Europäischer Gerichtshof Schlussanträge des Generalanwalts vom 03.05.2017 – C-701/15

SCHLUSSANTRÄGE DES GENERALANWALTS MANUEL CAMPOS SÁNCHEZ-BORDONA vom 3. Mai 2017 ( Rechtssache C‑701/15 Malpensa Logistica Europa SpA gegen SEA – Società Esercizi Aeroportuali SpA, Beigeladene: Beta-Trans SpA (Vorabentscheidungsersuchen des Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia [Regionales Verwaltungsgericht der Lombardei, Italien]) „Öffentliche Aufträge – Verkehr – Nutzung eines geografisch abgegrenzten Gebiets zum Zweck seiner Bereitstellung für Beförderungsunternehmen im Luftverkehr auf Flughäfen oder in anderen Verkehrsendeinrichtungen – Richtlinien 2004/17/EG und 96/67/EG – Nationale Regelung, die für die Zuweisung von Flughafenflächen kein Ausschreibungsverfahren vorsieht“

1 Der Streit, der Gegenstand dieses Vorabentscheidungsersuchens ist, ist entstanden im Rahmen der Beziehungen zwischen dem Leitungsorgan des Mailänder Flughafens Malpensa (

2 Das Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia (Regionales Verwaltungsgericht der Lombardei, Italien), das über die Anfechtung entscheiden muss, hat es mit einer nationalen Regelung über die Vergabe öffentlicher Aufträge zu tun, die nach seiner Auffassung von derjenigen über die Bodenabfertigungsdienste abweicht. Da mit diesen Regelungen die Richtlinie 2004/17/EG ( I. Rechtlicher Rahmen A. Unionsrecht 1. Richtlinie 2004/17

3 Art. 1 („Definitionen“) bestimmt: „(1) Für die Zwecke dieser Richtlinie gelten die Definitionen dieses Artikels. (2) a) ‚Liefer-, Bau- und Dienstleistungsaufträge‘ sind zwischen einem oder mehreren der in Artikel 2 Absatz 2 aufgeführten Auftraggeber und einem oder mehreren Unternehmern, Lieferanten oder Dienstleistern geschlossene entgeltliche schriftliche Verträge. … d) ‚Dienstleistungsaufträge‘ sind Aufträge über die Erbringung von Dienstleistungen im Sinne von Anhang XVII, die keine Bau- oder Lieferaufträge sind. … (3) … b) ‚Dienstleistungskonzession‘ ist ein Vertrag, der von einem Dienstleistungsauftrag nur insoweit abweicht, als die Gegenleistung für die Erbringung der Dienstleistungen ausschließlich in dem Recht zur Nutzung der Dienstleistung oder in diesem Recht zuzüglich der Zahlung eines Preises besteht.“

4 Art. 2 („Auftraggeber“) Abs. 2 sieht vor: „Diese Richtlinie gilt für Auftraggeber, die a) öffentliche Auftraggeber oder öffentliche Unternehmen sind und eine Tätigkeit im Sinne der Artikel 3 bis 7 ausüben … …“

5 Art. 7 („Aufsuchen und Förderung von Erdöl, Gas, Kohle und anderen festen Brennstoffen sowie Häfen und Flughäfen“) bestimmt: „Unter diese Richtlinie fallen Tätigkeiten zur Nutzung eines geografisch abgegrenzten Gebietes zum Zwecke … b) der Bereitstellung von Flughäfen, … und anderen Verkehrsendeinrichtungen für Beförderungsunternehmen im Luftverkehr …“

6 Art. 18 („Bau- oder Dienstleistungskonzessionen“) lautet: „Diese Richtlinie gilt nicht für die Bau- oder Dienstleistungskonzessionen, die von Auftraggebern, die eine oder mehrere Tätigkeiten gemäß den Artikeln 3 bis 7 ausüben, zum Zwecke der Durchführung dieser Tätigkeiten vergeben werden.“ 2. Richtlinie 96/67

7 In den Erwägungsgründen heißt es: „(5) Mit der Öffnung des Zugangs zum Markt der Bodenabfertigungsdienste soll zur Senkung der Betriebskosten der Luftverkehrsgesellschaften und zur Hebung der den Nutzern gebotenen Qualität beigetragen werden. (6) Entsprechend dem Subsidiaritätsprinzip ist es unerlässlich, dass der Zugang zum Markt der Bodenabfertigungsdienste zwar in einem gemeinschaftlichen Rahmen verwirklicht wird, den Mitgliedstaaten aber zugleich die Möglichkeit erhalten bleibt, den Besonderheiten der Branche Rechnung zu tragen. (7) In ihrer Mitteilung vom Juni 1994 ‚Die zivile Luftfahrt in Europa auf dem Weg in die Zukunft‘ hat die Kommission noch für 1994 eine Initiative zur Verwirklichung des Zugangs zum Markt der Bodenabfertigungsdienste auf den Flughäfen der Gemeinschaft angekündigt. In seiner Entschließung vom 24. Oktober 1994 über die Lage der europäischen Zivilluftfahrt hat der Rat die Notwendigkeit bekräftigt, bei dieser Öffnung den situationsbedingten Erfordernissen auf den Flughäfen Rechnung zu tragen. … (11) Bei bestimmten Diensten können dem Marktzugang und der Selbstabfertigung jedoch aus Gründen der allgemeinen und betrieblichen Sicherheit sowie der verfügbaren Kapazitäten und Flächen Grenzen gesetzt sein. Die Zahl der Dienstleister, die zur Erbringung solcher Dienste befugt sind, muss daher begrenzt werden können. Ebenso muss die Selbstabfertigung beschränkt werden können; die dabei angewandten Kriterien müssen sachgerecht, objektiv, transparent und nichtdiskriminierend sein. … (14) In einigen Fällen können die genannten Sachzwänge so groß sein, dass bestimmte Beschränkungen des Marktzugangs beziehungsweise der Selbstabfertigung gerechtfertigt sein können, sofern diese Beschränkungen sachgerecht, objektiv, transparent und nichtdiskriminierend sind. … (16) Wird die Zahl der Dienstleister begrenzt, so ist es zur Wahrung eines wirksamen und lauteren Wettbewerbs erforderlich, dass diese Dienstleister nach einem transparenten und unparteiischen Verfahren ausgewählt werden. Es ist angebracht, die Nutzer bei dieser Auswahl zu konsultieren, da sie schließlich am unmittelbarsten von Qualität und Preis der Dienste betroffen sind, die sie später in Anspruch nehmen sollen. … (25) Den zur Erbringung von Bodenabfertigungsdiensten befugten Dienstleistern und den zur Selbstabfertigung befugten Luftverkehrsunternehmen ist im Interesse eines wirksamen und lauteren Wettbewerbs in dem für die Ausübung ihrer Rechte notwendigen Maße Zugang zu den Flughafeneinrichtungen zu gewähren. Für diesen Zugang darf jedoch ein Entgelt erhoben werden.“

8 In Art. 2 („Begriffsbestimmungen“) heißt es: „Im Sinne dieser Richtlinie bezeichnet der Ausdruck … c) ‚Leitungsorgan‘ die Stelle, die nach den nationalen Rechtsvorschriften – gegebenenfalls neben anderen Tätigkeiten – die Aufgabe hat, die Flughafeneinrichtungen zu verwalten und zu betreiben und der die Koordinierung und Überwachung der Tätigkeiten der verschiedenen Akteure auf dem betreffenden Flughafen oder in dem betreffenden Flughafensystem obliegt; … e) ‚Bodenabfertigungsdienste‘ die einem Nutzer auf einem Flughafen erbrachten Dienste, wie sie im Anhang beschrieben sind; … g) ‚Dienstleister‘ jede natürliche oder juristische Person, die einen oder mehrere Bodenabfertigungsdienste für Dritte erbringt.“

9 Art. 6 („Drittabfertigung“) Abs. 1 und 2 schreibt vor: „(1) Die Mitgliedstaaten treffen … die erforderlichen Maßnahmen, um den Bodenabfertigungsdienstleistern den freien Zugang zum Markt der Drittabfertigungsdienste zu gewährleisten. … (2) Die Mitgliedstaaten können die Zahl der Dienstleister begrenzen …“

10 Art. 9 („Ausnahmen“) Abs. 1 lautet: „Wenn auf einem Flughafen besondere Platz- oder Kapazitätsgründe, insbesondere in Zusammenhang mit der Verkehrsdichte und dem Grad der Nutzung der Flächen, eine Marktöffnung und/oder die Selbstabfertigung nicht in dem in dieser Richtlinie vorgesehenen Ausmaß zulassen, so kann der betreffende Mitgliedstaat beschließen, a) die Zahl der Dienstleister … zu begrenzen …“

11 Nach Art. 11 („Auswahl der Dienstleister“) Abs. 1 Buchst. b gilt: „Die Mitgliedstaaten treffen die erforderlichen Maßnahmen zur Durchführung eines Auswahlverfahrens unter den Dienstleistern, die zur Erbringung von Bodenabfertigungsdiensten auf einem Flughafen befugt sind, falls die Zahl der Dienstleister gemäß Artikel 6 Absatz 2 oder Artikel 9 begrenzt wird. Dieses Verfahren ist nach folgenden Grundsätzen durchzuführen: … b) Im Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften ist eine Ausschreibung zu veröffentlichen, die es jedem Interessenten gestattet, sich zu bewerben. …“

12 Art. 16 („Zugang zu den Flughafeneinrichtungen“) sieht vor: „… (2) Die für Bodenabfertigungsdienste verfügbaren Flächen des Flughafens sind unter den verschiedenen Dienstleistern … – einschließlich der Neubewerber – nach sachgerechten, objektiven, transparenten und nichtdiskriminierenden Regeln und Kriterien aufzuteilen, soweit dies für die Wahrung ihrer Rechte und zur Gewährleistung eines wirksamen und lauteren Wettbewerbs erforderlich ist. (3) Ist der Zugang zu den Flughafeneinrichtungen mit der Entrichtung eines Entgelts verbunden, so ist dessen Höhe nach sachgerechten, objektiven, transparenten und nichtdiskriminierenden Kriterien festzulegen.“ B. Italienisches Recht 1. Gesetzesdekret Nr. 163/2006 (

13 Art. 213 („Häfen und Flughäfen“) bestimmt: „Die Bestimmungen dieses Teils finden Anwendung auf Tätigkeiten zur Nutzung eines geografisch abgegrenzten Gebiets zum Zwecke der Bereitstellung von Flughäfen, Häfen und anderen Verkehrsendeinrichtungen für Beförderungsunternehmen im Luft-, See- oder Binnenschiffsverkehr.“ 2. Gesetzesdekret Nr. 18/1999 (

14 Nach Art. 4 Abs. 1 gelten allgemein für den freien Zugang zum Markt der Bodenabfertigungsdienste für Dienstleister nur die Voraussetzungen gemäß Art. 13.

15 Nach Art. 4 Abs. 2 sind Beschränkungen des freien Zugangs „aus berechtigten Gründen der Sicherheit, der Kapazität oder des auf dem Flughafen verfügbaren Platzes“ zulässig.

16 Art. 12 Abs. 1 regelt Ausnahmen vom freien Zugang im Sinne „besondere[r] Platz- oder Kapazitätsgründe, insbesondere in Zusammenhang mit der Verkehrsdichte und dem Grad der Nutzung der Flächen nach vorheriger Mitteilung des Leitungsorgans“.

17 Art. 11 regelt die Verpflichtung zur vorherigen öffentlichen Ausschreibung „zur Ermittlung der Erbringer der Kategorien von Bodenabfertigungsdiensten, zu denen der Zugang Beschränkungen oder den Ausnahmevorschriften nach Art. 12 Abs. 1 unterliegt“. II. Verfahren vor dem Gerichtshof

18 Das Vorabentscheidungsersuchen ist am 31. Dezember 2015 bei der Kanzlei des Gerichtshofs eingegangen.

19 Malpensa Logistica, Beta-Trans, SEA und die Europäische Kommission haben schriftliche Erklärungen eingereicht.

20 Am 25. Mai 2016 hat eine öffentliche Sitzung stattgefunden, zu der Malpensa Logistica und Beta-Trans nicht erschienen sind. SEA und die Europäische Kommission haben hingegen teilgenommen. III. Sachverhalt des Ausgangsverfahrens und Vorlagefrage

21 SEA als Leitungsorgan des Mailänder Flughafens Malpensa wies Beta-Trans einen Hangar mit einer Fläche von etwa 1000 m2 auf diesem Flughafen zur Erbringung von Bodenabfertigungsdiensten zu.

22 Aus den schriftlichen Erklärungen und den Angaben in der Sitzung ergibt sich, dass vor der Zuweisung des Hangars an Beta-Trans ein Ausschreibungsverfahren zur Zuweisung bestimmter Flughafenareale an die Bodenabfertigungsdienstleister durchgeführt wurde. An dieser Ausschreibung hatten sowohl Beta-Trans als auch Malpensa Logistica teilgenommen, die beide über eine Genehmigung für das physische Handling auf diesem Flughafen verfügten, und Erstere hatte den Zuschlag erhalten.

23 Da Beta-Trans die ihr zugewiesene Fläche nicht belegen konnte, wie diese wegen noch ausstehender Modernisierungsarbeiten nicht ausreichend hergerichtet war, gestattete ihr SEA die vorübergehende Nutzung eines Hangars mit einer Fläche von 1000 m2, damit sie ihre Bodenabfertigungstätigkeit sofort aufnehmen konnte. Die Zuweisung erfolgte also nur vorübergehend bis zur Nutzbarkeit der „endgültigen Fläche“ (die für Juli 2017 vorgesehen ist).

24 Am 18. April 2015 beantragte Malpensa Logistica die Nichtigerklärung der Handlung, mit der Beta-Trans der Hangar zugewiesen worden war. Sie machte geltend, dass auch sie genauso wie Beta-Trans mehr Fläche benötige, so dass beide im Rahmen eines öffentlichen Ausschreibungsverfahrens hätten gleich behandelt werden müssen.

25 Das zur Entscheidung des Rechtsstreits angerufene Gericht führt aus, dass grundsätzlich das Gesetzesdekret Nr. 163/2006 anwendbar sei, denn nach der Rechtsprechung des Consiglio di Stato (Staatsrat, Italien) (

26 Das vorlegende Gericht stellt jedoch fest, dass eine andere nationale Regelung (das Gesetzesdekret Nr. 18/1999 zur Regelung der Bodenabfertigungsdienste auf Flughäfen) zu einer anderen Lösung führe, da sie nicht die Durchführung eines Ausschreibungsverfahrens vorschreibe.

27 Da durch die beiden italienischen Regelungen die Richtlinien 2004/17 bzw. 96/67 umgesetzt worden seien, hält es das Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia (Regionales Verwaltungsgericht für die Lombardei) für unumgänglich, dem Gerichtshof folgende Frage zur Vorabentscheidung vorzulegen: Steht Art. 7 der Richtlinie 2004/17 dadurch, dass er Tätigkeiten der Nutzung eines geografisch abgegrenzten Gebiets zum Zwecke der Bereitstellung von Flughäfen für Beförderungsunternehmen im Luftverkehr, wie sie in der in den Abschnitten 6.4 und 6.5 [der Vorlageentscheidung] angeführten nationalen Rechtsprechung festgelegt wurden, der europarechtlichen Regelung der öffentlichen Aufträge unterwirft, einer nationalen Regelung entgegen, wie sie sich aus den Art. 4 und 11 des Gesetzesdekrets Nr. 18/1999 ergibt, die nicht für jeden Fall einer auch nur vorübergehende Zuweisung von hierfür bestimmten Flächen eine vorherige öffentliche Ausschreibung vorsieht? IV. Zusammenfassung des Vorbringens der Parteien

28 Malpensa Logistica meint, die Richtlinie 96/67 sei von der Notwendigkeit geleitet, den Markt für Bodenabfertigungsdienste zu öffnen, und entziehe sie dem monopolistischen Einfluss der Leitungsorgane von Flughäfen, wenn die Zuweisung von Flughafenflächen durch diese Leitungsorgane in den Bereich der „besonderen Sektoren“ falle, die der Regelung des öffentlichen Auftragswesens unterlägen.

29 Die später erlassene Richtlinie 2004/17 regele die Verfahren zur Vergabe von Aufträgen in den besonderen Sektoren und bestimme, dass ihre Grundsätze auf Aufträge zur Bereitstellung von Flughäfen (Art. 7) zu Zwecken, die unmittelbar mit einer Flughafenaktivität zusammenhingen (Art. 20), anwendbar seien. Genauer seien die öffentlichen Auftraggeber gemäß Art. 10 verpflichtet, alle Wirtschaftsteilnehmer gleich und nicht diskriminierend zu behandeln, und Art. 31 schreibe vor, dass Aufträge über Dienstleistungen gemäß Anhang XVII Teil A nach den Art. 34 bis 59 zu vergeben seien.

30 In Italien sei das Vergabewesen Sache der Gesellschaften, die Inhaber von Flughafenkonzessionen seien, und diese Aufträge seien unmittelbar mit der Tätigkeit des Leitungsorgans verknüpft. SEA sei daher verpflichtet, die Flächen, die für die Erbringung der mit dem Flughafenbetrieb unmittelbar verbundenen Dienstleistungen unentbehrlich seien, nach den Verfahren gemäß der Richtlinie 2004/17 zuzuweisen.

31 Diese Regelung sei auf einer anderen Ebene als die Richtlinie 96/67 angesiedelt, deren Zweck nicht in der Beseitigung des Monopols der Leitungsorgane bestehe, sondern in der Herstellung von Gleichbehandlung aller Wirtschaftsteilnehmer, die die Bewirtschaftung eines Flughafenareals anstrebten. Nach den Gemeinschaftsgrundsätzen werde diese Gleichheit durch Auswahlverfahren gewährleistet, die allen Wettbewerbern offenstünden.

32 Es bestehe kein Widerspruch zwischen den Richtlinien 96/67 und 2004/17, deren Anwendungsbereiche verschieden seien. Nach dem Inkrafttreten der Richtlinie 2004/17 und den Vorschriften zu ihrer Umsetzung müssten die Erbringer unmittelbar mit der Flughafenaktivität verbundener Dienstleistungen über offene und transparente Auswahlverfahren Zugang zur Bewirtschaftung der ihnen zugewiesenen Flächen haben.

33 Schließlich hält Malpensa Logistica es für unerheblich, dass die in Rede stehende Zuweisung nur vorübergehend erfolgt sei, denn sie selbst habe ebenfalls Interesse an der vorübergehenden Zuweisung der streitigen Fläche, die im Rahmen eines Ausschreibungsverfahrens hätte erfolgen müssen.

34 Beta-Trans hebt zunächst hervor, dass der Hangar ihr zur Verfügung gestellt worden sei, da sie zuvor in einem Ausschreibungsverfahren für eine andere, ähnliche Einrichtung, die sich noch im Bau befinde, den Zuschlag erhalten habe. Die streitige Zuweisung sei für einen beschränkten Zeitraum erfolgt, bis sie über diese Einrichtung verfügen könne.

35 Beta-Trans beschreibt den geschäftlichen Kontext der Beziehungen zwischen ihr selbst, Malpensa Logistica und einem alten Kunden Letztgenannter (Nippon Cargo Airlines), um festzustellen, dass es ihr, obwohl Malpensa Logistica über eine weitaus größere Flughafenfläche verfüge, gelungen sei, eine Geschäftsverbindung mit Nippon Cargo Airlines einzugehen, was ohne die streitige Zuweisung nicht möglich gewesen wäre. Die Handlungsweise von SEA gewährleiste den Marktzugang für neue Wirtschaftsteilnehmer sowie einen wirksamen und echten Wettbewerb, denn sie ermögliche es Dritten, zwischen verschiedenen Flughafendienstleistern frei zu wählen. Sie hebt in diesem Zusammenhang die Bedeutung des Art. 16 der Richtlinie 96/67 hervor, der die Öffnung des Marktes für neue Wirtschaftsteilnehmer wie sie selbst begünstige.

36 Schließlich untersucht Beta-Trans die Richtlinie 96/67 und das Gesetzesdekret Nr. 18/1999, mit der sie in italienisches Recht umgesetzt wird, und hebt hervor, dass von der allgemeinen Regel des freien Zugangs Ausnahmen bestünden (u. a. das Fehlen von Raum), die es rechtfertigen könnten, die Zahl der Dienstleistungserbringer zu beschränken und diese aufgrund wettbewerbsorientierter Auswahlverfahren zu bestimmen.

37 SEA führt aus, die Richtlinie 2004/17 sei nach dem Grundsatz der Spezialität in dieser Rechtssache nicht anwendbar, die unter die Richtlinie 96/67 falle. Als die letztgenannte Richtlinie erlassen worden sei, seien Sektoren wie der Luftverkehr bereits durch die Richtlinie 531/90/EWG (

38 Unter einem anderen Blickwinkel führt SEA aus, die Richtlinie 2004/17 setze notwendig die Entgeltlichkeit des zwischen dem öffentlichen Auftraggeber und dem Auftragnehmer geschlossenen Vertrags voraus (

39 Sodann befasst sich SEA mit der in der Richtlinie 96/67 anerkannten Möglichkeit, den Zugang von Bodenabfertigungsdienstleistern zu begrenzen, und führt aus, dass in einem solchen Fall ein öffentliches Auswahlverfahren durchgeführt werden müsse. Diese Option impliziere nicht zwingend, dass für die Zuweisung von Flächen, die für diese Tätigkeit bestimmt seien, ein Auswahlverfahren durchzuführen sei.

40 Die Kommission hält wie SEA die Richtlinie 2004/17 für nicht anwendbar, da die nach ihrem Art. 1 Abs. 2 Buchst. c und d erforderliche Entgeltlichkeit nicht gegeben sei, denn es sei nicht vorgesehen, dass der öffentliche Auftraggeber an den Auftragnehmer für eine von diesem erbrachte Dienstleistung eine Vergütung entrichte. Das Verhältnis zwischen beiden sei in den Rahmen der Dienstleistungskonzessionen einzuordnen, die durch Art. 18 der Richtlinie 2004/17 von deren Anwendungsbereich ausgenommen seien.

41 Selbst wenn man davon ausgehe, dass sich die Zuweisung des Flughafenareals nach der Richtlinie 2004/17 richte, würde sie in die in Anhang XVII Teil B Nr. 20 vorgesehene Kategorie fallen, so dass das Leitungsorgan nicht verpflichtet sei, ein Ausschreibungsverfahren durchzuführen.

42 Im Ergebnis sei die Richtlinie 96/67 der Bezugspunkt, und aus ihr ergebe sich lediglich, dass das Leitungsorgan die verfügbaren Flächen unter den verschiedenen Wirtschaftsteilnehmern nach sachgerechten, objektiven, transparenten und nicht diskriminierenden Regeln und Kriterien aufteilen müsse, soweit dies für die Wahrung ihrer Rechte und zur Gewährleistung eines wirksamen und lauteren Wettbewerbs erforderlich sei. Das innerstaatliche Gericht müsse prüfen, ob diese Kriterien im konkreten Fall auch dann beachtet seien, wenn kein Ausschreibungsverfahren durchgeführt worden sei. V. Würdigung

43 Einleitend möchte ich hervorheben, dass die Antwort, die der Gerichtshof dem vorlegenden Gericht gibt, nicht in die Diskussion über die Auslegung der innerstaatlichen Rechtsvorschriften eingreifen kann, die diesem zufolge „abstrakt betrachtet“ (

44 Es ist vielmehr Sache des vorlegenden Gerichts (und gegebenenfalls des Gerichts, das sein Urteil überprüfen muss), zu klären, ob das Gesetzesdekret Nr. 163/2006 (über öffentliche Aufträge) als allgemeine Regelung vorrangig gegenüber den Bestimmungen des Gesetzesdekrets Nr. 18/1999 (zur Regelung der Bodenabfertigungsdienste auf Flughäfen) anzuwenden ist, um feststellen zu können, ob der Zuweisung von Flughafenarealen nach italienischem Recht und nach diesen gesetzlichen Regelungen ein Ausschreibungsverfahren vorausgehen muss.

45 Dass beide nationale Regelungen „vom Gemeinschaftsrecht abgeleitet“ sind, wie das vorlegende Gericht ausführt (

46 Da für die Feststellung, ob Flughafenareale nach ihrem eigenen Recht erst nach einem öffentlichen Ausschreibungsverfahren zugewiesen werden dürfen, unbestreitbar die italienischen Gerichte zuständig sind, werde ich mich darauf beschränken, die Regeln zur Auslegung der beiden in Rede stehenden Richtlinien herauszuarbeiten. Ist diejenige, die ich aus der Sicht des Unionsrechts für anwendbar halte, identifiziert, muss geprüft werden, ob irgendein Anzeichen für die Unvereinbarkeit des italienischen Rechts mit ihr erkennbar ist. A. Zur Anwendung der Richtlinie 2004/17

47 Als Erstes ist auf die Einstufung der Beziehung zwischen der Flughafenbetreiberin und den Bodenabfertigungsdienstleistern einzugehen, um feststellen zu können, ob es sich um einen öffentlichen Dienstleistungsauftrag oder eine Dienstleistungskonzession mit einer staatlichen Komponente handelt. Auf letztgenannte Option wäre die Richtlinie 2004/17 gemäß ihrem Art. 18 nicht anwendbar.

48 Die Rechtsprechung des Gerichtshofs (

49 Wie der Gerichtshof ausgeführt hat, „geht aus dem Vergleich der Definitionen des öffentlichen Dienstleistungsauftrags und der Dienstleistungskonzession in Art. 1 Abs. 2 Buchst. a und d bzw. Art. 1 Abs. 4 der Richtlinie 2004/18 hervor, dass der Unterschied zwischen einem öffentlichen Dienstleistungsauftrag und einer Dienstleistungskonzession in der Gegenleistung für die Erbringung der Dienstleistungen liegt. Der Dienstleistungsauftrag umfasst eine Gegenleistung, die, wenn sie auch nicht die einzige Gegenleistung darstellt, vom öffentlichen Auftraggeber unmittelbar an den Dienstleistungserbringer gezahlt wird, während im Fall einer Dienstleistungskonzession die Gegenleistung für die Erbringung der Dienstleistungen in dem Recht zur Nutzung der Dienstleistung besteht, sei es ohne oder zuzüglich der Zahlung eines Preises.“ (

50 Zudem ergibt sich aus der Einordnung einer Rechtsbeziehung als Dienstleistungskonzession, dass „der Konzessionär das Betriebsrisiko der fraglichen Dienstleistungen übernimmt und dass die fehlende Übertragung des mit der Erbringung der Dienstleistungen verbundenen Risikos auf den Dienstleistungserbringer darauf hinweist, dass es sich bei dem betreffenden Vorgang um einen öffentlichen Dienstleistungsauftrag handelt und nicht um eine Dienstleistungskonzession“ (

51 Im Rahmen der Bodenabfertigungsdienste konkretisiert sich die Verbindung zwischen dem Flughafenbetreiber und dem Dienstleister, der den Fluggesellschaften diese Dienstleistungen erbringt, in der Überlassung der entsprechenden Flughafenareale und ‑einrichtungen durch Ersteren an Letzteren. Das Leitungsorgan erhält für diese Zurverfügungstellung öffentlicher Sachen von dem Wirtschaftsteilnehmer ein Entgelt (normalerweise in Form eines Pachtzinses). Dieser wiederum bedient sich der zugewiesenen Flächen in seinen Geschäftsbeziehungen mit Dritten, d. h. den Nutzern, die sich dazu verpflichten, ihn für die erbrachten Dienstleistungen zu bezahlen (

52 In der Sitzung hat sich bestätigt, dass genau dieses Grundschema auf dem Mailänder Flughafen Malpensa gilt. Die Bodenabfertigungsdienstleister entrichten an SEA als Leitungsorgan einen jährlichen Pachtzins, der sich nach der Quadratmeterfläche der von ihnen genutzten Einrichtungen richtet. Dieses Entgelt ist als Gegenleistung für die Nutzung der Flächen des Flughafens ausgestaltet und stützt sich auf Art. 16 Abs. 3 der Richtlinie 96/67 (

53 Eine einem Dienstleister zur Erbringung von Bodenabfertigungsdiensten an Dritte erteilte Konzession kann nicht als öffentlicher Dienstleistungsauftrag im Sinne von Art. 1 Abs. 2 Buchst. a und d der Richtlinie 2004/17 eingestuft werden, so dass die im Ausgangsverfahren in Rede stehende Rechtsbeziehung nicht in den Anwendungsbereich dieser Richtlinie fällt.

54 Ginge man mit der Kommission davon aus, dass auf die Zuweisung derartiger Einrichtungen, die die Erbringung von Bodenabfertigungsdiensten ermöglichen, die Vorschriften der Richtlinie 2004/17 anzuwenden sind, würde sie unter die Neben- und Hilfstätigkeiten des Verkehrs (Kategorie 20 des Anhangs XVII Teil B zur Richtlinie 2004/17) fallen. Nach Art. 32 der Richtlinie 2004/17 „unterliegen“ Aufträge über Dienstleistungen gemäß Anhang XVII Teil B „nur den Artikeln 34 und 43“ (technische Spezifikationen bzw. Bekanntmachungen über vergebene Aufträge), also nicht den sonstigen allgemeinen Regeln. B. Zur möglichen Konkurrenz zwischen den Richtlinien 2004/17 und 96/67

55 Nähme man an, dass die Vergabe von Flughafenflächen an Bodenabfertigungsdienstleister die Natur eines Dienstleistungsauftrags hat (quod non), wären sowohl die Richtlinie 2004/17 als auch die Richtlinie 96/67 auf denselben Tatbestand anwendbar. Die erste sieht vor, dass die Vergabe auf einen formalisierten Ausschreibungsprozess folgt, während dies bei der zweiten nicht erforderlich ist, was zu dem Konflikt führen würde.

56 Wie die Kommission in ihren schriftlichen Erklärungen dargelegt und in der Sitzung wiederholt hat, können die Leitungsorgane, zu denen SEA gehört, aufgrund ihrer besonderen Ausgestaltung als öffentliche Auftraggeber unter dem Dach der Richtlinie 2004/17 handeln wie auch als Verwalter der Flughafeninfrastrukturen, in welcher Eigenschaft sie im Rahmen der Richtlinie 96/67 befugt sind, die Tätigkeiten der verschiedenen auf dem Flughafen agierenden Wirtschaftsteilnehmer zu koordinieren und zu kontrollieren. Diese Doppelrolle verpflichtet sie, zu prüfen, welche Aufgaben sie im Einzelfall wahrnehmen.

57 Eine Vergabe wie die in dem Rechtsstreit streitige entspricht der zweiten Kategorie der in der Richtlinie 96/67 geregelten Tätigkeiten, und sie unterliegt, wie ich soeben aufgezeigt habe, nicht den in der Richtlinie 2004/17 geregelten Verfahren. Diese Lösung ergibt sich meiner Meinung nach schon aus der Prüfung ihrer jeweiligen Anwendungsbereiche, ohne dass auf dem Binom lex generalis/lex specialis basierende Auslegungskriterien herangezogen werden müssen.

58 Müssten diese Kriterien angewandt werden, ergäbe sich die Lösung des Konflikts zwischen beiden Regelungen aus der Rechtsprechung des Gerichtshofs. In diesen Fällen hat der Gerichtshof die Normenkollision durch Rückgriff auf den Spezialitätsgrundsatz beseitigt, der seinerseits mit dem der Rechtssicherheit zusammenhängt, der gebietet, „dass Rechtsvorschriften klar, bestimmt und in ihren Auswirkungen vorhersehbar sind, damit sich die Betroffenen bei unter das Unionsrecht fallenden Tatbeständen und Rechtsbeziehungen orientieren können“ (

59 Insbesondere ist hier das kürzlich ergangene Urteil Hörmann Reisen vom 27. Oktober 2016 (

60 Der Gerichtshof hat in diesem Urteil als Prämisse für seine Entscheidung festgestellt, dass „die … Richtlinie 2004/18 allgemein anwendbar ist, während die Verordnung Nr. 1370/2007 nur öffentliche Personenverkehrsdienste auf Schiene und Straße erfasst“. Aufgrund dieser Feststellung und unter Berücksichtigung dessen, dass sowohl die Verordnung Nr. 1370/2007 als auch die Richtlinie 2004/18 „Regeln für die Vergabe von Unteraufträgen enthalten, ist davon auszugehen, dass die erstgenannte Vorschrift eine Sonderregel im Verhältnis zu den in der letztgenannten Vorschrift enthaltenen Regeln darstellt und diesen als lex specialis vorgeht“.

61 Malpensa Logistica macht hingegen geltend, die Richtlinie 2004/17 sei anwendbar, da sie nach der Richtlinie 96/67 ergangen sei. Eine Prüfung der zeitlichen Abfolge führt aber eher zum gegenteiligen Schluss, denn der Wortlaut der Richtlinie 2004/17 stimmt in diesem Punkt mit dem ihrer Vorgängerin, der Richtlinie 90/531/EWG (

62 Die Sonderregelung für Flughäfen rechtfertigt sich bereits durch die Richtlinie 96/67, deren Ziele nach ihren Erwägungsgründen (

63 Auch aus dieser Sicht ist daher die Anwendung der Richtlinie 2004/17 zugunsten der Richtlinie 96/67 ausgeschlossen. C. Die Auswirkungen dieser Feststellungen auf die Antwort auf die Vorlagefrage

64 Die Frage des vorlegenden Gerichts beschränkt sich darauf, ob Art. 7 der Richtlinie 2004/17 den nationalen Bestimmungen (Art. 4 und 11 des Gesetzesdekrets Nr. 18/1999) entgegensteht, die für die Zuweisung von Flughafenarealen keine öffentliche Ausschreibung vorsehen.

65 Aus meinen bisherigen Ausführungen ziehe ich den Schluss, dass diese Frage, so wie sie formuliert ist, verneint werden muss. Hierzu würde die Erklärung ausreichen, dass die Richtlinie 2004/17 auf diese Art von Vergabe nicht anwendbar ist, unbeschadet dessen, dass der nationale Gesetzgeber sie, wenn er es für erforderlich hält, aus eigener Entscheidungsbefugnis Regeln unterwerfen kann, die denen entsprechen, die für öffentliche Aufträge in besonderen Sektoren gelten. Da das Gesetzesdekret Nr. 18/1999 das geregelte Ausschreibungssystem für die Vergabe der Nutzung dieser Flächen nicht vorsieht, steht es nicht im Widerspruch zur Richtlinie 2004/17.

66 Diese Antwort könnte aber unzureichend sein und den Vorabentscheidungsdialog entwerten, da das vorlegende Gericht in seiner minuziösen Darstellung des anwendbaren Rechts auch die Richtlinie 96/67 und die zur ihrer Umsetzung in das italienische Recht ergangenen Rechtsvorschriften anspricht. Eine Antwort, die die Auswirkungen dieser Richtlinie im Ausgangsverfahren nicht berücksichtigt, wäre meiner Ansicht nach unvollständig.

67 Der Gerichtshof hat zudem wiederholt entschieden, dass „der Umstand, dass das vorlegende Gericht eine Vorlagefrage unter Bezugnahme nur auf bestimmte Vorschriften des Unionsrechts formuliert hat, den Gerichtshof nicht daran [hindert], diesem Gericht unabhängig davon, worauf es in seinen Fragen Bezug genommen hat, alle Auslegungshinweise zu geben, die ihm bei der Entscheidung der bei ihm anhängigen Rechtssache von Nutzen sein können“ (

68 Daher ist auf die in der Vorlageentscheidung aufgeworfenen Probleme auch aus der Sicht der Richtlinie 96/67 einzugehen. D. Die Zuweisung von Flughafenarealen nach der Richtlinie 96/67

69 Nach der Richtlinie 96/67 haben die Bodenabfertigungsdienstleister freien Zugang zum Markt der Drittabfertigungsdienste auf Flughäfen (Art. 6). Dessen ungeachtet lässt es diese Richtlinie nach ihren Erwägungsgründen (

70 In beiden Fällen (unbegrenzter oder selektiver Zugang) (

71 Aufgrund dieser Bestimmung ist das Leitungsorgan mithin verpflichtet, bei der Zuweisung der Flughafenareale oder ‑einrichtungen die angeführten „sachgerechten, objektiven, transparenten und nicht diskriminierenden Regeln und Kriterien“ zu beachten, aber sie schreibt ihm nicht vor, ein formalisiertes Ausschreibungsverfahren durchzuführen, das dem ähnlich ist, das für die unter die Richtlinie 2004/17 fallenden Aufträge gilt.

72 Dass die Richtlinie 96/67 von dem Leitungsorgan bei der Zuweisung der Flughafenareale an die Dienstleister nicht verlangt, ein Vergabeverfahren durchzuführen, bedeutet offenkundig nicht, dass es ein solches nicht durchführen kann. Die offene Ausschreibung unter den zugelassenen Dienstleistern ist sogar zweifellos einer der für die Aufteilung geeigneten Mechanismen (nicht notwendigerweise der einzige), wenn sie unter Beachtung der in Art. 16 Abs. 2 dieser Richtlinie genannten Grundsätze der Objektivität, Transparenz und Nichtdiskriminierung durchgeführt wird.

73 Tatsächlich wies SEA Beta-Trans nach den Angaben, die sich aus der Akte ergeben und die in der Sitzung gemacht worden sind, die fertiggestellte Flughafeneinrichtung aufgrund einer wettbewerbsorientierten Ausschreibung zu, an der auch Malpensa Logistica teilgenommen hatte (

74 Diese Umstände (die Vorläufigkeit und die vorausgegangene Durchführung eines wettbewerbsorientierten Verfahrens) können bei der Abwägung, ob SEA Art. 16 Abs. 2 der Richtlinie 96/67 beachtet hat, ein relevanter Faktor sein. Da diese Vorschrift dem Leitungsorgan innerhalb der zuvor aufgezeigten Grenzen ein weites Ermessen einräumt, hat dies das nationale Gericht zu beurteilen.

75 Darüber hinaus darf nicht außer Acht gelassen werden, dass es zu den Zielsetzungen der Richtlinie 96/67 gehört, die Präsenz neuer Bodenabfertigungsdienstleister zu fördern, und dass zu den Kriterien für die Zuweisung auf dem Flughafen verfügbarer Flächen das Kriterium der Wahrung eines „wirksamen und lauteren“ Wettbewerbs zwischen ihnen, „einschließlich der Neubewerber“, zählt. Ein effektiver Wettbewerb bedarf gerade der Beseitigung von Hindernissen für den Eintritt neuer Wirtschaftsteilnehmer. Aus dieser Sicht können die Grundsätze der Objektivität, Transparenz und Nichtdiskriminierung Entscheidungen über die Zuweisung von Flächen legitimieren, bei denen die Situation der bereits etablierten Dienstleister und ihre eventuelle Vormachtstellung bei der Erbringung dieser Dienstleistungen auf einem bestimmten Flughafen berücksichtigt werden (

76 Ich schlage daher vor, dem vorlegenden Gericht eine zweifache Antwort zu geben: – Einerseits ist festzustellen, dass eine nationale Regelung, die nicht in allen Fällen einer – auch zeitweiligen – Zuweisung von für Bodenabfertigungsdienste bestimmten Flächen eine vorherige öffentliche Ausschreibung vorsieht (Art. 4 und 11 des Gesetzesdekrets Nr. 18/1999), mit Art. 7 der Richtlinie 2004/17 vereinbar ist. – Andererseits ist das vorlegende Gericht darauf hinzuweisen, dass Art. 16 Abs. 2 der Richtlinie 96/67 das Leitungsorgan dazu verpflichtet, die verfügbaren Flächen nach den vorstehend untersuchten Vorgaben aufzuteilen. VI. Ergebnis

77 Aufgrund der vorstehenden Ausführungen schlage ich dem Gerichtshof vor, die Fragen des Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia (Regionales Verwaltungsgericht für die Lombardei, Italien) wie folgt zu beantworten: