Europäischer Gerichtshof Schlussanträge des Generalanwalts vom 11.05.2017 – C-223/16

SCHLUSSANTRÄGE DES GENERALANWALTS NILS WAHL vom 11. Mai 2017 ( Rechtssache C‑223/16 Casertana Costruzioni Srl gegen Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti – Provveditorato Interregionale per le opere pubbliche della Campania e del Molise, Azienda Regionale Campana per la Difesa del Suolo – A.R.CA.DI.S., Beteiligte: Consorzio Stabile Infratech, W.E.E. Water Environment Energy SpA, Massimo Fontana, Studio Tecnico Associato Thinkd, Claudio Della Rocca, Nicola Maione, Vittorio Ciotola, FIN.SE.CO SpA, Edilgen SpA, Site Srl (Vorabentscheidungsersuchen des Consiglio di Stato [Staatsrat, Italien]) „Vergabe öffentlicher Aufträge – Art. 47 Abs. 2 und Art. 48 Abs. 3 der Richtlinie 2004/18/EG – Art. 63 der Richtlinie 2014/24/EU – Inanspruchnahme der Kapazitäten anderer Unternehmen durch Bieter – Nationale Rechtsvorschriften, nach denen ein Bieter, der die Kapazitäten eines anderen Unternehmens in Anspruch nimmt, das die benötigten Kapazitäten im Laufe des Vergabeverfahrens verliert, automatisch von diesem Verfahren ausgeschlossen wird – Unionsrechtskonforme Auslegung des nationalen Rechts – Grundsatz der Verhältnismäßigkeit – Höhere Gewalt“

1 Das Vorabentscheidungsersuchen betrifft die Auslegung von Art. 47 Abs. 2 und Art. 48 Abs. 3 der Richtlinie 2004/18/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31. März 2004 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge (

2 Im vorliegenden Verfahren geht es im Wesentlichen um die Frage, ob diese Vorschriften einer nationalen Regelung entgegenstehen, nach der ein Bieter, der die Kapazitäten eines anderen Unternehmens in Anspruch genommen hat, das die benötigten Kapazitäten im Laufe des Vergabeverfahrens verliert, automatisch von diesem Verfahren ausgeschlossen wird (im Folgenden: fragliche nationale Regelung). I. Rechtlicher Rahmen A. Unionsrecht 1. Richtlinie 2004/18

3 Art. 47 („Wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit“) Abs. 2 der Richtlinie 2004/18 lautet: „Ein Wirtschaftsteilnehmer kann sich gegebenenfalls für einen bestimmten Auftrag auf die Kapazitäten anderer Unternehmen ungeachtet des rechtlichen Charakters der zwischen ihm und diesen Unternehmen bestehenden Verbindungen stützen. Er muss in diesem Falle dem öffentlichen Auftraggeber gegenüber nachweisen, dass ihm die erforderlichen Mittel zur Verfügung stehen, indem er beispielsweise die diesbezüglichen Zusagen dieser Unternehmen vorlegt.“

4 Art. 48 („Technische und/oder berufliche Leistungsfähigkeit“) Abs. 3 der Richtlinie lautet: „Ein Wirtschaftsteilnehmer kann sich gegebenenfalls für einen bestimmten Auftrag auf die Kapazitäten anderer Unternehmen ungeachtet des rechtlichen Charakters der zwischen ihm und diesen Unternehmen bestehenden Verbindungen stützen. Er muss in diesem Falle dem öffentlichen Auftraggeber gegenüber nachweisen, dass ihm für die Ausführung des Auftrags die erforderlichen Mittel zur Verfügung stehen, indem er beispielsweise die Zusage dieser Unternehmen vorlegt, dass sie dem Wirtschaftsteilnehmer die erforderlichen Mittel zur Verfügung stellen.“ 2. Richtlinie 2014/24

5 In Art. 63 („Inanspruchnahme der Kapazitäten anderer Unternehmen“) Abs. 1 der Richtlinie 2014/24/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 2014 über die öffentliche Auftragsvergabe und zur Aufhebung der Richtlinie 2004/18 ( „In Bezug auf die Kriterien für die wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit gemäß Artikel 58 Absatz 3 und die Kriterien für die technische und berufliche Leistungsfähigkeit gemäß Artikel 58 Absatz 4 kann ein Wirtschaftsteilnehmer gegebenenfalls für einen bestimmten Auftrag die Kapazitäten anderer Unternehmen – ungeachtet des rechtlichen Charakters der zwischen ihm und diesen Unternehmen bestehenden Verbindungen – in Anspruch nehmen. In Bezug auf die Kriterien für Ausbildungsnachweise und Bescheinigungen über die berufliche Befähigung gemäß Anhang XII Teil II Buchstabe f oder für die einschlägige berufliche Erfahrung können die Wirtschaftsteilnehmer jedoch nur die Kapazitäten anderer Unternehmen in Anspruch nehmen, wenn diese die Arbeiten ausführen beziehungsweise die Dienstleistungen erbringen, für die diese Kapazitäten benötigt werden. Beabsichtigt ein Wirtschaftsteilnehmer, die Kapazitäten anderer Unternehmen in Anspruch zu nehmen, so weist er dem öffentlichen Auftraggeber gegenüber nach, dass ihm die erforderlichen Mittel zur Verfügung stehen werden, indem er beispielsweise die diesbezüglichen verpflichtenden Zusagen dieser Unternehmen vorlegt. Der öffentliche Auftraggeber überprüft gemäß den Artikeln 59, 60 und 61, ob die Unternehmen, deren Kapazitäten der Wirtschaftsteilnehmer in Anspruch nehmen möchte, die entsprechenden Eignungskriterien erfüllen und ob Ausschlussgründe gemäß Artikel 57 vorliegen. Der öffentliche Auftraggeber schreibt vor, dass der Wirtschaftsteilnehmer ein Unternehmen, das ein einschlägiges Eignungskriterium nicht erfüllt oder bei dem zwingende Ausschlussgründe vorliegen, ersetzt. Der öffentliche Auftraggeber kann vorschreiben, oder ihm kann durch den Mitgliedstaat vorgeschrieben werden, vorzuschreiben, dass der Wirtschaftsteilnehmer ein Unternehmen, bei dem nicht-zwingende Ausschlussgründe vorliegen, ersetzt. …“

6 Art. 90 („Umsetzung und Übergangsbestimmungen“) Abs. 1 dieser Richtlinie bestimmt: „Die Mitgliedstaaten setzen die Rechts- und Verwaltungsvorschriften in Kraft, die erforderlich sind, um dieser Richtlinie bis zum 18. April 2016 nachzukommen. …“ B. Nationales Recht

7 Art. 40 („Qualifikation für die Ausführung öffentlicher Aufträge“) des Decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE ( „1. Die Personen, die öffentliche Arbeiten aus gleich welchem Grund ausführen, müssen dafür zugelassen sein und dafür sorgen, dass ihre Tätigkeit von den Grundsätzen der Qualität, der Professionalität und der Korrektheit bestimmt ist. Zu diesem Zweck unterliegen die Waren, Prozesse, Dienstleistungen und betrieblichen Qualitätssysteme, die von diesen Personen verwendet werden, einer Zertifizierung nach den geltenden Rechtsvorschriften. 2. Mit der in Art. 5 vorgesehenen Verordnung wird das Zulassungssystem geregelt, das für alle Personen, die aus gleich welchem Grund öffentliche Aufträge zu einem Auftragswert von mehr als 150000 Euro ausführen, einheitlich und nach Auftragsart und ‑wert gegliedert ist. Die in Art. 5 vorgesehene Verordnung gestattet außerdem, periodisch die Kategorien für die Zulassung zu ändern und eventuell neue Kategorien vorzusehen.“

8 In Art. 49 („Inanspruchnahme“) dieser Verordnung heißt es: „Der Bieter, d. h. der einzelne Bieter, das Konsortium oder die Gemeinschaft im Sinne von Art. 34, kann sich in Bezug auf eine konkrete Ausschreibung von Bauarbeiten, Dienstleistungen und Lieferungen, um die wirtschaftlichen, finanziellen, technischen und organisatorischen Anforderungen zu erfüllen bzw. die Bescheinigung der SOA [(eine Zertifizierungsstelle)] über die Zertifizierung zu erhalten, auf die Fähigkeiten eines anderen Unternehmens oder auf die SOA-Bescheinigung eines anderen Unternehmens stützen.“ II. Sachverhalt, Verfahren und Vorlagefrage

9 Mit Bekanntmachung, die am 7. Juni 2013 dem Amtsblatt der Europäischen Union übermittelt und am 10. Juni 2013 in der Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana (italienisches Amtsblatt) veröffentlicht wurde, schrieb das Provveditorato Interregionale per le Opere Pubbliche per la Campania e il Molise (Interregionales Amt für öffentliche Aufträge von Kampanien und Molise) ein offenes Verfahren zur Vergabe eines Auftrags über die Ausführungsplanung, Sicherheitskoordinierung in der Planungsphase und Ausführung von Bauarbeiten für das Projekt „La Bandiera Blu“ in der Küstenregion Litorale Domizio nach dem Kriterium des wirtschaftlich günstigsten Angebots aus. Die Arbeiten betrafen hauptsächlich Infrastrukturen für die Abwasserbeseitigung und ‑klärung.

10 In diesem Verfahren hatten die Bieter ihre technische und berufliche Leistungsfähigkeit durch Vorlage einer SOA‑Bescheinigung nachzuweisen, die der Art und dem Wert der unter die Kategorien OG 6 Klasse VII (vorwiegende Kategorie) und OS 22 Klasse VII fallenden vertraglichen Leistungen entsprach.

11 Die aus der Casertana Costruzioni Srl und der Qatar Costruzioni Srl bestehende vorübergehende Bietergemeinschaft (Raggruppamento Temporaneo d'Imprese, im Folgenden: RTI) nahm an dem Verfahren teil. Um das Erfordernis bezüglich der einschlägigen Klasse der SOA-Bescheinigung zu erfüllen, stützte sie sich auf die SOA-Bescheinigungen von zwei Drittunternehmen. Eines dieser Unternehmen war das Consorzio Stabile Grandi Attività Progettuali (im Folgenden: Consorzio Stabile GAP), das im Besitz einer SOA-Bescheinigung für die Kategorie OS 22 Klasse VII war.

12 Am Ende des Vergabeverfahrens wurde der Auftrag an die RTI Consorzio Stabile Infratech – SIBA SpA – Idroeco Srl vergeben, während die RTI Casertana Costruzioni Srl – Qatar Costruzioni als zweitbeste Bieterin gereiht wurde.

13 Casertana Costruzioni focht diese Entscheidung beim Tribunale amministrativo regionale per la Campania (Regionales Verwaltungsgericht für Kampanien, Italien, im Folgenden: TAR Kampanien) mit der Begründung an, dass die Zuschlagsempfängerin vom Vergabeverfahren hätte ausgeschlossen werden müssen. Das Consorzio Stabile Infratech trat dem Verfahren bei und erhob Anschlussklage, mit der es geltend machte, dass die RTI Casertana Costruzioni – Qatar Costruzioni ihrerseits vom Vergabeverfahren hätte ausgeschlossen werden müssen, weil das Consorzio Stabile GAP (das Hilfsunternehmen von Qatar Costruzioni) im Laufe dieses Verfahrens die Qualifikation für Klasse VII der Kategorie OS 22 verloren habe. Mit Urteil vom 27. März 2015 gab das TAR Kampanien der Anschlussklage des Consorzio Stabile Infratech statt und wies die Klage von Casertana Costruzioni ab.

14 Casertana Costruzioni legte gegen das Urteil des TAR Kampanien Berufung beim Consiglio di Stato (Staatsrat, Italien) ein. Sie machte geltend, dass ein automatischer Ausschluss ihrer RTI während des Vergabeverfahrens wegen des Umstands, dass eines ihrer Hilfsunternehmen die erforderliche Zertifizierung verloren habe, ohne die Möglichkeit, dieses Hilfsunternehmen durch ein anderes zu ersetzen, gegen die unionsrechtlichen Vergabevorschriften verstoße. Hierfür berief sie sich insbesondere auf Art. 47 der Richtlinie 2004/18 und Art. 63 der Richtlinie 2014/24 sowie den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit.

15 Unter diesen Umständen hat das vorlegende Gericht, das unsicher ist, wie das Unionsrecht richtig auszulegen ist, beschlossen, das Verfahren auszusetzen und dem Gerichtshof die folgende Frage zur Vorabentscheidung vorzulegen: Stehen Art. 47 Abs. 2 und Art. 48 Abs. 3 der Richtlinie 2004/18/EG in der Form, wie sie durch Art. 63 der Richtlinie 2014/24/EU ersetzt wurden, einer nationalen Regelung entgegen, die für einen Wirtschaftsteilnehmer, d. h. für das Unternehmen, das an der Ausschreibung teilnimmt, die Möglichkeit ausschließt, anstelle des ursprünglich in Anspruch genommenen „Hilfsunternehmens“, das die Teilnahmevoraussetzungen nicht mehr oder nur mehr in eingeschränktem Maß erfüllt, ein anderes Unternehmen anzugeben, oder in dem Sinne ausgelegt werden kann, dass sie diese Möglichkeit ausschließt, und somit zum Ausschluss des Wirtschaftsteilnehmers von der Ausschreibung wegen einer Tatsache führt, die weder objektiv noch subjektiv auf ihn zurückzuführen ist?

16 Schriftliche Erklärungen wurden von Casertana Costruzioni, dem Consorzio Stabile Infratech, der Regierung Italiens und der Kommission eingereicht. Das Consorzio Stabile Infratech und die Kommission haben in der öffentlichen Sitzung vom 15. März 2017 auch mündlich verhandelt. III. Würdigung

17 Um die im vorliegenden Verfahren aufgeworfenen rechtlichen Fragen zu bestimmen, scheinen einige Vorbemerkungen angebracht.

18 Vor dem vorlegenden Gericht, wie auch im Rahmen dieses Verfahrens, trägt Casertana Costruzioni im Wesentlichen vor, dass die unionsrechtlichen Vergabevorschriften nationalen Rechtsvorschriften entgegenstünden, nach denen ein Bieter automatisch vom Vergabeverfahren ausgeschlossen wird, wenn er die Kapazität eines anderen Unternehmens in Anspruch genommen hat, das im Laufe dieses Verfahrens die benötigte Kapazität verloren hat. Ihrer Ansicht nach verpflichtet das Unionsrecht die Mitgliedstaaten, den Austausch dieses Unternehmens durch eines, das die benötigte Kapazität besitzt, zu gestatten.

19 Ob es einem Bieter gestattet sein sollte, einen Dritten, dessen Kapazität er in Anspruch genommen hat, zu ersetzen, kann nach meinem Dafürhalten nicht generell beurteilt werden. Je nach dem Zeitpunkt, zu dem der Verlust der benötigten Kapazität erfolgt, sind drei Situationen zu unterscheiden.

20 In Bezug auf das im Ausgangsverfahren in Rede stehende Vergabeverfahren ist allerdings nicht klar, wann genau das Consorzio Stabile GAP die benötigte Kapazität verlor. Daher behandle ich im Folgenden kurz die drei unterschiedlichen Szenarien, wobei ich einen besonderen Schwerpunkt auf das nach den Akten des Gerichtshofs wahrscheinlichste Szenario lege.

21 Zunächst möchte ich darauf hinweisen, dass der Bieter, wenn ein Dritter die benötigte Kapazität vor Ablauf der Angebotsfrist verliert, stets sein Angebot zurückziehen und ein neues vorlegen kann, in dem er die Kapazität eines anderen Dritten in Anspruch nimmt. Tut er dies nicht, sollte sein Angebot ausgeschlossen werden, da es nicht den Kriterien und Anforderungen der Auftragsbekanntmachung entspricht.

22 Es besteht daher keine Möglichkeit des Austauschs eines Dritten, der bei Ablauf der Angebotsfrist nicht die benötigte Kapazität hat. Dies einem Bieter zu gestatten, wäre ein klarer Verstoß gegen Art. 44 Abs. 1 der Richtlinie 2004/18. Demnach erscheint die fragliche nationale Regelung in einem solchen Fall nicht mit der Richtlinie 2004/18 unvereinbar.

23 Eine andere Frage ist zweitens, ob ein Bieter, an den ein Auftrag vergeben wurde, einen Dritten, dessen Kapazität er in Anspruch genommen hat, ersetzen darf, wenn diese Kapazität nach dem Zuschlag verloren gegangen ist. Diese Frage wird jedoch im vorliegenden Verfahren nicht gestellt. Unbestritten ist ja, dass das Consorzio Stabile GAP seine Kapazität verloren hatte, bevor die nationale Behörde eine endgültige Entscheidung über die Vergabe des im Ausgangsverfahren in Rede stehenden Auftrags traf.

24 Ein drittes Szenario – wie es, wenn ich mich nicht täusche, im Ausgangsverfahren vorliegt – ist der Fall, dass ein Dritter die benötigte Kapazität nach Ablauf der Angebotsfrist, jedoch vor der endgültigen Zuschlagserteilung durch die Behörde verliert.

25 In dieser Hinsicht existiert meines Erachtens weder eine Unionsvorschrift noch ein allgemeiner Rechtsgrundsatz, wonach nationale Behörden es Bietern in solch einer Situation gestatten müssten, den Dritten, der die benötigte Kapazität verloren hat, auszutauschen. Aus den im Folgenden dargelegten Gründen bin ich der Ansicht, dass auch in einem solchen Fall die fragliche nationale Regelung mit dem Unionsrecht vereinbar ist. A. Anwendbarkeit der Richtlinie 2014/24

26 Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass die Bestimmungen der Richtlinie 2014/24 ratione temporis im Ausgangsverfahren nicht anwendbar sind.

27 Nach ständiger Rechtsprechung zum öffentlichen Beschaffungswesen ist regelmäßig die Richtlinie anzuwenden, die zu dem Zeitpunkt in Kraft ist, an dem der öffentliche Auftraggeber das durchzuführende Verfahren festlegt und endgültig entscheidet, ob zur Vergabe eines öffentlichen Auftrags ein vorheriger Aufruf zum Wettbewerb nötig ist. Dagegen ist eine Richtlinie, deren Umsetzungsfrist nach diesem Zeitpunkt abläuft, nicht anwendbar (

28 Im Ausgangsverfahren wurde die Bekanntmachung des Vergabeverfahrens im Juni 2013 veröffentlicht. Die Richtlinie 2014/24 wurde jedoch am 26. Februar 2014 erlassen, und die Frist zu ihrer Umsetzung endete am 18. April 2016, also nachdem der Consiglio di Stato beschlossen hatte, das vorliegende Vorabentscheidungsersuchen einzureichen.

29 Tatsächlich bestreiten die Parteien auch nicht, dass die Richtlinie 2014/24 im Ausgangsverfahren nicht anwendbar ist. B. Art. 63 der Richtlinie 2014/24 als Auslegungskriterium

30 Casertana Costruzioni ist dennoch der Ansicht, dass Art. 47 Abs. 2 und Art. 48 Abs. 3 der Richtlinie 2004/18 im Licht von Art. 63 der Richtlinie 2014/24 auszulegen seien. Dies ergebe sich insbesondere daraus, dass dieser Artikel den Art. 47 und 48 der Richtlinie 2004/18 entspreche.

31 Die Argumente von Casertana Costruzioni überzeugen mich nicht.

32 In der Rechtssache Partner Apelski Dariusz hat der Gerichtshof darauf hingewiesen, dass die Auslegung einer bestehenden Rechtsvorschrift im Licht etwa einer noch nicht in Kraft getretenen Bestimmung nur dann in Frage kommt, wenn es nötig ist, „einen Auslegungszweifel hinsichtlich des Inhalts der letztgenannten Bestimmung auszuräumen“. Dagegen ist eine solche Auslegungsmethode unsinnig, wenn kein Auslegungszweifel hinsichtlich der fraglichen Bestimmung besteht, der ausgeräumt werden müsste (

33 Genauso verhält es sich im vorliegenden Fall. Meiner Ansicht nach bedarf es zur Auslegung von Art. 47 Abs. 2 und Art. 48 Abs. 3 der Richtlinie 2004/18 keines Rückgriffs auf Art. 63 der Richtlinie 2014/24, da, wie ich im Folgenden in den Nrn. 40 bis 43 ausführen werde, die erstgenannten Bestimmungen keineswegs mehrdeutig sind.

34 Unabhängig davon hat der Gerichtshof in der Rechtssache Partner Apelski Dariusz ein Argument verworfen, das dem von Casertana Costruzioni vorgebrachten sehr ähnlich ist. Auch in diesem Fall machte eine der Parteien geltend, dass Art. 48 Abs. 3 der Richtlinie 2004/18 im Licht von Art. 63 Abs. 1 der Richtlinie 2014/24 auszulegen sei.

35 Der Gerichtshof hat jedoch festgestellt, dass „mit Art. 63 [der Richtlinie 2014/24] wesentliche Änderungen vorgenommen [wurden], was das Recht eines Wirtschaftsteilnehmers betrifft, im Rahmen eines öffentlichen Auftrags Kapazitäten anderer Unternehmen in Anspruch zu nehmen“. Er hat weiter ausgeführt, dass „Art. 63 Abs. 1 der Richtlinie 2014/24 … nämlich keineswegs eine Fortschreibung von Art. 48 Abs. 3 der Richtlinie 2004/18 [ist], mit der dessen Tragweite klargestellt wird, sondern neue Bedingungen ein[führt], die unter der Vorgängerregelung nicht vorgesehen waren“. Unter diesen Umständen, so der Gerichtshof, kann Art. 63 Abs. 1 der Richtlinie 2014/24 nicht als Kriterium für die Auslegung von Art. 48 Abs. 3 der Richtlinie 2004/18 herangezogen werden. Eine andere Herangehensweise hätte „die Anwendung einer neuen Regelung, die sich von der in der Richtlinie 2004/18 vorgesehenen Regelung unterscheidet, zu Unrecht vorweggenommen …, was dem Grundsatz der Rechtssicherheit für die Wirtschaftsteilnehmer … zuwiderliefe“ (

36 Diese Überlegungen gelten mutatis mutandis im vorliegenden Verfahren. Indem Wirtschaftsteilnehmern gestattet wird, Unternehmen, die auszuschließen sind oder die nicht die entsprechenden Kriterien erfüllen, zu ersetzen, führt Art. 63 Abs. 1 der Richtlinie 2014/24 im Vergleich zu den in Art. 47 Abs. 2 und Art. 48 Abs. 3 der Richtlinie 2004/18 niedergelegten Regelungen offensichtlich neue Elemente ein.

37 Auch kann nicht argumentiert werden, dass das vorlegende Gericht nach der mit dem Urteil Inter-Environnement Wallonie begründeten Rechtsprechung verpflichtet sei, die alte Richtlinie im Einklang mit der neuen Richtlinie auszulegen (

38 Diese Verpflichtung, während der Umsetzungsfrist keine Vorschriften zu erlassen, die die Erreichung des in der Richtlinie vorgeschriebenen Ziels ernstlich gefährden, ist jedoch nicht dahin gehend zu verstehen, dass die nationalen Vorschriften im Einklang mit dieser Richtlinie auszulegen wären. Wie der Gerichtshof im Urteil Adeneler klargestellt hat, besteht „die allgemeine Verpflichtung der nationalen Gerichte, das innerstaatliche Recht [im Einklang mit einer nicht umgesetzten Richtlinie] auszulegen, … erst ab Ablauf der Umsetzungsfrist“ (

39 Daraus folgt, dass im vorliegenden Verfahren Art. 63 der Richtlinie 2014/24 nicht als Kriterium für die Auslegung von Art. 47 Abs. 2 und Art. 48 Abs. 3 der Richtlinie 2004/18 herangezogen werden kann. C. Art. 47 Abs. 2 und Art. 48 Abs. 3 der Richtlinie 2004/18

40 Nach Art. 47 Abs. 2 und Art. 48 Abs. 3 der Richtlinie 2004/18 darf sich ein Wirtschaftsteilnehmer für einen bestimmten Auftrag auf die Kapazitäten anderer Unternehmen – ungeachtet des Charakters der zwischen ihm und diesen Unternehmen bestehenden Verbindungen – stützen, sofern er gegenüber dem öffentlichen Auftraggeber den Nachweis erbringt, dass ihm die für die Ausführung dieses Auftrags erforderlichen Mittel zur Verfügung stehen (

41 Die Richtlinie 2004/18 enthält jedoch keine Bestimmung, nach der die Mitgliedstaaten ausdrücklich verpflichtet wären, Bietern den Austausch von Unternehmen zu gestatten, auf deren Fähigkeiten sie sich gestützt haben, wenn diese Unternehmen auszuschließen sind oder nicht die entsprechenden Kriterien erfüllen. Sie enthält auch keine Bestimmung, die dahin auszulegen wäre, dass sie implizit eine solche Regel oder einen solchen Grundsatz enthält.

42 Daher ist der mögliche Austausch von Dritten, auf die sich ein Bieter im Sinne von Art. 47 Abs. 2 und Art. 48 Abs. 3 der Richtlinie 2004/18 gestützt hat, ein Sachverhalt, dessen Regelung in die Zuständigkeit der Mitgliedstaaten fällt (

43 Vor diesem Hintergrund könnte man sich aber dennoch fragen, ob die fragliche nationale Regelung vielleicht doch – insbesondere im Licht der allgemeinen Grundsätze des Unionsrechts – gegen die Richtlinie 2004/18 verstößt.

44 Dies ist meines Erachtens zu verneinen. Das Vorbringen von Casertana Costruzioni, die sich hauptsächlich auf die Bestimmungen der Richtlinie 2004/18 sowie den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit und einen Fall von höherer Gewalt beruft, überzeugt nicht. Im Gegenteil scheint mir, dass eine solche Regelung vollständig den Bestimmungen der Richtlinie 2004/18 entspricht, wie sie vom Gerichtshof ausgelegt wurden. 1. Grundsätze der Gleichbehandlung und der Transparenz

45 Nach ständiger Rechtsprechung verbieten die Grundsätze der Gleichbehandlung und der Nichtdiskriminierung sowie das Transparenzgebot jegliche Verhandlungen zwischen dem öffentlichen Auftraggeber und dem Bieter während eines Verfahrens zur Vergabe eines öffentlichen Auftrags. Dies bedeutet, dass ein Angebot nach der Abgabe grundsätzlich nicht mehr geändert werden kann, und zwar weder auf Betreiben des öffentlichen Auftraggebers noch auf Betreiben des betroffenen Bieters. Daraus folgt, dass der öffentliche Auftraggeber von einem Bieter, dessen Angebot seiner Auffassung nach ungenau ist oder nicht den in den Verdingungsunterlagen enthaltenen technischen Spezifikationen entspricht, keine Erläuterungen verlangen darf (

46 Allerdings hat der Gerichtshof ausgeführt, dass die Richtlinie 2004/18 es nicht verbietet, dass Angebote in einzelnen Punkten, auf einer begrenzten und spezifischen Grundlage, berichtigt oder ergänzt werden, insbesondere wegen einer offensichtlich gebotenen bloßen Klarstellung oder zur Behebung offensichtlicher sachlicher Fehler (

47 Wird einem Bieter gestattet, ein Unternehmen, auf dessen Fähigkeiten er sich stützen wollte, zu ersetzen, kann dies meiner Ansicht nach weder als eine Klarstellung seines Angebots noch als eine Behebung offensichtlicher sachlicher Fehler des Angebots angesehen werden. Tatsächlich liegt darin eine Änderung eines wichtigen Elements des Angebots, die grundsätzlich nicht zulässig ist.

48 Diesen Standpunkt hat auch Generalanwalt Bobek in seinen Schlussanträgen in der Rechtssache Esaprojekt vertreten, in denen er den Fragenkomplex aus dem Blickwinkel von Art. 51 der Richtlinie 2004/18 betrachtet hat (

49 Er hat weiter ausgeführt, dass eine solche Änderung dazu führen könne, dass der öffentliche Auftraggeber eine zusätzliche Bewertung durchführen müsse und dass sogar die Auswahl der Bewerber, die zur Abgabe eines Angebots aufgefordert würden, davon beeinflusst werde. Ferner könnte eine zweite Chance für einen Bieter, zu entscheiden, auf die Fähigkeiten welchen Unternehmens er sich stützen möchte, „ihm sicher einen Vorteil verschaffen …, der mit dem Gleichbehandlungsgrundsatz nicht zu vereinbaren wäre“ (

50 Dem stimme ich zu. Hinzu kommt meines Erachtens, dass es, würde man dem Vorbringen von Casertana Costruzioni folgen, dies letztlich zu einer richterrechtlichen Regelung führen würde, die die Möglichkeit eröffnen würde, Angebote in einer späten Phase zu ändern, eine Möglichkeit, die für die anderen Bieter in Anbetracht der geltenden nationalen und unionsrechtlichen Vorschriften nicht vorhersehbar war. Das wäre, wie gesagt, kaum mit dem Grundsatz der Gleichbehandlung vereinbar. Ebenso wenig wäre es mit der den Behörden obliegenden Transparenzpflicht vereinbar. Eine solche Möglichkeit bestand zum maßgeblichen Zeitpunkt weder nach den italienischen noch nach den unionsrechtlichen Vorschriften. Auch die Ausschreibung enthielt keine besondere Bestimmung zu diesem Punkt.

51 Insoweit ist darauf hinzuweisen, dass zum einen der Grundsatz der Gleichbehandlung verlangt, dass die Bieter „bei der Abfassung ihrer Angebote die gleichen Chancen haben, was voraussetzt, dass die Angebote aller Bieter den gleichen Bedingungen unterworfen sein müssen. Zum anderen soll die Transparenzpflicht die Gefahr einer Günstlingswirtschaft oder willkürlicher Entscheidungen des Auftraggebers ausschließen. Sie verlangt, dass alle Bedingungen und Modalitäten des Vergabeverfahrens in der Bekanntmachung oder im Lastenheft klar, genau und eindeutig formuliert sind, damit, erstens, alle durchschnittlich fachkundigen Bieter bei Anwendung der üblichen Sorgfalt deren genaue Bedeutung verstehen und sie in gleicher Weise auslegen können und, zweitens, der Auftraggeber imstande ist, tatsächlich zu überprüfen, ob die Angebote der Bieter die für den betreffenden Auftrag geltenden Kriterien erfüllten“ (

52 Diese Auslegung von Art. 47 Abs. 2 und Art. 48 Abs. 3 der Richtlinie 2004/18 wird meiner Ansicht nach durch andere Urteile des Gerichtshofs gestützt.

53 Erstens hat der Gerichtshof im Urteil Wall entschieden, dass „[e]in Wechsel des Nachunternehmers …, auch wenn diese Möglichkeit im Vertrag vorgesehen ist, in Ausnahmefällen eine solche Änderung eines der wesentlichen Bestandteile des Konzessionsvertrags darstellen [kann], wenn die Heranziehung eines Nachunternehmers anstelle eines anderen unter Berücksichtigung der besonderen Merkmale der betreffenden Leistung ein ausschlaggebendes Element für den Abschluss des Vertrags war“ (

54 Interessanterweise weist Generalanwalt Bot in derselben Rechtssache darauf hin, dass der Austausch eines Nachunternehmers (trotz entsprechender vertraglicher Erlaubnis) „eine wesentliche Bestimmung der Konzession ändert und [daher] ein neues Wettbewerbsverfahren erfordert“, insbesondere, weil „der Konzessionär bei Abgabe seines Angebots den Ruf und den Sachverstand des Nachunternehmers geltend gemacht hat“ (

55 Die Erwägungen des Gerichtshofs im Urteil Wall gelten erst recht vorliegenden Fall. Der im Ausgangsverfahren betroffene Sektor unterliegt ja einer bestimmten Richtlinie: zum maßgeblichen Zeitpunkt der Richtlinie 2004/18. Hinzu kommt, dass der Verlust der benötigten Kapazität nicht nach der Zuschlagserteilung, sondern vorher erfolgte.

56 Wichtiger noch ist, dass im Ausgangsverfahren, wie in der Rechtssache Wall, der Austausch eines Dritten einen wesentlichen Bestandteil des Angebots geändert hätte. Casertana Costruzioni musste sich auf die Fähigkeiten dieses Dritten stützen, um sich für die Ausschreibung zu qualifizieren.

57 Zweitens hat der Gerichtshof im Urteil Idrodinamica Spurgo Velox u. a. befunden, dass eine „Entscheidung, mit der die geänderte Zusammensetzung der erfolgreichen Arbeitsgemeinschaft genehmigt wurde, zu einer Änderung der Zuschlagsentscheidung führt, die als wesentlich angesehen werden kann, wenn sie im Hinblick auf die Besonderheiten des betreffenden Vergabeverfahrens einen der Aspekte betrifft, der für den Erlass der Zuschlagsentscheidung ausschlaggebend war. In diesem Fall wären die im nationalen Recht zur Behebung dieser Unregelmäßigkeit vorgesehenen einschlägigen Maßnahmen anzuwenden, die bis hin zur Durchführung eines neuen Vergabeverfahrens gehen können“ (

58 Die Logik hinter dieser Entscheidung des Gerichtshofs ist dieselbe wie in der Rechtssache Wall. Ein Bieter darf nach der Angebotsabgabe keinen wesentlichen Bestandteil seines Angebots mehr ändern. Meiner Ansicht nach sind die Fähigkeiten eines Dritten, die einem Bieter die Teilnahme an einem Ausschreibungsverfahren ermöglichen, kaum als ein unwesentlicher Bestandteil eines Angebots anzusehen. Zu einem anderen Ergebnis käme man natürlich, wenn der Bieter selbst die erforderlichen Fähigkeiten hatte oder wenn er sich dafür auf mehr als ein Unternehmen mit diesen Fähigkeiten gestützt hätte (

59 Zwar hat der Gerichtshof im Urteil Forposta festgestellt, dass die Vergaberechtsregeln der Union unter bestimmten Umständen einer nationalen Regelung entgegenstehen, die „einen öffentlichen Auftraggeber verpflichtet, einen Wirtschaftsteilnehmer … von einem Verfahren zur Vergabe eines öffentlichen Auftrags automatisch auszuschließen“ (

60 Die vom Gerichtshof geprüften Rechtsvorschriften sahen nämlich vor, dass eine „schwere Verfehlung im Rahmen der beruflichen Tätigkeit“ zu einem automatischen Ausschluss eines Wirtschaftsteilnehmers von einem laufenden Vergabeverfahren führt, wenn der öffentliche Auftraggeber wegen vom Wirtschaftsteilnehmer zu verantwortender Umstände einen Vertrag aufgelöst oder gekündigt hat, den er mit ihm im Rahmen eines früheren öffentlichen Auftrags geschlossen hatte. Diese Situation war in Art. 45 Abs. 2 Unterabs. 1 Buchst. d der Richtlinie 2004/18 aber ausdrücklich geregelt. Durch die Erweiterung des Anwendungsbereichs für den dort vorgesehenen Ausschluss hatte der betreffende Mitgliedstaat daher sein nach dieser Richtlinie bestehendes Ermessen überschritten.

61 Das Urteil Forposta kann die von Casertana Costruzioni vertretene Auslegung von Art. 47 Abs. 2 und Art. 48 Abs. 3 der Richtlinie 2004/18 daher nicht stützen. D. Grundsatz der Verhältnismäßigkeit

62 Casertana Costruzioni trägt weiter vor, die fragliche nationale Regelung verstoße gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Eine solche Regelung gehe über das hinaus, was zur Erreichung der mit der Richtlinie 2004/18 verfolgten Ziele – wie des Ziels, den Markt für öffentliche Aufträge für alle Wirtschaftsteilnehmer, unabhängig von ihrer Größe, zu öffnen – erforderlich sei.

63 Hierzu ist lediglich festzustellen, dass die Vorschriften im Bereich des öffentlichen Auftragswesens zwar den Markt für öffentliche Aufträge für alle Wirtschaftsteilnehmer einschließlich kleiner und mittlerer Unternehmen (KMU) öffnen sollen (

64 Wie in den Nrn. 45 bis 51 der vorliegenden Schlussanträge dargelegt, steht die von Casertana Costruzioni vertretene Auslegung von Art. 47 Abs. 2 und Art. 48 Abs. 3 der Richtlinie 2004/18 nicht im Einklang mit den Grundsätzen der Gleichbehandlung und der Transparenz. Im Rahmen der unionsrechtlichen Vergabevorschriften sind dies zwei äußerst wichtige Grundsätze (

65 Ich kann mir jedenfalls kaum vorstellen, wie der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit die von Casertana Costruzioni vertretene Auslegung von Art. 47 Abs. 2 und Art. 48 Abs. 3 der Richtlinie 2004/18 stützen soll. Im Grunde schlägt Casertana Costruzioni nicht wirklich vor, diese Vorschriften im Licht dieses Grundsatzes zu lesen. Vielmehr verweist sie darauf, um eine neue Regel einzuführen, die sich aus diesen Vorschriften nicht ableiten lässt, eine Regel nämlich, die tatsächlich erst durch die Richtlinie 2014/24 eingeführt wurde. E. Höhere Gewalt

66 Zum Schluss möchte ich noch kurz auf das Vorbringen von Casertana Costruzioni eingehen, wonach hier ein Fall höherer Gewalt vorliege. Im Wesentlichen trägt sie vor, ein Bieter könne nicht dafür verantwortlich gemacht werden, dass ein Dritter im Laufe eines Vergabeverfahrens die benötigte Kapazität verliert, wenn dieser Verlust auf Umständen beruht, die für den Bieter weder vorhersehbar sind noch von seinem Willen abhängen.

67 Dieses Vorbringen lässt sich kurz abhandeln. Die Schwelle für die Annahme eines Falles höherer Gewalt – sofern dieser Grundsatz hier überhaupt in Betracht kommt, was ich bezweifle – ist sehr hoch und im vorliegenden Fall eindeutig nicht erreicht.

68 Nach ständiger Rechtsprechung „kann … ein Fall höherer Gewalt anerkannt werden, wenn sich Rechtsuchende auf eine äußere Ursache berufen, deren Folgen unvermeidbar und unausweichlich sind und den Betroffenen die Einhaltung ihrer Verpflichtungen objektiv unmöglich machen“ (

69 Es scheint mir offensichtlich, dass Bieter für die von ihnen getroffene Wahl in Bezug auf die Unternehmen, auf deren Fähigkeiten sie sich stützen möchten, verantwortlich sind und sein sollten. Diese Entscheidungen sind Geschäftsentscheidungen von großer Bedeutung. Ein umsichtiger Bieter muss die Fähigkeiten seiner potenziellen Geschäftspartner sorgfältig bewerten und überprüfen. Indem er sich auf sie stützt, geht er eine Verpflichtung gegenüber der Vergabebehörde ein. Es lässt sich nicht vertreten, dass die Möglichkeit, dass ein Dritter die für eine bestimmte öffentliche Zertifizierung erforderlichen Fähigkeiten verliert, unvermeidlich oder unausweichlich ist.

70 Wie der Gerichtshof im Urteil Swm Costruzioni 2 und Mannocchi Luigino befunden hat, erlauben es Art. 47 Abs. 2 und Art. 48 Abs. 3 der Richtlinie 2004/18 Bietern, sich auf die Fähigkeiten mehrerer Drittunternehmer zu stützen, um den Nachweis zu erbringen, dass sie Mindestanforderungen erfüllen. Ein umsichtiger Bieter würde daher bei der Abgabe eines Angebots in Betracht ziehen, sich auf die Fähigkeiten mehrerer Unternehmen zu stützen, um die negativen Folgen zu vermeiden, die sich ergäben, wenn eines dieser Unternehmen die benötigte Kapazität verliert (

71 Eine laxe Einstellung hinsichtlich der Möglichkeit für Bieter, ihre Geschäftspartner zu wechseln, würde nämlich verantwortungslos und fahrlässig handelnden Unternehmen einen unlauteren Vorteil gegenüber umsichtigen und aufmerksamen Unternehmen verschaffen. Es ist sicherlich teurer, sich der Dienste eines Unternehmens zu versichern, das in der Lage ist, die nötige Solidität, Stabilität und Professionalität – und zwar nicht nur gegenwärtig, sondern auch zukünftig – zu gewährleisten.

72 Nach alledem bin ich der Ansicht, dass die Art. 47 und 48 der Richtlinie 2004/18 der fraglichen nationalen Regelung nicht entgegenstehen. IV. Ergebnis

73 Im Ergebnis schlage ich dem Gerichtshof vor, die Vorlagefrage des Consiglio di Stato (Staatsrat, Italien) wie folgt zu beantworten: Die Art. 47 und 48 der Richtlinie 2004/18/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31. März 2004 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge sind dahin auszulegen, dass sie einer nationalen Regelung nicht entgegenstehen, nach der ein Bieter, der sich auf die Kapazitäten eines anderen Unternehmens gestützt hat, das die benötigten Kapazitäten dann aber verloren hat, automatisch vom Vergabeverfahren ausgeschlossen wird.