Europäischer Gerichtshof Schlussanträge des Generalanwalts vom 07.09.2017 – C-265/16

SCHLUSSANTRÄGE DES GENERALANWALTS MACIEJ SZPUNAR vom 7. September 2017 ( Rechtssache C‑265/16 VCAST Limited gegen R.T.I. SpA (Vorabentscheidungsersuchen des Tribunale di Torino [Gericht von Turin, Italien]) „Vorlage zur Vorabentscheidung – Geistiges und gewerbliches Eigentum – Urheberrecht und verwandte Schutzrechte – Vervielfältigungsrecht – Ausnahme – Vervielfältigung zum privaten Gebrauch – Erbringung einer Dienstleistung der Fern-Bildaufzeichnung (‚Cloud Computing‘) zur Vervielfältigung von Fernsehsendungen ohne Zustimmung der Rechtsinhaber zum privaten Gebrauch – Verhalten des Dienstleistungserbringers bei der genannten Aufzeichnung – Bereitstellung der genannten Sendungen“ Einführung

1 Das hauptsächlich unter seinem englischen Namen bekannte „Cloud Computing“ wird als Zugang zu gemeinsam genutzten konfigurierbaren Computer-Ressourcen über ein Telekommunikationsnetz (Internet) auf Nachfrage und zur freien Verfügung definiert. Es handelt sich demnach um eine Auslagerung der IT‑Infrastruktur (

2 Die in Form von Cloud Computing (im Folgenden: Cloud) erbrachten Dienstleistungen sind sehr unterschiedlich und können von der bloßen Bereitstellung von IT‑Infrastruktur, Software und Kommunikationssystemen (E‑Mail) bis hin zu den anspruchsvollsten Dienstleistungen reichen. Zu den gängigsten der in der Cloud für die Verbraucher erbrachten Dienstleistungen gehört die Speicherung von Daten. Dabei bieten mehrere Anbieter Speicherkapazitäten von unterschiedlicher Größe kostenlos oder entgeltlich in unterschiedlichen Geschäftsmodellen an. Diese Speicherkapazitäten sind normalerweise zum persönlichen Gebrauch des Nutzers bestimmt, können aber auch Funktionen zur gemeinsamen Nutzung enthalten. Die Speicherdienste bieten oft zugehörige Dienstleistungen wie eine Indexfunktion für gespeicherte Daten oder eine Datenverarbeitungsfunktion, wie z. B. Bildverarbeitungsfunktionen, an.

3 Die in der Cloud gespeicherten Daten können u. a. Vervielfältigungen urheberrechtlich geschützter Werke enthalten, die von den Nutzern dieser Speicherdienste im Rahmen der sogenannten Privatkopieausnahme angefertigt werden. Im Unterschied zur Nutzung eines Vervielfältigungsinstruments, das dem Kopierenden direkt zur Verfügung steht, ist im Fall einer Vervielfältigung in der Cloud jedoch in der Regel ein Eingreifen des Erbringers der Speicherdienstleistungen oder einer anderen Person erforderlich. Daher stellt sich die Frage, ob die Vervielfältigung in einer solchen Situation noch, wie vom geltenden Recht verlangt, „durch“ den Nutznießer der Privatkopieausnahme angefertigt wird. Diese Frage bildet den Schwerpunkt der Auseinandersetzung in der vorliegenden Rechtssache.

4 Meines Erachtens wirft die vorliegende Rechtssache unter den Umständen des Ausgangsverfahrens jedoch eine grundlegendere Frage auf, nämlich die Frage nach den Grenzen der Privatkopieausnahme in Bezug auf die Herkunft des Werks, das den Gegenstand der Vervielfältigung bildet. Der Gerichtshof hat diese Frage bereits in einer Reihe von Rechtssachen behandelt, in denen es um die Vergütung im Rahmen der Privatkopieausnahme ging. Diese Rechtsprechung bedarf meines Erachtens einiger Präzisierungen. Rechtlicher Rahmen Unionsrecht

5 Die Richtlinie 2000/31/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 8. Juni 2000 über bestimmte rechtliche Aspekte der Dienste der Informationsgesellschaft, insbesondere des elektronischen Geschäftsverkehrs, im Binnenmarkt („Richtlinie über den elektronischen Geschäftsverkehr“) ( „(2) Die Mitgliedstaaten dürfen den freien Verkehr von Diensten der Informationsgesellschaft aus einem anderen Mitgliedstaat nicht aus Gründen einschränken, die in den koordinierten Bereich fallen. (3) Die Absätze 1 und 2 finden keine Anwendung auf die im Anhang genannten Bereiche.“

6 Der Anhang („Ausnahmen im Rahmen von Artikel 3“) der Richtlinie 2000/31 sieht im ersten Spiegelstrich vor: „Bereiche gemäß Artikel 3 Absatz 3, auf die Artikel 3 Absätze 1 und 2 keine Anwendung findet: – Urheberrecht, verwandte Schutzrechte, …“

7 Art. 2 der Richtlinie 2001/29/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 22. Mai 2001 zur Harmonisierung bestimmter Aspekte des Urheberrechts und der verwandten Schutzrechte in der Informationsgesellschaft ( „Die Mitgliedstaaten sehen für folgende Personen das ausschließliche Recht vor, die unmittelbare oder mittelbare, vorübergehende oder dauerhafte Vervielfältigung auf jede Art und Weise und in jeder Form ganz oder teilweise zu erlauben oder zu verbieten: a) für die Urheber in Bezug auf ihre Werke, b) für die ausübenden Künstler in Bezug auf die Aufzeichnungen ihrer Darbietungen, c) für die Tonträgerhersteller in Bezug auf ihre Tonträger, d) für die Hersteller der erstmaligen Aufzeichnung eines Films in Bezug auf das Original und die Vervielfältigungsstücke ihrer Filme, e) für die Sendeunternehmen in Bezug auf die Aufzeichnungen ihrer Sendungen, unabhängig davon, ob diese Sendungen drahtgebunden oder drahtlos, über Kabel oder Satellit übertragen werden.“

8 Art. 5 Abs. 2 Buchst. b und Abs. 5 der Richtlinie 2001/29 bestimmt: „(2) Die Mitgliedstaaten können in den folgenden Fällen Ausnahmen oder Beschränkungen in Bezug auf das in Artikel 2 vorgesehene Vervielfältigungsrecht vorsehen: … b) in Bezug auf Vervielfältigungen auf beliebigen Trägern durch eine natürliche Person zum privaten Gebrauch und weder für direkte noch indirekte kommerzielle Zwecke unter der Bedingung, dass die Rechtsinhaber einen gerechten Ausgleich erhalten, wobei berücksichtigt wird, ob technische Maßnahmen gemäß Artikel 6 auf das betreffende Werk oder den betreffenden Schutzgegenstand angewendet wurden; … (5) Die in den Absätzen 1, 2, 3 und 4 genannten Ausnahmen und Beschränkungen dürfen nur in bestimmten Sonderfällen angewandt werden, in denen die normale Verwertung des Werks oder des sonstigen Schutzgegenstands nicht beeinträchtigt wird und die berechtigten Interessen des Rechtsinhabers nicht ungebührlich verletzt werden.“ Italienisches Recht

9 Das Urheberrecht ist im italienischen Recht durch die Legge n. 633 – Protezione del diritto d’autore e di altri diritti connessi al suo esercizio (Gesetz Nr. 633 über den Schutz des Urheberrechts und weiterer mit seiner Ausübung verbundener Rechte) vom 22. April 1941 (im Folgenden: Urheberrechtsgesetz). Die Privatkopieausnahme ist in Art. 71e dieses Gesetzes geregelt und lautet: „(1) Die private Vervielfältigung von Tonträgern und Bildaufzeichnungen auf beliebigen Trägern durch eine natürliche Person und ausschließlich zum privaten Gebrauch, ohne Erwerbszweck und ohne direkt oder indirekt verfolgte kommerzielle Zwecke ist unter Einhaltung der technischen Maßnahmen gemäß Art. 102c zulässig. (2) Die Vervielfältigung nach Abs. 1 darf nicht durch Dritte erfolgen. Die Erbringung von Dienstleistungen zur Ermöglichung der Vervielfältigung von Tonträgern und Bildaufzeichnungen durch eine natürliche Person zum persönlichen Gebrauch stellt eine Vervielfältigungstätigkeit dar, die den Bestimmungen der Art. 13, 72, 78a, 79 und 80 unterliegt. … (4) Außer in dem in Abs. 3 genannten Fall sind die Rechtsinhaber ungeachtet der Anwendung der nach Art. 102c vorgesehenen technischen Maßnahmen verpflichtet, der natürlichen Person, die an den Kopien des geschützten Werks oder geschützten Materials rechtmäßigen Besitz erworben oder rechtmäßigen Zugang zu diesen erlangt hat, die Anfertigung einer Kopie, sei diese auch nur analog, zum privaten Gebrauch unter der Voraussetzung zu erlauben, dass diese Möglichkeit der normalen Nutzung des Werks oder anderen Materials nicht entgegensteht und keine ungerechtfertigte Bereicherung zu Lasten der Rechtsinhaber darstellt.“

10 Art. 71f dieses Gesetzes regelt den Ausgleich für die Inhaber von Urheberrechten im Rahmen der Privatkopieausnahme. Dieser Ausgleich wird finanziert durch die Erhebung einer Abgabe auf den Verkaufspreis für die Geräte und Medien, mit denen Kopien urheberrechtlich geschützter Werke angefertigt werden können. Art. 71f Abs. 1 letzter Satz lautet: „Für Fern-Bildaufzeichnungssysteme wird der Ausgleich nach diesem Absatz vom Dienstleistungserbringer geschuldet und richtet sich nach der Vergütung für die Erbringung dieser Dienstleistung.“

11 Dieser letzte Satz ist durch eine Gesetzesänderung vom 31. Dezember 2007 eingeführt worden. Nach den von der italienischen Regierung vorgetragenen Informationen hat seine Einführung zu einem Vertragsverletzungsverfahren von Seiten der Europäischen Kommission wegen angeblichen Verstoßes gegen Art. 2 („Vervielfältigungsrecht“) und Art. 3 („Recht der öffentlichen Wiedergabe von Werken …“) der Richtlinie 2001/29 geführt. Aufgrund der Vorwürfe der Kommission hätten die italienischen Behörden entschieden, keine Abgabe für Fernaufzeichnungsdienstleistungen vorzusehen. Diese Wahl sei von der italienischen Rechtsprechung als rechtmäßig betrachtet worden. Insbesondere habe der Consiglio di Stato (Staatsrat, Italien) entschieden, dass die Behörden „vollkommen rechtmäßig“ entschieden hätten, „die Anwendung von Abs. 1 letzter Satz vorübergehend auszusetzen“. Sachverhalt, Verfahren und Vorlagefragen

12 Die VCAST Limited ist eine Gesellschaft englischen Rechts, die ihren Kunden in der Cloud ein System für die Aufzeichnung der von italienischen Fernsehanstalten terrestrisch übertragenen, frei zugänglichen Sendungen ermöglicht, u. a. derjenigen der R.T.I. SpA (im Folgenden: RTI). In der Praxis wählt der Kunde auf der Internetseite von VCAST, auf der alle Programme der von diesem Service erfassten Fernsehkanäle aufgeführt sind, eine Sendung aus. Der Kunde kann entweder eine bestimmte Sendung oder ein Zeitfenster auswählen, wobei im ersten Fall das Zeitfenster aufgezeichnet wird, in dem die ausgewählte Sendung ausgestrahlt wird. Dann empfängt das System von VCAST das Fernsehsignal über seine eigenen Antennen und speichert das ausgewählte Sendungszeitfenster auf dem Datenspeicherplatz in der vom Kunden angegebenen Cloud. Dieser Speicherplatz wird nicht von VCAST, sondern von unabhängigen Dienstleistungserbringern zur Verfügung gestellt (

13 VCAST verklagte RTI vor dem Tribunale di Torino (Gericht von Turin, Italien), dem vorlegenden Gericht, um von diesem die Rechtmäßigkeit ihrer Aktivitäten feststellen zu lassen, gegebenenfalls nach Einreichung entweder einer Frage nach der Verfassungskonformität von Art. 71e Abs. 2 des Urheberrechtsgesetzes oder einer Vorlagefrage an den Gerichtshof zur Auslegung des Unionsrechts. VCAST macht im Wesentlichen geltend, dass ihre Tätigkeit unter die Privatkopieausnahme falle, da die Aufzeichnung faktisch vom Kunden vorgenommen werde und VCAST nur die notwendige Ausstattung, nämlich das Fern-Bildaufzeichnungssystem, zur Verfügung stelle. Ihrer Auffassung nach wird die Rechtmäßigkeit ihrer Dienste insbesondere durch Art. 71f Abs. 1 des Urheberrechtsgesetzes untermauert, da dieser für Fernaufzeichnungen eine Vergütung verlange und dadurch anerkenne, dass diese Dienstleistungen unter die Privatkopieausnahme fielen.

14 RTI, Beklagte des Ausgangsverfahrens, stellt die Rechtmäßigkeit der Tätigkeit von VCAST in Frage. Sie hat im Wege einer Widerklage beantragt, VCAST die Fortsetzung der fraglichen Tätigkeit zu untersagen und Ersatz des ihr aus dieser Tätigkeit entstandenen Schadens verlangt. Mit einstweiliger Anordnung vom 30. Oktober 2015 hat das vorlegende Gericht VCAST im Wege vorläufiger Maßnahmen untersagt, ihre Tätigkeiten hinsichtlich der Sendungen der RTI‑Fernsehkanäle fortzusetzen.

15 Da das Tribunale di Torino (Gericht von Turin) der Ansicht war, dass die Auslegung des Unionsrechts, insbesondere des Art. 5 Abs. 2 Buchst. b der Richtlinie 2001/29, für den Rechtsstreit entscheidungserheblich sei, hat es das Verfahren ausgesetzt und dem Gerichtshof die folgenden Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt: 1. Ist eine nationale Regelung, die es einem Unternehmer verbietet, für Private die Dienstleistung der Fern-Bildaufzeichnung in Form des sogenannten „Cloud computing“ von Privatkopien urheberrechtlich geschützter Werke durch aktiven Eingriff seinerseits in die Aufzeichnung ohne Zustimmung des Rechtsinhabers zu erbringen, vereinbar mit dem Unionsrecht, insbesondere mit Art. 5 Abs. 2 Buchst. b der Richtlinie 2001/29 (sowie mit der Richtlinie 2000/31 und mit dem Gründungsvertrag)? 2. Ist eine nationale Regelung, die es einem Unternehmer gestattet, für Private die Dienstleistung der Fern-Bildaufzeichnung in Form des sogenannten „Cloud computing“ von Privatkopien urheberrechtlich geschützter Werke zu erbringen, auch wenn dies einen aktiven Eingriff seinerseits in die Aufzeichnung, wiederum ohne Zustimmung des Rechtsinhabers, gegen einen pauschalen Ausgleich zugunsten des Rechtsinhabers bedeutet, der im Wesentlichen einem Zwangslizenzsystem unterliegt, mit dem Unionsrecht, insbesondere mit Art. 5 Abs. 2 Buchst. b der Richtlinie 2001/29 (sowie mit der Richtlinie 2000/31 und mit dem Gründungsvertrag) vereinbar?

16 Das Vorabentscheidungsersuchen ist am 12. Mai 2016 bei der Kanzlei des Gerichtshofs eingegangen. Die Parteien des Ausgangsverfahrens, die italienische, die französische und die portugiesische Regierung sowie die Kommission haben schriftliche Erklärungen eingereicht. Die Parteien des Ausgangsverfahrens, die italienische Regierung und die Kommission waren in der mündlichen Verhandlung am 29. März 2017 vertreten. Würdigung Vorbemerkungen

17 Beide Vorabentscheidungsfragen betreffen eigentlich das gleiche juristische Problem, aus zwei verschiedenen Blickwinkeln betrachtet. Im Wesentlichen geht es um die Frage, ob die in den Vorlagefragen genannten Bestimmungen des Unionsrechts die Mitgliedstaaten, die die Privatkopieausnahme in ihr nationales Recht umgesetzt haben, dazu verpflichten oder es ihnen vielmehr verwehren, eine Tätigkeit zu erlauben, die in der Erbringung eines Online-Aufzeichnungsdienstes in der Cloud zur Aufzeichnung frei zugänglicher, auf dem Gebiet des betreffenden Mitgliedstaats terrestrisch übertragener Sendungen ohne Zustimmung der Rechteinhaber besteht.

18 Betreffend die genaue Identifizierung der Vorschriften, um deren Auslegung ersucht wird, wurde nur Art. 5 Abs. 2 Buchst. b der Richtlinie 2001/29 eindeutig angegeben.

19 Was die Richtlinie 2000/31 angeht, könnte eventuell ihr Art. 3 Abs. 2 auf den vorliegenden Fall anwendbar sein, der es den Mitgliedstaaten verbietet, den freien Verkehr von Diensten der Informationsgesellschaft aus einem anderen Mitgliedstaat einzuschränken. Die von VCAST erbrachten Dienste scheinen die Kriterien der Definition der Informationsgesellschaft durchaus zu erfüllen. Allerdings sind nach Art. 3 Abs. 3 in Verbindung mit dem Anhang der Richtlinie 2000/31 aus dem Urheberrecht und verwandten Schutzrechten herrührende Beschränkungen vom Geltungsbereich dieses Verbots ausgenommen. Auf ebendieser Rechtsgrundlage könnte die Tätigkeit von VCAST nach italienischem Recht als rechtswidrig anzusehen sein. Art. 3 Abs. 2 der Richtlinie 2000/31 ist somit im vorliegenden Fall offenbar nicht anwendbar.

20 Was sodann den „Gründungsvertrag“ angeht, machen weder der Wortlaut der Vorlagefragen noch die Ausführungen im Vorabentscheidungsersuchen genaue Angaben zur Identifizierung der Bestimmung des Primärrechts, auf die das vorlegende Gericht sich bezieht. Daher darf im Übrigen, wie RTI in ihrer Stellungnahme ausführt, die Zulässigkeit der Vorlagefragen angezweifelt werden, soweit sie „den Gründungsvertrag“ betreffen. Mit Wohlwollen und im Sinne der Überlegungen oben in Nr. 19 bezüglich der Richtlinie 2000/31 kann ich mutmaßen, dass das vorlegende Gericht sich auf die in Art. 56 AEUV niedergelegte Dienstleistungsfreiheit bezieht. Da VCAST ein Unternehmen mit Sitz im Vereinigten Königreich ist, erbringt sie ihre Dienste grenzübergreifend und kann sich somit auf diese Freiheit berufen.

21 In jedem Fall stellt der Schutz des Urheberrechts jedoch nach ständiger Rechtsprechung einen zwingenden Grund des Allgemeininteresses dar, der eine Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit rechtfertigen kann (

22 In Anbetracht der vorstehenden Erwägungen schlage ich dem Gerichtshof vor, die Vorlagefragen ausschließlich unter dem Blickwinkel von Art. 5 Abs. 2 Buchst. b der Richtlinie 2001/29 zu prüfen. Die Prüfung sollte die besondere Funktionsweise des von VCAST erbrachten Dienstes berücksichtigen, um für die Entscheidung des Ausgangsrechtsstreits, in dem es um die Rechtmäßigkeit dieses Dienstes geht, zweckdienlich zu sein. Zur Frage der Aufzeichnung in der Cloud im Rahmen der Privatkopieausnahme

23 Art. 5 Abs. 2 Buchst. b der Richtlinie 2001/29 definiert Privatkopien als „Vervielfältigungen auf beliebigen Trägern durch eine natürliche Person zum privaten Gebrauch und weder für direkte noch indirekte kommerzielle Zwecke“ (

24 Zunächst scheint die Rechtsprechung des Gerichtshofs, was den Besitz und die Zurverfügungstellung von Speicherkapazitäten angeht, relativ klare Vorgaben zum Ausgleich für Privatkopien zu machen. Nach dieser Rechtsprechung steht es den Mitgliedstaaten nämlich aus praktischen Gründen frei, diejenigen Personen mit einem solchen Ausgleich zu belasten, die der Öffentlichkeit Anlagen oder Geräte zur Aufzeichnung zur Verfügung stellen (

25 Zweitens meine ich, was das Eingreifen Dritter in die Vervielfältigungshandlung angeht, dass eine übermäßig strenge Auslegung des Art. 5 Abs. 2 Buchst. b der Richtlinie 2001/29 nicht gerechtfertigt wäre. Es liegt auf der Hand, dass die Vervielfältigung eines Werks im Rahmen der Privatkopieausnahme und deren Speicherung in der Cloud, d. h. auf einem Speicherplatz außerhalb des unmittelbaren Zugriffs des Benutzers, der die Vervielfältigung vornimmt, das Eingreifen eines Dritten erfordert, ob es sich dabei nun um den Anbieter dieses Speicherplatzes oder eine andere Person handelt. Die Initialisierung der Vervielfältigung durch den Benutzer löst nämlich eine Reihe mehr oder weniger automatischer Vorgänge aus, bis die Kopie des fraglichen Werks hergestellt ist. Meines Erachtens sollte diese Form der Vervielfältigung nicht vom Anwendungsbereich der Privatkopieausnahme ausgenommen werden, nur weil das Eingreifen eines Dritten über die bloße Zurverfügungstellung von Anlagen oder Geräten hinausgeht. Solange der Benutzer die Vervielfältigung startet und den Gegenstand sowie die Modalitäten festlegt, sehe ich zwischen einer solchen Handlung und der Vornahme einer Vervielfältigung durch den gleichen Benutzer mit Hilfe von Geräten, die er unmittelbar bedient, keinen Unterschied (

26 Die Tatsache, dass das Eingreifen eines Dritten bei der Erstellung der Vervielfältigung kostenpflichtig sein kann, widerlegt diese Feststellung nicht, da das Erfordernis des nicht kommerziellen Zwecks in Art. 5 Abs. 2 Buchst. b der Richtlinie 2001/29 nicht das eventuelle Eingreifen eines Dritten, sondern die Verwendung der Kopie durch Benutzer betrifft, die Nutznießer der fraglichen Ausnahme sind.

27 Schließlich möchte ich hinzufügen, dass mir der von RTI in der mündlichen Verhandlung geltend gemachte Umstand, dass der Benutzer den aufgezeichneten Inhalt in der Cloud mit anderen Benutzern im Internet teilen könne und der Rahmen des privaten Gebrauchs dadurch überschritten würde, nicht relevant erscheint. Es stimmt, dass die Datenspeicherdienste in der Cloud oft Funktionen für das Teilen dieser Daten enthalten. Sobald eine Privatkopie eines geschützten Werks im Rahmen eines solchen Dienstes aufgezeichnet ist, ist es dem Benutzer technisch möglich, diese Kopie mit einer unbestimmten und potenziell bedeutsamen Zahl dritter Personen zu teilen. Ein solches Teilen könnte den zulässigen Nutzungsrahmen für Privatkopien überschreiten und daher als unerlaubte Zurverfügungstellung eingestuft werden. Dies würde jedoch der Aufzeichnung in der Cloud nicht gerecht, da heute jede Kopie, besonders eine digitale, leicht im Internet unter Verletzung der Urheberrechte geteilt werden kann. Es liegt in der Verantwortung der Benutzer, solche Verstöße zu unterlassen. Ich bin hingegen nicht davon überzeugt, dass allein das Bestehen dieser theoretischen Möglichkeit dazu führen sollte, Aufzeichnungen in der Cloud von der Privatkopieausnahme auszuschließen.

28 Somit deutet meines Erachtens nichts darauf hin, dass Art. 5 Abs. 2 Buchst. b der Richtlinie 2001/29 einer Vervielfältigung in einem Datenspeicher in der Cloud im Rahmen der nach diesem Artikel vorgesehenen Ausnahme entgegensteht. Zur Frage des Zugangs zum Gegenstand der Vervielfältigung

29 Komplizierter scheint die Lage zu sein, was die Herkunft der im Rahmen der Privatkopieausnahme vervielfältigten Werke angeht. Während der Gerichtshof einerseits zulässt, dass Privatkopien mit Hilfe von Vorrichtungen erstellt werden, die Dritten gehören, verlangt er andererseits, dass der Benutzer rechtmäßigen Zugang zum Gegenstand der Vervielfältigung hat. Ich bezweifle, dass der von VCAST angebotene Dienst dieses letztere Erfordernis erfüllt. Der Zugang zum Gegenstand der Vervielfältigung nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs

30 Der Gerichtshof hat bereits die Frage beantwortet, ob Art. 5 Abs. 2 Buchst. b der Richtlinie 2001/29 einer nationalen Regelung entgegensteht, die einen Ausgleich für Kopien geschützter Werke vorsieht, die nicht nur mit Hilfe einer Vorrichtung, die einem Dritten gehört, sondern auch auf der Grundlage einer solchen Vorrichtung erstellt werden (

31 Diese Feststellung des Gerichtshofs könnte zu der Annahme führen, dass jedwede von einer Privatperson zu privaten Nutzungszwecken erstellte Kopie unter die Ausnahme nach Art. 5 Abs. 2 Buchst. b der Richtlinie 2001/29 fällt. Diese Schlussfolgerung bedarf jedoch einer Nuancierung.

32 Der Gerichtshof hat nämlich ebenfalls festgestellt, dass die Inanspruchnahme der Privatkopieausnahme von der Rechtmäßigkeit der Vervielfältigungsquelle abhängt (

33 Der Benutzer muss also rechtmäßig Zugang zum fraglichen Werk erlangt haben, bevor er eine Vervielfältigung zum privaten Gebrauch erstellen darf. Wie wir festgestellt haben, muss dieser Zugang nicht zwingend über den Ankauf eines materiellen Trägers, der das Werk enthält, geschehen. Er kann im Rahmen einer Zugänglichmachung des Werks für die Öffentlichkeit mit Genehmigung der Urheberrechtsinhaber erfolgen. Ich nehme an, dass der Zugang auch im Rahmen einer der im Unionsrecht vorgesehenen Ausnahmen für Urheber- oder verwandte Rechte stattfinden kann. Dagegen kann der Zugang zwecks Inanspruchnahme der Privatkopieausnahme nicht im Rahmen einer Verteilung oder Veröffentlichung des Werks ohne die Zustimmung der Urheberrechtsinhaber erfolgen.

34 In Anbetracht dieser Erwägungen sind somit die Bedingungen zu untersuchen, unter denen die Benutzer Zugang zu den Fernsehsendungen im Rahmen des von VCAST erbrachten Aufzeichnungsdienstes haben. Der Zugang zum Gegenstand der Vervielfältigung im Rahmen des von VCAST erbrachten Aufzeichnungsdienstes

35 Nach der im Vorabentscheidungsersuchen enthaltenen und von den Parteien nicht in Frage gestellten Beschreibung des von VCAST erbrachten Dienstes wählt der Kunde im Rahmen dieses Dienstes auf der Internetseite von VCAST den Fernsehkanal und das aufzuzeichnende Zeitfenster aus. Dann empfängt VCAST das terrestrisch (d. h. über Funk) übertragene Fernsehsignal über seine eigenen Einrichtungen und zeichnet das vom Kunden ausgewählte Zeitfenster auf dem Datenspeicherplatz in der vom Kunden angegebenen Cloud auf.

36 Aus dieser Beschreibung ergibt sich meines Erachtens eindeutig, dass die Möglichkeit der Inanspruchnahme der von VCAST durchgeführten Vervielfältigung in keiner Weise vom vorherigen Zugang des Kunden zu den terrestrisch übertragenen Fernsehsendungen in Italien abhängig ist. Es kann also sein, dass der Kunde überhaupt keinen Zugang hat und weder über Antenne noch Fernsehgerät verfügt, da VCAST ihm diesen Zugang durch Zugänglichmachung der gewählten Sendungen verschafft. Dabei versteht sich von selbst, dass VCAST keine vollständige Neuübertragung der italienischen Fernsehprogramme vornimmt. Das ist für die Frage, die uns im vorliegenden Fall interessiert, jedoch nicht relevant, da diese nicht die Möglichkeit des Fernsehens im Allgemeinen betrifft, sondern den Zugang zu den Sendungen, die im Rahmen des von VCAST erbrachten Dienstes vervielfältigt worden sind.

37 Die Tatsache, dass VCAST für ihre Kunden die Quelle des Zugangs zu den Sendungen ist, die Gegenstand der Vervielfältigung sind, wird durch den in der mündlichen Verhandlung bestätigten Umstand untermauert, dass der von VCAST erbrachte Dienst nicht auf das italienische Hoheitsgebiet beschränkt ist (oder dies jedenfalls zur Zeit der Ereignisse des Ausgangsverfahrens nicht war). Die Benutzer dieses Dienstes müssen sich also nicht einmal in Reichweite des terrestrisch übertragenen italienischen Fernsehens befinden, um Zugang zu den Sendungen zu haben (

38 Der Vertreter von VCAST hat in der mündlichen Verhandlung zwar erklärt, dass der Dienst nach Bedarf geografisch eingeschränkt werden kann. Es geht hier jedoch nicht um die Frage, ob dieser Dienst geografisch eingeschränkt ist oder nicht. Eine solche Beschränkung könnte übrigens, wenn nicht dem Wortlaut, so doch dem Geist der Regeln des Binnenmarkts zuwiderlaufen (

39 Welche Rolle spielt VCAST dann? Die Antwort ist nicht eindeutig, weil ihre Rolle eine Zurverfügungstellungshandlung und eine Vervielfältigungshandlung umfasst. Ich wähle eine für VCAST günstige Auslegung, in der Raum bleibt für eine durch den Benutzer angefertigte Privatkopie. Meine Auslegung ist folgende.

40 VCAST stellt ihren Kunden die Sendungen der italienischen Fernsehanstalten zur Verfügung, was eine Form der öffentlichen Zugänglichmachung nach Art. 3 der Richtlinie 2001/29 darstellt. Der Benutzer erhält Zugang zu einer Sendung, indem er ihre Vervielfältigung bestellt, und diese wird auf seinem Speicherplatz in der Cloud erstellt. Während die Vervielfältigungshandlung selbst unter die Ausnahme für Privatkopien fallen kann, ist das bei der vorherigen Zurverfügungstellungshandlung, die die Quelle der Vervielfältigung darstellt, nicht der Fall. Somit muss, damit der gesamte Vorgang rechtmäßig ist, die Zurverfügungstellung rechtmäßig sein, weil deren Rechtswidrigkeit die Anwendung der Ausnahme ausschließen würde (

41 VCAST stellt ihren Kunden die Sendungen ohne Zustimmung der Urheberrechtsinhaber zur Verfügung. Würde es sich um Werke handeln, die sich gegen eine Vergütung an die Rechtsinhaber üblicherweise im Handel befinden, wie Tonträger oder Videokassetten, bestünde meines Erachtens kein Zweifel daran, dass es sich bei dieser Zurverfügungstellung um eine Nachahmung handelt. Die Besonderheit der vorliegenden Rechtssache liegt darin, dass es sich um terrestrisch übertragene Fernsehsendungen handelt, die für alle Benutzer, die sich im Sendegebiet aufhalten, frei zugänglich sind ( Der Schutz der Rechte der frei zugänglichen Fernsehsender

42 Zunächst muss ich darauf hinweisen, dass die Antwort auf diese Frage aus einer Reihe von Gründen negativ ist. – Die geografische Reichweite des Dienstes

43 Wie bereits erwähnt, war der von VCAST erbrachte Dienst jedenfalls zur Zeit der im Ausgangsverfahren maßgebenden Ereignisse nicht auf das italienische Hoheitsgebiet, das auch das Sendegebiet des terrestrischen italienischen Fernsehens ist, beschränkt. Jeder Internetnutzer konnte also weltweit eine Vervielfältigung einer Fernsehsendung bestellen und sie auf seinem Speicherplatz in der Cloud speichern, zu der er ohne den Dienst von VCAST keinen Zugang hätte. Dieser Umstand allein genügt meines Erachtens, um einen solchen Dienst vom Anwendungsbereich der Privatkopieausnahme auszuschließen. Daran ändert auch die Tatsache nichts, dass diese Sendungen kostenlos und frei zugänglich sind, weil diese Zugangsmöglichkeit, und damit die mögliche Beschränkung des Ausschließlichkeitsrechts der Urheberrechtsinhaber, auf das Sendegebiet des terrestrischen Fernsehens beschränkt ist und außerhalb dieses Gebiets nicht besteht. – Der Schutz der Fernsehanstalten gegen eine Verletzung ihrer Urheberrechte

44 Unabhängig von der geografischen Reichweite des von VCAST erbrachten Dienstes lässt die Auslegung der Bestimmungen der Richtlinie 2001/29, wie sie sich aus der Rechtsprechung des Gerichtshofs ergibt, meines Erachtens nicht die Feststellung zu, dass die Fernsehanstalten aufgrund der freien Zugänglichkeit zu ihren Sendungen des Schutzes ihrer Urheberrechte beraubt würden.

45 Zum Recht auf öffentliche Zugänglichmachung (geschützt durch Art. 3 der Richtlinie 2001/29) hat der Gerichtshof nämlich, wobei er sich im Wesentlichen auf die Berner Übereinkunft (

46 Der Gerichtshof hat daraus geschlossen, dass die Verbreitung des Fernsehsignals durch den Betreiber eines Hotels in die Hotelzimmer eine Zugänglichmachung darstellt, die die Zustimmung der Urheberrechtsinhaber benötigt. Die Gäste dieses Hotels stellten nämlich, so der Gerichtshof, ein neues Publikum dar, die das ausgestrahlte Werk ohne das Tätigwerden des Hotels nicht genießen könnten, obwohl sie sich im Sendegebiet aufhielten (

47 Meines Erachtens trifft dies auch auf einen Dienst wie den von VCAST erbrachten zu. Dieses Unternehmen ist unzweifelhaft eine Einrichtung, die sich von den ursprünglichen Sendeanstalten unterscheidet. Die Benutzer dieses Dienstes bilden demnach, unabhängig davon, ob sie sich im Sendegebiet der ursprünglichen Sendeanstalten befinden oder nicht, ein neues Publikum, das von den Urheberrechtsinhabern mit ihrer Erlaubnis zur Übertragung dieser Sendungen nicht erfasst wurde. Außerdem wird dieser Dienst zu entgeltlichen Zwecken erbracht (

48 Diese Zugänglichmachung ist auch angesichts der Feststellungen des Gerichtshofs im Urteil ITV Broadcasting u. a. (

49 Der Gerichtshof kam zu dieser Schlussfolgerung, obwohl der Anbieter der Dienste sich vergewissert hatte, dass die Nutzer seiner Dienstleistungen nur Zugang zu einem Inhalt erhielten, den sie bereits aufgrund ihrer Fernsehempfangslizenz im betreffenden Mitgliedstaat (hier dem Vereinigten Königreich) rechtmäßig sehen durften (

50 Der Gerichtshof hat schließlich für Recht erkannt, dass der Begriff „öffentliche Wiedergabe“ im Sinne von Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 2001/29 dahin auszulegen ist, dass er eine Weiterverbreitung der in eine terrestrische Fernsehsendung integrierten Werke erfasst, – die durch eine andere Einrichtung als das ursprüngliche Sendeunternehmen – mittels eines Internetstreamings vorgenommen wird, das den Abonnenten dieser Einrichtung zugänglich gemacht wird, die diese Weiterverbreitung dadurch empfangen können, dass sie sich mit dem Server dieser Einrichtung verbinden, – obwohl sich diese Abonnenten im Sendegebiet dieser terrestrischen Fernsehsendung befinden und diese rechtmäßig mittels eines Empfangsgeräts empfangen können (

51 Es genügt, den zweiten Spiegelstrich der vorstehenden Nummer durch die Formulierung „mittels Vervielfältigungen vorgenommen wird, die den Abonnenten dieser Einrichtung zugänglich gemacht werden, die diese Weiterverbreitung dadurch empfangen können, dass sie sich mit ihrem Speicherplatz verbinden“ zu ersetzen, um diese Rechtsprechung vollständig auf die vorliegende Rechtssache zu übertragen. Außerdem ist hervorzuheben, dass VCAST nicht einmal nachprüft, ob ihre Nutzer das Recht und die technischen Möglichkeiten haben, die Sendungen des terrestrischen italienischen Fernsehens zu empfangen. – Die Unanwendbarkeit der AKM-Ausnahme

52 Zugegebenermaßen scheint die Position des Gerichtshofs durch das kürzlich ergangene Urteil AKM etwas verwässert worden zu sein (

53 In dieser Hinsicht ist das fragliche Urteil nicht ganz eindeutig. Jede andere Auslegung würde indes eine deutliche Abkehr von der sich aus dem Urteil ITV Broadcasting u. a. (

54 Im Übrigen würde eine allgemeine Regel, wonach die Übertragung eines Werks keine öffentliche Wiedergabe darstellt, wenn sie von einem anderen als dem ursprünglichen Sendeunternehmen vorgenommen wird, wohl im Widerspruch zu Art. 11bis Abs. 1 Nr. 2 der Berner Übereinkunft zu stehen, der den Urhebern das ausschließliche Recht zuweist, „jede öffentliche Wiedergabe des durch Rundfunk gesendeten Werks … zu erlauben, wenn diese Wiedergabe von einem anderen als dem ursprünglichen Sendeunternehmen vorgenommen wird“. Nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofs ist der Begriff der öffentlichen Wiedergabe im Sinne des Art. 3 der Richtlinie 2001/29 im Einklang mit der genannten Bestimmung der Übereinkunft auszulegen (

55 Ebenfalls ist darauf hinzuweisen, dass das Urteil AKM (

56 Zum Abschluss dieses Abschnitts steht meines Erachtens im Licht der Rechtsprechung des Gerichtshofs fest, dass die Zurverfügungstellung von Fernsehsendungen durch VCAST ohne Zustimmung der Urheberrechtsinhaber unabhängig von der Frage, ob diese Zurverfügungstellung auf das Sendegebiet dieser Sendungen beschränkt ist oder nicht, eine Verletzung dieser Urheberrechte darstellt, obwohl es sich um frei zugängliche Sendungen handelt. Für die Vervielfältigung dieser Sendungen im Rahmen des gleichen Dienstes, die ausgehend von einer unrechtmäßigen Quelle erfolgt, kann die Privatkopieausnahme daher nicht in Anspruch genommen werden. Der dreistufige Test – Vorbemerkungen

57 Art. 5 Abs. 5 der Richtlinie 2001/29 schränkt das Recht der Mitgliedstaaten ein, in ihren nationalen Rechtsvorschriften die in diesem Artikel genannten Ausnahmen anzuwenden, indem er bestimmt, dass „diese Ausnahmen … nur in bestimmten Sonderfällen angewandt werden [dürfen], in denen die normale Verwertung des Werks oder des sonstigen Schutzgegenstands nicht beeinträchtigt wird und die berechtigten Interessen des Rechtsinhabers nicht ungebührlich verletzt werden“. Diese Bestimmung findet ihren Ursprung in Art. 9 Abs. 2 der Berner Übereinkunft, der die Möglichkeit einschränkt, Ausnahmen vom Vervielfältigungsrecht vorzusehen (

58 Dem Gerichtshof zufolge ändert Art. 5 Abs. 5 der Richtlinie 2001/29 allerdings nicht den materiellen Inhalt der in Art. 5 genannten Ausnahmen (

59 Daraus folgt, dass Art. 5 Abs. 5 der Richtlinie 2001/29 bei der Beantwortung der Frage, ob ein Dienst wie der von VCAST erbrachte im nationalen Recht der Mitgliedstaaten unter die Ausnahme in Bezug auf das Vervielfältigungsrecht nach Art. 5 Abs. 2 Buchst. b dieser Richtlinie fällt, ebenfalls zu berücksichtigen ist. – Die Anwendung in Sonderfällen und das Verbot der ungebührlichen Verletzung berechtigter Interessen

60 Die erste und die dritte Stufe des Drei-Stufen-Tests bestehen darin, zu prüfen, ob die Ausnahme in Sonderfällen angewandt wird, in denen die berechtigten Rechte der Urheberrechtsinhaber nicht ungebührlich verletzt werden. Da jede Ausnahme vom Ausschließlichkeitsrecht des Urhebers dessen Rechte einschränkt und damit in gewisser Weise verletzt, verlangt diese Regel, dass die Anwendung einer bestimmten Ausnahme auf Situationen beschränkt wird, in denen dies durch den Zweck der Ausnahme gerechtfertigt ist. Nur dieser Zweck kann nämlich die durch die Anwendung der Ausnahme verursachte Rechtsverletzung rechtfertigen.

61 Auch wenn die Gründe für die Privatkopieausnahme in verschiedenen Faktoren gesucht werden können, ist doch gemeinhin anerkannt, dass ihr wesentlicher Zweck darin liegt, dass es für die Urheberrechtsinhaber unmöglich oder jedenfalls sehr schwierig ist, die Nutzung der geschützten Werke durch Personen, die über einen rechtmäßigen Zugang verfügen, zu kontrollieren. Außerdem könnte eine solche Kontrolle einen unzulässigen Eingriff in das grundrechtlich geschützte Privatleben der Nutzer darstellen (

62 Diese Rechtfertigung trifft jedoch auf eine Dienstleistung wie sie von VCAST erbracht wird nicht zu. Deren Dienst beschränkt sich nämlich nicht auf die Privatsphäre des Nutzers, weil die Phase vor der Erstellung der Vervielfältigung, nämlich die Gewährung des Zugangs zu den Sendungen durch VCAST, im Rahmen der wirtschaftlichen Tätigkeit dieses Unternehmens öffentlich geschieht und von den Urheberrechtsinhabern leicht kontrolliert werden kann. Nichts spricht dagegen, dass diese verlangen, um Erlaubnis gebeten zu werden, und dass VCAST um eine solche Erlaubnis ersucht. Der Zweck der Privatkopieausnahme rechtfertigt somit nicht die Verletzung der Urheberrechte, die den Urheberrechtsinhabern aus einer Anwendung dieser Ausnahme auf Dienste wie dem von VCAST erbrachten entstehen würde.

63 Ich möchte hervorheben, dass die Situation von VCAST sich von jener der anderen Betreiber unterscheidet, die den Nutzern Anlagen oder Geräte zur Aufzeichnung zur Verfügung stellen oder Vervielfältigungsdienste anbieten. Diese Anlagen, Geräte und Dienste können nämlich für die Vervielfältigung geschützter Werke genutzt werden, gleichzeitig aber auch anderen Zwecken dienen. Hinzu kommt, dass die Identität der möglicherweise vervielfältigten Werke und somit die der Rechtsinhaber im Voraus nicht bekannt ist. Es würde somit keinen Sinn machen, von den genannten Betreibern zu verlangen, die Urheberrechtsinhaber um Einverständnis für den Verkauf oder die Vermietung solcher Anlagen oder die Erbringung von Dienstleistungen zu bitten. Dagegen zielt ein Dienst wie der von VCAST erbrachte ausschließlich auf die Zurverfügungstellung und Vervielfältigung geschützter Werke ab, die im Voraus (in den Fernsehprogrammen) konkret bestimmt sind und deren Rechtsinhaber somit bekannt sind.

64 Im Fall der Kopien von Werken aus illegalen Quellen hat der Gerichtshof entschieden, dass die Anwendung der Privatkopieausnahme die Interessen der Urheberrechtsinhaber ungebührlich verletzen würde, da sie verpflichtet wären, über die private Nutzung der Werke durch die Nutzer hinaus Piraterie zu tolerieren ( – Die normale Verwertung des Werks

65 Die Prüfung der zweiten Stufe des Tests, die verlangt, dass die normale Verwertung des Werks nicht beeinträchtigt wird, gibt Antwort auf die Frage, welchen konkreten Schaden die Rechtsinhaber erlitten haben.

66 Allein die fehlende Möglichkeit für die Urheberrechtsinhaber, die Verwertung ihrer Werke durch Dritte zu kontrollieren, bedingt durch die zu weite Definition des Umfangs der Privatkopieausnahme, stellt bereits eine Beeinträchtigung der normalen Verwertung des Werks dar, weil eine solche Kontrolle außerhalb der rechtmäßig geschützten Privatsphäre des Nutzers zur normalen Verwertung gehört.

67 Darüber hinaus erlaubt die Aufzeichnung einer Fernsehsendung erstens, die Sendung außerhalb des Zeitfensters anzuschauen, in dem sie ausgestrahlt wurde, und zweitens, eine Kopie aufzubewahren, um sie ein zweites Mal anzuschauen oder sie auf andere Geräte als das Fernsehgerät, z. B. ein tragbares Gerät, zu überspielen. Dies stellt im Verhältnis zur ursprünglichen Ausstrahlung somit einen zusätzlichen Dienst dar. Die Fernsehanstalten könnten einen solchen Dienst selbst erbringen wollen, indem sie die Werke, deren Rechtsinhaber sie sind, verwerten und damit zusätzliche Einkünfte erzielen. Dadurch, dass VCAST diesen Dienst ohne das Einverständnis der genannten Fernsehanstalten erbringt, wird diese Verwertungsform der Werke somit beeinträchtigt.

68 Außerdem finanzieren sich die Fernsehanstalten, deren Sendungen frei zugänglich sind, im Wesentlichen durch Werbeeinnahmen, mit Ausnahme der öffentlichen Anstalten, die Gebühren erheben können. Diese Einnahmen bilden die Kehrseite der Verwertung der Werke, deren Urheberrechte diese Anstalten innehaben. Die Ausstrahlung der Werke zieht die Fernsehzuschauer an, wodurch die Anzeigenden bereit sind, Sendezeit zu kaufen. Wie RTI in ihrer Stellungnahme ausgeführt hat, steht VCAST auf dem Werbemarkt in direkter Konkurrenz zu diesen Anstalten. Wenn VCAST ohne Einverständnis Werke verwertet, deren Urheberrechte diese Fernsehanstalten innehaben, entsteht unlauterer Wettbewerb. Einen solchen Wettbewerb über die Privatkopieausnahme zu erlauben, würde die normale Verwertung dieser Werke zwangsläufig beeinträchtigen.

69 Somit stünde die Anwendung der in Art. 5 Abs. 2 Buchst. b der Richtlinie 2001/29 vorgesehenen Ausnahme auf Dienste wie den von VCAST erbrachten meines Erachtens nicht im Einklang mit den in Art. 5 Abs. 5 dieser Richtlinie festgelegten Anforderungen. Schlussbemerkungen

70 Meine Erwägungen hinsichtlich der Auslegung der Privatkopieausnahme gegenüber einem Dienst wie dem von VCAST erbrachten lassen sich so zusammenfassen, dass diese Ausnahme einen rechtmäßigen Zugang des Nutzers zu dem Werk voraussetzt, das Gegenstand der Vervielfältigung ist. Im Rahmen des fraglichen Dienstes ist es die Vervielfältigung selbst, die dem Nutzer Zugang zum vervielfältigten Werk gewährt. Somit stellt dieser Dienst eine Form der Zurverfügungstellung des Werks durch den Anbieter dar. Diese Zurverfügungstellung ist unzulässig, solange sie ohne das Einverständnis der Urheberrechtsinhaber erfolgt, was die Anwendung der Privatkopieausnahme ausschließt. Die Anwendung dieser Ausnahme auf einen solchen Dienst würde im Übrigen gegen die in Art. 5 Abs. 5 der Richtlinie 2001/29 enthaltenen Anforderungen verstoßen. Ergebnis

71 In Anbetracht der vorstehenden Erwägungen schlage ich dem Gerichtshof vor, die Vorlagefragen des Tribunale di Torino (Gericht von Turin, Italien) wie folgt zu beantworten: Art. 5 Abs. 2 Buchst. b der Richtlinie 2001/29/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 22. Mai 2001 zur Harmonisierung bestimmter Aspekte des Urheberrechts und der verwandten Schutzrechte in der Informationsgesellschaft ist dahin auszulegen, dass er einer nationalen Regelung entgegensteht, die eine Tätigkeit erlaubt, welche darin besteht, ohne Zustimmung der Urheberrechtsinhaber einen Online-Aufzeichnungsdienst für frei zugängliche, terrestrisch übertragene Fernsehsendungen auf dem Gebiet dieses Mitgliedstaats zu erbringen, wenn nicht der Nutzer, sondern der Anbieter dieses Dienstes das terrestrische Fernsehsignal empfängt, mit dem die Aufzeichnung durchgeführt wird.