt, die denen des Marktes nicht entsprechen, darauf gerichtet ist, diesem anderen öffentlichen Auftraggeber Schienenfahrzeuge zu liefern, damit er die ihm übertragenen Dienstleistungen der Fahrgast- und Güterbeförderung erbringen kann.