Europäischer Gerichtshof Schlussanträge des Generalanwalts vom 07.02.2019 – C-664/17

SCHLUSSANTRÄGE DES GENERALANWALTS MACIEJ SZPUNAR vom 7. Februar 2019 ( Rechtssache C‑664/17 Ellinika Nafpigeia AE gegen Panagiotis Anagnostopoulos u. a., Beteiligte: Syllogos Ergazomenon Nafpigeion Skaramagka I Triaina, Panellinia Omospondia Ergatoypallilon Metallou (POEM) und Geniki Synomospondia Ergaton Ellados (GSEE) (Vorabentscheidungsersuchen des Areios Pagos [Kassationsgerichtshof, Griechenland]) „Vorlage zur Vorabentscheidung – Sozialpolitik – Übergang eines Unternehmensteils – Wahrung von Ansprüchen der Arbeitnehmer – Begriff ‚Übergang‘ – Begriff ‚wirtschaftliche Einheit‘ – Übertragung eines Teils der wirtschaftlichen Tätigkeit einer Muttergesellschaft auf eine neu gegründete Tochtergesellschaft – Verfolgung einer wirtschaftlichen Tätigkeit – Entscheidung, die Tätigkeit des Erwerbers abzuwickeln“

1 Das Vorabentscheidungsersuchen, eingereicht vom Areios Pagos (Kassationsgerichtshof, Griechenland), betrifft Art. 1 der Richtlinie 98/50/EG des Rates vom 29. Juni 1998 zur Änderung der Richtlinie 77/187/EWG zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Wahrung von Ansprüchen der Arbeitnehmer beim Übergang von Unternehmen, Betrieben oder Betriebsteilen (

2 Dieses Ersuchen ergeht im Rahmen eines Rechtsstreits zwischen Herrn Panagiotis Anagnostopoulos sowie 89 weiteren Arbeitnehmern und der Aktiengesellschaft Ellinika Nafpigeia AE (

3 Als Besonderheit dieser Rechtssache ist hervorzuheben, dass sich der Arbeitgeber und nicht die Beschäftigten auf die Anwendung der Rechte aus der Richtlinie 2001/23 beruft, die nach ihrer Zielsetzung dem Interesse der Arbeitnehmer im Fall eines Wechsels des Inhabers des Unternehmens dienen soll.

4 Die Fragen des vorlegenden Gerichts beziehen sich zum einen auf die Auslegung des Begriffs „wirtschaftliche Einheit“ und zum anderen auf den Übergang einer solchen Einheit, bei dem in Aussicht gestellt wird, dass die übertragene wirtschaftliche Tätigkeit nicht fortgesetzt, sondern beendet wird.

5 Aufgrund der nachfolgenden Würdigung komme ich zu dem Ergebnis, dass die Richtlinie 2001/23 nicht anwendbar ist, wenn die Übertragung der wirtschaftlichen Einheit nachweislich nicht zum Ziel hatte, die in Rede stehende wirtschaftliche Tätigkeit fortzusetzen, sondern die sich aus dem nationalen Recht ergebenden Verpflichtungen zum Schutz der Arbeitnehmer zu umgehen. Wenn dies nicht der Fall ist, ist Art. 1 Abs. 1 Buchst. a und b dieser Richtlinie dahin auszulegen, dass, wenn der Unternehmens- bzw. Betriebsteil seine Autonomie in organisatorischer Hinsicht nicht behält, diese unter der Voraussetzung anwendbar sein kann, dass die funktionelle Verknüpfung zwischen den verschiedenen übergegangenen Produktionsfaktoren beibehalten wird und sie es dem Erwerber ermöglicht, diese zum Zweck der dauerhaften Ausübung derselben oder einer gleichartigen wirtschaftlichen Tätigkeit zu verwenden, was vom vorlegenden Gericht zu prüfen ist. I. Rechtlicher Rahmen A. Unionsrecht

6 Die Erwägungsgründe 3 und 8 der Richtlinie 2001/23 lauten: „(3) Es sind Bestimmungen notwendig, die die Arbeitnehmer bei einem Inhaberwechsel schützen und insbesondere die Wahrung ihrer Ansprüche gewährleisten. … (8) Aus Gründen der Rechtssicherheit und Transparenz war es erforderlich, den juristischen Begriff des Übergangs unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Gerichtshofs zu klären. Durch diese Klärung wurde der Anwendungsbereich der Richtlinie [77/187] gemäß der Auslegung durch den Gerichtshof nicht geändert.“

7 Art. 1 Abs. 1 Buchst. a und b dieser Richtlinie bestimmt: „a) Diese Richtlinie ist auf den Übergang von Unternehmen, Betrieben oder Unternehmens- bzw. Betriebsteilen auf einen anderen Inhaber durch vertragliche Übertragung oder durch Verschmelzung anwendbar. b) Vorbehaltlich Buchstabe a) und der nachstehenden Bestimmungen dieses Artikels gilt als Übergang im Sinne dieser Richtlinie der Übergang einer ihre Identität bewahrenden wirtschaftlichen Einheit im Sinne einer organisierten Zusammenfassung von Ressourcen zur Verfolgung einer wirtschaftlichen Haupt- oder Nebentätigkeit.“

8 Art. 2 Abs. 1 Buchst. a und b dieser Richtlinie hat folgenden Wortlaut: „Im Sinne dieser Richtlinie gelten folgende Begriffsbestimmungen: a) ‚Veräußerer‘ ist jede natürliche oder juristische Person, die aufgrund eines Übergangs im Sinne von Artikel 1 Absatz 1 als Inhaber aus dem Unternehmen, dem Betrieb oder dem Unternehmens- bzw. Betriebsteil ausscheidet. b) ‚Erwerber‘ ist jede natürliche oder juristische Person, die aufgrund eines Übergangs im Sinne von Artikel 1 Absatz 1 als Inhaber in das Unternehmen, den Betrieb oder den Unternehmens- bzw. Betriebsteil eintritt.“

9 Art. 3 Abs. 1 Unterabs. 1 dieser Richtlinie bestimmt: „Die Rechte und Pflichten des Veräußerers aus einem zum Zeitpunkt des Übergangs bestehenden Arbeitsvertrag oder Arbeitsverhältnis gehen aufgrund des Übergangs auf den Erwerber über.“

10 Art. 5 Abs. 1 und 4 der Richtlinie 2001/23 sieht vor: „1. Sofern die Mitgliedstaaten nichts anderes vorsehen, gelten die Artikel 3 und 4 nicht für Übergänge von Unternehmen, Betrieben oder Unternehmens- bzw. Betriebsteilen, bei denen gegen den Veräußerer unter der Aufsicht einer zuständigen öffentlichen Stelle (worunter auch ein von einer zuständigen Behörde ermächtigter Insolvenzverwalter verstanden werden kann) ein Konkursverfahren oder ein entsprechendes Verfahren mit dem Ziel der Auflösung des Vermögens des Veräußerers eröffnet wurde. … 4. Die Mitgliedstaaten treffen die erforderlichen Maßnahmen, damit Insolvenzverfahren nicht in missbräuchlicher Weise in Anspruch genommen werden, um den Arbeitnehmern die in dieser Richtlinie vorgesehenen Rechte vorzuenthalten.“ B. Griechisches Recht

11 Nach der Darstellung des vorlegenden Gerichts gelten folgenden Bestimmungen des Proedrikó Diátagma 178/2002: Métra schetiká me tin prostasía ton dikaiomáton ton ergazoménon se períptosi metavívasis epicheiríseon, enkatastáseon í tmimáton enkatastáseon í epicheiríseon, se symmórfosi pros tin Odigía 98/50/EK tou Symvoulíou (Präsidialverordnung 178/2002: Maßnahmen zum Schutz der Ansprüche der Arbeitnehmer beim Übergang von Unternehmen, Betrieben oder Unternehmens- oder Betriebsteilen gemäß der Richtlinie [98/50]) (

12 Gemäß Art. 2 Abs. 1 Buchst. a und c dieser Verordnung gelten ihre Bestimmungen für jeden vertraglichen oder gesetzlichen Übergang von Unternehmen oder Verschmelzungen von Unternehmen, Betrieben oder Unternehmens- oder Betriebsteilen, der zu einem Wechsel in der Person des Arbeitgebers führt und der öffentliche und private Einrichtungen betreffen kann, die wirtschaftliche Tätigkeiten ausüben, unabhängig davon, ob sie Erwerbszwecke verfolgen oder nicht.

13 Nach Art. 2 Abs. 1 Buchst. b dieser Verordnung gilt als „Übergang“ jeder Übergang einer ihre Identität bewahrenden wirtschaftlichen Einheit im Sinne einer organisierten Zusammenfassung von Ressourcen zur Verfolgung einer wirtschaftlichen Tätigkeit, unabhängig davon, ob es sich um eine Haupt- oder Nebentätigkeit handelt.

14 Art. 3 Abs. 1 Buchst. a und b der Präsidialverordnung 178/2002 definiert die Begriffe „Veräußerer“ und „Erwerber“ dahin, dass unter einem „Veräußerer“ jede natürliche oder juristische Person, die aufgrund eines Übergangs im oben dargestellten Sinn als Inhaber aus dem Unternehmen, dem Betrieb oder dem Unternehmens- bzw. Betriebsteil ausscheidet, und unter einem „Erwerber“ jede natürliche oder juristische Person, die aufgrund eines Übergangs im Sinne von Art. 1 Abs. 1 dieser Verordnung als Inhaber in das Unternehmen, den Betrieb oder den Unternehmens- bzw. Betriebsteil eintritt, zu verstehen ist.

15 Gemäß Art. 4 Abs. 1 Unterabs. 1 dieser Verordnung gehen alle bestehenden Rechte und Pflichten des Veräußerers aus einem Arbeitsvertrag oder Arbeitsverhältnis mit dem Zeitpunkt des Übergangs auf den Erwerber über.

16 Wenn es in Anwendung der Bestimmungen von Art. 6 Abs. 1 des Nómos 2112/1920 – Perí ypochreotikís katangelías tis symváseos ergasías idiotikón ypallílon (Gesetz Nr. 2112/1920 über die zwingend vorgeschriebene Kündigung des Arbeitsvertrags von Arbeitnehmern des Privatsektors) (

17 Nach Art. 4 Abs. 1 Unterabs. 2 der Präsidialverordnung 178/2002 ist der Veräußerer nach dem Übergang weiterhin gesamtschuldnerisch und in voller Höhe zusammen mit dem Erwerber für die Erfüllung der Pflichten aus einem Arbeitsvertrag oder Arbeitsverhältnis bis zu dem Zeitpunkt verantwortlich, an dem der Erwerber seine Aufgaben übernimmt.

18 Aus Art. 4 Abs. 2 dieser Verordnung folgt, dass der Erwerber nach dem Übergang weiter an die bereits in einem Kollektivvertrag, einem Schiedsspruch, einer Verordnung oder einem individuellen Arbeitsvertrag vorgesehenen Arbeitsbedingungen gebunden ist.

19 Art. 5 Abs. 1 Unterabs. 1 der Präsidialverordnung 178/2002 bestimmt, dass der Übergang eines Unternehmens, Betriebs oder eines Unternehmensteils als solcher keinen Rechtsgrund für die Kündigung von Arbeitnehmern darstellt. Jedoch sind nach den Bestimmungen von Art. 5 Abs. 1 Unterabs. 2 dieser Verordnung Kündigungen, die sich aus wirtschaftlichen, technischen oder organisatorischen Gründen, die Änderungen im Bereich des Personals mit sich bringen, als notwendig erweisen, unter der Voraussetzung zulässig, dass die Vorschriften über Kündigungen befolgt werden. Allerdings ist nach Art. 5 Abs. 2 dieser Verordnung, wenn es zu einer Beendigung des Arbeitsvertrags oder Arbeitsverhältnisses kommt, weil der Übergang eine wesentliche Änderung der Arbeitsbedingungen zum Nachteil des Arbeitnehmers zur Folge hat, davon auszugehen, dass die Beendigung des Arbeitsvertrags oder Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitgeber erfolgt ist.

20 Nach Art. 6 Abs. 1 der Präsidialverordnung 178/2002 gelten die Folgen eines Übergangs im Sinne der Art. 4 und 5 dieser Verordnung nicht, wenn gegen den Veräußerer ein Konkursverfahren oder ein entsprechendes Verfahren eröffnet wurde. II. Sachverhalt des Ausgangsverfahrens und Vorlagefragen

21 Die Kläger wurden von der Gesellschaft ENAE auf der Grundlage von unbefristeten Verträgen für die Arbeit in ihren Anlagen in Skaramangas der Gemeinde Chaïdari in Attika (Griechenland) (

22 Diese Gesellschaft wurde 1985 zu einem öffentlichen Unternehmen (

23 ENAE hatte bei ihrer Privatisierung vier Geschäftsbereiche, nämlich die Reparatur von Schiffen, den Marine- und zivilen Schiffbau, den Bau und die Reparatur von U‑Booten sowie den Bau und die Reparatur von Schienenfahrzeugen, die in Direktionen organisiert waren, nämlich in den Direktionen Reparaturen, Überwasserschiffe, U‑Boote und Fahrzeuge. Daneben bestand die Organisationsstruktur aus vier für die Tätigkeit der Direktionen erforderlichen Produktionsabteilungen, nämlich aus den Abteilungen Walzwerk, Röhrenwerk, Schreinerei und Maschinenwerkstatt.

24 Kurz nach ihrer Privatisierung gründete ENAE eine Tochtergesellschaft, die Etaireia Trochaiou Ylikou Ellados AE (

25 Im Jahr 2005 wurde ENAE von dem Schiffbauunternehmen ThyssenKrupp Marine Systems erworben.

26 Damit die Direktion Fahrzeuge von ENAE ab dem 1. Oktober 2006 ihren Betrieb als selbständiges Unternehmen unter dem Namen ETYE aufnehmen konnte, schloss ENAE mit dieser am 28. September 2006 mehrere Verträge, die insbesondere die Vermietung eines in der Umgebung der Werften gelegenen Grundstücks zu gewerblicher Nutzung zusammen mit den darauf befindlichen Gebäuden und Infrastruktureinrichtungen, den Verkauf und die Lieferung von für die unternehmerische Tätigkeiten von ETYE bestimmten beweglichen Gütern, die Erbringung von der Betriebsführung dienenden Dienstleistungen administrativer Art sowie die Übertragung nicht erledigter Arbeitsaufträge aus den programmatischen Verträgen mit den Nummern 33 (mit OSE und ISAP), 37 und 41a an ETYE zum Gegenstand hatten (

27 Nachdem ETYE den Betrieb aufgenommen hatte, schloss sie mit ENAE im Lauf des Jahres 2007 weitere Verträge, die u. a. die Ausleihe von Personal von ETYE an ENAE (

28 Das vorlegende Gericht führt aus, dass „[d]as weitere Schicksal von ETYE als Gesellschaft im Voraus festgelegt war und zu ihrer Auflösung geführt hat“. Es stellte fest, dass „[i]nsbesondere Art. 5 der Rahmenübereinkunft vom 28. September 2007 zwischen ENAE und ETYE als Zeitpunkt der Liquidation [der ETYE den] 30. September 2008 nannte, d. h. einen Zeitpunkt, der mit dem Ablauf eines Zeitraums von sechs Jahren zusammenfiel, in dem es auf der Grundlage des Vertrags vom 1. Oktober 2002 über den Übergang von ENAE vom griechischen Staat auf ausländische Bieter verboten war, das Personal von ENAE unter die Zahl von 1400 Arbeitnehmern zu verringern“. Nach diesem Artikel habe ENAE die gesamten Liquidationskosten bis zu einem Betrag übernehmen müssen, der den veranschlagten Kosten für die Entlassung von 160 Arbeitnehmern von ETYE entspreche, und verringere sich dieser Betrag bei einem Verzug monatlich um 4 %. Auf Initiative von ENAE ist der ursprünglich festgelegte Zeitpunkt dieser Liquidation mit einer Änderung dieser Rahmenübereinkunft vom 10. September 2008 verschoben worden.

29 Am 1. Oktober 2007 erwarb die Unternehmensgruppe der deutschen Gesellschaften mit beschränkter Haftung INTEI Industriebeteiligungsgesellschaft mbH (INTEI) und Industriegesellschaft Waggonbau Ammendorf mbH (IGWA) alle Aktien von ETYE.

30 Mit Mitteilung vom 8. Oktober 2007 wurden alle Arbeitnehmer über die Veräußerung von ETYE an die Unternehmensgruppe ΙΝΤΕΙ/IGWA informiert. Am 13. Mai 2008 wurde ein Unternehmenstarifvertrag über die Entlohnungs- und Arbeitsbedingungen für alle Arbeitnehmer von ETYE abgeschlossen (

31 Im Jahr 2010 wurde ETYE mit Entscheidung des Polymeles Protodikeio Athinon (erstinstanzliches Kollegialgericht Athen, Griechenland) mit der Feststellung für insolvent erklärt, dass die wirtschaftlichen Tätigkeiten von ETYE seit dem in Rede stehenden Übergang gering gewesen seien (

32 Die Kläger erhoben am 1. Juni 2009 beim Monomeles Protodikeio Athinon (erstinstanzliches Gericht in Einzelrichterbesetzung Athen, Griechenland) Klage auf Feststellung, dass sie weiterhin mit privatrechtlichen unbefristeten Arbeitsverträgen an ENAE gebunden seien, dass ENAE verpflichtet sei, ihnen ihre gesetzlich festgelegten Löhne insbesondere für die gesamte Laufzeit ihrer Arbeitsverträge zu zahlen, und dass ENAE verpflichtet sei, im Fall der Beendigung der Arbeitsverträge die gesetzlichen Abfindungen an jeden einzelnen Arbeitnehmer zu zahlen.

33 Nachdem das Monomeles Protodikeio Athinon (erstinstanzliches Gericht in Einzelrichterbesetzung Athen) dieser Klage stattgegeben hatte, legte ENAE beim Efeteio Athinon (Berufungsgericht Athen, Griechenland) Berufung ein. Dieses Gericht bestätigte das erstinstanzliche Urteil mit der Begründung, dass ETYE nie eine eigenständig organisierte Einheit gewesen sei. Dabei stellte es erstens fest, dass ETYE keine autonome Produktionseinheit dargestellt habe, weil für die Produktion und Reparatur von Fahrzeugen die Mitwirkung der vier Produktionsabteilungen von ENAE unentbehrlich gewesen sei, und dass, wenn ENAE jegliche Geschäftstätigkeit eingestellt hätte, der Bau und die Reparatur von Schienenfahrzeugen für ETYE unmöglich gewesen wären. Zweitens habe ETYE von ENAE ihre administrativen Unterstützungseinrichtungen, einschließlich des Sekretariats, gemietet und drittens habe ETYE keine Finanz- und Leitungsautonomie gehabt, da diese weiterhin von ENAE wahrgenommen worden sei. Folglich kam dieses Gericht zu dem Schluss, dass kein Übergang eines Unternehmens, Betriebs oder von Betriebsteilen stattgefunden habe und dass ENAE weiterhin Arbeitgeberin der Kläger sei.

34 ENAE legte gegen diese Entscheidung am 29. August 2013 beim Areios Pagos (Kassationsgerichtshof) ein Rechtsmittel ein. Sie vertritt die Auffassung, dass wegen der in der mit der Rechtssache befassten Kammer bestehenden Meinungsverschiedenheiten hinsichtlich der Auslegung des Begriffs „wirtschaftliche Einheit“ im Sinne von Art. 1 der Richtlinie 98/50 dem Gerichtshof die Frage nach der Bedeutung dieses Begriffs vorzulegen sei.

35 Denn nach der Auffassung von drei Mitgliedern der Kammer hatte ETYE nicht die Möglichkeit, die ihr übertragene Tätigkeit fortzuführen, da die ihr anscheinend übertragene Direktion Fahrzeuge ohne die Unterstützung durch die Produktionsabteilungen von ENAE sowie deren Hilfsdiensten administrativer und finanztechnischer Art nicht funktionsfähig gewesen sei. Diese Beurteilung werde durch den Umstand gestützt, dass ETYE nur über ein geringes, zu ihrer Insolvenz führendes Arbeitsvolumen verfügt habe, weshalb die betroffenen Arbeitnehmer zu Recht den Standpunkt verträten, dass mit dem in Rede stehenden Übergang bezweckt worden sei, die Tätigkeit in den Bereichen Produktion und Reparatur der Schienenfahrzeuge von ENAE einzustellen und die damit verbundenen Arbeitsplätze zu beseitigen, ohne dass ENAE nachteilige finanzielle Folgen tragen müsse.

36 Hingegen sind zwei Mitglieder der mit der Rechtssache befassten Kammer der Ansicht, dass die übertragene Einheit sowohl vor als auch nach dem in Rede stehenden Übergang hinreichend autonom gewesen sei, so dass sie ihre wirtschaftliche Tätigkeit eigenständig habe ausüben können. Es sei zu beachten, dass im Fall des Übergangs einer weniger bedeutenden Einheit die Tatbestandselemente des Begriffs „wirtschaftliche Einheit“ weniger streng beurteilt werden könnten als im Fall des Übergangs des gesamten Unternehmens oder einer Haupttätigkeit. Der Umstand, dass der Erwerber bei der Ausübung der erworbenen Tätigkeit im Rahmen einer Tochtergesellschaft vom Veräußerer unterstützt worden sei, schließe das Vorliegen eines Übergangs nicht aus, da bei der Auslegung des Begriffs „Übergang“ aktuelle Formen des „unternehmerischen Handelns“ zu berücksichtigen seien. Schließlich sei die Absicht des Veräußerers und des Erwerbers, das Unternehmen abzuwickeln, kein Indiz, das das Vorliegen eines Übergangs ausschließe, sondern ein Gesichtspunkt, auf den sich eine Klage gegen den veräußernden Arbeitgeber auf Zahlung von Abfindungen wegen der Beeinträchtigung der Arbeitnehmerinteressen im Zusammenhang mit der einseitigen Änderung der Arbeitsbedingungen stützen lasse.

37 Deshalb hat der Areios Pagos (Kassationsgerichtshof) beschlossen, das Verfahren auszusetzen und an den Gerichtshof die folgenden Vorlagefragen zu richten: 1. Ist im Rahmen der Prüfung, ob ein Übergang von Unternehmen, Betrieben oder Betriebs- bzw. Unternehmensteilen im Sinne von Art. 1 der Richtlinie 98/50 vorliegt, unter „wirtschaftlicher Einheit“ eine völlig eigenständige Produktionseinheit zu verstehen, die ihr wirtschaftliches Ziel erreichen kann, ohne sich von Dritten (durch Kauf, Kreditaufnahme, Miete usw.) Produktionsfaktoren (Rohstoffe, Arbeitskräfte, Maschinen, Teile des Enderzeugnisses, unterstützende Dienstleistungen, wirtschaftliche Ressourcen usw.) zu beschaffen? Oder reicht es demgegenüber zur Bejahung des Begriffs „wirtschaftliche Einheit“ aus, dass der Gegenstand der Geschäftstätigkeit unterscheidbar ist, dass dieser tatsächlich Ziel wirtschaftlicher Tätigkeit sein kann und dass mit der vorliegenden Organisation der Produktionsfaktoren (Rohstoffe, Maschinen und sonstige Ausrüstung, Arbeitskräfte und unterstützende Dienstleistungen) das betreffende Ziel erreicht werden kann, wobei es nicht darauf ankommt, ob der neue Träger der Tätigkeit Produktionsfaktoren auch außerhalb der wirtschaftlichen Einheit beschafft oder im konkreten Fall das Ziel verfehlt? 2. Ist im Sinne von Art. 1 der Richtlinie 98/50 das Vorliegen eines Übergangs ausgeschlossen, wenn der Veräußerer oder der Erwerber oder auch beide nicht nur die erfolgreiche Fortführung der Geschäftstätigkeit unter dem neuen Träger beabsichtigen, sondern auch deren künftige Einstellung zum Zweck der Liquidation des betreffenden Unternehmens? III. Würdigung

38 Mit seinen beiden – zusammen zu prüfenden – Vorlagefragen möchte das vorlegende Gericht vom Gerichtshof wissen, ob Art. 1 Abs. 1 der Richtlinie 2001/23 dahin auszulegen ist, dass der Begriff „Unternehmensübergang“ einen Sachverhalt erfasst, in dem eine Muttergesellschaft, die drei wirtschaftliche Tätigkeiten im Bereich des Schiffbaus und eine vierte im Bereich des Schienenfahrzeugbaus ausübt, die Wahrnehmung der letztgenannten Tätigkeit einer Tochtergesellschaft übertragen und mit dieser zu diesem Zweck verschiedene Verträge geschlossen hat, damit diese zum einen über die erforderlichen – der Muttergesellschaft gehörenden – Infrastrukturen und Einrichtungen verfügen kann, um noch nicht erledigte Arbeiten aus mit dieser Gesellschaft abgeschlossenen programmatischen Verträgen auszuführen, und damit zum anderen die Liquidation der Tochtergesellschaft zeitnah herbeigeführt wird.

39 Zunächst sei es erlaubt, die vom vorlegenden Gericht geäußerten Zweifel einer Prüfung zu unterziehen, soweit dieses nämlich festgestellt hat, dass es eine am 28. September 2007 geschlossene Rahmenübereinkunft (

40 Denn da der Begriff „Übergang“ entsprechend dem Wortlaut von Art. 1 Abs. 1 Buchst. b der Richtlinie 2001/23 und den mit dieser Richtlinie verfolgten Zielen, nämlich der Wahrung der Rechte der Arbeitnehmer bei einem Wechsel des Arbeitgebers (

41 Es kann jedoch aus den vom vorlegenden Gericht wiedergegebenen divergierenden Ansichten der Schluss gezogen werden, dass sich die besondere Schwierigkeit des Rechtsstreits aus der Feststellung ergibt, dass die Tätigkeit ab Oktober 2006 für mindestens ein Jahr vor der Erklärung der Insolvenz im Jahr 2010 fortgeführt worden ist. Vorbehaltlich der Überprüfung dieser Feststellung zur tatsächlichen Fortführung des Geschäftsbetriebs durch das vorlegende Gericht (

42 Unter diesen Umständen werde ich die in der Rechtsprechung des Gerichtshofs entwickelten allgemeinen Grundsätze zum Begriff des „Unternehmensübergangs“ darstellen und sodann deren Anwendung auf die Umstände des vorliegenden Falles untersuchen. A. Die Grundsätze

43 Zum Ersten ist daran zu erinnern, dass sich nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofs der Anwendungsbereich der Richtlinie 2001/23 nach der Definition in ihrem Art. 1 Abs. 1 Buchst. a auf alle Fälle erstreckt, in denen im Rahmen vertraglicher Beziehungen die natürliche oder juristische Person, die für den Betrieb des Unternehmens verantwortlich ist und insoweit gegenüber den in dem Unternehmen beschäftigten Arbeitnehmern die Arbeitgeberverpflichtungen eingeht, wechselt, ohne dass es darauf ankommt, ob das Eigentum an den Betriebsmitteln übertragen worden ist (

44 Der Gerichtshof hat wiederholt darauf hingewiesen, dass der Begriff „Unternehmen“ eine auf Dauer angelegte wirtschaftliche Einheit im Sinne einer hinreichend strukturierten und selbständigen Gesamtheit von Personen und Sachen zur Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit mit eigenem Zweck erfasst (

45 Zum Zweiten soll die Richtlinie 2001/23 nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofs die Kontinuität der im Rahmen einer wirtschaftlichen Einheit bestehenden Arbeitsverhältnisse unabhängig von einem Inhaberwechsel gewährleisten (

46 Das entscheidende Kriterium für die Feststellung des Vorliegens eines Übergangs im Sinne von Art. 1 Abs. 1 Buchst. b dieser Richtlinie besteht darin, dass die in Rede stehende Einheit nach der Übernahme durch den neuen Arbeitgeber ihre Identität bewahrt, was namentlich dann zu bejahen ist, wenn der Betrieb tatsächlich fortgeführt oder wieder aufgenommen wird ( 1. Zur Identität und Dauerhaftigkeit der Einheit zum Zeitpunkt des Übergangs

47 Der Gerichtshof hat die Methode dargestellt, nach der die sich auf diese zwei Aspekte, nämlich die Identität und die Dauerhaftigkeit der Einheit zum Zeitpunkt des Übergangs, beziehende Würdigung dieser Voraussetzung vorzunehmen ist. Hierbei müssen sämtliche Tatsachen berücksichtigt werden, die den in Rede stehenden Vorgang kennzeichnen. Dazu gehören namentlich die Art des betreffenden Unternehmens oder Betriebs, der etwaige Übergang von materiellen Betriebsmitteln wie Gebäuden und beweglichen Gütern, der Wert der immateriellen Aktiva im Zeitpunkt des Übergangs, die etwaige Übernahme der Hauptbelegschaft durch den neuen Unternehmensinhaber, der etwaige Übergang der Kundschaft sowie der Grad der Ähnlichkeit zwischen den vor und nach dem Übergang verrichteten Tätigkeiten und die Dauer einer eventuellen Unterbrechung dieser Tätigkeiten. Diese Umstände sind wohlgemerkt nur Teilaspekte der vorzunehmenden Gesamtbewertung und dürfen deshalb nicht isoliert betrachtet werden (

48 Dabei hat der Gerichtshof zum einen hervorgehoben, dass diesen Kriterien im Einzelnen notwendigerweise je nach der ausgeübten Tätigkeit und auch nach den in dem betreffenden Unternehmen, Betrieb oder Betriebsteil angewendeten Produktions- oder Betriebsmethoden unterschiedliches Gewicht zukommt (

49 Zum anderen hat er aber auch festgestellt, dass die bloße Übernahme der wirtschaftlichen Tätigkeit einer wirtschaftlichen Einheit durch eine andere nicht auf die Bewahrung der Identität der Erstgenannten schließen lässt. Die Identität einer solchen Einheit darf nicht auf deren Tätigkeit reduziert werden, da sie sich aus mehreren untrennbar zusammenhängenden Merkmalen wie dem Personal der Einheit, ihren Führungskräften, ihrer Arbeitsorganisation, ihren Betriebsmethoden und gegebenenfalls den ihr zur Verfügung stehenden Betriebsmitteln ergibt ( 2. Zur Übertragung innerhalb einer Unternehmensgruppe

50 Angesichts der Umstände des Ausgangsverfahrens ist auch klarzustellen, dass der Gerichtshof im Fall der Übertragung innerhalb einer Unternehmensgruppe entschieden hat, dass dieser Umstand für sich allein das Vorliegen eines Übergangs nicht ausschließen kann (

51 Konkret hat der Gerichtshof hinsichtlich eines solchen Falles zum einen für Recht erkannt, dass „für die Anwendung der [Richtlinie 2001/23] die wirtschaftliche Einheit vor dem Übergang insbesondere über eine ausreichende funktionelle Autonomie verfügen muss, wobei sich der Begriff Autonomie auf die Befugnisse bezieht, die der Leitung der betreffenden Gruppe von Arbeitnehmern eingeräumt sind, um die Arbeit dieser Gruppe relativ frei und unabhängig zu organisieren und insbesondere Weisungen zu erteilen und Aufgaben auf die zu dieser Gruppe gehörenden untergeordneten Arbeitnehmer zu verteilen, ohne dass andere Organisationsstrukturen des Arbeitgebers dabei dazwischengeschaltet sind“ (

52 Im Licht dieser Maßgaben der Rechtsprechung werde ich nun unter Berücksichtigung der wesentlichen tatsächlichen Gesichtspunkte, wie sie vom Areios Pagos (Kassationsgerichtshof) im Vorlagebeschluss aufgeführt worden sind, Kriterien für die Beurteilung der vorgelegten Fragen vorschlagen. B. Anwendung der Grundsätze auf die Umstände des vorliegenden Falles 1. Zur Autonomie der übertragenen Einheit vor dem Übergang

53 Zum Ersten ist in Erinnerung zu rufen, unter welchen Umständen sich der streitige Übergang vollzogen hat, dass nämlich eine Übertragung auf eine zu diesem Zweck gegründete Tochtergesellschaft stattgefunden hat (

54 Daher werde ich im Hinblick auf die Prüfung der Voraussetzungen in Bezug auf die effektive Fortsetzung der Tätigkeit im Rahmen meiner weiteren Betrachtungen untersuchen, ob die in einer Direktion von ENAE, die mit einer Tätigkeit betraut war, die sich von jener der drei anderen, dieselben Produktionsmittel nutzenden Funktionseinheiten unterschied, bestehende Einheit sich vor dem Übergang aus einer organisierten Gesamtheit von langfristig für diese dauerhafte Tätigkeit eingesetzten Arbeitnehmern zusammensetzte. 2. Zur Dauerhaftigkeit der übertragenen Tätigkeit

55 Zum Zweiten stelle ich hinsichtlich der Dauerhaftigkeit der übertragenen Tätigkeit fest, dass der Vorlagebeschluss zu den Umständen des Abschlusses der Verträge, insbesondere um den in Rede stehenden Tätigkeitsbereich im Jahr 2006 funktionsfähig zu machen, und zu deren konkreten Inhalten keine genauen Angaben enthält. Ich bin daher wie die Kläger, die griechische Regierung und die Kommission der Auffassung, dass die Unklarheiten darüber, dass sich die Tätigkeit zum Zeitpunkt des Übergangs nicht auf die Ausführung einer bestimmten Arbeit beschränkte, beseitigt werden sollten.

56 Das vorlegende Gericht hat nämlich mehrfach festgestellt, dass ENAE die Durchführung von Verträgen an ETYE übertragen habe. Es führte aus, dass, „[d]amit ab 1. Oktober 2006 die Direktion Fahrzeuge von ENAE ihren Betrieb als selbständiges Unternehmen unter dem Namen ETYE aufnehmen konnte, [mehrere] Verträge zwischen ihnen geschlossen wurden, [einschließlich] des Vertrags vom 28. September 2006 über die Übertragung von Arbeitsaufträgen zwischen ENAE als Auftraggeberin und ETYE als Auftragnehmerin, mit dem ENAE die noch nicht erledigten Arbeiten aus dem programmatischen Vertrag 33 (mit OSE und ISAP) sowie sämtliche anderen innerhalb der – auf den Vertragsgegenstand bezogenen – Garantiefrist notwendig werdenden Arbeiten an ETYE überträgt, … eines ähnlichen Vertrags vom 28. September 2006, der die noch nicht erledigten Haupt- oder Garantiearbeiten aus dem programmatischen Vertrag 37 betrifft, und … eines ähnlichen Vertrags vom 28. September 2006, der die noch nicht erledigten Haupt- oder Garantiearbeiten aus dem programmatischen Vertrag 41a betrifft“.

57 Das vorlegende Gericht hat weiter ausgeführt: „Nachdem ETYE den Betrieb aufgenommen hatte, schloss sie mit ENAE … den Vertrag vom 30. August 2007 über die Übertragung von Arbeitsaufträgen mit ENAE als Auftraggeberin und ETYE als Auftragnehmerin, mit dem ENAE die noch nicht erledigten Arbeiten aus dem programmatischen Vertrag 33a (mit OSE und ISAP) sowie sämtliche anderen innerhalb der – auf den Vertragsgegenstand bezogenen – Garantiefrist notwendig werdenden Arbeiten an ETYE übertrug.“

58 Im Übrigen hat es ausgeführt, dass „die Behauptung, die zur Begründung der wirtschaftlichen Eigenständigkeit von ETYE vorgebracht worden ist, nämlich dass sie von dem schweizerischen Unternehmen Carwaggon AG mit dem Bau von 200 Waggons beauftragt worden sei, nicht bewiesen wurde, da das genannte Unternehmen ETYE am 29. April 2009 mit dem Bau von nur 3 Waggons mit einer Länge von 27 [Metern] für den Transport von Personenkraftwagen gegen eine Vergütung von nur 510000 Euro beauftragt hat“.

59 Diese Umstände sind meiner Ansicht nach mit jenen vergleichbar, die vom Gerichtshof in dem Urteil vom 2. Dezember 1999, Allen u. a. (

60 In diesem Urteil hat der Gerichtshof zum einen festgestellt, dass „[a]uch der Umstand, dass die ACC immer der einzige Vertragspartner der RJB geblieben ist und dass sie die Arbeitsaufträge an die AMS als Subunternehmer vergeben hat, … als solcher nicht ausschließen [kann], dass ein Übergang im Sinne der Richtlinie [77/187] vorliegt. Zum einen stellt der Übergang oder der Nichtübergang der Kundschaft vom Veräußerer auf den Erwerber nämlich nur einen der Gesichtspunkte dar, die bei der Beurteilung zu berücksichtigen sind, ob ein Übergang vorliegt (Urteil [vom 18. März 1986,] Spijkers[ (

61 Zum anderen hat der Gerichtshof geurteilt, dass „… der Gerichtshof im Urteil [vom 19. September 1995,] Rygaard[ (

62 Aus diesen Erwägungen und der Feststellung, dass der Vorlagebeschluss keine hinreichenden Angaben hinsichtlich des Sachverhalts enthält, folgt, dass es Sache des vorlegenden Gerichts ist, zunächst im Licht dieser Rechtsprechung zu prüfen, ob unter den Umständen des Ausgangsverfahrens und insbesondere unter jenen der Übertragung von Arbeiten die Identität der übertragenen Einheit dank eines Übergangs einer organisierten Gesamtheit von Faktoren, die die Fortführung der Tätigkeiten des übertragenden Unternehmens ermöglichen, dauerhaft gewahrt wurde.

63 Geht man in diesem Stadium davon aus, dass diese Voraussetzungen erfüllt sind, ist nunmehr zu den Fragen des vorlegenden Gerichts zum Fehlen einer funktionellen Autonomie der übergegangenen Einheit Stellung zu nehmen. 3. Zur Autonomie der übertragenen Einheit nach dem Übergang

64 Unter Zugrundelegung der Rechtsprechung des Gerichtshofs ist zunächst festzustellen, ob die ausgeübte Tätigkeit näher bestimmt ist, da den einzelnen durch den Gerichtshof aufgestellten Kriterien entsprechend dieser Tätigkeit ein unterschiedliches Gewicht zukommt (

65 Im vorliegenden Fall kann aus den Fragen des vorlegenden Gerichts zur Benutzung der für die Produktion erforderlichen Einrichtungen gefolgert werden (

66 Denn in einer Situation, wie sie im Ausgangsverfahren in Rede steht, ist der streitige wirtschaftliche Tätigkeitsbereich, nämlich die Direktion Fahrzeuge, ebenso wie die drei anderen Direktionen von ENAE, auf die Unterstützung durch vier Produktionsabteilungen angewiesen, d. h. auf ein Walzwerk, ein Röhrenwerk, eine Schreinerei und eine Maschinenwerkstatt.

67 Sodann ist hinsichtlich der Hauptfrage des vorlegenden Gerichts, die sich auf den Umstand bezieht, dass die für das Funktionieren der im Ausgangsverfahren in Rede stehenden Tätigkeit unabdingbaren beweglichen Gegenstände immer der ENAE gehört haben, zu antworten, dass aus dieser Feststellung nicht der Schluss gezogen werden kann, dass kein Unternehmensübergang im Sinne der Richtlinie 2001/23 stattgefunden hat, da der Gerichtshof für diesen Fall entschieden hat, dass es „für die Zwecke der Anwendung [dieser] Richtlinie … nicht darauf ankommt, ob das Eigentum an den Betriebsmitteln übertragen wird“ (

68 Hierzu hat der Gerichtshof entschieden, dass „der Umstand, dass die von dem neuen Unternehmer übernommenen Betriebsmittel nicht seinem Vorgänger gehörten, sondern vom Auftraggeber lediglich zur Verfügung gestellt wurden, nicht zum Ausschluss eines Betriebsübergangs im Sinne dieser Richtlinie führen kann (vgl. in diesem Sinne Urteil [vom 20. November 2003,] Abler u. a., C‑340/01, EU:C:2003:629, Rn. 42). Daraus folgt, dass … eine Auslegung von Art. 1 Abs. 1 Buchst. b der Richtlinie 2001/23, die eine Situation, in der die für die Abwicklung der in Rede stehenden Tätigkeit unabdingbaren materiellen Betriebsmittel ununterbrochen im Eigentum des Übernehmers standen, vom Anwendungsbereich dieser Richtlinie ausschlösse, dieser Richtlinie einen Teil ihrer praktischen Wirksamkeit nehmen würde“ (

69 Schließlich ist zu den im Vorlagebeschluss genannten Gesichtspunkten der Art der Finanzierung (

70 Denn in einem Fall, der mit jenem des Ausgangsverfahrens vergleichbar ist (

71 Daher erscheint es mir wesentlich, dass das vorlegende Gericht prüft, ob die funktionelle Verknüpfung der Wechselbeziehung und gegenseitigen Ergänzung zwischen den verschiedenen übertragenen Produktionsfaktoren beibehalten wurde, um dieselbe oder eine gleichartige wirtschaftliche Tätigkeit fortzuführen (

72 Mit anderen Worten genügt es, festzustellen, ob zum Zeitpunkt des Übergangs die vorherige, in den Verantwortungsbereich von ENEA fallende Tätigkeit unter neuer Leitung mit den hierzu geeigneten Mitteln fortgesetzt werden sollte, wobei es, worauf bereits hingewiesen wurde, kaum von Bedeutung ist, dass die vom Veräußerer zur Verfügung gestellten Vermögenswerte nicht ausschließlich für die übergegangene Tätigkeit verwendet wurden. Dementsprechend kann in einem nach dem Übergang liegenden Erfolg der wirtschaftlichen Tätigkeit, worauf sich die Frage des vorlegenden Gerichts bezieht, kein Kriterium gesehen werden, das im Rahmen der Anwendung der Richtlinie 2001/23 relevant ist. 4. Zu den Absichten des Veräußerers und des Erwerbers bei der Übertragung der Tätigkeit

73 Wenn das vorlegende Gericht nach Durchführung der in den vorstehenden Nummern dargestellten Prüfungen (

74 Es handelt sich nicht, wie von ENAE vorgebracht, um die Festlegung einer neuen Voraussetzung, die sich auf den wirtschaftlichen Erfolg des Übergangs bezieht oder die dazu führt, dass dessen Voraussetzungen im Fall einer vom Erwerber beschlossenen späteren Einstellung der Tätigkeit in Frage gestellt werden. Denn die Freiheit des Erwerbers zur Beendigung der Tätigkeit nach ihrem Übergang soll nicht a priori in Frage gestellt werden.

75 Wie der Gerichtshof mehrfach entschieden hat und wie sich im Übrigen auch aus Art. 4 der Richtlinie 2001/23 ergibt, „nimmt [diese] den Mitgliedstaaten … nicht die Möglichkeit, den Arbeitgebern zu gestatten, die Beschäftigungsverhältnisse im Sinne einer Verschlechterung zu ändern, insbesondere in Bezug auf den Kündigungsschutz und die Vergütung. Die Richtlinie verbietet lediglich, dass derartige Änderungen anlässlich und wegen eines Übergangs vorgenommen werden“ (

76 Insbesondere ist es in Anbetracht der Umstände des Ausgangsverfahrens gerade die Entscheidung des Veräußerers beim Übergang, diesen Übergang als ein Mittel zur Beendigung der in seinen Verantwortungsbereich fallenden übertragenen Tätigkeit zu benutzen, um sich seinen Schutzpflichten gegenüber den Arbeitnehmern zu entziehen (

77 Es ist daher unerheblich, dass eine Tätigkeit nach der Übertragung der wirtschaftlichen Tätigkeit fortgesetzt werden konnte, wenn feststeht, dass sie nicht auf Dauer angelegt war und beim Übergang unter Bedingungen organisiert war, die zu ihrem Versagen führen mussten.

78 Mit anderen Worten kommt es nicht so sehr auf die Feststellung der Dauer der Tätigkeit an, sondern vielmehr geht es um die Frage, ob die übergegangene Einheit mit Befugnissen ausgestattet wurde, um diese Tätigkeit für eine grundsätzlich unbestimmte Zeit fortsetzen zu können. Die in diesem Zusammenhang geplante Beendigung der Tätigkeiten im Auftragsbereich verbunden mit dem Fehlen von geschäftlichen Bestrebungen, den Kundenstamm weiterzuentwickeln oder die Aufgaben zu diversifizieren, könnte ein Indiz sein, dass beim Übergang keine dauerhafte Tätigkeit in Aussicht genommen wurde. Gleiches könnte für den Fall der – einer Fortsetzung der Ausübung der Tätigkeit entgegenstehenden – vorweggenommenen Umstrukturierung der Belegschaft, ihrer Arbeitszeit oder ihrer Gesamtzahl gelten. Daher kommt es meines Erachtens entscheidend darauf an, welche Mittel zum Zeitpunkt des Übergangs gewählt wurden, um dieses Ziel zu erreichen.

79 Würde man annehmen, dass die Dauer der Verfolgung der wirtschaftlichen Tätigkeit ein Kriterium bei der Beurteilung des Vorliegens eines Übergangs ist, würde das jedenfalls dem vom Gerichtshof in ständiger Rechtsprechung hervorgehobenen Ziel des Arbeitnehmerschutzes zuwiderlaufen (

80 Die bloße Feststellung, dass eine Vereinbarung mit der Absicht geschlossen wurde, die Tätigkeit zu beenden, obwohl es dazu tatsächlich nicht kommt, da diese Tätigkeit unter dieser sehr hypothetischen Annahme dauerhaft fortgesetzt wird, würde ebenfalls zu einer dem Ziel dieser Richtlinie entgegenstehenden Lösung führen.

81 Folglich fällt ein Übergang nicht unter Art. 1 Abs. 1 Buchst. a und b der Richtlinie 2001/23, wenn feststeht, dass bei diesem Übergang das vom Veräußerer und vom Erwerber verfolgte Ziel nicht darin bestand, die übertragene Tätigkeit fortzusetzen, sondern darin, die nach dem nationalen Recht geltenden Schutzbestimmungen zugunsten der Arbeitnehmer zu umgehen.

82 Der Arbeitnehmerschutz scheint in diesem Fall auch die Anwendung nationaler Vorschriften über die Sanktionierung möglicher schädigender Folgen solcher Verhaltungsweisen zu rechtfertigen.

83 Im Licht der vorstehenden Erwägungen bin ich der Ansicht, dass Art. 1 Abs. 1 Buchst. a und b der Richtlinie 2001/23 dahin auszulegen ist, dass, vorbehaltlich des Nachweises, dass bei der Übertragung der wirtschaftlichen Einheit die Absicht bestanden hat, eine wirtschaftliche Tätigkeit fortzuführen, diese Richtlinie in einer Situation angewendet werden kann, in der der übertragene Unternehmens- oder Betriebsteil seine Autonomie in organisatorischer Hinsicht nicht behält, sofern die funktionelle Verknüpfung zwischen den verschiedenen übergegangenen Produktionsfaktoren beibehalten wird und sie es dem Erwerber ermöglicht, diese für die Zwecke der dauerhaften Ausübung derselben oder einer gleichartigen wirtschaftlichen Tätigkeit zu verwenden, was vom vorlegenden Gericht zu prüfen ist. IV. Ergebnis

84 Nach alledem schlage ich dem Gerichtshof folgende Antwort auf die Vorlagefragen des Areios Pagos (Kassationsgerichtshof, Griechenland) vor: Art. 1 Abs. 1 Buchst. a und b der Richtlinie 2001/23/EG des Rates vom 12. März 2001 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Wahrung von Ansprüchen der Arbeitnehmer beim Übergang von Unternehmen, Betrieben oder Unternehmens- oder Betriebsteilen ist dahin auszulegen, dass, vorbehaltlich des Nachweises, dass bei der Übertragung der wirtschaftlichen Einheit die Absicht bestanden hat, eine wirtschaftliche Tätigkeit fortzuführen, diese Richtlinie in einer Situation angewendet werden kann, in der der übertragene Unternehmens- oder Betriebsteil seine Autonomie in organisatorischer Hinsicht nicht behält, sofern die funktionelle Verknüpfung zwischen den verschiedenen übergegangenen Produktionsfaktoren beibehalten wird und sie es dem Erwerber ermöglicht, diese für die Zwecke der dauerhaften Ausübung derselben oder einer gleichartigen wirtschaftlichen Tätigkeit zu verwenden, was vom vorlegenden Gericht zu prüfen ist.