Europäischer Gerichtshof Schlussanträge des Generalanwalts vom 18.01.2018 – C-633/16

SCHLUSSANTRÄGE DES GENERALANWALTS NILS WAHL vom 18. Januar 2018 ( Rechtssache C‑633/16 Ernst & Young P/S gegen Konkurrencerådet (Vorabentscheidungsersuchen des Sø- og Handelsretten [See- und Handelsgericht, Dänemark]) „Wettbewerb – Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen – Art. 7 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 139/2004 – Pflicht, den Vollzug eines Zusammenschlusses aufzuschieben, bis dieser für mit dem Gemeinsamen Markt vereinbar erklärt wurde – Kündigung eines Kooperationsvertrags durch eines der am Zusammenschluss beteiligten Unternehmen“

1 Jemand hat einmal gesagt, dass zu früh zu handeln dasselbe sei wie falsch zu handeln. Dies trifft besonders auf den frühen Vollzug eines Unternehmenszusammenschlusses zu.

2 Um beurteilen zu können, wann der Vollzug eines Unternehmenszusammenschlusses zu früh und damit rechtswidrig ist, ist es von wesentlicher Bedeutung, eine klare Vorstellung vom Umfang der Pflicht zu haben, den Vollzug eines Zusammenschlusses aufzuschieben, und der entsprechenden Befugnisse der Europäischen Kommission, gemäß Art. 7 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 139/2004 (

3 Diese prägnanten, aber wichtigen Fragen, die im vorliegenden Verfahren aufgeworfen werden, sind in der Rechtsprechung des Gerichtshofs bis heute unbeantwortet geblieben.

4 Bei der Beurteilung dieser Fragen wird sich der Gerichtshof damit zu befassen haben, ob das Ziel einer wirksamen Durchsetzung der Vorabkontrolle von Fusionen es erfordert, die Stillhaltepflicht über den in der Verordnung Nr. 139/2004 festgelegten sachlichen Anwendungsbereich der Fusionskontrollvorschriften hinaus auszudehnen.

5 Im Folgenden werde ich erläutern, warum der Anwendungsbereich der Stillhaltepflicht meiner Ansicht nach klar abgegrenzt werden muss und warum sich dies am besten durch einen Rückgriff auf eine negative Definition erreichen lässt, d. h. durch eine Definition derjenigen Sachverhalte, die nicht in den Anwendungsbereich des Art. 7 Abs. 1 der Verordnung Nr. 139/2004 fallen. I. Rechtlicher Rahmen A. Verordnung Nr. 139/2004

6 Nach Art. 1 („Anwendungsbereich“) Abs. 1 der Verordnung Nr. 139/2004 „gilt diese Verordnung für alle Zusammenschlüsse von [unions]weiter Bedeutung“.

7 Art. 3 („Definition des Zusammenschlusses“) der Verordnung Nr. 139/2004 sieht vor: „(1) Ein Zusammenschluss wird dadurch bewirkt, dass eine dauerhafte Veränderung der Kontrolle in der Weise stattfindet, dass a) zwei oder mehr bisher voneinander unabhängige Unternehmen oder Unternehmensteile fusionieren oder dass b) eine oder mehrere Personen, die bereits mindestens ein Unternehmen kontrollieren, oder ein oder mehrere Unternehmen durch den Erwerb von Anteilsrechten oder Vermögenswerten, durch Vertrag oder in sonstiger Weise die unmittelbare oder mittelbare Kontrolle über die Gesamtheit oder über Teile eines oder mehrerer anderer Unternehmen erwerben. (2) Die Kontrolle wird durch Rechte, Verträge oder andere Mittel begründet, die einzeln oder zusammen unter Berücksichtigung aller tatsächlichen oder rechtlichen Umstände die Möglichkeit gewähren, einen bestimmenden Einfluss auf die Tätigkeit eines Unternehmens auszuüben, insbesondere durch: a) Eigentums‑ oder Nutzungsrechte an der Gesamtheit oder an Teilen des Vermögens des Unternehmens; b) Rechte oder Verträge, die einen bestimmenden Einfluss auf die Zusammensetzung, die Beratungen oder Beschlüsse der Organe des Unternehmens gewähren. (3) Die Kontrolle wird für die Personen oder Unternehmen begründet, a) die aus diesen Rechten oder Verträgen selbst berechtigt sind, oder b) die, obwohl sie aus diesen Rechten oder Verträgen nicht selbst berechtigt sind, die Befugnis haben, die sich daraus ergebenden Rechte auszuüben. …“

8 Art. 4 („Vorherige Anmeldung von Zusammenschlüssen und Verweisung vor der Anmeldung auf Antrag der Anmelder“) Abs. 1 der Verordnung Nr. 139/2004 bestimmt: „Zusammenschlüsse von [unions]weiter Bedeutung im Sinne dieser Verordnung sind nach Vertragsabschluss, Veröffentlichung des Übernahmeangebots oder Erwerb einer die Kontrolle begründenden Beteiligung und vor ihrem Vollzug bei der Kommission anzumelden. Eine Anmeldung ist auch dann möglich, wenn die beteiligten Unternehmen der Kommission gegenüber glaubhaft machen, dass sie gewillt sind, einen Vertrag zu schließen, oder im Fall eines Übernahmeangebots öffentlich ihre Absicht zur Abgabe eines solchen Angebots bekundet haben, sofern der beabsichtigte Vertrag oder das beabsichtigte Angebot zu einem Zusammenschluss von [unions]weiter Bedeutung führen würde. Im Sinne dieser Verordnung bezeichnet der Ausdruck ‚angemeldeter Zusammenschluss‘ auch beabsichtigte Zusammenschlüsse, die nach Unterabsatz 2 angemeldet werden. Für die Zwecke der Absätze 4 und 5 bezeichnet der Ausdruck ‚Zusammenschluss‘ auch beabsichtigte Zusammenschlüsse im Sinne von Unterabsatz 2.“

9 Art. 7 („Aufschub des Vollzugs von Zusammenschlüssen“) der Verordnung Nr. 139/2004 sieht vor: „(1) Ein Zusammenschluss von [unions]weiter Bedeutung im Sinne des Artikels 1 … darf weder vor der Anmeldung noch so lange vollzogen werden, bis er … für vereinbar mit dem Gemeinsamen Markt erklärt worden ist. … (3) Die Kommission kann auf Antrag eine Freistellung von den in Absatz 1 oder Absatz 2 bezeichneten Pflichten erteilen. Der Antrag auf Freistellung muss mit Gründen versehen sein. Die Kommission beschließt über den Antrag unter besonderer Berücksichtigung der möglichen Auswirkungen des Aufschubs des Vollzugs auf ein oder mehrere an dem Zusammenschluss beteiligte Unternehmen oder auf Dritte sowie der möglichen Gefährdung des Wettbewerbs durch den Zusammenschluss. Die Freistellung kann mit Bedingungen und Auflagen verbunden werden, um die Voraussetzungen für einen wirksamen Wettbewerb zu sichern. Sie kann jederzeit, auch vor der Anmeldung oder nach Abschluss des Rechtsgeschäfts, beantragt und erteilt werden. …“

10 In Art. 8 („Entscheidungsbefugnisse der Kommission“) der Verordnung Nr. 139/2004 heißt es: „… (4) Stellt die Kommission fest, dass ein Zusammenschluss a) bereits vollzogen wurde und dieser Zusammenschluss für unvereinbar mit dem Gemeinsamen Markt erklärt worden ist oder b) unter Verstoß gegen eine Bedingung vollzogen wurde, unter der eine Entscheidung … ergangen ist, … kann sie die folgenden Maßnahmen ergreifen: – Sie kann den beteiligten Unternehmen aufgeben, den Zusammenschluss rückgängig zu machen, insbesondere durch die Auflösung der Fusion oder die Veräußerung aller erworbenen Anteile oder Vermögensgegenstände, um den Zustand vor dem Vollzug des Zusammenschlusses wiederherzustellen. Ist es nicht möglich, den Zustand vor dem Vollzug des Zusammenschlusses dadurch wiederherzustellen, dass der Zusammenschluss rückgängig gemacht wird, so kann die Kommission jede andere geeignete Maßnahme treffen, um diesen Zustand soweit wie möglich wiederherzustellen. – Sie kann jede andere geeignete Maßnahme anordnen, um sicherzustellen, dass die beteiligten Unternehmen den Zusammenschluss rückgängig machen oder andere Maßnahmen zur Wiederherstellung des früheren Zustands nach Maßgabe ihrer Entscheidung ergreifen. … (5) Die Kommission kann geeignete einstweilige Maßnahmen anordnen, um wirksamen Wettbewerb wiederherzustellen oder aufrecht zu erhalten, wenn ein Zusammenschluss: a) unter Verstoß gegen Artikel 7 vollzogen wurde und noch keine Entscheidung über die Vereinbarkeit des Zusammenschlusses mit dem Gemeinsamen Markt ergangen ist; … c) bereits vollzogen wurde und für mit dem Gemeinsamen Markt unvereinbar erklärt wird. …“ B. Anwendbares nationales Recht

11 § 12c Konkurrencelov ( „(1) Die Konkurrence- og Forbrugerstyrelse [Wettbewerbs- und Verbraucherbehörde, im Folgenden: KFST] entscheidet, ob der Zusammenschluss genehmigt oder untersagt wird. (2) Ein Zusammenschluss, durch den wirksamer Wettbewerb nicht erheblich behindert würde, insbesondere durch Begründung oder Verstärkung einer beherrschenden Stellung, ist zu genehmigen. Ein Zusammenschluss, durch den wirksamer Wettbewerb erheblich behindert würde, insbesondere durch Begründung oder Verstärkung einer beherrschenden Stellung, ist zu untersagen. … (5) Ein Zusammenschluss im Sinne dieses Gesetzes darf weder vor der Anmeldung noch so lange vollzogen werden, bis er von der [KFST] nach Abs. 1 genehmigt worden ist. …“

12 Der Vorlageentscheidung zufolge ergibt sich aus der Begründung der Gesetzesänderung, durch die § 12c des Konkurrencelov eingeführt wurde, dass die dänischen Fusionskontrollbestimmungen auf denen der Verordnung Nr. 139/2004 beruhen und sowohl hinsichtlich der Definition als auch hinsichtlich des Reichweite des Begriffs des „Zusammenschlusses“ und der Stillhaltepflicht im Einklang mit dieser Verordnung auszulegen sind. II. Sachverhalt, Verfahren und Vorlagefragen

13 Mit Vertrag vom 18. November 2013 vereinbarten die KPMG Statsautoriseret Revisionspartnerselskab, Komplementarselskabet af 1. januar 2009 Statsautoriseret Revisionsaktieselskab, und die KPMG Ejendomme Flintholm K/S (im Folgenden zusammen: KPMG DK) einerseits sowie die Ernst & Young P/S, die Ernst & Young Europe LLP, die Ernst & Young Godkendt Revisionsaktieselskab, die Ernst & Young Global Limited und die Ernst & Young GS LLP (diese juristischen Personen im Folgenden zusammen: EY) andererseits ihre Fusion (im Folgenden: Fusionsvertrag).

14 Sowohl KPMG DK als auch EY waren zu diesem Zeitpunkt Wirtschaftsprüfungsunternehmen, die in Dänemark Dienstleistungen auf den Gebieten der Wirtschaftsprüfung und des Rechnungswesens anboten. Aufgrund eines am 15. Februar 2010 geschlossenen Kooperationsvertrags (im Folgenden: Kooperationsvertrag) war KPMG DK Mitglied eines internationalen Netzwerks von unabhängigen Wirtschaftsprüfungsunternehmen, der KPMG International Cooperative (im Folgenden: KPMG International).

15 Der Kooperationsvertrag gab den Beteiligten das ausschließliche Recht, auf nationaler Ebene in das KPMG-Netzwerk einbezogen zu sein und die Markenzeichen der KPMG International für Marketingzwecke zu benutzen. Er enthielt darüber hinaus Bestimmungen über die Zuteilung von Kunden, die Verpflichtung, Dienstleistungen gegenüber Kunden aus anderen Hoheitsgebieten zu erbringen, und über Jahresvergütungen für die Beteiligung an der Kooperation. Gemäß dem Kooperationsvertrag durfte ein am KPMG-Netzwerk beteiligtes Wirtschaftsprüfungsunternehmen zu keinem Zeitpunkt eine Partnerschaft oder ein Joint Venture oder Ähnliches eingehen.

16 Der Fusionsvertrag verpflichtete KPMG DK, unmittelbar nach der Unterzeichnung dieses Vertrags ihren Vertrag mit KPMG International zu kündigen, um aus der Kooperation mit Letzterer ausscheiden zu können und stattdessen mit EY zu fusionieren und Teil der EY-Gruppe zu werden.

17 Es ist unstreitig, dass der Fusionsvertrag einer Anmeldung bedurfte, da EY die Kontrolle über KPMG DK erwerben sollte und der Umsatz der beteiligten Unternehmen über den in den dänischen Wettbewerbsvorschriften festgelegten Schwellenwerten lag.

18 Nach Unterzeichnung des Fusionsvertrags mit EY am 18. November 2013 kündigte KPMG DK den Kooperationsvertrag zum 30. September 2014, und zwar zunächst durch eine telefonische Vorabunterrichtung des Vorstandsvorsitzenden von KPMG International und anschließend durch Schreiben vom 18. November 2013 an die KPMG International. Die Kündigung des Kooperationsvertrags als solche bedurfte keiner Genehmigung durch die Wettbewerbsbehörden.

19 Der Abschluss des Fusionsvertrags wurde am 19. November 2013 öffentlich bekannt gemacht. Zwischen diesem Zeitpunkt und der Genehmigung des Zusammenschlusses liegen mehrere Ereignisse.

20 Am 20. November 2013 verlautbarte KPMG International in einem Artikel in der Zeitschrift Business.dk ihre Absicht, auf dem dänischen Markt zu bleiben. Sie gründete daher ein neues Wirtschaftsprüfungsunternehmen in Dänemark. Außerdem schloss sie einen Kooperationsvertrag mit einem Steuerberatungsunternehmen, obwohl der Kooperationsvertrag mit KPMG DK noch in Kraft war und die Zusammenarbeit trotz der Kündigung wie zuvor fortgesetzt wurde.

21 Darüber hinaus empfahlen einige Wirtschaftsprüfungskunden, darunter zwei der größten Kunden, nämlich die Gruppen Carlsberg und Mærsk, ihren Hauptversammlungen den Wechsel der Wirtschaftsprüfer, mit der Folge, dass KPMG International ihr Wirtschaftsprüfer für das Rechnungsjahr 2014 wurde. Entsprechend wechselten weitere Gesellschaften von KPMG DK zu anderen Wirtschaftsprüfungsunternehmen. Die ordentlichen Hauptversammlungen finden meist zu Beginn des Frühjahrs statt, weil bei den Unternehmen das Kalenderjahr als Rechnungsjahr gilt und die Wirtschaftsprüfer nach dänischem Gesellschaftsrecht in der ordentlichen Hauptversammlung bestellt werden müssen.

22 KPMG DK und EY leiteten unmittelbar nach der Bekanntgabe des Fusionsvertrags das Voranmeldeverfahren ein, um den Zusammenschluss genehmigen zu lassen; erste Sondierungsgespräche mit der KFST fanden am 21. November 2013 statt.

23 Der erste Entwurf der Anmeldung wurde der KFST am 13. Dezember 2013 übermittelt. Die Anmeldung wurde am 7. Februar 2014 vervollständigt, und der Zusammenschluss wurde mit Zustimmung des Konkurrenceråd (im Folgenden: Wettbewerbsrat) durch Entscheidung vom 28. Mai 2014 genehmigt. Im Anschluss an die Genehmigung des Zusammenschlusses durch den Wettbewerbsrat vereinbarten KPMG DK und KPMG International, ihre Kooperation mit Wirkung vom 30. Juni 2014 zu beenden.

24 Am 17. Dezember 2014 erließ der Wettbewerbsrat eine Entscheidung, in der festgestellt wurde, dass KPMG DK dadurch gegen die in § 12c Abs. 5 des Wettbewerbsgesetzes festgelegte Stillhaltepflicht verstoßen habe, dass sie den Kooperationsvertrag mit KPMG International gemäß der entsprechenden Pflicht im Fusionsvertrag am 18. November 2013 gekündigt habe, bevor der Wettbewerbsrat den Zusammenschluss genehmigt habe (im Folgenden: angefochtene Entscheidung).

25 Die angefochtene Entscheidung basiert auf einer Gesamtbeurteilung des Sachverhalts durch die KFST. Diese wies jedoch insbesondere darauf hin, dass die Kündigung des Kooperationsvertrags erstens fusionsspezifisch und zweitens unumkehrbar sei und drittens in dem Zeitraum zwischen der Kündigung und der Genehmigung des Zusammenschlusses zu Auswirkungen auf den Markt habe führen können, wobei diese drei Gesichtspunkte nicht als ausschließlich anzusehen seien.

26 In Bezug auf die möglichen Auswirkungen auf den Markt wurde in der angefochtenen Entscheidung festgestellt, dass es unterschiedliche Gründe für die beobachteten Marktauswirkungen geben könne und es nicht möglich sei, den Hintergrund für die Marktreaktionen konkret festzustellen. Da die Kündigung als solche jedoch die Möglichkeit von Marktauswirkungen mit sich bringe und somit als eine Vollzugshandlung eingestuft werden könne, sei es nicht erforderlich, konkrete Auswirkungen der Kündigung nachzuweisen.

27 Da die Ernst & Young P/S (im Folgenden: Ernst & Young) mit dieser Entscheidung nicht einverstanden war, erhob sie am 1. Juni 2015 beim vorlegenden Gericht eine Anfechtungsklage. Das vorlegende Gericht weist in diesem Zusammenhang darauf hin, dass das Ergebnis des Ausgangsverfahrens für die Frage einer etwaigen Geldbuße von Bedeutung sei, da der Fall am 11. Juni 2015 von der KFST an den Statsanklager for Særlig Økonomisk og International Kriminalitet (Staatsanwaltschaft für schwerwiegende wirtschaftliche und internationale Straftaten) zur strafrechtlichen Prüfung überwiesen worden sei.

28 Das vorlegende Gericht ist nicht sicher, wie Art. 7 Abs. 1 der Verordnung Nr. 139/2004 und damit § 12c Abs. 5 des Wettbewerbsgesetzes auszulegen ist, und beschloss daher, das Verfahren auszusetzen und dem Gerichtshof die folgenden Fragen zur Vorabentscheidung vorzulegen: 1. Nach welchen Kriterien ist zu beurteilen, ob Verhaltensweisen oder Handlungen eines Unternehmens dem Verbot des Art. 7 Abs. 1 der Verordnung Nr. 139/2004 (Verbot vorzeitigen Vollzugs bzw. Stillhaltepflicht) unterliegen, und erfordert eine Vollzugshandlung im Sinne von Art. 7 Abs. 1, dass die Handlung ganz oder teilweise, tatsächlich oder rechtlich ein Bestandteil des Kontrollwechsels oder der Zusammenführung der fortlaufenden Geschäftstätigkeiten der beteiligten Unternehmen ist, wodurch – sofern die quantitativen Schwellenwerte erreicht werden – die Verpflichtung zur Anmeldung ausgelöst wird? 2. Kann die Kündigung eines Kooperationsvertrags wie des hier vorliegenden, die unter den in der Vorlageentscheidung beschriebenen Umständen erklärt wird, eine Vollzugshandlung darstellen, die dem Verbot des Art. 7 Abs. 1 der Verordnung Nr. 139/2004 unterliegt, und anhand welcher Kriterien ist dies dann zu bestimmen? 3. Spielt es für die Antwort auf die Frage 2 eine Rolle, ob die Kündigung tatsächlich wettbewerbsrechtlich relevante Auswirkungen auf den Markt hatte? 4. Für den Fall, dass die Frage 3 zu bejahen ist: Auf welche Kriterien und welchen Grad der Wahrscheinlichkeit ist abzustellen, um dann zu bestimmen, ob die Kündigung derartige Auswirkungen auf den Markt hatte, und zwar auch unter Berücksichtigung der Möglichkeit, dass solche Auswirkungen andere Ursachen haben können?

29 Ernst & Young, die dänische Regierung und die Kommission haben schriftliche Erklärungen abgegeben und in der Sitzung vom 15. November 2017 mündlich verhandelt. III. Würdigung A. Zuständigkeit des Gerichtshofs

30 In ihren schriftlichen Erklärungen wirft die Kommission die Frage auf, ob der Gerichtshof für die Beantwortung der Vorlagefragen zuständig ist, obwohl Art. 7 Abs. 1 der Verordnung Nr. 139/2004 den im Ausgangsverfahren fraglichen Sachverhalt nicht unmittelbar regelt. Insbesondere bezweifelt die Kommission, dass eine Bezugnahme auf diese Verordnung in den Vorarbeiten zum nationalen Gesetz genüge, eine Zuständigkeit nach Art. 267 AEUV zu verleihen.

31 Ausgehend von dem Urteil Dzodzi (

32 Ich stelle daher fest, dass der Gerichtshof für die Beantwortung der vom Sø- og Handelsretten (See- und Handelsgericht, Dänemark) zur Vorabentscheidung vorgelegten Fragen zuständig ist. B. Beantwortung der Fragen 1. Vorbemerkungen

33 Ohne der Frage nach der Notwendigkeit einer vorherigen Anmeldung eines Zusammenschlusses vorgreifen zu wollen, möchte ich daran erinnern, dass es in vielen Rechtsordnungen keine (nationale) Stillhaltepflicht gibt. In der Europäischen Union scheint dies beispielsweise in Italien (

34 Auf Unionsebene sah die ursprüngliche Fusionskontrollverordnung nur eine dreiwöchige Stillhaltepflicht nach der Anmeldung des Zusammenschlusses vor. Diese Frist konnte durch Entscheidung der Kommission verlängert werden (

35 Dies zeigt, dass die Stillhaltepflicht zwar von Nutzen sein mag, es jedoch zu weit ginge, sie – wie die Kommission es tut – als ein unerlässliches Instrument der Fusionskontrolle zu erachten. Ihre Funktion besteht schlicht und einfach darin, Unternehmen vom vorzeitigen Vollzug eines Zusammenschlusses abzuhalten, solange dieser von den Wettbewerbsbehörden noch geprüft wird, und damit die Gefahr zu verringern, dass ein Zusammenschluss rückgängig zu machen ist, wenn er nicht genehmigt wird. Anders gesagt bürdet die Stillhaltepflicht die finanzielle Belastung, die mit der Verzögerung des Zusammenschlusses bis zum Abschluss der Prüfung durch die Wettbewerbsbehörden verbunden ist, ebenso wie das finanzielle Risiko einer im Fall des rechtswidrigen vorzeitigen Vollzugs möglicherweise erforderlichen Rückgängigmachung des Zusammenschlusses im Wesentlichen den Unternehmen auf.

36 Diese Gesichtspunkte sind zu beachten, wenn die Grenzen der Stillhaltepflicht nach der Verordnung Nr. 139/2004 untersucht werden. Tatsächlich ist das sich aus den unionsrechtlichen Fusionskontrollvorschriften ergebende Verhältnis zwischen der in den Art. 7 und 8 der Verordnung Nr. 139/2004 festgelegten Ex‑ante- und Ex‑post-Kontrolle von Zusammenschlüssen vom Gerichtshof noch nicht vollständig geklärt.

37 Was die Prüfung der Vorlagefragen betrifft, so können diese paarweise behandelt werden. Zum einen betreffen die erste und die zweite Frage beide den Anwendungsbereich der Stillhaltepflicht und dessen Bestimmung (mit der zweiten Frage soll konkret geklärt werden, ob diese Pflicht im Ausgangsverfahren bestand). Zum anderen sind die dritte und die vierte Frage spezieller. Bei beiden geht es um die Bedeutung möglicher Marktauswirkungen für die Stillhaltepflicht, insbesondere darum, anhand welcher Kriterien solche Auswirkungen nachzuweisen sind und welchen Beweisanforderungen die Wettbewerbsbehörde bei der Prüfung eines möglichen Verstoßes gegen diese Pflicht genügen muss. 2. Die erste und die zweite Vorlagefrage

38 Mit den ersten beiden Fragen bittet das vorlegende Gericht den Gerichtshof im Wesentlichen um Klärung der Frage, welchen Anwendungsbereich die in Art. 7 Abs. 1 der Verordnung Nr. 139/2004 vorgesehene Stillhaltepflicht hat und unter welchen Umständen Handlungen von Unternehmen von dieser Vorschrift erfasst werden. Insbesondere möchte das vorlegende Gericht wissen, wie der Anwendungsbereich der Stillhaltepflicht zu bestimmen ist, und verweist dafür auf spezifische Kriterien, die die dänische Wettbewerbsbehörde in der im Ausgangsverfahren fraglichen Entscheidung über die Zuwiderhandlung herangezogen hatte. a) Vorbringen der am Vorabentscheidungsverfahren Beteiligten

39 Ernst & Young macht geltend, dass die Fusionskontrollvorschriften, insbesondere die Stillhaltepflicht, nur auf jenen Teilbereich von Maßnahmen Anwendung fänden, die Teil eines anzumeldenden Zusammenschlusses seien. Mögliche Wettbewerbsauswirkungen von Maßnahmen, die nicht in den Anwendungsbereich der Stillhaltepflicht fielen, seien dagegen nach den Art. 101 und 102 AEUV zu beurteilen. Unter Bezugnahme auf das Urteil des Gerichts in der Rechtssache Aer Lingus Group/Kommission (

40 Dagegen verweisen die dänische Regierung und die Kommission unter Bezugnahme auf das Urteil des Gerichts in der Rechtssache Electrabel/Kommission (

41 Insbesondere macht die dänische Regierung geltend, dass die Stillhaltepflicht nicht auf Maßnahmen beschränkt werden könne, die als solche zu einem tatsächlichen Wechsel der Kontrolle oder einer Zusammenführung der Geschäftstätigkeiten der Parteien führten, sondern alle Maßnahmen einschließen müsse, die unter den jeweiligen Umständen geeignet seien, die wirksame Vorabkontrolle eines Zusammenschlusses zu behindern oder zu erschweren. Interne vorbereitende Schritte seien allerdings vom Anwendungsbereich der Stillhaltepflicht auszuschließen, wenn sie für die Genehmigung durch die Wettbewerbsbehörde irrelevant seien und auch sonst keine strukturellen Marktauswirkungen haben könnten.

42 Entsprechend trägt die Kommission unter Verweis auf den 34. Erwägungsgrund der Verordnung Nr. 139/2004 ( b) Einleitende Bemerkungen

43 Meines Wissens hat sich der Gerichtshof bislang noch nicht speziell zum Anwendungsbereich des Art. 7 Abs. 1 der Verordnung Nr. 139/2004 geäußert und damit auch nicht zu den Befugnissen der Kommission, die Beachtung dieser Vorschrift zu überwachen. Das ist bemerkenswert, da die von der Kommission in letzter Zeit verhängten Geldbußen keineswegs unbedeutend waren (

44 Grundsätzlich stimme ich mit der Kommission darin überein, dass es nicht sinnvoll wäre, wenn der Gerichtshof eine detaillierte, allgemeingültige und abschließende Liste von Kriterien mit dem Ziel aufstellen würde, sämtliche Maßnahmen zu erfassen, die potenziell der Stillhaltepflicht unterfallen. Mit einer solchen positiven Umschreibung der Stillhaltepflicht wäre die Gefahr verbunden, dass bestimmte Maßnahmen ausgeschlossen und damit möglicherweise die Ergebnisse künftiger Rechtssachen präjudiziert würden, was nachteilige Folgen sowohl für die regulatorische Tätigkeit der Kommission als auch für ihre Kontrolle durch den Gerichtshof hätte. Würde der Gerichtshof die Heranziehung bestimmter Kriterien zur positiven Abgrenzung des Anwendungsbereichs der Stillhaltepflicht billigen, würde er damit sogar den Anwendungsbereich dieser Pflicht einengen, sollten diese Kriterien systematisch und so angewendet werden, dass sie a priori maßgeblich sind.

45 Vielmehr ist einer negativen Definition der Stillhaltepflicht der Vorzug zu geben. Dies erfordert, dass der Gerichtshof jene Maßnahmen definiert, die von der Stillhaltepflicht nicht erfasst werden, um so die Rechtssicherheit für die betroffenen Unternehmen zu erhöhen, gleichzeitig aber die für eine wirksame Fusionskontrolle nötige Flexibilität zu wahren.

46 Bevor ich hierzu nähere Ausführungen mache, werde ich zunächst erläutern, warum die vom vorlegenden Gericht angeführten Kriterien nicht zur Abgrenzung des Anwendungsbereichs der Stillhaltepflicht geeignet sind, da alle drei vorgeschlagenen Kriterien Mängel aufweisen. Im Zuge meiner weiteren Analyse werde ich dann die Gesichtspunkte darlegen, die bei der Abgrenzung des Anwendungsbereichs der Stillhaltepflicht zu berücksichtigen sind. c) Die drei Kriterien der nationalen Entscheidung

47 Das vorlegende Gericht führt drei Kriterien auf, die von der dänischen Wettbewerbsbehörde in der im Ausgangsverfahren fraglichen Entscheidung für die Prüfung, welche Arten von Maßnahmen der Stillhaltepflicht unterliegen, herangezogen wurden. Demzufolge müssen die fraglichen Maßnahmen erstens fusionsspezifisch und zweitens unumkehrbar sein sowie drittens zu Marktauswirkungen führen können.

48 Fusionsspezifität ist eine Voraussetzung, nicht ein Kriterium für die Anwendung der Stillhaltepflicht. Diesen Faktor zu berücksichtigen, ist daher nicht nur rechtmäßig, sondern sogar obligatorisch (

49 Ein Kriterium der Fusionsspezifität könnte es erleichtern, bestimmte Maßnahmen auszuschließen, die offensichtlich nichts mit dem Vollzug eines Zusammenschlusses zu tun haben. In Wirklichkeit bietet es jedoch keinerlei Mehrwert, da die Befugnisse der Kommission aus der Verordnung Nr. 139/2004 gar nicht erst zum Tragen kommen, wenn es nicht vorliegt (

50 Zweitens erscheint mir die Frage, ob eine Maßnahme, die einen vorzeitigen Vollzug eines Zusammenschlusses darstellen soll, unumkehrbar ist, für die Stillhaltepflicht nicht als relevant. Der Unumkehrbarkeit der Maßnahme als solcher Bedeutung beizumessen, würde in dem hier zu prüfenden Fall nicht nur eine Spekulation darüber implizieren, ob KPMG DK fähig ist, ihre Beziehung zu KPMG International wiederaufleben zu lassen, sondern würde die Stillhaltepflicht auch von demjenigen lösen, was sie vorübergehend aufschieben soll, nämlich von dem Zusammenschluss.

51 Noch wichtiger ist, dass die Kommission nach Art. 8 Abs. 5 Buchst. a und c der Verordnung Nr. 139/2004 befugt ist, anzuordnen, dass Maßnahmen, mit denen ein Zusammenschluss vorzeitig vollzogen wird, rückgängig gemacht werden. Es ist widersprüchlich, wenn der Kommission diese Befugnis zukäme, die Geltung der Stillhaltepflicht aber von der Unumkehrbarkeit einer Maßnahme abhinge.

52 Vielmehr kann die Unumkehrbarkeit einer Maßnahme ein Gesichtspunkt sein, den die Wettbewerbsbehörde bei der Prüfung eines Antrags auf Freistellung nach Art. 7 Abs. 3 der Verordnung Nr. 139/2004 (

53 Was schließlich die Möglichkeit von Marktauswirkungen betrifft, so ist meines Erachtens auch dieses Kriterium für die Bestimmung des Anwendungsbereichs der Stillhaltepflicht ohne Wert.

54 Erstens haben Geschäftshandlungen fast ausnahmslos gewisse Auswirkungen auf den Markt. Würde die bloße Möglichkeit von Marktauswirkungen genügen, die Stillhaltepflicht auszulösen, wäre dieses Kriterium fast automatisch erfüllt und damit zwecklos. Nähme dieses Kriterium dagegen auf tatsächliche Marktauswirkungen Bezug, könnte der Anwendungsbereich der Stillhaltepflicht zu weit eingeschränkt werden.

55 Zweitens wäre bei einem Kriterium der Marktauswirkungen im Wesentlichen dasselbe zu prüfen wie bei dem Antrag auf Genehmigung des Zusammenschlusses. Käme es auf ein solches Kriterium an, würde die Stillhaltepflicht an eine Art automatisches Unterlassungsverfahren erinnern, das davon abhinge, ob die angeblich den Zusammenschluss vollziehende Maßnahme möglicherweise Marktauswirkungen hat. Bei einem solchen Ansatz bestünde die Gefahr, dass der Stillhaltepflicht präjudizielle Wirkung für die Beurteilung der Vereinbarkeit des Zusammenschlusses mit dem Gemeinsamen Markt zukäme. Dies würde auch die Befugnis der Kommission überflüssig machen, bei Verstößen gegen die Stillhaltepflicht nach Art. 8 Abs. 5 der Verordnung Nr. 139/2004 geeignete einstweilige Maßnahmen anzuordnen, um einen wirksamen Wettbewerb wiederherzustellen oder aufrechtzuerhalten.

56 Die Stillhaltepflicht von den (potenziellen) Marktauswirkungen abhängig zu machen, ließe schließlich die Komplexität einer solchen wirtschaftlichen Bewertung außer Acht, die sich von Unternehmen nicht gesichert feststellen lässt. Deshalb ermächtigt Art. 7 Abs. 3 der Verordnung Nr. 139/2004 die Kommission, Freistellungen von der Stillhaltepflicht zu erteilen, wenn der Wettbewerb nicht schwerwiegend gefährdet ist.

57 Zusammengefasst dürfte keines der vorgeschlagenen Kriterien bei der Bestimmung des Anwendungsbereichs der Stillhaltepflicht von Nutzen sein. Tatsächlich veranschaulichen alle drei vom vorlegenden Gericht angeführten Kriterien beispielhaft, warum sich der Gerichtshof nicht mit einer positiven Aufzählung der für einen Verstoß gegen die Stillhaltepflicht maßgeblichen Kriterien befassen sollte.

58 Im Folgenden werde ich näher erläutern, warum eine negative Definition für eine Abgrenzung des Anwendungsbereichs der in Art. 7 Abs. 1 der Verordnung Nr. 139/2004 vorgesehenen Stillhaltepflicht besser geeignet ist. d) Anwendungsbereich der Stillhaltepflicht nach Art. 7 Abs. 1 der Verordnung Nr. 139/2004

59 Nach Art. 1 Abs. 1 der Verordnung Nr. 139/2004 findet diese Verordnung einschließlich der Pflicht, nach Art. 7 Abs. 1 der Verordnung den Vollzug aufzuschieben, Anwendung auf Zusammenschlüsse von unionsweiter Bedeutung (bzw. im Fall einzelstaatlicher Gesetze, die diese Verordnung inhaltlich übernommen haben, wenn die betreffenden Schwellenwerte erfüllt sind). Während die Frage, ob ein Zusammenschluss unionsweite Bedeutung hat, in Art. 1 Abs. 2 der Verordnung geregelt ist, wird der Begriff des „Zusammenschlusses“ als solcher in Art. 3 definiert.

60 Insbesondere setzt ein Zusammenschluss nach Art. 3 Abs. 1 der Verordnung Nr. 139/2004 eine durch eine Fusion oder einen Erwerb bewirkte „dauerhafte Veränderung der Kontrolle“ voraus. „Kontrolle“ als solche wird nach Art. 3 Abs. 2 der Verordnung „durch Rechte, Verträge oder andere Mittel begründet, die einzeln oder zusammen unter Berücksichtigung aller tatsächlichen oder rechtlichen Umstände die Möglichkeit gewähren, einen bestimmenden Einfluss auf die Tätigkeit eines Unternehmens auszuüben“. Darüber hinaus ist „Kontrolle“ nach Art. 3 Abs. 3 der Verordnung etwas, das „begründet“ wird. Schließlich kann insbesondere in Bezug auf den Beteiligungserwerb Kontrolle im Sinne von Art. 3 Abs. 1 Buchst. b „unmittelbar oder mittelbar“ sein.

61 Art. 7 Abs. 1 der Verordnung Nr. 139/2004 bezieht sich seinerseits auf einen „Zusammenschluss“ von unionsweiter Bedeutung im Sinne von Art. 1 der Verordnung, der weder vor der Anmeldung noch so lange „vollzogen“ werden darf, bis er genehmigt worden ist.

62 Der Begriff „Zusammenschluss“ ist daher für die Stillhaltepflicht von entscheidender Bedeutung. Es ist dieser Begriff oder, ausführlicher formuliert, der Erwerb der Möglichkeit, einen bestimmenden Einfluss auf ein (Ziel‑)Unternehmen auszuüben, der diese Pflicht begründet (vorausgehen, nicht in den Anwendungsbereich der Stillhaltepflicht fallen.

63 Gleichzeitig muss, wie von der Kommission geltend gemacht, die Stillhaltepflicht sowohl den teilweisen als auch den vollständigen Vollzug eines Zusammenschlusses erfassen. Zwar kann die Pflicht nicht für rein interne vorbereitende Maßnahmen, die einem Zusammenschluss vorausgehen, gelten (

64 In dieser Hinsicht hat das Gericht entschieden, dass die Kommission unter bestimmten Umständen eine Gruppe zusammenhängender Geschäfte als einen einzigen Zusammenschluss betrachten kann, wenn diese Geschäfte voneinander abhängig sind, so dass die einen ohne die anderen nicht durchgeführt würden, und wenn ihr Ergebnis darin besteht, dass einem oder mehreren Unternehmen die unmittelbare oder mittelbare wirtschaftliche Kontrolle über die Tätigkeit eines oder mehrerer anderer Unternehmen übertragen wird (

65 Andererseits fällt eine Maßnahme nur deshalb, weil sie in einem zu einem Zusammenschluss führenden Prozess vorgenommen wurde, nicht automatisch in den Anwendungsbereich der Stillhaltepflicht. Sofern die betreffende Maßnahme den Maßnahmen, die tatsächlich zum Erwerb der Möglichkeit führen, einen bestimmenden Einfluss auf ein Zielunternehmen auszuüben, vorausgeht und sich von dieser trennen lässt, sollte sie der Stillhaltepflicht und damit den entsprechenden Kontrollbefugnissen der Kommission nicht unterliegen.

66 Gegen eine solche Auffassung ließe sich einwenden, dass die Stillhaltepflicht aus Gründen der Wirksamkeit nicht eng ausgelegt werden dürfe und dass ihr Anwendungsbereich als das zusammengesetzte Produkt eines „Zusammenschlusses“ und eines „Vollzugs“ sogar vorsichtshalber weiter zu fassen sei als der Begriff „Zusammenschluss“. Dem Vorbringen der dänischen Regierung und der Kommission scheint dieser Standpunkt zugrunde zu liegen. Im Urteil Aer Lingus Group/Kommission (

67 Allerdings hat das Gericht, wenn man diese Feststellung im Kontext betrachtet, in Rn. 82 dieses Urteils die in Art. 7 Abs. 2 der Verordnung Nr. 139/2004 geregelte Ausnahme von der Stillhaltepflicht geprüft, nicht aber die Regelung des Art. 7 Abs. 1. Sodann hat es in Rn. 83 die oben angeführte Feststellung getroffen, ohne irgendeine andere Begründung als eine Zusammenfassung seines Verständnisses vom Vorgehen der Kommission zu geben. Die Tragweite dieser Feststellung ist deshalb einigermaßen unklar. Jedenfalls ist sie nicht mit der in den Rn. 84 und 85 des Urteils im Hinblick auf die Umstände des Falles gezogenen Schlussfolgerung – mit der ich übereinstimme – vereinbar, dass nämlich der Erwerb einer Minderheitsbeteiligung grundsätzlich nicht als ein teilweiser Vollzug eines Zusammenschlusses angesehen werden kann, der zu einer auf der Grundlage von Art. 8 Abs. 4 oder 5 der Verordnung erlassenen Maßnahme führen kann (

68 Darüber hinaus vertrete ich die Auffassung, dass eine vom Begriff „Zusammenschluss“ losgelöste Auslegung des Anwendungsbereichs der in Art. 7 der Verordnung Nr. 139/2004 festgelegten Stillhaltepflicht eine Grauzone schaffen würde, in der bestimmte Maßnahmen, die zwar zum Umfeld eines Zusammenschlusses gehören, jedoch als solche und für sich genommen nicht untrennbar mit dem Kontrollwechsel verbunden sind, von dieser Pflicht erfasst würden. Gäbe es jedoch eine solche Grauzone, die über den Begriff „Zusammenschluss“ hinausreichte, bedeutete dies, den Umfang der Stillhaltepflicht über den in Art. 1 festgelegten Anwendungsbereich der Verordnung selbst hinaus auszudehnen. Dies wäre unhaltbar.

69 Eine solch weite Auslegung würde auch über das zur Gewährleistung einer wirksamen Fusionskontrolle Erforderliche hinausgehen. Wie oben in den Nrn. 33 bis 36 ausgeführt, ginge es zu weit, die Stillhaltepflicht als ein unerlässliches Instrument anzusehen. Tatsächlich ist die Kommission nach Art. 8 Abs. 4 und 5 der Verordnung Nr. 139/2004 befugt, Maßnahmen zur Wiederherstellung oder Aufrechterhaltung eines wirksamen Wettbewerbs, insbesondere die Auflösung einer Fusion, anzuordnen. Schon das Risiko, die mit einer solchen Anordnung verbundenen Kosten tragen zu müssen, wirkt auf die fusionierenden Unternehmen sicherlich abschreckend. Von diesen Unternehmen zu verlangen, sogar bei Maßnahmen, die nicht als solche untrennbar mit dem Wechsel der Kontrolle verbunden sind, abzuwarten, bis eine Genehmigung erteilt ist, ginge zu weit und könnte zu unnötigen Verzögerungen führen.

70 Ferner legt die Verordnung Nr. 139/2004 ausdrücklich fest, unter welchen Umständen sie schon anwendbar ist, bevor es tatsächlich zu einem Zusammenschluss kommt. So setzt ein Zusammenschluss nach Art. 4 Abs. 1 der Verordnung Nr. 139/2004 grundsätzlich den Abschluss eines Vertrags, die Veröffentlichung eines öffentlichen Übernahmeangebots oder den Erwerb einer die Kontrolle begründenden Beteiligung voraus. Der zweite Unterabsatz des Art. 4 Abs. 1 erlaubt es den Beteiligten jedoch, den Zusammenschluss anzumelden, bevor dieser bewirkt wird, wenn der Wille zum Zusammenschluss eindeutig feststeht, was insbesondere bei einer öffentlichen Ankündigung eines Übernahmeangebots, das zu einem Zusammenschluss führen würde („beabsichtigte Übernahmen“), der Fall ist. Der dritte Unterabsatz des Art. 4 Abs. 1 der Verordnung Nr. 139/2004 legt sodann fest, unter welchen Umständen die Verordnung anwendbar ist, obwohl noch kein Zusammenschluss erfolgt ist, und unterscheidet insoweit zwischen „angemeldeten Zusammenschlüssen“ und „Zusammenschlüssen“ (Anführungszeichen in der Vorschrift). Nach Art. 4 Abs. 1 Unterabs. 3 Satz 1 stehen beabsichtigte Zusammenschlüsse einem „angemeldeten Zusammenschluss“ im Sinne der Verordnung gleich. Nach Satz 2 dieses Unterabsatzes gilt ein beabsichtigter Zusammenschluss auch als „Zusammenschluss“, allerdings nur in Bezug auf das in Art. 4 Abs. 4 und 5 der Verordnung festgelegte Verfahren.

71 In Anbetracht der vorstehenden Erwägungen und des Umstands, dass der Begriff „angemeldeter Zusammenschluss“ in Art. 7 der Verordnung Nr. 139/2004 nicht verwendet wird (

72 Das bedeutet nicht, dass dem Begriff „vollzogen“ im Sinne von Art. 7 Abs. 1 der Verordnung Nr. 139/2004 keine weite Bedeutung beizumessen wäre, um zu gewährleisten, dass ein teilweiser Vollzug der Kontrolle durch die Kommission unterliegt (

73 Die von der dänischen Regierung und der Kommission dargelegten Gesichtspunkte, die die Auffassung rechtfertigen sollen, dass die Geltung der Stillhaltepflicht in keiner Hinsicht an den Begriff des „Zusammenschlusses“ geknüpft sein solle, überzeugen mich nicht.

74 Erstens untergräbt es keineswegs das von der Verordnung Nr. 139/2004 vorgesehene System der Vorabkontrolle, wenn die Stillhaltepflicht an den Begriff des Zusammenschlusses geknüpft wird.

75 Zweitens ist es unerheblich, dass die Kommission in ihrer Verwaltungspraxis in Bezug auf die Frage, was als vorzeitiger Vollzug eines Zusammenschlusses anzusehen ist, womöglich einen weiten Ansatz verfolgt. Die Praxis der Kommission bindet den Gerichtshof nicht.

76 Drittens findet die Unterscheidung zwischen internen und externen vorbereitenden Maßnahmen, wie sie im Wesentlichen von der dänischen Regierung befürwortet wird, in der Verordnung Nr. 139/2004 keine Grundlage. Die Verordnung nimmt vielmehr auf „eine dauerhafte Veränderung der Kontrolle“ Bezug, und zwar unabhängig davon, ob sich diese aus internen oder externen Maßnahmen ergibt.

77 Viertens betreffen, wie im Wesentlichen von Ernst & Young dargelegt, die von der dänischen Regierung und der Kommission angeführten Feststellungen des Gerichts im Urteil Electrabel/Kommission (

78 Nach alledem bin ich der Ansicht, dass die in Art. 7 Abs. 1 der Verordnung Nr. 139/2004 festgelegte Pflicht, den Vollzug eines Zusammenschlusses aufzuschieben, nicht Maßnahmen betrifft, die zwar im Zusammenhang mit dem zu einem Zusammenschluss führenden Prozess getroffen wurden, jedoch den Maßnahmen, die tatsächlich zum Erwerb der Möglichkeit führen, einen bestimmenden Einfluss auf ein Zielunternehmen auszuüben, vorausgehen und sich von diesen trennen lassen. e) Anwendung auf den Sachverhalt des Ausgangsverfahrens

79 Mit der zweiten Vorlagefrage bittet das vorlegende Gericht den Gerichtshof um Stellungnahme zu den Umständen des bei ihm anhängigen Falles.

80 In Vorabentscheidungsverfahren ist es Aufgabe der nationalen Gerichte, die besser in der Lage sind als der Gerichtshof, die relevanten Umstände festzustellen und abzuwägen, die vom Gerichtshof gegebene Auslegung des Unionsrechts auf den Sachverhalt anzuwenden. Der Gerichtshof kann jedoch dem nationalen Gericht alle Auslegungsgesichtspunkte an die Hand geben, die diesem bei der Entscheidung des bei ihm anhängigen Verfahrens von Nutzen sein können (

81 Einerseits stand im Ausgangsverfahren der Fusionsvertrag als solcher unter dem Vorbehalt der Genehmigung durch den Wettbewerbsrat und durfte so lange nicht vollzogen werden, bis diese Genehmigung erteilt worden war.

82 Andererseits unterlag, wie im Vorabentscheidungsersuchen dargelegt, die Kündigung des zwischen KPMG DK und KPMG International bestehenden Kooperationsvertrags nicht dieser Genehmigungspflicht, und sie erfolgte vor Erhalt der Genehmigung des Zusammenschlusses.

83 In der angefochtenen Entscheidung wurde festgestellt, dass KPMG DK damit gegen die Stillhaltepflicht verstoßen habe. Zumindest implizit scheint die KFST somit die Kündigung des Kooperationsvertrags als teilweisen Vollzug eingestuft zu haben.

84 Ohne Weiteres stimme ich mit der dänischen Regierung darin überein, dass die beiden oben in den Nrn. 81 und 82 aufgeführten Vorgänge nicht für sich selbst, sondern in Beziehung miteinander standen. Der Fusionsvertrag sah vor, dass KPMG DK seine Kooperation mit KPMG International beenden musste. Die Kündigung des Kooperationsvertrags war also eine notwendige Voraussetzung für das Wirksamwerden des Zusammenschlusses.

85 Dies genügt jedoch nicht. Die Kündigung trug in keiner Weise zum Wechsel der Kontrolle zwischen KPMG DK und EY bei.

86 Zwar ließe sich, wie die dänische Regierung es tut, einwenden, dass die Kündigung des Kooperationsvertrags Teil des Fusionsvertrags gewesen sei. Die Kündigung war aber nicht unauflöslich mit dem Wechsel der Kontrolle verbunden und verschaffte EY nicht im Sinne von Art. 3 Abs. 2 der Verordnung Nr. 139/2004 die Möglichkeit, bestimmenden Einfluss auf KPMG DK auszuüben (

87 Die angeführte Sichtweise liefe darauf hinaus, dass jede Maßnahme, die EY oder KPMG DK zwischen der Unterzeichnung des Fusionsvertrags und der Genehmigung durch die Wettbewerbsbehörde vollzogen hätten, potenziell von der Stillhaltepflicht erfasst worden wäre. Aus den oben in Nr. 71 angeführten Gründen kann jedoch die bloße Absicht, einen Zusammenschluss durchzuführen, die Stillhaltepflicht nicht begründen.

88 Eine vorbereitende Maßnahme dieser Art kann deshalb nicht als vorzeitiger Vollzug eines Zusammenschlusses eingestuft werden. 3. Die dritte und die vierte Vorlagefrage

89 Mit der dritten und der vierten Vorlagefrage möchte das vorlegende Gericht im Wesentlichen wissen, ob es für die Stillhaltepflicht von Bedeutung ist, dass die Maßnahme, die einen vorzeitigen Vollzug darstellen soll, Marktauswirkungen hat und, wenn ja, welche Kriterien zur Feststellung solcher Wirkungen herangezogen werden dürfen und welche Beweisanforderungen die Wettbewerbsbehörde bei der Prüfung einer angeblichen Verletzung dieser Pflicht zu beachten hat.

90 Diese Fragen werden vorgelegt, weil es in der angefochtenen Entscheidung zwar hieß, dass die KFST nicht mit Sicherheit habe bestimmen können, ob die Kündigung des Kooperationsvertrags einige Kunden von KPMG DK veranlasst habe, auf ihren Hauptversammlungen einen Wechsel des Wirtschaftsprüfers zu empfehlen, gleichzeitig jedoch festgestellt wurde, dass lediglich die Möglichkeit von Marktauswirkungen nachgewiesen werden müsse. Ernst & Young wendet ein, dass diese Empfehlungen lediglich der üblichen Praxis der großen dänischen Unternehmen bei der Wahl oder dem Wechsel von Wirtschaftsprüfern entsprochen hätten und dass die Beurteilung der Fusion durch KFST zu einem Zeitpunkt des Jahres erfolgt sei, zu dem ein Wechsel des Wirtschaftsprüfers normalerweise stattfinde.

91 Aus meiner Antwort auf die ersten beiden Fragen und insbesondere dem Kriterium, das sich auf die Möglichkeit von Marktauswirkungen der zu prüfenden Maßnahme bezieht (siehe oben, Nrn. 53 bis 56), folgt, dass die möglichen Marktauswirkungen einer Maßnahme für die Anwendung der Stillhaltepflicht meines Erachtens ohne Relevanz sind. Vielmehr ist diese Pflicht von dem Zeitpunkt an und insofern zu beachten, als ein Zusammenschluss, der die betreffenden Schwellenwerte erreicht, bewirkt wird.

92 Für den Fall, dass der Gerichtshof meine Auffassung nicht teilt, beschränke ich mich auf die folgenden kurzen Ausführungen zur alternativen Lösung.

93 Der Gerichtshof hat entschieden, dass die bei der Fusionskontrolle gebotene Untersuchung der voraussichtlichen Entwicklung, die darin besteht, zu prüfen, inwieweit ein Zusammenschluss die für den Stand des Wettbewerbs auf einem bestimmten Markt maßgebenden Faktoren verändern könnte, um zu ermitteln, ob sich daraus ein erhebliches Hindernis für einen wirksamen Wettbewerb ergeben würde, es erfordert, sich die verschiedenen Ursache-Wirkungs-Ketten vor Augen zu führen und von derjenigen mit der größten Wahrscheinlichkeit auszugehen. Dieser Maßstab gilt sowohl für Entscheidungen, mit denen ein Zusammenschluss genehmigt wird, als auch für solche, mit denen er untersagt wird (

94 Sollte der Gerichtshof entgegen meiner Auffassung das Kriterium der möglichen Marktauswirkungen für relevant erachten, obwohl es sich mit der materiell-rechtlichen Prüfung der Vereinbarkeit des Zusammenschlusses mit dem Gemeinsamen Markt überschneidet, sehe ich keinen Grund, warum der in der vorstehenden Nummer angeführte Prüfungsmaßstab nicht entsprechend für Entscheidungen gelten sollte, mit denen über das Vorliegen eines Vollzugs befunden wird. Die vorzunehmende Prüfung erinnert insofern an diejenige von Anträgen auf Freistellung von der Stillhaltepflicht nach Art. 7 Abs. 3 der Verordnung Nr. 139/2004, bei der u. a. die mögliche Gefährdung des Wettbewerbs durch den Zusammenschluss zu berücksichtigen ist.

95 Nach den allgemeinen Beweisgrundsätzen ist es Sache der Kommission (oder der betreffenden Wettbewerbsbehörde) die behauptete Zuwiderhandlung zu beweisen (

96 Was die Art der Beweismittel betrifft, auf die sich die Kommission (oder die betreffende Wettbewerbsbehörde) stützen darf, so gilt im Unionsrecht der Grundsatz der freien Beweiswürdigung (

97 Es ist Sache des vorlegenden Gerichts, festzustellen, ob die dänischen Wettbewerbsbehörden auf der Grundlage einer Beurteilung unterschiedlicher Hypothesen, die verschiedene Ursache-Wirkungs-Ketten umfassen, nachgewiesen haben, dass die Hypothese, nach der die Kündigung des Kooperationsvertrags geeignet war, ein erhebliches Hindernis für einen wirksamen Wettbewerb zu bewirken, die wahrscheinlichste ist. Konkret muss diese Hypothese also als plausibler erachtet werden als das Vorbringen von Ernst & Young zum typischen Verhalten großer dänischer Unternehmen. IV. Ergebnis

98 Nach alledem schlage ich dem Gerichtshof vor, die vom Sø- og Handelsretten (See- und Handelsgericht, Dänemark) vorgelegten Fragen dahin zu beantworten, dass die in Art. 7 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 139/2004 vom 20. Januar 2004 über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen („EG-Fusionskontrollverordnung“) festgelegte Pflicht zum Aufschub eines Zusammenschlusses nicht Maßnahmen betrifft, die zwar im Zusammenhang mit dem zu einem Zusammenschluss führenden Prozess getroffen wurden, jedoch den Maßnahmen, die tatsächlich zum Erwerb der Möglichkeit führen, einen bestimmenden Einfluss auf ein Zielunternehmen auszuüben, vorausgehen und sich von diesen trennen lassen.