Europäischer Gerichtshof Schlussanträge des Generalanwalts vom 26.07.2017 – C-255/16

SCHLUSSANTRÄGE DES GENERALANWALTS MICHAL BOBEK vom 26. Juli 2017 ( Rechtssache C‑255/16 Anklagemyndigheden gegen Bent Falbert, Poul Madsen, JP/Politikens Hus A/S (Vorabentscheidungsersuchen des Københavns Byret [Stadtgericht Kopenhagen, Dänemark]) „Informationsverfahren auf dem Gebiet der technischen Vorschriften – Technische Vorschriften im Glücksspielsektor – Verpflichtung der Mitgliedstaaten, der Kommission jeden Entwurf einer technischen Vorschrift zu übermitteln – Nationale Regelungen, die das Anbieten von Glücksspielen, Lotterien und Wetten ohne Erlaubnis sowie das Werben für unerlaubte Glücksspiele, Lotterien und Wetten unter Strafe stellen“ I. Einführung

1 Gegen Bent Falbert, Poul Madsen und JP/Politikens Hus A/S (im Folgenden: Angeklagte) werden in Dänemark Strafverfahren geführt, weil sie an Werbung für unerlaubte Online-Glücksspieldienste in der Zeitung Ekstra Bladet und auf der Website dieser Zeitung beteiligt waren. Nach dem Lov om visse spil, lotterier og væddemål (dänisches Gesetz über bestimmte Glücksspiele, Lotterien und Wetten) ist die Werbung für unerlaubte Glücksspiele, Lotterien und Wetten strafbar.

2 Die Angeklagten machen im Wesentlichen geltend, die betreffende nationale Regelung stelle eine „technische Vorschrift“ im Sinne der Richtlinie 98/34/EG ( II. Rechtlicher Rahmen A. Unionsrecht 1. Richtlinie 98/34

3 Art. 1 der Richtlinie 98/34 in seiner durch die Richtlinie 98/48 geänderten Fassung legt die folgenden Begriffsbestimmungen fest: „Für diese Richtlinie gelten folgende Begriffsbestimmungen: … 2. ‚Dienst‘: eine Dienstleistung der Informationsgesellschaft, d. h. jede in der Regel gegen Entgelt elektronisch im Fernabsatz und auf individuellen Abruf eines Empfängers erbrachte Dienstleistung. Im Sinne dieser Definition bezeichnet der Ausdruck – ‚im Fernabsatz erbrachte Dienstleistung‘ eine Dienstleistung, die ohne gleichzeitige physische Anwesenheit der Vertragsparteien erbracht wird; – ‚elektronisch erbrachte Dienstleistung‘ eine Dienstleistung, die mittels Geräten für die elektronische Verarbeitung (einschließlich digitaler Kompression) und Speicherung von Daten am Ausgangspunkt gesendet und am Endpunkt empfangen wird und die vollständig über Draht, über Funk, auf optischem oder anderem elektromagnetischem Wege gesendet, weitergeleitet und empfangen wird; – ‚auf individuellen Abruf eines Empfängers erbrachte Dienstleistung‘ eine Dienstleistung, die durch die Übertragung von Daten auf individuelle Anforderung erbracht wird. … 5. ‚Vorschrift betreffend Dienste‘: eine allgemein gehaltene Vorschrift über den Zugang zu den Aktivitäten der unter Nummer 2 genannten Dienste und über deren Betreibung, insbesondere Bestimmungen über den Erbringer von Diensten, die Dienste und den Empfänger von Diensten, unter Ausschluss von Regelungen, die nicht speziell auf die unter dieser Nummer definierten Dienste abzielen. … Im Sinne dieser Definition – gilt eine Vorschrift als speziell auf Dienste der Informationsgesellschaft abzielend, wenn sie nach ihrer Begründung und ihrem Wortlaut insgesamt oder in Form einzelner Bestimmungen ausdrücklich und gezielt auf die Regelung dieser Dienste abstellt; – ist eine Vorschrift nicht als speziell auf die Dienste der Informationsgesellschaft abzielend zu betrachten, wenn sie sich lediglich indirekt oder im Sinne eines Nebeneffekts auf diese Dienste auswirkt. … 11. ‚Technische Vorschrift‘: Technische Spezifikationen oder sonstige Vorschriften oder Vorschriften betreffend Dienste, einschließlich der einschlägigen Verwaltungsvorschriften, deren Beachtung rechtlich oder de facto für das Inverkehrbringen, die Erbringung des Dienstes, die Niederlassung eines Erbringers von Diensten oder die Verwendung in einem Mitgliedstaat oder in einem großen Teil dieses Staates verbindlich ist, sowie – vorbehaltlich der in Artikel 10 genannten Bestimmungen – die Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten, mit denen Herstellung, Einfuhr, Inverkehrbringen oder Verwendung eines Erzeugnisses oder Erbringung oder Nutzung eines Dienstes oder die Niederlassung als Erbringer von Diensten verboten werden“.

4 Art. 8 sieht Folgendes vor: „(1) Vorbehaltlich des Artikels 10 übermitteln die Mitgliedstaaten der Kommission unverzüglich jeden Entwurf einer technischen Vorschrift, sofern es sich nicht um eine vollständige Übertragung einer internationalen oder europäischen Norm handelt; in diesem Fall reicht die Mitteilung aus, um welche Norm es sich handelt. Sie unterrichten die Kommission gleichzeitig in einer Mitteilung über die Gründe, die die Festlegung einer derartigen technischen Vorschrift erforderlich machen, es sei denn, die Gründe gehen bereits aus dem Entwurf hervor. …“ B. Anwendbares nationales Recht

5 Durch das Lov nr. 204 af 26. marts 2003 om ændring af lov om visse spil, lotterier og væddemål og andre love og om ophævelse af lov om væddemål i forbindelse med heste- og hundevæddeløb (Gesetz Nr. 204 vom 26. März 2003 zur Änderung des Gesetzes über bestimmte Glücksspiele, Lotterien und Wetten und andere Gesetze und zur Aufhebung des Gesetzes über Wetten auf Pferde- und Hunderennen) (im Folgenden: Änderungsgesetz von 2003) wurden zwei zuvor gesonderte Gesetze über Glücksspiele einerseits sowie Wetten auf Pferde- und Hunderennen andererseits zusammengeführt und bestimmte Vorschriften geändert.

6 Die Änderungen bestanden u. a. in der Einfügung von § 10 ( „(1) Mit Geldstrafe oder Freiheitsstrafe bis zu sechs Monaten wird bestraft, wer vorsätzlich oder grob fahrlässig, 1. Glücksspiele, Lotterien oder Wetten im Inland [in Dänemark] anbietet, ohne über eine Erlaubnis nach § 1 zu verfügen, 2. die Teilnahme an Glücksspielen, Lotterien oder Wetten im Inland [in Dänemark] vermittelt, ohne über eine Erlaubnis nach § 1 zu verfügen, … (3) Mit Geldstrafe wird bestraft, wer vorsätzlich oder grob fahrlässig, … 3. für Glücksspiele, Lotterien oder Wetten wirbt, die nicht von einer Erlaubnis nach § 1 umfasst sind.“

7 Gemäß § 2 Abs. 1 des Gesetzes konnte die Erlaubnis nur einer einzigen Gesellschaft erteilt werden (Monopol).

8 Nach den Anmerkungen zum Entwurf des Änderungsgesetzes von 2003 ( „Der Entwurf sieht ein Verbot von unerlaubter Werbung für Glücksspiele, Lotterien und Wetten vor. Diese Änderung entspricht dem derzeit in § 12 Abs. 3 des Gesetzes über Wetten auf Pferderennen enthaltenen Verbot, stellt jedoch eine Präzisierung des § 10 Abs. 4 des Tipp‑ und Lotteriegesetzes dar. Dieses Verbot dient dem Schutz von Betreibern von Glücksspieldiensten, denen die dänischen Behörden eine Erlaubnis erteilt haben, vor Wettbewerb durch Unternehmen, die nicht über eine solche Erlaubnis verfügen und von Gesetzes wegen in Dänemark weder gewerbliche Glücksspiele betreiben noch solche Glücksspiele vertreiben dürfen. Unter Werbung im Sinne dieses Gesetzes sind sämtliche Formen der Ankündigung oder Übermittlung von Informationen über die Tätigkeit und die kommerziellen Angebote von Glücksspielebetreibern zu verstehen. Das besagte Verbot gilt jedoch nicht für Erwähnungen im Rahmen journalistischer Veröffentlichungen in Druckerzeugnissen oder digitalen Medien. Das Verbot gilt für alle verwendeten Medien. Werbung ist daher gleichermaßen in der gedruckten Presse, im Radio, im Fernsehen und in digitalen Medien verboten, dort z. B. auf Werbebannern. Auch das Werben für die Aktivitäten von Glücksspielbetreibern, und zwar insbesondere auf deren Internetpräsenzen, durch Angabe von Adressen usw. ist nach § 10 Abs. 3 Nr. 3 verboten.“

9 Im Anschluss an ein Vertragsverletzungsverfahren wurde das Änderungsgesetz von 2003 aufgehoben und durch ein neues Gesetz ersetzt, das der Kommission mitgeteilt wurde. Auf den Sachverhalt des Ausgangsverfahrens ist jedoch das Änderungsgesetz von 2003 anwendbar. III. Sachverhalt, Verfahren und Vorlagefragen

10 Bei den Angeklagten handelt es sich um den früheren und den derzeitigen Chefredakteur der Zeitung Ekstra Bladet sowie den Inhaber dieser Zeitung. Gegen sie wird in Dänemark ein Strafverfahren geführt, weil sie in der Zeitung Ekstra Bladet sowie auf den Internetpräsenzen www.ekstrabladet.dk und www.ekstrabladet.tv Werbeanzeigen für Buchmacherfirmen veröffentlicht haben, die in Dänemark ohne entsprechende Erlaubnis Glücksspiele und Wetten anboten.

11 § 10 Abs. 1 Nr. 1 des dänischen Gesetzes über bestimmte Glücksspiele, Lotterien und Wetten sieht die Bestrafung von Personen vor, die Glücksspiele, Lotterien und Wetten ohne Erlaubnis anbieten (im Folgenden: Vorschrift 10[1][1]). § 10 Abs. 3 Nr. 3 desselben Gesetzes (im Folgenden: Vorschrift 10[3][3]) sieht die Bestrafung von Personen vor, die für unerlaubte Glücksspiele, Lotterien und Wetten werben. Beide Vorschriften wurden als Teil des Änderungsgesetzes von 2003 verabschiedet, wodurch die entsprechenden Bestimmungen der in diesem Bereich bestehenden Regelungen geändert und zusammengeführt wurden.

12 2010 wurde das Änderungsgesetz von 2003 im Zusammenhang mit der Liberalisierung des dänischen Marktes aufgehoben. Die gegen die Angeklagten geführten Strafverfahren wurden jedoch eingeleitet, als die Vorschrift 10(3)(3) noch galt.

13 Die Angeklagten machen vor dem Københavns Byret (Stadtgericht Kopenhagen) geltend, die Vorschrift 10(3)(3) sei eine „Vorschrift betreffend Dienste [der Informationsgesellschaft]“ im Sinne des Art. 1 Nr. 5 der Richtlinie 98/34. Als solche hätte sie der Kommission daher gemäß Art. 8 Abs. 1 der Richtlinie 98/34 mitgeteilt werden müssen. Da sie nicht mitgeteilt worden sei, so die Angeklagten, könne sie ihnen nicht entgegengehalten werden.

14 Im Wortlaut der Vorschrift 10(3)(3) ist nicht ausdrücklich von Diensten der Informationsgesellschaft die Rede. In seinem Vorabentscheidungsersuchen nimmt das nationale Gericht jedoch auf Passagen in den Anmerkungen zum Entwurf des Änderungsgesetzes von 2003 Bezug. Dort werden u. a. Online-Glücksspieldienste erwähnt. Daher vertritt das vorlegende Gericht den Standpunkt, dass die Vorschrift 10(3)(3) möglicherweise unter den Begriff „Vorschrift betreffend Dienste [der Informationsgesellschaft]“ falle und der Mitteilungspflicht nach Art. 8 Abs. 1 der Richtlinie 98/34 unterliege.

15 Vor diesem Hintergrund legt das Københavns Byret (Stadtgericht Kopenhagen) dem Gerichtshof folgende Fragen zur Vorabentscheidung vor: Liegt eine Vorschrift vor, die nach Art. 8 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 Nr. 2, Nr. 5 und Nr. 11 der Richtlinie 98/34 in der durch die Richtlinie 98/48 geänderten Fassung mitzuteilen ist, wenn Folgendes zugrunde gelegt wird: a) Ein Gesetz zur Änderung des Gesetzes über bestimmte Glücksspiele, Lotterien und Wetten (Lov om visse spil, lotterier og væddemål) soll eingeführt werden, mit dem eine Vorschrift über die Bestrafung u. a. der Person, die vorsätzlich oder grob fahrlässig „Glücksspiele, Lotterien oder Wetten im Inland anbietet, ohne über eine Erlaubnis nach § 1 zu verfügen“, sowie der Person, die vorsätzlich oder grob fahrlässig „für Glücksspiele, Lotterien oder Wetten wirbt, die nicht von einer Erlaubnis nach § 1 umfasst sind“, eingeführt werden soll; b) aus den Bemerkungen zu dem Entwurf des Änderungsgesetzes (Bemærkningerne til forslaget til ændringsloven) geht hervor, dass mit den genannten Strafvorschriften teils beabsichtigt wurde, ein Verbot von Glücksspielen, die von ausländischen Glücksspielgesellschaften über das Internet angeboten werden und die direkt auf den dänischen Markt zielen, zu präzisieren oder einzuführen, teils, die Werbung u. a. für Glücksspiele, die von ausländischen Glücksspielgesellschaften über das Internet angeboten werden, zu verbieten, da aus diesen Anmerkungen hervorgeht, dass nach den vor den Änderungen geltenden Regelungen die Veranstaltung von Glücksspielen unzweifelhaft rechtswidrig ist, wenn eine ausländische Glücksspielgesellschaft Verkaufskanäle benutzt, in denen das Spiel rein physisch innerhalb der Grenzen Dänemarks verkauft wird; zweifelhaft sei indes, inwieweit ausländische Glücksspiele, die sich an dänische Spieler richteten und rein physisch außerhalb Dänemarks platziert seien, auch von der Vorschrift erfasst werden, und es ist daher erforderlich, klarzustellen, dass diese Glücksspiele erfasst werden. Weiter geht aus den Bemerkungen hervor, dass vorgeschlagen wurde, ein Verbot der Werbung für Glücksspiele, Lotterien und Wetten einzufügen, für die nach diesem Gesetz keine Erlaubnis vorliegt, und dass die Änderung mit dem geltenden Verbot in § 12 Abs. 3 des Gesetzes über Wetten auf Pferderennen (Hestevæddeløbslov) im Einklang steht, aber eine Präzisierung des § 10 Abs. 4 des nunmehr aufgehobenen Tipp- und Lotteriegesetzes (Tips- og lottoloven) ist. Aus den Bemerkungen ergibt sich ferner, dass das Verbot die Glücksspielanbieter, die über eine Erlaubnis der dänischen Behörden verfügen, vor Konkurrenz durch Gesellschaften schützen soll, die nicht über eine derartige Erlaubnis verfügen und daher Glücksspiele in Dänemark nicht rechtmäßig anbieten oder vermitteln können?

16 Die Angeklagten des Ausgangsverfahrens, die dänische und die portugiesische Regierung sowie die Kommission haben schriftliche Erklärungen eingereicht. Die Beteiligten, die am schriftlichen Verfahren teilgenommen haben, sowie die rumänische Regierung haben in der Sitzung vom 11. Mai 2017 mündliche Ausführungen gemacht. IV. Würdigung

17 Mit seinen Fragen möchte das vorlegende Gericht im Wesentlichen klären lassen, ob die Vorschrift(en) 10(1)(1) und/oder 10(3)(3), nach denen das Anbieten von Glücksspieldiensten ohne Erlaubnis und das Werben für solche unerlaubten Dienste strafbar ist, „Vorschriften betreffend Dienste [der Informationsgesellschaft]“ und somit „technische Vorschriften“ darstellen, die gemäß der Richtlinie 98/34 mitgeteilt werden müssen (und daher „mitteilungspflichtig“) sind. Mit dieser Frage bezieht sich das vorlegende Gericht auf die dem Änderungsgesetz von 2003 zugrunde liegende Zielsetzung, wie sie in den Anmerkungen zum Gesetzesentwurf dargelegt ist. A. Zulässigkeit

18 Dem Vorabentscheidungsersuchen zufolge wird den Angeklagten des Ausgangsverfahrens lediglich das Werben für unerlaubte Dienste zur Last gelegt. Demgemäß könnte insoweit, als die Vorlagefragen sich auch auf die Vorschrift 10(1)(1) (Bestrafung des Anbietens von unerlaubten Diensten als solchen) beziehen, ihre Entscheidungserheblichkeit in Zweifel gezogen werden.

19 Ich bin jedoch nicht der Auffassung, dass die Vorlagefragen aus diesem Grund für teilweise unzulässig erklärt werden sollten.

20 Zwischen der Vorschrift 10(1)(1) und der Vorschrift 10(3)(3) besteht offensichtlich eine Verbindung. Eine Vorschrift, die das Werben für unerlaubte Dienste unter Strafe stellt, ist mit der zugrunde liegenden Vorschrift, die eine Erlaubnispflicht statuiert, unauflöslich verbunden. Ohne Letztere ergibt Erstere tatsächlich kaum einen Sinn. Wenn also die Vorschrift, die die Erlaubnispflicht für Glücksspieldienste statuiert, zu einer technischen Vorschrift erklärt würde, die hätte mitgeteilt werden müssen, jedoch nicht mitgeteilt wurde, könnte sie Einzelnen nicht entgegengehalten werden. Es ist schwer vorstellbar, dass eine solche Feststellung nicht einen gewissen „Dominoeffekt“ auf die mögliche Rechtmäßigkeit (bzw. Rechtswidrigkeit) des Werbens für die betreffenden Glücksspieldienste hätte.

21 Worin die genaue Eigenart dieser Wechselbeziehung besteht, ist letztlich eine Frage des nationalen Rechts. Jedenfalls auf den ersten Blick besteht allerdings ein Bedürfnis nach Kohärenz, was die jeweilige Mitteilungspflicht betreffend diese Vorschriften angeht. Demnach ist die Frage, ob die Vorschrift 10(1)(1) mitzuteilen ist, nicht offensichtlich entscheidungsunerheblich oder hypothetisch.

22 Da zudem für dem Gerichtshof vorgelegte Fragen im Allgemeinen eine Vermutung der Entscheidungserheblichkeit spricht ( B. Zu den Fragen 1. Vorbemerkungen

23 Die nationalen Vorschriften, die Gegenstand des Vorabentscheidungsersuchens des vorlegenden Gerichts sind, regeln i) Glücksspieldienste und ii) Werbedienste.

24 In den vorliegenden Schlussanträgen werde ich der Frage nachgehen, ob die Vorschrift 10(1)(1) oder die Vorschrift 10(3)(3) als Regelung betreffend diese beiden Arten von Diensten eine „Vorschrift betreffend Dienste [der Informationsgesellschaft]“ im Sinne des Art. 1 Nr. 5 der Richtlinie 98/34 darstellt.

25 Im nachfolgenden Abschnitt 2 werde ich mich mit dem Glücksspieldienst als einem möglichen Dienst der Informationsgesellschaft befassen und feststellen, ob die Vorschrift 10(1)(1) und die Vorschrift 10(3)(3) als „Vorschriften betreffend [Glücksspiel-]Dienste [der Informationsgesellschaft]“ eingestuft werden können. Meiner Ansicht nach kann weder die eine noch die andere Vorschrift so eingeordnet werden. Vielmehr stellen sich beide Vorschriften als Maßnahmen zur Durchsetzung einer Erlaubnispflicht dar. Nach gefestigter Rechtsprechung, deren Ausgangspunkt das Urteil CIA Security International (

26 Im nachfolgenden Abschnitt 3 werde ich sodann der Frage nachgehen, ob die Vorschrift 10(1)(1) und/oder die Vorschrift 10(3)(3), sollte der Gerichtshof der Auffassung sein, dass die Ausnahme für Erlaubnisse nach dem Urteil CIA nicht greift, als eine Vorschrift betreffend Glücksspieldienste der Informationsgesellschaft eingeordnet könnte. Ich werde außerdem prüfen, ob die Vorschrift 10(3)(3) als eine „Vorschrift betreffend Werbedienste der Informationsgesellschaft“ eingeordnet werden könnte. Meines Erachtens ist dies vorbehaltlich einer abschließenden Bewertung durch das nationale Gericht bei beiden Vorschriften nicht möglich. Weder die eine noch die andere Vorschrift „zielt“ im Sinne des Art. 1 Nr. 5 der Richtlinie 98/34 „speziell auf Dienste der Informationsgesellschaft ab“.

27 Vor Eintritt in die Detailprüfung möchte ich hervorheben, dass die vorliegenden Schlussanträge sich nicht mit der Frage der Vereinbarkeit des Änderungsgesetzes von 2003 mit den unionsvertraglichen Bestimmungen über die Freizügigkeit befassen. Das nationale Gericht hat in seinem Vorabentscheidungsersuchen auf die Durchführung eines Vertragsverletzungsverfahrens betreffend dieses Gesetz hingewiesen, das die Kommission nach der erfolgten Liberalisierung des nationalen Glücksspielmarkts (bei der es zur Aufhebung der nationalen Bestimmungen kam, um die es in der vorliegenden Rechtssache geht) eingestellt hat. Das nationale Gericht hat von seinen Fragen jedoch spezifisch alle Aspekte betreffend die Vereinbarkeit dieser nationalen Bestimmungen mit den Vorschriften über die Freizügigkeit ausgenommen. 2. Glücksspieldienste: Ausnahme für Erlaubnisse nach dem Urteil CIA a) Das Wesen der Ausnahme für Erlaubnisse nach dem Urteil CIA

28 Der Begriff der „technischen Vorschrift“ umfasst vier Kategorien von Maßnahmen, nämlich erstens „technische Spezifikationen“ im Sinne von Art. 1 Nr. 3 der Richtlinie 98/34, zweitens „sonstige Vorschriften“ gemäß der Definition in Art. 1 Nr. 4 dieser Richtlinie, drittens „Vorschriften betreffend Dienste“ nach Art. 1 Nr. 5 dieser Richtlinie und viertens „Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten, mit denen Herstellung, Einfuhr, Inverkehrbringen oder Verwendung eines Erzeugnisses oder Erbringung oder Nutzung eines Dienstes oder die Niederlassung als Erbringer von Diensten“ gemäß Art. 1 Nr. 11 der Richtlinie verboten werden (

29 Nach ständiger Rechtsprechung sind „nationale Bestimmungen, die lediglich die Voraussetzungen für die Niederlassung von Unternehmen oder die Erbringung von Dienstleistungen durch Unternehmen vorsehen, wie Bestimmungen, die die Ausübung einer gewerblichen Tätigkeit von einer vorherigen Erlaubnis abhängig machen, keine technischen Vorschriften im Sinne von Art. 1 Nr. 11 der Richtlinie 98/34“ (verbieten, bestimmte Tätigkeiten ohne Erlaubnis auszuüben. Sie stellen zwei Seiten derselben Medaille dar (

30 Im Weiteren werde ich diese Ausnahme von Erlaubnisvorbehaltsvorschriften vom Begriff der „technischen Vorschrift“ (nach dem ersten diese Regel anwendenden Urteil) als die „Ausnahme für Erlaubnisse nach dem Urteil CIA“ bezeichnen ( b) Die Vorschrift 10(1)(1)

31 Die Ausnahme für Erlaubnisse nach dem Urteil CIA umfasst Bestimmungen des nationalen Rechts, die es Betreibern verbieten, bestimmte Tätigkeiten ohne Erlaubnis auszuüben. Logisch konsequent muss sie auch Bestimmungen umfassen, die Verstöße gegen die Erlaubnispflicht unter Strafe stellen (

32 Daraus folgt, dass eine Vorschrift wie die Vorschrift 10(1)(1), die die Bestrafung von Personen mit einer Geld- oder Freiheitsstrafe vorsieht, die Glücksspiele, Lotterien oder Wetten ohne entsprechende Erlaubnis anbieten, in den Anwendungsbereich der Ausnahme für Erlaubnisse nach dem Urteil CIA fällt. Sie stellt also keine „technische Vorschrift“ im Sinne des Art. 1 Nr. 11 der Richtlinie 98/34 in der Auslegung durch den Gerichtshof dar. c) Die Vorschrift 10(3)(3) als eine Vorschrift über Glücksspieldienste

33 Wie ist dann eine Vorschrift wie die Vorschrift 10(3)(3) zu beurteilen, die das Werben für unerlaubte Glücksspieldienste unter Strafe stellt?

34 Die Voraussetzung des Vorliegens einer Erlaubnis, um den wesentlichen Dienst (Glücksspiel) erbringen zu können, fällt unter die Ausnahme für Erlaubnisse nach dem Urteil CIA. Sie braucht der Kommission daher nicht mitgeteilt zu werden.

35 Die Voraussetzung, dass eine Erlaubnis für Glücksspieldienste erteilt worden sein muss, um Nebenleistungen (das Werben für Glücksspieldienste) erbringen zu können, sollte folglich ebenfalls unter die Ausnahme für Erlaubnisse nach dem Urteil CIA fallen. Auch sie ist demnach nicht mitteilungspflichtig. Aus den oben in den Nrn. 31 und 32 ausgeführten Gründen gilt dasselbe für Bestimmungen, die Verstöße gegen diese Pflichten unter Strafe stellen.

36 Mit anderen Worten liegt sowohl der Vorschrift 10(1)(1) als auch der Vorschrift 10(3)(3) exakt dieselbe Pflicht zugrunde: die Pflicht zur vorherigen Einholung einer Erlaubnis für das Erbringen von Glücksspieldiensten. Nach ständiger Rechtsprechung ist eine solche Pflicht von der Ausnahme für Erlaubnisse nach dem Urteil CIA umfasst und muss daher nicht mitgeteilt werden.

37 Zu diesem Punkt möchte ich noch zwei weitere Bemerkungen anfügen.

38 Erstens machen die vorstehenden Überlegungen einen wichtigen Unterschied deutlich, der der Ausnahme für Erlaubnisse nach dem Urteil CIA zugrunde liegt, und zwar den Unterschied zwischen i) dem Bestehen einer Erlaubnispflicht und ii) den Voraussetzungen für die Erlaubnis. Eine Vorschrift der ersten Art, nämlich i) über das Bestehen, für die die Vorschrift 10(1)(1) und die Vorschrift 10(3)(3) als Beispiele dienen können, ist von der Ausnahme für Erlaubnisse nach dem Urteil CIA umfasst. Für eine Vorschrift der zweiten Art, nämlich ii) über die Voraussetzungen, gilt dies grundsätzlich nicht, d. h., sie kann mitteilungspflichtig sein.

39 Diese Unterscheidung liegt der Lösung zugrunde, die der Gerichtshof in den Rechtssachen M. und S. sowie Fortuna, die beide polnische Rechtsvorschriften über Glücksspiele betrafen (eine Bedingung darstellt, die hinsichtlich der Tätigkeit der Veranstaltung solcher Spiele aufgestellt wird, wohingegen Art. 14 Abs. 1 dieses Gesetzes Bedingungen hinsichtlich der betroffenen Produkte aufstellt, indem er ihren Betrieb außerhalb von Kasinos verbietet“ (

40 Zweitens ist meines Erachtens § 10 Abs. 1 Nr. 2 des Änderungsgesetzes von 2003 zu erwähnen, auch wenn das nationale Gericht nicht ausdrücklich auf ihn Bezug nimmt.

41 Diese Bestimmung sieht eine Bestrafung von Personen vor, die „hinsichtlich der Teilnahme“ an unerlaubten Glücksspielen (im Gegensatz zum „Anbieten“ von unerlaubten Glücksspieldiensten, Vorschrift 10[1][1]) und zum „Werben für“ unerlaubte Glücksspieldienste (Vorschrift 10[3][3]) „vermittelnd tätig werden“. Laut den dänischen Bemerkungen zum Entwurf des Änderungsgesetzes von 2003 ist unter „Vermittlung der Teilnahme“ an unerlaubten Glücksspielen „jegliche auf das Veranstalten von Glücksspielen gerichtete Tätigkeit und jegliches Ermöglichen der Teilnahme an illegalen Glücksspielen“ zu verstehen. In den Bemerkungen werden dann als Beispiele a) die Erbringung von Bankdienstleistungen, b) die Bereitstellung von (Speicher‑)Kapazitäten auf Servern, c) Datenerhebungsleistungen gegenüber Betreibern, die unerlaubte Glücksspieldienste anbieten, und d) Verlinkungen zu Internetpräsenzen angeführt, die unerlaubte Glücksspieldienste anbieten.

42 Ähnlich wie das Werben für unerlaubte Glücksspieldienste können alle diese Handlungsformen im Kern als Beispiele für das bezeichnet werden, was landläufig als „Teilnahme“ (Unterstützung eines unerlaubten Handelns verbieten oder unter Strafe stellen, mitteilungspflichtig wären, während die das Verbot oder die Bestrafung der unerlaubten Handlung vorsehende Vorschrift selbst nicht dieser Pflicht unterläge.

43 Im Ergebnis bin ich daher der Auffassung, dass die Vorschrift 10(1)(1) und die Vorschrift 10(3)(3), soweit sie die Regelung von Glücksspieldiensten betreffen, von der Ausnahme für Erlaubnisse nach dem Urteil CIA umfasst sind und daher nach der Richtlinie 98/34 nicht mitgeteilt werden mussten. d) Reichweite der Ausnahme für Erlaubnisse nach dem Urteil CIA nach Erlass der Richtlinie 98/48

44 An dieser Stelle halte ich es für erforderlich, genauer auf einen Punkt einzugehen, der in der mündlichen Verhandlung ausführlich erörtert worden ist, nämlich auf die Reichweite der Ausnahme für Erlaubnisse nach dem Urteil CIA.

45 Bestimmungen, die von der Ausnahme für Erlaubnisse nach dem Urteil CIA umfasst sind, „stellen keine technischen Vorschriften im Sinne des Art. 1 Nr. 11 der Richtlinie 98/34 dar“ (alle vier in Art. 1 Nr. 11 der Richtlinie aufgeführten Kategorien und unabhängig von der untersuchten Kategorie der technischen Vorschrift. Ich möchte hier hervorheben, dass das obige Zitat u. a. zwei Urteilen entnommen ist, die nach Inkrafttreten der Richtlinie 98/48 ergangen sind, mit der die Definition der technischen Vorschrift im Sinne des Art. 1 Nr. 11 der Richtlinie auf „Vorschriften betreffend Dienste [der Informationsgesellschaft]“ ausgedehnt wurde.

46 Ungeachtet dieser klaren Feststellungen macht die Kommission geltend, die Ausnahme für Erlaubnisse nach dem Urteil CIA gelte nicht für alle Kategorien der in Art. 1 Nr. 11 aufgeführten technischen Vorschriften. Sie gelte insbesondere nicht für „Vorschriften betreffend Dienste [der Informationsgesellschaft]“ (

47 Die Kommission hat zur Begründung ihres Standpunkts zwei Punkte vorgetragen, die sich i) auf die Rn. 75 und 76 des Urteils Ince (

48 In Rn. 75 des Urteils Ince hat der Gerichtshof eine Reihe von nationalen Bestimmungen aufgeführt, die aus seiner Sicht eindeutig Vorschriften betreffend Dienste der Informationsgesellschaft darstellen (C‑267/03, EU:C:2005:246, Rn. 87).“ (

49 Nach Auffassung der Kommission impliziert der Umstand, dass der Gerichtshof das Urteil Lindberg zur Begründung der Ausnahme für Erlaubnisse nach dem Urteil CIA zitiert, dass diese Vorschrift nur für die Kategorien von technischen Vorschriften gilt, die zum Zeitpunkt des Erlasses des Urteils Lindberg entscheidungserheblich waren. Dies würde Vorschriften betreffend Dienste der Informationsgesellschaft ausschließen, um die die Definition des Begriffs der technischen Vorschrift erst nach dem Erlass des Urteils Lindberg erweitert wurde (

50 Ich stimme dem nicht zu.

51 In Rn. 76 des Urteils Ince heißt es nicht „im Sinne des Art. 1 Nr. 11 dieser Richtlinie in ihrer zum Zeitpunkt des für das Urteil Lindberg maßgeblichen Sachverhalts“ geltenden Fassung. Der Gerichtshof zitiert zwar das Urteil Lindberg als einen Präzedenzfall, seine Bezugnahme auf Art. 1 Nr. 11 der Richtlinie kann meiner Ansicht nach jedoch nur als Verweis auf diese Bestimmung in ihrer für den Sachverhalt der dem Gerichtshof damals vorliegenden Rechtssache Ince maßgeblichen Fassung verstanden werden.

52 Ebenso wenig überzeugt mich der Verweis der Kommission auf den 18. Erwägungsgrund der Richtlinie 98/48. Darin heißt es u. a.: „Darunter fallen zum Beispiel die Vorschriften über die Niederlassung der Erbringer dieser Dienste und insbesondere diejenigen über Genehmigungs- oder Lizenzsysteme.“

53 Dieser Erwägungsgrund muss meines Erachtens im Licht der oben in den Nrn. 38 und 39 erwähnten Unterscheidung zwischen dem Bestehen einer Erlaubnis- (oder Lizenzierungs‑)Pflicht und den Voraussetzungen für deren Erteilung verstanden werden. Während die Mitteilungspflicht für die Voraussetzungen der Erbringung eines Dienstes der Informationsgesellschaft gilt (darunter im Allgemeinen die Voraussetzungen für Erlaubnis, Lizenzierung und Inhalt des Dienstes), ist das bloße Bestehen einer Pflicht zur vorherigen Einholung einer Erlaubnis als solches nicht mitteilungspflichtig (

54 Schließlich gibt es auch ein umfassenderes systematisches Argument, das gegen die von der Kommission vertretene Auslegung der Ausnahme für Erlaubnisse nach dem Urteil CIA spricht: das der Kohärenz und Konsistenz in der Rechtsetzung. Die Kommission macht im Wesentlichen geltend, die Vorschriften betreffend Dienste der Informationsgesellschaft seien ihrem Wesen nach so unterschiedlich, dass in Bezug auf sie innerhalb der für die Richtlinie 98/34 allgemein einschlägigen Rechtsprechung differenziert werden müsse. Träfe dies tatsächlich zu, könnte man sich über die von der Kommission zur Regelung der Mitteilungspflicht in Bezug auf diese Dienste gewählte Rechtsetzungstechnik nur wundern. Immerhin ist die Richtlinie 98/48 auf Vorschlag der Kommission hin (

55 Vor diesem Hintergrund ist es kaum überraschend, dass der Gerichtshof wie jedes andere oberste Gericht dazu neigt, ein und dasselbe Regelwerk bevorzugt einheitlich und kohärent auszulegen, anstatt ein ohnehin bereits komplexes Rechtsgebiet noch weiter zu zersplittern.

56 Ich halte es daher nicht für erforderlich, mich weiter gehend mit den Urteilen Ince sowie M. und S. zu befassen, um zu einer Einschränkung des Anwendungsbereichs der Ausnahme für Erlaubnisse nach dem Urteil CIA zu gelangen ( e) Schlussfolgerung

57 Aufgrund der vorstehenden Ausführungen und soweit die einschlägigen nationalen Bestimmungen Glücksspieldienste betreffen, schlage ich vor, dass der Gerichtshof die Vorlagefragen des Københavns Byret (Stadtgericht Kopenhagen) wie folgt beantwortet: Soweit sie Glücksspieldienste betreffen, stellen nationale Vorschriften wie § 10 Abs. 1 Nr. 1 und § 10 Abs. 3 Nr. 3 des Gesetzes Nr. 204 vom 26. März 2003 zur Änderung des Gesetzes über bestimmte Glücksspiele, Lotterien und Wetten und anderer Gesetze und zur Aufhebung des Gesetzes über Wetten auf Pferde- und Hunderennen keine „technischen Vorschriften“ im Sinne des Art. 1 Nr. 11 der Richtlinie 98/34 in der Fassung der Richtlinie 98/48 dar. 3. Das Spezifitätserfordernis

58 Die im vorstehenden Abschnitt 2 durchgeführte Analyse hat ergeben, dass die Vorschrift 10(1)(1) und die Vorschrift 10(3)(3), soweit diese Regelungen zu Glücksspieldiensten treffen, von der Ausnahme für Erlaubnisse nach dem Urteil CIA umfasst und daher nach der Richtlinie 98/34 keine mitteilungspflichtigen „technischen Vorschriften“ sind.

59 Dessen ungeachtet ist für den Fall, dass der Gerichtshof zu einem anderen Ergebnis gelangen und entscheiden sollte, dass diese Bestimmungen nicht von der Ausnahme für Erlaubnisse nach dem Urteil CIA umfasst sind, zu prüfen, ob sie „Vorschriften betreffend [Glücksspiel-]Dienste [der Informationsgesellschaft]“ im Sinne des Art. 1 Nr. 5 der Richtlinie 98/34 darstellen.

60 Allerdings muss auf jeden Fall und unabhängig von der Frage, ob die Ausnahme für Erlaubnisse nach dem Urteil CIA greift, festgestellt werden, ob die Vorschrift 10(3)(3) für sich genommen betrachtet und interpretiert eine „Vorschrift betreffend [Werbe-]Dienste [der Informationsgesellschaft]“ im Sinne dieser Bestimmung darstellt.

61 In beiden Fällen ist die rechtliche Prüfung ähnlich. Ihr Ergebnis hängt letztlich davon ab, ob die Vorschrift 10(1)(1) und die Vorschrift 10(3)(3) „nach ihrer Begründung und nach ihrem Wortlaut“ als „speziell auf Dienste der Informationsgesellschaft abzielend“ anzusehen sind. Es ist Sache des vorlegenden Gerichts, diese Frage abschließend zu prüfen und zu beantworten. Meines Erachtens gibt es jedoch eine Reihe von Merkmalen, die nahelegen, dass keine der beiden Vorschriften speziell hierauf abzielt.

62 Ich beginne meine Analyse im nächsten Abschnitt mit einer Betrachtung der Wendung „speziell abzielend“ im Zusammenhang mit der Änderung von Rechtsakten. a) Anwendung des Begriffs „Vorschrift betreffend Dienste“ im Zusammenhang mit Anpassungen von Regelungen

63 In den Erwägungsgründen 7 und 8 der Richtlinie 98/48 wird die Besorgnis hervorgehoben, dass die Anpassung bestehender nationaler Regelungen an die neuen Dienste der Informationsgesellschaft zu einer „Zersplitterung des Binnenmarktes, zu einer Überreglementierung und zu rechtlichen Inkohärenzen führen“ könnte. Hierin liegt einer der wesentlichen Zwecke der Erstreckung des Begriffs der „technischen Vorschriften“ (und der Mitteilungspflicht) auf „Vorschriften betreffend Dienste“. Soweit eine solche Anpassung als „speziell auf [neue] Dienste der Informationsgesellschaft abzielend“ anzusehen wäre, sollte sie unter den Begriff „Vorschrift betreffend Dienste [der Informationsgesellschaft]“ fallen.

64 Die Angeklagten und die Kommission machen in ihren schriftlichen Erklärungen geltend, das Änderungsgesetz von 2003 sei ein Beispiel einer solchen „speziell“ auf Dienste der Informationsgesellschaft „abzielenden“ Anpassung. Dem sei so, auch wenn das Änderungsgesetz hinsichtlich des Mediums auf den ersten Blick offenbar neutral sei (d. h., dass es sich unterschiedslos auf Online- und Offline-Dienste beziehe). Ob Anpassungen an die Informationsgesellschaft nun ausdrücklich unter entsprechender Bezeichnung oder eher technologisch neutral präsentiert würden, sei eine einfache Frage der Rechtsetzungstechnik. Sie sollte auf die Einordnung solcher Anpassungen als „Vorschriften betreffend Dienste“ keine Auswirkung haben.

65 Die Angeklagten und die Kommission fordern nun genau in diesem Zusammenhang, d. h. bei der Beantwortung der Frage nach dem „speziellen Ziel“ einer Vorschrift, über den bloßen Wortlaut hinauszuschauen und die „Begründung“ zu berücksichtigen.

66 Die dänische Regierung ihrerseits weist darauf hin, dass mit dem Änderungsgesetz von 2003 bestehende Regelungen betreffend Wetten aufgehoben und zusammengeführt worden seien. Sie macht geltend, dass sowohl die Vorschrift 10(1)(1) als auch die Vorschrift 10(3)(3) bereits in den beiden Vorgängerregelungen enthalten gewesen seien. Diese Vorschriften seien hinsichtlich des Mediums stets neutral gewesen (d. h., sie hätten für Werbung in allen Medien und unabhängig vom Vertriebskanal für unerlaubte Glücksspiele gegolten) (

67 Nachfolgend lege ich (unter den Buchst. b, c und d) eine genauere Analyse der verschiedenen Merkmale der Definition von „Vorschrift betreffend Dienste“ im Sinne der Richtlinie 98/34 vor, bevor ich mich (unter Buchst. e) damit befasse, wie der Begriff auf den vorliegenden Fall anzuwenden sein könnte. b) Positiv- und Negativmerkmale der Definition von „Vorschrift betreffend Dienste“

68 Art. 1 Nr. 5 der Richtlinie 98/34 nimmt vom Begriff „Vorschrift betreffend Dienste“ ausdrücklich Vorschriften aus, die „nicht speziell auf Dienste [der Informationsgesellschaft] abzielen“. In der Bestimmung wird dann weiter positiv und negativ abgegrenzt, was unter „speziell abzielend“ zu verstehen ist: „– … eine Vorschrift [gilt] als speziell auf Dienste der Informationsgesellschaft abzielend, wenn sie nach ihrer Begründung und ihrem Wortlaut insgesamt oder in Form einzelner Bestimmungen ausdrücklich und gezielt auf die Regelung dieser Dienste abstellt; – … eine Vorschrift [ist] nicht als speziell auf die Dienste der Informationsgesellschaft abzielend zu betrachten, wenn sie sich lediglich indirekt oder im Sinne eines Nebeneffekts auf diese Dienste auswirkt“.

69 In ihrem mündlichen Vortrag hat die Kommission geltend gemacht, dass die obige Definition mittels Negativmerkmalen als eine Ausnahme zu verstehen und daher eng auszulegen sei.

70 Ich stimme dem nicht zu.

71 Dass Ausnahmen eng auszulegen sind, ist zwar durchaus eine anerkannte Auslegungsregel. Diese Regel ist meines Erachtens jedoch hier nicht anwendbar: Art. 1 Nr. 5 enthält schlicht eine zweiteilige Definition. Ihr erster Teil nennt [Positiv-]Merkmale, die erfüllt sein müssen. Ihr zweiter Teil, der gleichrangig und gleichwertig ist ( c) „Speziell abzielen“ oder nicht

72 Damit eine Vorschrift als „Vorschrift betreffend Dienste“ anzusehen ist, muss sie „speziell auf Dienste der Informationsgesellschaft abzielen“. Mit anderen Worten müssen einige oder sämtliche ihrer Bestimmungen spezifisch auf Dienste der Informationsgesellschaft abstellen.

73 Der Positivteil der Definition nennt zwei kumulativ zu erfüllende Voraussetzungen, damit eine Vorschrift als „speziell auf Dienste der Informationsgesellschaft abzielend“ angesehen werden kann: Die Vorschrift – oder einzelne ihrer Bestimmungen – müssen „ausdrücklich und gezielt“„auf die Regelung dieser Dienste abstellen“. Im Gegensatz hierzu fällt eine Vorschrift gemäß dem Negativteil der Definition nicht mehr unter den Begriff „Vorschrift betreffend Dienste“, wenn sie sich lediglich „indirekt oder im Sinne eines Nebeneffekts“ auf diese Dienste „auswirkt“.

74 Als Vorbemerkung möchte ich hier festhalten, dass die im Negativteil der Definition enthaltene Formulierung „auswirkt“ meines Erachtens nicht in dem Sinne zu verstehen ist, dass es darum ginge, wie die Vorschrift sich nach ihrem Inkrafttreten in der Praxis auf Dienste der Informationsgesellschaft auswirkt. Es trifft zu, dass bei einer auf den Wortlaut abstellenden Auslegung z. B. der englischen und der deutschen Sprachfassungen eine solche Deutung möglich ist. Dies gilt jedoch nicht für viele Sprachfassungen, darunter auch nicht für die dänische (Ex-ante-Charakters der Mitteilungspflicht mit gänzlich unvorhersehbaren Ergebnissen verbunden und völlig unangemessen (

75 Zugegebenermaßen könnte sich ein besonders verschlagener und vorausahnender Gesetzgeber, ein böser Geist, der Gesetze absichtlich so ausarbeitete, dass ihre wahre Bedeutung verschleiert würde, und der bereits zu diesem Zeitpunkt wüsste, dass die Wirkung vom Wortlaut der Vorschrift abweichen würde, eine solche Weigerung, die zukünftigen Auswirkungen zu berücksichtigen, zunutze machen. Meines Erachtens können solche unwahrscheinlichen Szenarien jedoch nicht die entscheidenden Kriterien bei der Auslegung von Unionsrecht sein (

76 Beide Teile der Definition sollten vielmehr so verstanden werden, dass sie sich in erster Linie auf den Wortlaut der Vorschrift und den diesem zugrunde liegenden Willen des Gesetzgebers beziehen, wie er zum Zeitpunkt von Entwurf und Verabschiedung bestand.

77 Das wesentliche Element, das beiden Teilen der Definition gemein ist, besteht darin, dass die Vorschrift „speziell auf Dienste der Informationsgesellschaft abzielen“ muss. Meines Erachtens ist im Allgemeinen zu erwarten, dass dann, wenn das „spezielle Ziel“ einer Vorschrift oder Bestimmung in der Regelung eines in einem bestimmten Medium angebotenen Dienstes bestehen soll, sich dies auch ausdrücklich im Wortlaut der betreffenden Maßnahme niederschlagen dürfte, nämlich z. B. durch die Verwendung eines bestimmten Vokabulars („online“, „Internet“, „elektronisch“ und dergleichen).

78 Wiederum ist es theoretisch vorstellbar, dass mit einer bestimmten Herangehensweise an das Entwerfen von Vorschriften absichtlich versucht werden könnte, das „spezielle Ziel“ zu verschleiern. Wie ich vorstehend darzulegen versucht habe, können solche Situationen nicht ausgeschlossen werden; sie dürften jedoch nur sehr, sehr ausnahmsweise vorliegen. Wenn es in Bezug auf Dienste der Informationsgesellschaft also tatsächlich „spezielle Ziele“ gibt, wird man im Allgemeinen darauf hoffen dürfen, dass diese im Wortlaut der betreffenden Vorschrift zumindest Spuren hinterlassen haben.

79 Im Positivteil der Definition von Vorschriften betreffend Dienste ist außerdem davon die Rede, dass sich das spezielle Ziel daraus ableiten lasse, dass die Regelung „gezielt“ auf etwas Entsprechendes abstelle. Der Begriff „gezielt“ legt dabei wohl nahe, dass der Vorschrift hinsichtlich des spezifischen Mediums (online oder offline) ein begrenzter inhaltlicher Spielraum gegeben ist. Wiederum dürfte sich dies im Wortlaut der Vorschrift niederschlagen.

80 Aus dem Vorstehenden folgt, dass dann, wenn eine Vorschrift dem ersten Anschein nach für Dienste gilt, ohne nach dem Medium (online oder offline) zu unterscheiden, dies meines Erachtens bereits ein starkes Anzeichen dafür ist, dass „spezielles Ziel“nicht die Regelung von Diensten der Informationsgesellschaft ist. d) Gründe

81 Es reicht jedoch nicht aus, das konkrete Ziel allein anhand des Wortlauts der Vorschrift festzustellen. Wie im Positivteil der Definition angegeben, sind sowohl der „Wortlaut“ der Vorschrift als auch ihre „Begründung“ zu berücksichtigen.

82 Die Bedeutung dieser Begriffe wird in der Richtlinie 98/34 nicht erläutert. Allerdings gehe ich davon aus, dass der „Wortlaut“ eindeutig auf die Formulierung verweist, also auf den Text der Vorschrift als solchen.

83 Die Bedeutung des Begriffs „Begründung“ ist weniger eindeutig. Sein natürlicher Bedeutungsgehalt verweist auf die schriftlich fixierten Gründe für den Erlass der Vorschrift. Die Richtlinie schweigt allerdings dazu, wie diese Gründe zu erkennen sind. Unter dem Aspekt der schriftlichen Fixierung stellt sich die Frage, ob sie im Korpus der Maßnahme selbst (z. B. in Gestalt von Erwägungsgründen) enthalten sein muss oder ob gegebenenfalls auch gesonderte Schriftstücke (z. B. erläuternde Anmerkungen, die vom Entwurfsverfasser zusammen mit der Gesetzesvorlage eingereicht wurden) berücksichtigt werden können. Unter dem Aspekt der Art des Rechtsetzungsorgans stellt sich die Frage, ob die Begründung von demselben Organ herrühren und von diesem bestätigt worden sein muss, von dem auch die Vorschrift selbst stammt (

84 Bei der Beantwortung dieser Fragen ist sowohl allgemein als auch im Einzelfall auf die Mitgliedstaaten und ihre Institutionen die gebotene Rücksicht zu nehmen.

85 Erstens hängt allgemein betrachtet das, was als eine solche „Begründung“ im Sinne schriftlich fixierter Gründe für den Erlass der Vorschrift anzusehen ist, von den Rechtsetzungsverfahren eines jeden Mitgliedstaats und von dem Wert ab, der den einzelnen Dokumenten, die vor Beginn oder während dieser Verfahren vorgelegt werden, beizumessen ist.

86 Zweitens müssen bezogen auf die geprüfte Vorschrift auch die Besonderheiten jedes Einzelfalls berücksichtigt werden. Es kann z. B. vorkommen, dass die ursprünglich von der nationalen Regierung in einem Gesetzentwurf (dieser begleitet von erläuternden Anmerkungen, wie aus ihnen selbst ordnungsgemäß ersichtlich) ins Parlament eingebrachte Vorschrift dort erheblich abgeändert wurde. Oder es könnte sein, dass die Vorschrift ohne große Debatte in einem Parlamentsausschuss neu eingebracht worden ist. Oder es wäre möglich, dass die schließlich verabschiedete Fassung der Vorschrift erst nach langwieriger Erörterung zustande gekommen ist, an der eine Reihe von Institutionen und ihre jeweiligen Mitglieder beteiligt waren, so dass eine objektive „Begründung“ nur mit Schwierigkeiten oder überhaupt nicht auszumachen ist (

87 Erneut wiegen alle diese Erwägungen schwer zugunsten der folgenden Herangehensweise: Bei der Prüfung, ob eine nationale Vorschrift „speziell“ auf Dienste der Informationsgesellschaft „abzielt“, muss das wichtigste Element ihr Wortlaut, d. h. ihr verfügender Teil, sein. Die Begründung kann für die Auslegung der Vorschrift hilfreich sein. Sie kann dazu beitragen, Zweifel auszuräumen oder Fragen zu beantworten. Eine Begründung kann und darf aber nicht so gelesen und verstanden werden, als stünde sie dem „verfügenden Teil“ der Vorschrift selbst rechtlich gleich. e) Anwendung auf den vorliegenden Fall

88 Es ist letztlich Sache des nationalen Gerichts, festzustellen, worin das spezielle Ziel der Vorschrift 10(1)(1) und der Vorschrift 10(3)(3) in ihrer durch das Änderungsgesetz von 2003 eingeführten Fassung im Licht der obigen Grundsätze zu sehen ist. Zu dieser Prüfung möchte ich mit den folgenden Ausführungen beitragen.

89 Erstens werden von den Parteien verschiedene Auslegungen dieser Vorschriften und allgemeiner des Änderungsgesetzes von 2003 vorgeschlagen. Einerseits stellt die dänische Regierung die Änderungen als bloße Präzisierung der bestehenden Regelungen dar. Die Angeklagten und die Kommission andererseits verstehen die Änderungen als speziell darauf abzielend, den Anwendungsbereich der bestehenden Regelungen so auszudehnen, dass sie auch Dienste der Informationsgesellschaft abdecken. Ihrer Ansicht nach ist dieses spezielle Ziel zwar im Text der Vorschrift selbst „verborgen“, aber aus den Anmerkungen zum Entwurf des Änderungsgesetzes von 2003 ersichtlich.

90 Sollte das nationale Gericht entscheiden, dass die Vorschrift 10(1)(1) und/oder die Vorschrift 10(3)(3) sich als bloße Präzisierungen der entsprechenden Bestimmungen darstellen, die sie ersetzten, wären sie keine mitteilungspflichtigen technischen Vorschriften und könnten es nicht sein (

91 Zweitens ist meines Erachtens insoweit, als es sich nicht um den Fall einer bloßen Präzisierung handelt, dem Umstand erhebliches Gewicht beizumessen, dass eine Vorschrift ihrem äußeren Erscheinungsbild nach gleichermaßen auf alle Dienste anwendbar ist, und zwar unabhängig davon, ob diese online oder offline bereitgestellt werden. Ich verweise hierzu insbesondere auf die in den Nrn. 72 bis 80 dargelegten Gründe. Unter solchen Umständen wären in der Begründung sehr eindeutige und überzeugende Belege dafür erforderlich, dass die Vorschrift „ausdrücklich und gezielt“ auf die Regelung von Diensten der Informationsgesellschaft abstellt.

92 Drittens ist es bei der Auslegung der Begründung Sache des nationalen Gerichts, festzustellen, welche Bedeutung bestimmten Dokumenten oder Teilen hiervon insbesondere im Hinblick darauf beizumessen ist, welche Rolle sie im Rechtsetzungsverfahren spielen und welcher interpretatorische Wert ihnen allgemeiner betrachtet zukommt.

93 Insbesondere mit Blick auf die Frage, ob die Vorschrift 10(3)(3) eine Vorschrift betreffend Werbedienste der Informationsgesellschaft darstellt, möchte ich jedoch Folgendes anmerken: Dem Vorabentscheidungsersuchen zufolge besteht der Zweck der Vorschrift darin, mittelbar eine bessere Durchsetzung des Verbots des Anbietens von unerlaubten Glücksspieldiensten sicherzustellen. Die Regelung von Werbediensten, oder gar von Online-Werbediensten, scheint dagegen kein spezielles Ziel zu sein. Vielmehr scheint es sich schlicht um ein Mittel zum Zweck zu handeln: eine bessere Regelung von Glücksspieldiensten. Tatsächlich hat weder das vorlegende Gericht noch eine der Parteien den Standpunkt vertreten, dass der konkrete Zweck des Änderungsgesetzes von 2003 darin bestanden habe, die Regelung von Werbediensten auf Online-Werbedienste auszudehnen.

94 Für einen ungeübten Betrachter des dänischen Rechts scheint sich dies in den Passagen der Anmerkungen zu dem Entwurf des Änderungsgesetzes von 2003, die sich konkret auf die Vorschrift 10(3)(3) beziehen, wiederzufinden (Werbung in Gestalt von Diensten der Informationsgesellschaft kein Regelungsschwerpunkt zu sein.

95 In ihrem Vorbringen haben die Angeklagten und die Kommission wiederholt andere Teile der Anmerkungen zum Entwurf des Änderungsgesetzes von 2003 zitiert. Wiederum ist meines Erachtens jedoch nicht klar, welches Gewicht diesen Passagen beizumessen und ob daraus insgesamt ein „spezielles Ziel“ abzuleiten ist. Ebenso wenig ist klar, in welchem Umfang diese anderen Teile der Anmerkungen für die Feststellung des Ziels der Vorschrift 10(3)(3) von Bedeutung sind, bei der es sich in diesem Fall immerhin um die Grundlage der strafrechtlichen Verfolgung handelt. Wiederum sind alle diese Fragen weitgehend Fragen des nationalen Rechts, mit denen sich das nationale Gericht zu befassen hat. V. Ergebnis

96 Nach alledem und soweit sich die einschlägigen nationalen Bestimmungen auf Werbedienste beziehen, schlage ich dem Gerichtshof vor, die Fragen des Københavns Byret (Stadtgericht Kopenhagen, Dänemark) wie folgt zu beantworten: Soweit sie Glücksspieldienste betreffen, stellen nationale Vorschriften wie § 10 Abs. 1 Nr. 1 und § 10 Abs. 3 Nr. 3 des Lov nr. 204 af 26. marts 2003 om ændring af lov om visse spil, lotterier og væddemål og andre love og om ophævelse af lov om væddemål i forbindelse med heste- og hundevæddeløb lov om væddemål i forbindelse med heste- og hundevæddeløb (Gesetz Nr. 204 vom 26. März 2003 zur Änderung des Gesetzes über bestimmte Glücksspiele, Lotterien und Wetten und anderer Gesetze und zur Aufhebung des Gesetzes über Wetten und Pferde- und Hunderennen) keine „technischen Vorschriften“ im Sinne des Art. 1 Nr. 11 der Richtlinie 98/34/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 22. Juni 1998 über ein Informationsverfahren auf dem Gebiet der Normen und technischen Vorschriften in ihrer durch die Richtlinie 98/48/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Juli 1998 geänderten Fassung dar. Soweit sie sich auf Werbedienste beziehen, stellt eine Änderung nationaler Vorschriften wie der des § 10 Abs. 3 Nr. 3 des Gesetzes Nr. 204 vom 26. März 2003 zur Änderung des Gesetzes über bestimmte Glücksspiele, Lotterien und Wetten und anderer Gesetze und zur Aufhebung des Gesetzes über Wetten auf Pferde- und Hunderennen keine „technische Vorschrift“ im Sinne des Art. 1 Nr. 11 der Richtlinie 98/34 in ihrer durch die Richtlinie 98/48 geänderten Fassung dar, es sei denn, die betreffende Änderung zielt speziell auf Dienste der Informationsgesellschaft ab. Bei der Feststellung, ob die Vorschrift speziell auf Dienste der Informationsgesellschaft abzielt, hat das nationale Gericht sein Augenmerk insbesondere zu richten – auf die Frage, ob die Änderung lediglich den Anwendungsbereich der Vorschrift präzisiert oder ob sie ihn ändert; – auf den Wortlaut der Vorschrift vor und nach der Änderung sowie auf eine etwaige ausdrückliche Formulierung in den Änderungen, die als konkrete Bezugnahme auf Dienste der Informationsgesellschaft verstanden werden könnte; – auf (einen) in der Begründung zum Ausdruck kommende(n) Beleg(e) für das bzw. die Ziel(e) der Änderung der Vorschrift.