Europäischer Gerichtshof Schlussanträge des Generalanwalts vom 06.03.2019 – C-705/17

SCHLUSSANTRÄGE DES GENERALANWALTS GIOVANNI PITRUZZELLA vom 6. März 2019 ( Rechtssache C‑705/17 Patent- och registreringsverket gegen Mats Hansson (Vorabentscheidungsersuchen des Svea hovrätt [Berufungsgericht Stockholm, Schweden]) „Vorlage zur Vorabentscheidung – Marken – Richtlinie 2008/95 – Eintragungshindernisse oder Ungültigkeitsgründe aufgrund des Entgegenstehens älterer Rechte – Ältere Marke, die eine von einer Verzichtserklärung (Disclaimer) erfasste geografische Herkunftsangabe enthält – Auswirkung dieser Erklärung auf die Beurteilung der Verwechslungsgefahr“

1 In den Rechtsordnungen, die dies vorsehen, kann der Eintragung einer Marke eine Verzichtserklärung hinzugefügt werden, ein sogenannter „Disclaimer“, wenn die Anmeldung ein komplexes oder zusammengesetztes Zeichen zum Gegenstand hat, das einen oder mehrere beschreibende Begriffe oder Gattungsbegriffe für eine oder mehrere von der Anmeldung erfasste Waren oder Dienstleistungen enthält. Mit diesem Disclaimer, der – je nach dem maßgeblichen Recht – vom Anmelder von sich aus angeboten oder von der zuständigen Behörde als Eintragungsvoraussetzung auferlegt werden kann, soll klargestellt werden, dass (der oder) die beschreibenden und nicht unterscheidungskräftigen Begriffe des Zeichens, dessen Eintragung beantragt wird, nicht Gegenstand des ausschließlichen Rechts sind und somit weiterhin frei verfügbar sind (

2 Die oben beschriebene Verwendung von Disclaimern ist nach schwedischem Recht zulässig. Mit dem Vorabentscheidungsersuchen, das Gegenstand der vorliegenden Schlussanträge ist, möchte das Svea hovrätt, Patent- och marknadsöverdomstolen (Berufungsgericht, Patent- und Marktgericht, Stockholm, Schweden), vom Gerichtshof wissen, ob und inwiefern im Fall eines Konflikts zwischen einem Zeichen, dessen Eintragung als Marke beantragt wird, und einer älteren Marke der Umstand, dass ein Bestandteil der älteren Marke von einem Disclaimer erfasst wird, sich auf die gemäß Art. 4 Abs. 1 Buchst. b der Richtlinie 2008/95 (

3 Diese Frage stellt sich im Rahmen eines Rechtsstreits über die Zurückweisung einer Anmeldung einer nationalen Wortmarke von Mats Hansson durch das Patent- och registreringsverk (schwedisches Amt für geistiges Eigentum, im Folgenden: PRV). Rechtlicher Rahmen Unionsrecht

4 Art. 4 Abs. 1 Buchst. b der Richtlinie 2008/95 lautet: „(1) Eine Marke ist von der Eintragung ausgeschlossen oder unterliegt im Falle der Eintragung der Ungültigerklärung: … b) wenn wegen ihrer Identität oder Ähnlichkeit mit der älteren Marke und der Identität oder Ähnlichkeit der durch die beiden Marken erfassten Waren oder Dienstleistungen für das Publikum die Gefahr von Verwechslungen besteht, die die Gefahr einschließt, dass die Marke mit der älteren Marke gedanklich in Verbindung gebracht wird.“ (

5 Art. 5 Abs. 1 Buchst. b der Richtlinie 2008/95 hat folgenden Wortlaut: „(1) Die eingetragene Marke gewährt ihrem Inhaber ein ausschließliches Recht. Dieses Recht gestattet es dem Inhaber, Dritten zu verbieten, ohne seine Zustimmung im geschäftlichen Verkehr … b) ein Zeichen zu benutzen, wenn wegen der Identität oder der Ähnlichkeit des Zeichens mit der Marke und der Identität oder Ähnlichkeit der durch die Marke und das Zeichen erfassten Waren oder Dienstleistungen für das Publikum die Gefahr von Verwechslungen besteht, die die Gefahr einschließt, dass das Zeichen mit der Marke gedanklich in Verbindung gebracht wird.“ ( Nationales Recht

6 § 10 Abs. 1 Nr. 2 des Kapitels 1 Varumärkeslagen (2010:1877) (Gesetz Nr. 1877 von 2010 über Marken, im Folgenden: Gesetz von 2010) (

7 Nach § 5 des Kapitels 2 des Gesetzes von 2010, der Art. 3 Abs. 1 Buchst. b der Richtlinie 2008/95 in schwedisches Recht umsetzt, setzt die Eintragung einer Marke voraus, dass die Marke für die Waren oder Dienstleistungen, für die ihre Eintragung beantragt wird, Unterscheidungskraft besitzt.

8 Gemäß § 12 Abs. 1 des Kapitels 2 des Gesetzes von 2010 kann, wenn eine Marke einen Bestandteil enthält, der für sich genommen nicht eingetragen werden kann, und ein offensichtliches Risiko besteht, dass die Eintragung zu einer Unsicherheit über den Umfang des ihrem Inhaber eingeräumten ausschließlichen Rechts führt, dieser Bestandteil ausdrücklich vom Schutz durch die Eintragung ausgenommen werden. Nach Abs. 2 dieser Vorschrift kann dieser Bestandteil oder die Marke insgesamt, wenn dieser Bestandteil später die Voraussetzungen für eine Eintragung erfüllt, nach einer neuen Anmeldung ohne den Ausschluss im Sinne von Abs. 1 eingetragen werden. Ausgangsverfahren und Vorlagefragen

9 Am 16. Dezember 2015 meldete Herr Mats Hansson, Rechtsmittelgegner des Ausgangsverfahrens, beim PRV, Rechtsmittelführer des Ausgangsverfahrens, das Wort ROSLAGSÖL als nationale Wortmarke für Waren der Klasse 32 im Sinne des Abkommens von Nizza über die internationale Klassifikation von Waren und Dienstleistungen für die Eintragung von Marken vom 15. Juni 1957 in revidierter und geänderter Fassung (im Folgenden: Abkommen von Nizza) und insbesondere für nichtalkoholische Getränke und Biere an (im Folgenden: angemeldete Marke).

10 Mit Entscheidung vom 14. Juli 2016 wies das PRV die Anmeldung wegen der zwischen der angemeldeten Marke und der nachfolgend dargestellten älteren Bildmarke ROSLAGS PUNSCH (im Folgenden: ältere Marke) bestehenden Verwechslungsgefahr zurück: Diese ältere Marke ist für alkoholische Getränke der Klasse 33 im Sinne des Abkommen von Nizza eingetragen, und ihr Inhaber ist seit 2007 die Gesellschaft Norrtelje Brenneri Aktiebolag (

11 Das Wort „Roslagen“ bezeichnet eine Region an der Ostküste Schwedens.

12 Das PRV ging vom Vorliegen einer Verwechslungsgefahr aus und stützte sich dabei zum einen auf den Umstand, dass die einander gegenüberstehenden Marken mit dem beschreibenden Begriff „Roslags“ begönnen, der in beiden Zeichen einen dominierenden Charakter habe, und zum anderen darauf, dass diese Marken für die Benutzung für identische oder ähnliche Waren bestimmt seien, die gemeinsame Vertriebskanäle und Kunden haben könnten.

13 Herr Hansson focht die Entscheidung des PRV vom 14. Juli 2016 beim Patent- och marknadsdomstol (Patent- und Marktgericht, Schweden) an und machte dabei zum einen geltend, dass es an einer Ähnlichkeit zwischen der angemeldeten Wortmarke und der älteren Bildmarke fehle, und zum anderen, dass das Wort „Roslagen“ allgemein von Unternehmen, die in der in Rede stehenden Region ansässig seien, in Unterscheidungszeichen verwendet werde. Im Verfahren vor dem Patent- och marknadsdomstol (Patent- und Marktgericht) haben die Parteien zur Wirkung des der Eintragung der älteren Marke beigefügten Disclaimers Stellung genommen. Das PRV machte geltend, dass im Regelfall die Bestandteile einer Marke, die durch den Disclaimer vom Markenschutz ausgenommen seien, als nicht unterscheidungskräftig anzusehen seien und daher bei der Prüfung der Verwechslungsgefahr nicht zu berücksichtigen seien. Das PRV merkte allerdings an, dass sich seine Praxis bei der Eintragung von geografischen Bezeichnungen im Laufe der Zeit geändert habe und dass nach den derzeit angewandten Regeln das in der älteren Marke enthaltene Wort „Roslags“ trotz des Disclaimers berücksichtigt werden müsse, um das Vorliegen eines auf einer Gefahr der Verwechslung mit der älteren Marke beruhenden Eintragungshindernisses zu beurteilen (

14 Der Patent- och marknadsdomstol (Patent- und Marktgericht) gab der Klage von Herrn Hansson statt. Er stellte im Wesentlichen fest, dass die Worte „Roslags“ und „Punsch“ bei der Bewertung der zwischen den einander gegenüberstehenden Marken bestehenden Verwechslungsgefahr wegen ihrer Auswirkung auf den Gesamteindruck der älteren Marke trotz des Disclaimers berücksichtigt werden müssten. Jedoch wies dieses Gericht zum einen darauf hin, dass aufgrund der Bildbestandteile der älteren Marke sowie des Umstands, dass sich der Wortbestandteil dieser Marke aus zwei getrennten Begriffen zusammensetze, beide Marken visuell unterschieden werden könnten, und zum anderen darauf, dass der Unterschied zwischen dem Wortbestandteil „punsch“ in der älteren Marke und den Buchstaben, aus denen sich der Begriff „öl“ am Ende des Wortes, aus dem die angemeldete Marke bestehe, zusammensetze, dazu führe, dass die Ähnlichkeit zwischen den beiden Marken in klanglicher Hinsicht gering sei. Unter Berücksichtigung des ebenfalls geringen Ähnlichkeitsgrads zwischen den in Rede stehenden Waren kam der Patent- och marknadsdomstol (Patent- und Marktgericht) daher zu dem Ergebnis, dass keine Verwechslungsgefahr vorliege.

15 Das PRV legte gegen das erstinstanzliche Urteil ein Rechtsmittel beim vorlegenden Gericht ein.

16 Dieses Gericht führt aus, dass, während die Vorschriften des materiellen Rechts über den Markenschutz durch die Richtlinie 2008/95 vollständig harmonisiert würden, die Verfahrensregeln grundsätzlich weiterhin in der Zuständigkeit der Mitgliedstaaten verblieben. Es fragt sich, ob eine nationale Vorschrift, die bei der Eintragung einer Marke die Beifügung eines Disclaimers zulasse, als eine Verfahrensregel eingestuft werden könne, wenn sie zur Folge habe, dass die Kriterien geändert würden, auf deren Grundlage die Bewertung des Gesamteindrucks der Marke im Hinblick auf die Prüfung der Verwechslungsgefahr gemäß Art. 4 Abs. 1 Buchst. b der Richtlinie 2008/95 vorzunehmen sei.

17 Das vorlegende Gericht fragt sich zudem, ob diese Bestimmung dem entgegensteht, dass die von einem Disclaimer erfassten Bestandteile einer Marke von der Prüfung der Verwechslungsgefahr ausgeschlossen sind, oder dem, dass ihnen im Rahmen dieser Prüfung eine geringere Bedeutung als im Fall des Fehlens eines Disclaimers beigemessen wird.

18 Insoweit stellt das vorlegende Gericht fest, dass in einem Urteil von 1991 (

19 In diesem Kontext hat das Svea hovrätt (Berufungsgericht Stockholm) mit Entscheidung vom 20. November 2017 das bei ihm anhängige Verfahren ausgesetzt und die folgenden Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt: Ist Art. 4 Abs. 1 Buchst. b der Richtlinie 2008/95 dahin auszulegen, dass die Gesamtbeurteilung aller relevanten Faktoren, die bei der Beurteilung der Verwechslungsgefahr durchzuführen ist, dadurch beeinflusst werden kann, dass ein Bestandteil der Marke bei der Eintragung ausdrücklich vom Schutz ausgenommen wurde, d. h., dass ein sogenannter Disclaimer in die Eintragung aufgenommen wurde? Wenn die erste Frage bejaht wird: Kann der Disclaimer in einem solchen Fall die Gesamtbeurteilung dahin beeinflussen, dass die zuständige Behörde den fraglichen Bestandteil zwar berücksichtigt, ihm aber eine begrenztere Bedeutung beimisst, so dass er selbst dann nicht als unterscheidungskräftig angesehen wird, wenn der Bestandteil in der älteren Marke tatsächlich unterscheidungskräftig und dominierend wäre? Wenn die erste Frage bejaht und die zweite Frage verneint wird: Kann sich der Disclaimer dennoch in irgendeiner anderen Weise auf die Gesamtbeurteilung auswirken? Verfahren vor dem Gerichtshof

20 Das PRV, Herr Hansson und die Kommission haben vor dem Gerichtshof gemäß Art. 23 der Satzung schriftliche Erklärungen abgegeben. Diese Verfahrensbeteiligten haben in der Sitzung vom 13. Dezember 2018 mündlich verhandelt. Rechtliche Würdigung

21 Mit den drei – zusammen zu prüfenden – Fragen, die Gegenstand des vorliegenden Vorabentscheidungsersuchens sind, möchte das Svea hovrätt (Berufungsgericht Stockholm) im Wesentlichen wissen, ob und gegebenenfalls inwiefern der Umstand, dass ein Bestandteil einer älteren Marke von einem Disclaimer erfasst wird, sich auf die Prüfung der Verwechslungsgefahr im Sinne von Art. 4 Abs. 1 Buchst. b der Richtlinie 2008/95 auswirkt.

22 Obwohl in der Richtlinie 2008/95 nicht ausdrücklich auf das Institut des Disclaimers, das nur in wenigen Mitgliedstaaten vorgesehen ist (per se als mit dieser Richtlinie unvereinbar angesehen werden (

23 Auch die Regelung der Unionsmarke, die parallel zu den harmonisierten nationalen Systemen existiert (

24 Die Vereinbarkeit des Rückgriffs auf Disclaimer mit der Richtlinie 2008/95 hängt jedoch davon ab, dass die Vorschriften dieser Richtlinie beachtet werden.

25 So wäre z. B. die Verwendung von Disclaimern unzulässig, die die Eintragung von Marken ermöglichten, die sich ausschließlich aus beschreibenden oder nicht unterscheidungskräftigen Bestandteilen zusammensetzen (

26 Im Ergebnis ist das Institut des Disclaimers nicht als solches mit der Richtlinie 2008/95 unvereinbar, soweit sich seine Funktion darauf beschränkt, gemäß dem Erfordernis einer größeren Transparenz und Rechtssicherheit die Grenzen des der eingetragenen Marke gewährten Schutzes (in Bezug auf bestimmte in der Marke enthaltene Bestandteile), so wie sie schon aus der Anwendung der in der Richtlinie 2008/95 vorgesehenen Bestimmungen über die absoluten Eintragungshindernisse hervorgehen, klarzustellen. Insoweit weise ich darauf hin, dass Art. 6 („Beschränkung der Wirkungen der Marke“) dieser Richtlinie in Abs. 1 Buchst. b klarstellt, dass die Marke ihrem Inhaber nicht das Recht gewährt, einem Dritten zu verbieten, „Angaben (

27 Wenn nun die Eintragung einer Marke unter Beifügung eines Disclaimers – im Rahmen der oben dargestellten Grenzen – als mit der Richtlinie 2008/95 und damit auch mit der Richtlinie 2015/2436 vereinbar anzusehen ist, ist – worum das vorlegende Gericht den Gerichtshof ersucht – zu prüfen, welches die Folgen einer solchen Verzichtserklärung sind, wenn sich die Marke und ein jüngeres Zeichen gegenüberstehen.

28 Der der Marke gewährte Schutz beinhaltet gemäß Art. 5 Abs. 1 Buchst. b der Richtlinie 2008/95 für den Inhaber der Marke das Recht, es Dritten zu verbieten, ohne seine Zustimmung im geschäftlichen Verkehr „ein Zeichen zu benutzen, wenn wegen der Identität oder der Ähnlichkeit des Zeichens mit der Marke und der Identität oder Ähnlichkeit der durch die Marke und das Zeichen erfassten Waren oder Dienstleistungen für das Publikum die Gefahr von Verwechslungen besteht, die die Gefahr einschließt, dass das Zeichen mit der Marke gedanklich in Verbindung gebracht wird“. Entsprechend bestimmt Art. 4 Abs. 1 Buchst. b dieser Richtlinie, dass eine Marke von der Eintragung ausgeschlossen ist oder im Fall der Eintragung der Ungültigerklärung unterliegt, soweit eine solche Verwechslungsgefahr mit einer älteren Marke besteht.

29 Die Verwechslungsgefahr stellt somit die „spezifische Voraussetzung für den Schutz“ dar, der der eingetragenen Marke mit der Richtlinie 2008/95 gewährt wird, insbesondere gegen die Benutzung nicht identischer Zeichen durch Dritte (

30 Entsprechend dem elften Erwägungsgrund der Richtlinie 2008/95 (

31 Um insbesondere zu beurteilen, wie weit die Ähnlichkeit zwischen den einander gegenüberstehenden Zeichen geht, ist der Grad ihrer Ähnlichkeit in Bild, Klang und Bedeutung zu bestimmen und gegebenenfalls – unter Berücksichtigung der Art der betreffenden Waren oder Dienstleistungen und der Bedingungen, unter denen sie vertrieben werden – zu bewerten, welche Bedeutung diesen einzelnen Faktoren beizumessen ist (Wahrnehmung dieser Zeichen durch den Durchschnittsverbraucher der betreffenden Art von Waren oder Dienstleistungen ankommt (nicht auf die verschiedenen Einzelheiten achtet (auf den Gesamteindruck abzustellen, den diese Zeichen hervorrufen, wobei insbesondere ihre unterscheidungskräftigen und dominierenden Bestandteile zu berücksichtigen sind (

32 Aus den oben dargelegten Grundsätzen ergeben sich im Hinblick auf die Antwort, die auf die im Rahmen dieses Vorabentscheidungsersuchens aufgeworfenen Fragen zu geben ist, zwei grundlegende Hinweise.

33 Zum Ersten ist, wie oben dargelegt, die Ähnlichkeit zwischen den einander gegenüberstehenden Zeichen auf der Grundlage der Wahrnehmung durch das Publikum zu beurteilen. Diese Regel, deren Anwendungskriterien in der Rechtsprechung des Gerichtshofs und des Gerichts nach und nach entwickelt wurden, beruht auf der Funktion, die das Unionsrecht der Marke zuweist. In der Richtlinie 2008/95 (und jetzt in der Richtlinie 2015/2436) – wie auch in der Verordnung über die Unionsmarke (

34 Wenn die Beurteilung der Ähnlichkeit der einander gegenüberstehenden Zeichen im Rahmen der Prüfung des Vorliegens einer Verwechslungsgefahr auf die Weise vorgenommen würde, dass einer der Bestandteile des älteren Zeichens von vornherein von dieser Beurteilung ausgenommen würde, hätte dies zur Folge, dass das Bild des Zeichens geändert würde, mit dem die maßgeblichen Verkehrskreise konfrontiert werden, so dass es erschwert würde, zu einer Beurteilung zu gelangen, die genau die Wahrnehmung des maßgeblichen Verbrauchers im konkreten Fall wiedergibt, was aber in der oben angeführten Rechtsprechung verlangt wird (

35 Zum Zweiten ist gemäß der Rechtsprechung des Gerichtshofs und des Gerichts bei der Wahrnehmung als wichtigste Regel zu beachten, dass die Marke als Ganzes wahrgenommen wird. Zwar werden ihre verschiedenen Bestandteile getrennt analysiert, um ihre Bedeutung im Rahmen der Marke und ihre gegenseitigen Wechselwirkungen zu ermitteln, das Ziel dieser Analyse besteht aber darin, im Wege einer Synthese den von dem Zeichen insgesamt vermittelten Gesamteindruck festzustellen, so wie er von dem maßgeblichen Publikum im Gedächtnis behalten werden kann. Daraus ergeben sich zwei Folgen.

36 Zum einen folgt daraus, dass, wenn die Ähnlichkeit der einander gegenüberstehenden Zeichen, von der das Vorliegen einer Verwechslungsgefahr abhängt (

37 Zum anderen spricht das Erfordernis, den von der Marke vermittelten Gesamteindruck zu rekonstruieren, dafür, den Vergleich zwischen den einander gegenüberstehenden Marken so vorzunehmen, dass dabei das Vorliegen eines Disclaimers keine Rolle spielt. Denn wenn man den von dem Disclaimer erfassten Bestandteil nicht berücksichtigte, so würde dies zum einen die konkret und entsprechend der Wahrnehmung durch das Publikum vorzunehmende Bestimmung dieses Gesamteindrucks verfälschen und zum anderen müssten dann die verschiedenen Bestandteile der Marke „voneinander getrennt“ werden, ein Vorgehen, das nicht nur unnatürlich ist, sondern sich auch als praktisch schwer durchführbar erweisen kann (

38 Im Ergebnis vertrete ich, insbesondere in Anbetracht des Umstands, dass die Beurteilung der Ähnlichkeit von zwei einander gegenüberstehenden Zeichen so vorzunehmen ist, dass sie sich an der Publikumswahrnehmung orientiert und strikt den Grundsatz der Konkretheit beachtet, die Auffassung, dass das Vorhandensein eines Disclaimers hinsichtlich eines der Bestandteile der Marke, für die Schutz beansprucht wird, keinen Einfluss auf die für diese Beurteilung geltenden Maßstäbe haben darf, und zwar weder dadurch, dass ein solcher Bestandteil von der Bewertung ausgeschlossen wird, noch dadurch, dass ihm innerhalb der Marke eine andere Bedeutung oder Unterscheidungskraft als die tatsächlich vorhandene beigemessen wird. Die Bestimmung des von der Marke insgesamt vermittelten Gesamteindrucks im Wege einer Synthese muss sich auch in diesem Fall allein an der Wahrnehmung durch die maßgeblichen Verkehrskreise orientieren.

39 Wie oben bereits ausgeführt, ist die Ähnlichkeit zwischen einander gegenüberstehenden Zeichen nur einer der Faktoren, von denen ihre Verwechselbarkeit abhängt.

40 Ob eine Verwechslungsgefahr hinsichtlich der Herkunft gegeben ist, ist im Rahmen einer abschließenden Bewertung, die alle maßgeblichen Faktoren des Einzelfalls berücksichtigt und gewichtet, festzustellen (

41 Auch im Rahmen dieser zusammenfassenden Beurteilung kommt der Wahrnehmung durch das Publikum eine zentrale Rolle zu (

42 Zu den Faktoren, die bei der Beurteilung der Verwechslungsgefahr zu berücksichtigen sind, hat der Gerichtshof auch den Grad der originären oder erworbenen Unterscheidungskraft der Marke, für die Schutz beansprucht wird, gerechnet (

43 Diese mehr oder weniger große Unterscheidungskraft der Marke ist ebenfalls anhand der Wahrnehmung durch das maßgebliche Publikum und im Licht aller Umstände des Einzelfalls zu beurteilen (

44 Es ist auch darauf hinzuweisen, dass bei der Beurteilung der Verwechslungsgefahr die Unterscheidungskraft der Marke, deren Schutz beansprucht wird, zu einem Zeitpunkt bewertet wird, der nach der Anmeldung liegt (

45 Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass der Bestandteil einer komplexen Marke, der zur Zeit der Anmeldung nur beschreibenden Charakter hatte, aber keine Unterscheidungskraft besaß, im Lauf der Zeit Unterscheidungskraft erworben hat, z. B. durch die Benutzung der Marke, insbesondere in Fällen, in denen dem in Rede stehenden Bestandteil in der Marke ein nicht unerhebliches Gewicht zukommt oder in denen er sogar den Gesamteindruck, der von der Marke beim maßgeblichen Publikum hervorgerufen wird, dominiert.

46 Die Umstände des Ausgangsverfahrens beleuchten diese Feststellungen in klarer Weise. In der mündlichen Verhandlung hat sich gezeigt (C‑108/97 und C‑109/97, EU:C:1999:230), aufgestellt wurden, angepasst hat, mit der Folge, dass auf der Grundlage der neuen Praxis nicht mehr davon auszugehen ist, dass der von dem Disclaimer erfasste Bestandteil der älteren Marke keine Unterscheidungskraft besitzt.

47 Würde von der im Rahmen der Beurteilung der Verwechslungsgefahr vorzunehmenden Bewertung des Grads der Unterscheidungskraft der Marke einer ihrer Bestandteile nur deshalb ausgeschlossen, weil diesem Bestandteil als solchem auf der Grundlage der Prüfung zum Zeitpunkt der Eintragung keine Unterscheidungskraft zuerkannt wurde und deshalb die Aufnahme eines Disclaimers erforderlich war, dann könnte weder eine mögliche Entwicklung in Bezug auf die Wahrnehmung der Marke zwischen dem Zeitpunkt der Eintragung und jenem der Beurteilung der Verwechslungsgefahr noch irgendein anderer der Eintragung nachgelagerter Faktor, der eine solche Bewertung beeinflussen könnte, berücksichtigt werden.

48 Dies würde nicht nur einer aktuellen, effektiven und konkreten Bestimmung der Unterscheidungskraft der Marke, wie sie bei der Prüfung der Verwechslungsgefahr erforderlich ist, entgegenstehen, sondern könnte – angesichts der Wechselbeziehung zwischen den verschiedenen in die Bewertung einfließenden Faktoren (

49 Deshalb bin ich – im Einklang mit dem Ergebnis, zu dem ich im Zusammenhang mit der Beurteilung der Ähnlichkeit der einander gegenüberstehenden Zeichen gekommen bin – der Auffassung, dass das Vorhandensein eines Disclaimers in Bezug auf einen der Bestandteile der Marke, für die Schutz beansprucht wird, weder die Bestimmung des Grads der Unterscheidungskraft dieser Marke noch die Gewichtung der verschiedenen in die abschließende Beurteilung der Verwechslungsgefahr einfließenden Faktoren und die Bewertung der Wechselbeziehung zwischen ihnen beeinflussen darf.

50 Allgemeiner ausgedrückt darf das Vorhandensein eines Disclaimers, wie er im Ausgangsverfahren in Rede steht, nach meiner Auffassung nicht zu einer Änderung der auf Unionsebene harmonisierten Regeln für die Beurteilung der Verwechslungsgefahr führen. Insbesondere rechtfertigt es der bloße Umstand, dass ein Bestandteil einer komplexen Marke, für die Schutz beansprucht wird, von einem Disclaimer erfasst wird, nicht, dass dieser Bestandteil automatisch von dieser Beurteilung ausgeschlossen wird oder dass die Rolle, die ihm bei der Bestimmung des Gesamteindrucks der Marke oder ihrer Unterscheidungskraft zukommt, in einer Weise gewürdigt wird, die nicht mit der Wahrnehmung durch das Publikum übereinstimmt. Meiner Auffassung nach rechtfertigt kein Freihaltebedürfnis eine Änderung dieser Regeln, die dazu führen könnte, dass die Eintragung von Zeichen zugelassen würde, die eine Verwechslungsgefahr hervorrufen könnten. Das Interesse der Wirtschaftsbeteiligten an einer freien Benutzung von Angaben oder Zeichen, die von ihnen vermarktete Waren oder Dienstleistungen beschreiben, ist hinreichend geschützt, und zwar erstens durch die Bestimmungen der Richtlinie 2008/95 über die absoluten Eintragungshindernisse und über die Beschränkung der Wirkungen der Marke, wie sie von mir oben dargestellt worden sind ( Ergebnis

51 Nach alledem schlage ich dem Gerichtshof vor, auf die Fragen des Svea hovrätt (Berufungsgericht Stockholm, Schweden) zu antworten: Art. 4 Abs. 1 Buchst. b der Richtlinie 2008/95 ist dahin auszulegen, dass das Vorhandensein einer Verzichtserklärung (Disclaimer), wie sie im Ausgangsverfahren in Rede steht, die einen der Bestandteile zum Gegenstand hat, aus denen sich die ältere Marke zusammensetzt, sich auf die Beurteilung der Verwechslungsgefahr zwischen dieser Marke und einem jüngeren Zeichen, für das die Eintragung als Marke beantragt wird, nicht auswirkt.