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Europäischer Gerichtshof Schlussanträge des Generalanwalts vom 02.07.2019 – C-240/18

Generalanwalt Michal Bobek · ECLI:EU:C:2019:553

Ergebnis – Vorschlag an den Gerichtshof
Ich schlage dem Gerichtshof vor, – das Urteil des Gerichts der Europäischen Union vom 24. Januar 2018, Constantin Film Produktion/EUIPO (Fack Ju Göhte) (T‑69/17, nicht veröffentlicht, EU:T:2018:27), aufzuheben; – die Entscheidung der Fünften Beschwerdekammer des Amtes der Europäischen Union für geistiges Eigentum (EUIPO) vom 1. Dezember 2016 (Sache R 2205/2015‑5, Fack Ju Göhte) aufzuheben; – dem EUIPO neben seinen eigenen Kosten die der Constantin Film Produktion GmbH im Verfahren im ersten Rechtszug und im Rechtsmittelverfahren entstandenen Kosten aufzuerlegen.

SCHLUSSANTRÄGE DES GENERALANWALTS MICHAL BOBEK vom 2. Juli 2019 ( Rechtssache C‑240/18 P Constantin Film Produktion GmbH gegen Amt der Europäischen Union für geistiges Eigentum (EUIPO) „Rechtsmittel – Unionsmarke – Ablehnung der Eintragung des Wortzeichens ‚Fack Ju Göhte‘ – Absolutes Eintragungshindernis – Gute Sitten“ I. Einleitung

1 Man wird schwerlich behaupten können, dass die Werke Johann Wolfgang von Goethes bei ihrer Veröffentlichung allgemeine Anerkennung gefunden hätten. Zwar gab es sofort begeisterte Bewunderer, es gab aber auch heftige Kritik und Ablehnung. Insbesondere das Werk Die Leiden des jungen Werthers wurde in mehreren deutschen Ländern und darüber hinaus verboten. So heißt es in einem Schreiben der dänischen Kanzlei an den dänischen König, mit dem ein Verbot des Buchs in Dänemark gefordert wurde, das Buch sei ein Werk, das „die Religion verspottet, die Laster beschönigt und die guten Sitten verderben kann“ (

2 Es entbehrt nicht einer gewissen historischen Ironie, dass mehr als 200 Jahre später eine Abwandlung des Namens „Goethe“ noch als eine Gefahr für die guten Sitten gilt. Das Milieu, der Kontext und die Rollen haben allerdings eine erhebliche Veränderung erfahren.

3 Die Constantin Film Produktion GmbH (im Folgenden: Rechtsmittelführerin) meldete das Wortzeichen „Fack Ju Göhte“, den Namen einer von der Rechtsmittelführerin produzierten und in Deutschland erfolgreichen Filmkomödie, beim Amt der Europäischen Union für geistiges Eigentum (EUIPO) als Unionsmarke an. Die Anmeldung wurde zurückgewiesen. Die Ablehnung der Eintragung wurde auf Art. 7 Abs. 1 Buchst. f der Verordnung (EG) Nr. 207/2009 des Rates vom 26. Februar 2009 über die Unionsmarke (

4 Soweit mir bekannt, erhält der Gerichtshof mit diesem Rechtsmittel erstmals Gelegenheit, zu klären, nach welchen Kriterien zu beurteilen ist, ob eine Markenanmeldung nach Art. 7 Abs. 1 Buchst. f der Verordnung Nr. 207/2009 zurückzuweisen ist: Wann handelt es sich um Markenanmeldungen, die „gegen die öffentliche Ordnung oder gegen die guten Sitten verstoßen“? Außerdem ist der Gerichtshof im Zusammenhang mit der vorliegenden Rechtssache aufgerufen, den Umfang der Begründungspflicht des EUIPO näher zu bestimmen, wenn es eine Entscheidung erlassen möchte, die als eine Abweichung von seinen früheren Entscheidungen zu ähnlichen Sachverhalten erscheint. II. Rechtlicher Rahmen

5 Art. 7 der Verordnung Nr. 207/2009 lautet: „Absolute Eintragungshindernisse (1) Von der Eintragung ausgeschlossen sind … f) Marken, die gegen die öffentliche Ordnung oder gegen die guten Sitten verstoßen; … (2) Die Vorschriften des Absatzes 1 finden auch dann Anwendung, wenn die Eintragungshindernisse nur in einem Teil der Union vorliegen. …“ III. Sachverhalt und Verfahren A. Vorgeschichte des Rechtsstreits

6 Der Sachverhalt, wie er sich aus dem angefochtenen Urteil (

7 Am 21. April 2015 meldete die Rechtsmittelführerin beim EUIPO das Wortzeichen „Fack Ju Göhte“ als Unionsmarke an. Die Anmeldung erfolgte für Waren der Klassen 3, 9, 14, 16, 18, 21, 25, 28, 30, 32, 33, 38 und 41 des Abkommens von Nizza vom 15. Juni 1957 über die internationale Klassifikation von Waren und Dienstleistungen für die Eintragung von Marken in seiner überarbeiteten und geänderten Fassung.

8 Die Anmeldung der Rechtsmittelführerin wurde am 25. September 2015 auf der Grundlage des Art. 7 Abs. 1 Buchst. f der Verordnung Nr. 207/2009 in Verbindung mit deren Art. 7 Abs. 2 zurückgewiesen.

9 Die Beschwerde der Rechtsmittelführerin gegen diese Entscheidung wurde am 1. Dezember 2016 von der Fünften Beschwerdekammer des EUIPO zurückgewiesen (Sache R 2205/2015‑5, Fack Ju Göhte) (im Folgenden: streitige Entscheidung). Die Beschwerdekammer war der Auffassung, dass die deutschsprechenden Verbraucher in der Europäischen Union (in Deutschland und Österreich) als maßgebliche Verkehrskreise anzusehen seien und dass sich die in Rede stehenden Waren und Dienstleistungen zwar an den Allgemeinverbraucher, manche sich aber an Kinder und Jugendliche richten würden. Die maßgeblichen Verkehrskreise würden die Aussprache des Wortbestandteils „Fack Ju“ so wahrnehmen, als sei er identisch mit dem englischen Ausdruck „fuck you“, so dass er dieselbe Bedeutung habe. Zudem stelle der Ausdruck „fuck you“, selbst wenn ihm die maßgeblichen Verkehrskreise keine sexuelle Bedeutung beimäßen, nicht nur eine geschmacklose, sondern auch eine anstößige und vulgäre Beleidigung dar. Die Beschwerdekammer verwies in diesem Zusammenhang auf verschiedene Beispiele ihrer früheren Entscheidungen zu Wortzeichen mit dem Wort „Fuck“ oder „Ficken“ und auf Entscheidungen des Gerichts und deutscher Gerichte sowie des Deutschen Patent- und Markenamts.

10 Der ergänzende Bestandteil „Göhte“, mit dem ein hochangesehener Schriftsteller wie Johann Wolfgang von Goethe posthum in herabwürdigender und vulgärer Weise verunglimpft werde, noch dazu in fehlerhafter Rechtschreibung, könne vom verletzenden Charakter keinesfalls ablenken. Dies könnte vielmehr eine weitere Ebene des Sittenverstoßes eröffnen.

11 Die Beschwerdekammer wies auch darauf hin, dass daraus, dass der Titel eines Films, der ein breiter Publikumserfolg gewesen sei, identisch mit der Markenanmeldung sei, nicht geschlossen werden dürfe, dass die maßgeblichen Verkehrskreise keinen Anstoß an der angemeldeten Marke nähmen. Dass die Worte „Fack ju“ als Filmtitel verwendet wurden, besage nichts über die gesellschaftliche Akzeptanz der in Rede stehenden Worte. Obwohl bei der Bewertung einer Markenanmeldung auf ihre Verbraucherwahrnehmung im Zeitpunkt der Anmeldung abzustellen sei, könne das Eintragungshindernis nach Art. 7 Abs. 1 Buchst. f der Verordnung Nr. 207/2009 nicht gemäß Art. 7 Abs. 3 der Verordnung aufgrund des Nachweises der Verkehrsdurchsetzung überwunden werden. Der Erfolg eines Films könne somit nicht als Grundlage für die Eintragung einer an sich anstößigen Marke herangezogen werden. B. Angefochtenes Urteil und Verfahren vor dem Gerichtshof

12 Mit am 3. Februar 2017 eingegangener Klageschrift erhob die Rechtsmittelführerin vor dem Gericht Klage auf Nichtigerklärung der streitigen Entscheidung. Das Gericht hat diese Klage mit dem angefochtenen Urteil abgewiesen.

13 Die Klägerin stützte ihre Klage auf zwei Klagegründe, mit denen sie einen Verstoß gegen Art. 7 Abs. 1 Buchst. f der Verordnung Nr. 207/2009 bzw. gegen deren Art. 7 Abs. 1 Buchst. b geltend machte.

14 Zum ersten, Art. 7 Abs. 1 Buchst. f der Verordnung Nr. 207/2009 betreffenden Klagegrund machte die Rechtsmittelführerin geltend, dass die Anwendung dieser Vorschrift durch die Beschwerdekammer fehlerhaft sei, da das streitige Zeichen weder vulgär, anstößig noch beleidigend sei.

15 Als Erstes folgte das Gericht der Auffassung der Beschwerdekammer, dass es sich bei den maßgeblichen Verkehrskreisen um die Allgemeinverbraucher (in Deutschland oder Österreich) handele und dass die zu berücksichtigende Wahrnehmung die eines normal informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers zu sein habe (

16 Als Zweites stellte es in Bezug auf die Wahrnehmung des streitigen Zeichens fest, dass der Durchschnittsverbraucher die Ähnlichkeit zwischen diesem Zeichen und dem in der englischen Sprache häufig verwendeten Ausdruck „Fuck you“, dem der Bestandteil „Göhte“, ähnlich dem Namen des Dichters Johann Wolfgang von Goethe, hinzugefügt wurde, bemerken werde. Der Ausdruck „fuck“ werde allgemein sowohl als Nomen als auch als Adjektiv, Adverb und Interjektion verwendet. Sein Sinn entwickle sich im Laufe der Jahre und hänge vom Zusammenhang ab, in dem er verwendet werde. In erster Linie habe er eine sexuelle Bedeutung mit dem Beigeschmack des Vulgären, er könne aber auch als Ausdruck für Wut, Enttäuschung oder Missachtung verwendet werden. Aber selbst in einem solchen Fall bleibe dieser Ausdruck durch eine ihm innewohnende Vulgarität geprägt; die Hinzufügung des Bestandteils „Göhte“ sei nicht geeignet, die Vulgarität abzumildern (

17 Im Übrigen bedeute der Umstand, dass der Film „Fack Ju Göhte“ von mehreren Millionen Menschen gesehen wurde, nicht, dass die maßgeblichen Verkehrskreise von dem streitigen Zeichen nicht schockiert wären (

18 Auf dieser Grundlage folgte das Gericht der Begründung der Beschwerdekammer. Es verwarf auch die übrigen von der Rechtsmittelführerin vorgebrachten Argumente.

19 Erstens hatte sie geltend gemacht, dass die Voraussetzung des Verstoßes gegen die öffentliche Ordnung getrennt von der Voraussetzung des Verstoßes gegen die guten Sitten hätte geprüft werden müssen. Das Gericht vertrat jedoch die Auffassung, dass sich aus Art. 7 Abs. 1 Buchst. f der Verordnung Nr. 207/2009 keine derartige Differenzierung ergebe und dass im Übrigen die Beschwerdekammer tatsächlich das angemeldete Zeichen als gegen die guten Sitten verstoßend abgelehnt habe (

20 Zweitens hatte die Rechtsmittelführerin geltend gemacht, dass durch die besondere Schreibweise der Wortbestandteile „Fack“ und „Ju“ ein ausreichender Abstand zur Redewendung „fuck you“ bestehe. Somit stelle das Anmeldezeichen „in seiner Gesamtheit ein per se kennzeichnungskräftiges Mehrwortzeichen dar, das originell und prägnant sei und einen offensichtlichen, für die relevanten Verkehrskreise ohne Weiteres erkennbaren satirischen, scherzhaften und verspielten Gehalt [aufweise]“ (

21 Drittens hatte die Rechtsmittelführerin geltend gemacht, dass das Zeichen im Zusammenhang mit dem Film „Fack Ju Göhte“„scherzhaft auf den gelegentlichen Schulfrust der Schüler hinweise und dafür eine Wortkombination verwende, die jugendlichen Slang aufgreife“ (

22 Viertens hatte die Rechtsmittelführerin geltend gemacht, dass dem streitigen Zeichen fälschlicherweise eine sexuelle Konnotation beigemessen worden sei. Das Gericht hielt dieses Vorbringen insofern für unerheblich, als nach Feststellung der Beschwerdekammer die maßgeblichen Verkehrskreise das Zeichen selbst ohne sexuelle Konnotation geschmacklos, anstößig und vulgär finden würden (

23 Soweit die Rechtsmittelführerin fünftens eingewandt hatte, dass sich das Zeichen an Heranwachsende, insbesondere an Schüler, richte und es für diese besondere Gruppe Spaß bedeute, wies das Gericht darauf hin, dass für die zu prüfende Wahrnehmung nicht auf die Wahrnehmung des Teils der maßgeblichen Verkehrskreise abzustellen sei, der nichts anstößig findet, oder die Wahrnehmung des Teils dieser Kreise, der leicht Anstoß nimmt, sondern auf die einer vernünftigen Person mit durchschnittlicher Empfindlichkeits- und Toleranzschwelle (

24 Sechstens hatte die Rechtsmittelführerin darauf hingewiesen, dass die Vierte Beschwerdekammer des EUIPO in ihrer Entscheidung in der Sache „Die Wanderhure“ (

25 Siebtens verwarf das Gericht das Vorbringen der Rechtsmittelführerin, wonach es keine Anhaltspunkte dafür gebe, dass zum einen das Zeichen nicht als origineller Herkunftshinweis auf die in Rede stehenden Waren und Dienstleistungen verstanden werden könne und zum anderen es in anderen Mitgliedstaaten als Deutschland und Österreich als gegen die guten Sitten verstoßend angesehen werde (

26 Nach Zurückweisung des gesamten Vorbringens der Rechtsmittelführerin zum ersten Klagegrund wies das Gericht den zweiten Klagegrund, mit dem ein Verstoß gegen Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009 gerügt worden war, als ins Leere gehend zurück.

27 Die Rechtsmittelführerin stützt das vorliegende Rechtsmittel auf drei Gründe. Mit dem ersten Rechtsmittelgrund rügt sie Fehler bei der Auslegung und der Anwendung von Art. 7 Abs. 1 Buchst. f der Verordnung Nr. 207/2009. Der zweite und der dritte Rechtsmittelgrund betreffen einen Verstoß gegen die Grundsätze der Gleichbehandlung, der Rechtssicherheit und der guten Verwaltung.

28 Das EUIPO ist in seiner Rechtsmittelbeantwortung allen drei Rechtsmittelgründen entgegengetreten.

29 Die Rechtsmittelführerin und das EUIPO haben sich in der Sitzung vom 13. Februar 2019 mündlich geäußert. IV. Bewertung

30 Die vorliegenden Schlussanträge gliedern sich wie folgt: Ich werde mit der Frage beginnen, die für den ersten Rechtsmittelgrund von zentraler Bedeutung ist: Welche Kriterien gelten für die Prüfung des absoluten Eintragungshindernisses nach Art. 7 Abs. 1 Buchst. f der Verordnung Nr. 207/2009 (A)? Ich spreche zunächst die Frage des Grundrechtsschutzes an, insbesondere die Meinungsfreiheit und ihre Rolle im Markenrecht (A.1). Ich komme dann zu der Unterscheidung zwischen den Begriffen der öffentlichen Ordnung und der guten Sitten in Art. 7 Abs. 1 Buchst. f der Verordnung Nr. 207/2009 und insbesondere zu den Konsequenzen bezüglich der Beweismittel und der Anforderungen an die Begründung der Entscheidung, sich bei der Ablehnung der Eintragung einer Marke auf den einen oder den anderen Begriff zu stützen (A.2).

31 Unter Anwendung dieses Prüfrahmens auf die vorliegende Rechtssache komme ich zwangsläufig zu dem Schluss, dass dem ersten Rechtsmittelgrund stattzugeben und daher das angefochtene Urteil aufzuheben ist (A.3). Sollte der Gerichtshof diese Auffassung teilen, wäre die Sache damit beendet. Der Vollständigkeit halber und zur Unterstützung des Gerichtshofs werde ich mich mit dem zweiten und dem dritten Rechtsmittelgrund befassen, die ich zusammen prüfen werde, da sie im Wesentlichen die gleiche Frage aufwerfen, nämlich die nach der dem EUIPO obliegenden Begründungspflicht in Rechtssachen, in denen es dieselben Bestimmungen auf ähnliche Sachverhalte anwendet und dabei allem Anschein nach von dem von ihm zuvor in ähnlichen Fällen verfolgten Ansatz abweicht (B). A. Erster Rechtsmittelgrund: fehlerhafte Auslegung und Anwendung von Art. 7 Abs. 1 Buchst. f der Verordnung Nr. 207/2009

32 Der erste Rechtsmittelgrund gliedert sich in vier Gründe. Die Darstellung mag kein Musterbeispiel an Klarheit sein, sie lassen sich jedoch wie folgt erfassen.

33 Als Erstes macht die Rechtsmittelführerin geltend, dass das Gericht gegen den Grundsatz der Einzelfallprüfung verstoßen habe, da es nicht das Anmeldezeichen „Fack Ju Göhte“, sondern ein anderes Zeichen, nämlich „Fuck you, Goethe“, geprüft habe.

34 Zudem hätten selbst die Ausdrücke „Fuck“ und „Fuck you“ aufgrund der Entwicklung der Sprache in der Gesellschaft ihre vulgäre Bedeutung verloren. Die Eintragung darauf beruhender Ausdrücke werde nicht allgemein abgelehnt, wie die Eintragung von Marken wie „Fucking Hell“ und „Macafucker“ (

35 Als Zweites habe das Gericht das absolute Eintragungshindernis in Art. 7 Abs. 1 Buchst. f der Verordnung Nr. 207/2009 zu weit angewandt, indem es die Ansicht vertreten habe, dass das Wortzeichen „Fack Ju Göhte“ von einer innewohnenden Vulgarität geprägt sei und dass der Bestandteil „Göhte“ diese Vulgarität nicht mildern könne. Bei der Anwendung dieses Eintragungshindernisses in Bezug auf die guten Sitten seien strenge Maßstäbe anzulegen. Dieses Eintragungshindernis beziehe sich auf subjektive Werte, die so objektiv wie möglich anzuwenden seien. Das Gericht habe dies zwar erkannt, es aber nicht mit der genügenden Sorgfalt berücksichtigt. Das angemeldete Zeichen hätte in seiner Gesamtheit einschließlich der visuellen Wirkung, die die deutsche phonetische Transkription des Ausdrucks „Fuck you“ hervorrufe, beurteilt werden müssen. Das daraus resultierende Zeichen sei harmlos, verspielt und kindisch. In Verbindung mit dem Bestandteil „Göhte“ verweise es auf eine unbeliebte Schulmaterie.

36 Als Drittes habe das Gericht zu Unrecht angenommen, dass nicht erwiesen sei, dass die deutschsprachigen Verkehrskreise von dem Anmeldezeichen im Zusammenhang mit den beanspruchten Waren und Dienstleistungen nicht abgestoßen wären. In diesem Zusammenhang rügt die Rechtsmittelführerin eine fehlerhafte Verteilung der Beweislast durch das Gericht. Außerdem sei die Verkehrsauffassung in Bezug auf das Zeichen der zentrale Maßstab, und deren Bewertung dürfe nicht von der empirischen Grundlage gelöst werden. Die Rechtsmittelführerin betont nochmals die Bedeutung des sprachlichen Wandels und den Erfolg des gleichnamigen Films sowie die Tatsache, dass das Goethe‑Institut den Film im Unterricht verwende.

37 Als Viertes rügt die Rechtsmittelführerin einen Rechtsfehler des Gerichts bei der Abwägung des Interesses der Rechtsmittelführerin an der Eintragung des streitigen Zeichens gegen das Interesse der Allgemeinheit, nicht mit anstößigen, vulgären, beleidigenden oder bedrohlichen Marken konfrontiert zu werden.

38 Das EUIPO widerspricht diesem Vorbringen in allen Punkten. Erstens habe das Gericht tatsächlich das richtige Zeichen geprüft. Zweitens handele es sich bei dem Rechtsmittelgrund der fehlerhaften Feststellung der Bedeutung des Zeichens um eine Tatsachenfrage, die im Rechtsmittelverfahren nicht geprüft werden könne. Drittens habe das Gericht den sprachlichen Wandel zutreffend berücksichtigt. Viertens weist das EUIPO auch die Auffassung zurück, bei der Beurteilung der Wahrnehmung des streitigen Zeichens sei ein rein subjektiver Maßstab angelegt worden. Die Möglichkeit, dass dieses Zeichen keinen vulgären, sondern einen scherzhaften Sinngehalt haben könnte, sei explizit geprüft worden.

39 Fünftens gehe der Rechtsmittelgrund, wonach der Begriff der guten Sitten falsch dahin ausgelegt worden sei, dass er über offensichtlich obszöne Marken oder grob anstößige Marken hinausgehe, ins Leere, weil festgestellt worden sei, dass dieses Zeichen seinem Wesen nach vulgär und damit als anstößig anzusehen sei und somit eine „offensichtlich obszöne Marke“ sei.

40 Sechstens sei der Rechtsmittelgrund der fehlerhaften Verteilung der Beweislast unbegründet. Würden einem Anmelder allgemein bekannte Tatsachen bzw. eine fundierte Beurteilung der fehlenden Eintragungsfähigkeit entgegengehalten, so sei es Sache des Anmelders, diese zu widerlegen. Im angefochtenen Urteil habe das Gericht auf die allgemein bekannte Tatsache hingewiesen, dass die Verbraucher einen Filmtitel und eine Marke aufgrund ihrer unterschiedlichen Natur und ihrer unterschiedlichen Funktionen nicht in gleicher Weise wahrnehmen würden. In diesem Zusammenhang habe das Gericht festgestellt, es sei nicht erwiesen, dass die maßgeblichen Verkehrskreise das streitige Zeichen als einen Scherz auffassen würden, insbesondere im Hinblick darauf, dass die Wahrnehmung derjenigen Verbraucher zu berücksichtigen sei, die den in Rede stehenden Film nicht kennen und die mit „jugendlichem Slang“ nicht vertraut sind.

41 Schließlich sei der Rechtsmittelgrund der fehlenden Interessenabwägung unbegründet, da diese bereits durch den Unionsgesetzgeber vorgenommen worden sei und im Wortlaut von Art. 7 Abs. 1 Buchst. f der Verordnung Nr. 207/2009 zum Ausdruck komme. Das Gericht habe die streitige Marke nicht abstrakt, sondern spezifisch und umfassend im Hinblick auf die maßgeblichen Verkehrskreise und die beanspruchten Waren und Dienstleistungen geprüft.

42 Die von der Rechtsmittelführerin vorgebrachten Argumente sind unterschiedlicher Natur. Einige dieser Argumente könnten in der Tat als Tatsachenfragen zurückgewiesen werden, die von der Prüfung durch den Gerichtshof im Rechtsmittelverfahren grundsätzlich ausgeschlossen sind. Nicht von der Hand zu weisen ist aber, dass die Rechtsmittelführerin die im Rahmen der Prüfung nach Art. 7 Abs. 1 Buchst. f der Verordnung Nr. 207/2009 angewendeten Kriterien angreift. Die richtige bzw. unrichtige Festlegung des rechtlichen Rahmens, innerhalb dessen bestimmte Tatsachen zu beurteilen sind, wirkt sich unmittelbar und entscheidend auf die Beurteilung dieser Tatsachen aus. Die Frage des rechtlichen Rahmens, in dem bestimmte Tatsachen zu beurteilen sind, ist natürlich keine Tatsachenfrage.

43 Die entscheidende Frage, die sich aus dem ersten Rechtsmittelgrund ergibt, ist meines Erachtens, welche Gesichtspunkte bei der Prüfung der Ablehnung einer Markenanmeldung nach Art. 7 Abs. 1 Buchst. f. der Verordnung Nr. 207/2009 zu berücksichtigen sind. Inwieweit spielen darüber hinaus der soziale Kontext und Anklang für eine solche Bewertung eine Rolle? Sollte sich die Bewertung auf das „Zeichen als solches“ (unter Bezugnahme auf seine innenwohnenden Eigenschaften) stützen, oder sollten auch Gesichtspunkte seines sozialen Kontexts und eine nachgewiesene Reaktion in den maßgeblichen Verkehrskreisen berücksichtigt werden? Eine weitere Frage, die sich aus dem ersten Rechtsmittelgrund ergibt, betrifft insbesondere die Rolle der Meinungsfreiheit im Markenbereich.

44 Ich beginne meine Analyse mit dem letzten Punkt, der vielleicht am einfachsten ist (1), bevor ich mich der erforderlichen Unterscheidung zwischen den Begriffen der öffentlichen Ordnung und der guten Sitten nach Art. 7 Abs. 1 Buchst. f der Verordnung Nr. 207/2009 zuwende (2) und dann diese Kriterien auf den vorliegenden Fall anwende (3). 1. Markenschutz und Meinungsfreiheit

45 Mit der vierten Rüge des ersten Rechtsmittelgrundes macht die Rechtsmittelführerin eine fehlerhafte Interessenabwägung des Gerichts geltend. Wie in der mündlichen Verhandlung erläutert, richtet sich diese Kritik im Grundsatz gegen Rn. 29 des angefochtenen Urteils, in dem das Gericht die Auffassung vertritt, dass der Schutz der freien Meinungsäußerung im Markenbereich keine Geltung besitze. In der mündlichen Verhandlung hat die Rechtsmittelführerin dieser Aussage widersprochen; sie ist der Auffassung, dass die mit der Meinungsfreiheit verbundenen Garantien im Markenbereich Anwendung fänden.

46 In seiner Rechtsmittelbeantwortung hat das EUIPO ausgeführt, dass die Interessenabwägung fehlerfrei gewesen sei und dass sich die Abwägung durch den Gesetzgeber in der Bestimmung des Art. 7 Abs. 1 Buchst. f der Verordnung Nr. 207/2009 bereits widerspiegele. Auf Nachfrage in der mündlichen Verhandlung hat das EUIPO jedoch eingeräumt, dass die Aussage des Gerichts im Urteil in Rn. 29 unrichtig ist.

47 Tatsächlich spielt das Recht auf freie Meinungsäußerung im Markenrecht eine Rolle.

48 Erstens ist die Achtung der Grundrechte eine Voraussetzung für die Rechtmäßigkeit einer jeglichen Unionsmaßnahme. Der Anwendungsbereich der Charta der Grundrechte der Europäischen Union (im Folgenden: Charta) und der darin garantierten Grundrechte erstreckt sich auf jede Handlung oder Unterlassung der Organe und Einrichtungen der Union (

49 Zweitens ist der kommerzielle Charakter einer Tätigkeit kein Grund, den Schutz der Grundrechte einzuschränken oder sogar auszuschließen (

50 Drittens wurde die Geltung des Rechts auf freie Meinungsäußerung im Markenbereich in den Erwägungsgründen der Verordnung (EU) 2015/2424 zur Änderung der Verordnung Nr. 207/2009 bestätigt und ist jetzt in der Verordnung 2017/1001 anerkannt (

51 Viertens, und ergänzend, ist darauf hinzuweisen, dass diese Rechtsauffassung auch mit der bisherigen Rechtsprechung des Gerichts (

52 Es ist daher eindeutig, dass das Recht auf freie Meinungsäußerung auch im Markenrecht zu beachten ist. Diese Feststellung wirft allerdings mehr Fragen auf, als dass sie Antworten gibt. So faszinierend das Problem und die Diskussion in der Theorie sind (

53 Zum einen ist die Annahme des EUIPO, dass der Gesetzgeber die Grundrechte und deren Abwägung bei der Ausarbeitung von Art. 7 Abs. 1 Buchst. f der Verordnung Nr. 207/2009 bereits berücksichtigt habe, kaum zu verteidigen. Es gibt keinerlei Hinweis darauf, wie genau ein solcher Ausgleich im Einzelfall erreicht werden sollte. Die Annahme, dass diese Frage bereits durch die bloße Einfügung der Begriffe der öffentlichen Ordnung und der guten Sitten in Art. 7 Abs. 1 Buchst. f angemessen angesprochen sei, ist angesichts der vielschichtigen auf dem Spiel stehenden Interessen schlichtweg unhaltbar (

54 Zum anderen hatte die Rechtsmittelführerin, als sie in der mündlichen Verhandlung zu diesem Punkt befragt wurde, auch einige Schwierigkeiten, genau zu erläutern, wie die Kriterien in Art. 7 Abs. 1 Buchst. f zu ändern wären, um das Recht auf freie Meinungsäußerung ausdrücklich aufzunehmen. Die Vorschläge der Rechtsmittelführerin beschränkten sich im Wesentlichen auf die Aussage, dass das EUIPO und das Gericht die Eintragung der streitigen Marke zugelassen hätten, wenn sie ihr Recht auf freie Meinungsäußerung im Verfahren über die Eintragung berücksichtigt hätten; das EUIPO sei zu streng gewesen und hätte der freien Meinungsäußerung, die in der streitigen Marke enthalten sei oder durch sie zum Ausdruck komme, größeres Gewicht geben müssen.

55 Dieses Argument steht in engem Zusammenhang mit der von der Rechtsmittelführerin grundsätzlich geäußerten Kritik an der vom EUIPO unterstellten Sensibilität in Bezug auf die öffentliche Sittlichkeit, die nach Auffassung der Rechtsmittelführerin nicht der Wahrnehmung des Ausdrucks „Fack Ju Göhte“ durch die maßgeblichen Verkehrskreise und die deutschen Behörden entspreche. Die Meinungsfreiheit ist daher kaum ein eigenständiges Kriterium für die Beurteilung, sondern hätte nach Ansicht der Rechtsmittelführerin das EUIPO zu einer anderen (liberaleren) Sichtweise der öffentlichen Sittlichkeit führen müssen. Dies führt die Argumentation wiederum zum Kern des ersten Rechtsmittelgrundes, auf den bereits oben hingewiesen wurde: Worauf beziehen sich die Begriffe der öffentlichen Ordnung und der guten Sitten, und auf welche Weise sind sie festzustellen?

56 Auch wenn die freie Meinungsäußerung also kein erstrangiges Ziel des Markenrechts darstellt, ist sie doch eindeutig darin präsent. Vor diesem Hintergrund könnte es sein, dass die Feststellung des Gerichts in Rn. 29 der Urteilsgründe möglicherweise einen anderen Gedanken zum Ausdruck bringen wollte: nicht, dass die Meinungsfreiheit im Markenrecht überhaupt keine Rolle spielt, sondern, dass im Gegensatz zu den Bereichen Kunst, Kultur und Literatur das Gewicht, das der freien Meinungsäußerung im Bereich des Markenrechts bei der Abwägung der Rechte und Interessen zukommt etwas anders, vielleicht etwas leichter ist.

57 Im ersteren (wörtlichen) Sinne, ist die Feststellung in Rn. 29 des angefochtenen Urteils eindeutig falsch. Eine solche Aussage ist meines Erachtens vertretbar, wenn sie in dem soeben umrissenen zweiten Sinne zu verstehen ist. Auch wenn das Recht auf freie Meinungsäußerung wie auch andere möglicherweise in Frage kommende Grundrechte bei der Abwägung insgesamt berücksichtigt werden müssen, ist der Schutz der freien Meinungsäußerung nicht das vorrangige Ziel des Markenschutzes. 2. Öffentliche Ordnung und/oder gute Sitten?

58 Im Verfahren vor dem Gericht wurde klargestellt, dass das streitige Zeichen speziell im Hinblick auf die guten Sitten im Gegensatz zur öffentlichen Ordnung geprüft worden war (

59 Gleichzeitig hat das Gericht im angefochtenen Urteil jedoch festgestellt, dass „öffentliche Ordnung“ und „gute Sitten“ verschiedene Begriffe sind, die sich jedoch häufig überschneiden (

60 Dem kann ich nicht zustimmen. Aus der Tatsache, dass sich beide Begriffe in manchen Fällen überschneiden können, folgt nicht, dass keine Verpflichtung besteht, sie auseinanderzuhalten. Am wichtigsten ist jedoch, dass, wie der vorliegende Fall anschaulich zeigt, der begriffliche Unterschied zwischen ihnen bei ihrer jeweiligen Prüfung darauf Auswirkungen hat, was genau und wie es zu bewerten ist.

61 Um diesen Unterschied zu erläutern, möchte ich zunächst kurz auf das Ziel des Markenschutzes und die Rolle von Art. 7 Abs. 1 Buchst. f der Verordnung Nr. 207/2009 dabei eingehen (a), bevor ich darlege, wie sich der Unterschied zwischen den beiden Begriffen schon in der Praxis auswirkt (b), und dann schließlich vorschlage, wie beide Begriffe zu unterscheiden sind (c). a) Zielsetzung des Markenschutzes

62 Der Markenschutz gewährt nach allgemeiner Meinung dem jeweiligen Inhaber ein ausschließliches Recht über die Beziehung, die von den maßgeblichen Verkehrskreisen zwischen ihm und den betreffenden Waren und Dienstleistungen hergestellt wird (Hauptfunktion erfüllen kann, den Verbrauchern die Herkunft der Waren oder Dienstleistungen sowie andere Funktionen zu gewährleisten, wie die Angabe der Beschaffenheit dieser Waren und Dienstleistungen oder die Kommunikation, Investition oder Werbung (

63 Die Eintragung eines Zeichens als Marke unterliegt mehreren Beschränkungen. Im vorliegenden Fall ist von Bedeutung, dass die Eintragung aus einem der sogenannten relativen oder absoluten Gründe zum Schutz der „bereits bestehenden ausschließlichen Rechte an Zeichen wie anderen Marken oder Handelsnamen …“ und zum Schutz „verschiedener Arten des öffentlichen Interesses“ verweigert werden kann (

64 Das vorliegend in Rede stehende absolute Eintragungshindernis „die öffentliche Ordnung … die guten Sitten“ ist in Art. 7 Abs. 1 Buchst. f der Verordnung Nr. 207/2009 niedergelegt (

65 Vor diesem Hintergrund hat das Vorbringen der Parteien in ihren schriftlichen Erklärungen wie auch in der mündlichen Verhandlung deutliche Meinungsverschiedenheiten darüber aufgezeigt, inwieweit das EUIPO aufgrund des Art. 7 Abs. 1 Buchst. f der Verordnung Nr. 207/2009 bestimmte ausgeprägte Vorstellungen zur öffentlichen Ordnung und/oder zu den guten Sitten verfolgen soll.

66 Einerseits macht die Rechtsmittelführerin geltend, es sei nicht Sache des EUIPO, die Rolle der „Polizei für guten und schlechten Geschmack“ mittels einer weiten Auslegung von Art. 7 Abs. 1 Buchst. f zu übernehmen. Andererseits vertritt das EUIPO die Auffassung, dass der europäische Gesetzgeber ihm eindeutig eine Rolle beim Schutz der öffentlichen Ordnung und der guten Sitten zugewiesen habe, indem er diese Begriffe in Art. 7 Abs. 1 Buchst. f der Verordnung Nr. 207/2009 eingefügt habe.

67 In diesem Punkt stimme ich dem EUIPO zu, allerdings mit einer wichtigen Einschränkung. Gemäß Art. 7 Abs. 1 Buchst. f kommt dem EUIPO tatsächlich eine Rolle beim Schutz der öffentlichen Ordnung und der guten Sitten zu. Darüber hinaus sind diese Rolle und ihr Umfang spezifisch und unabhängig von anderen Regulierungssystemen, in denen solche Begriffe angewendet werden, da es sich beim Markenrecht um ein separates Regulierungssystem handelt.

68 Beim Schutz der öffentlichen Ordnung und der guten Sitten kommt jedoch dem EUIPO und dem Markenrecht der Union sicherlich keine Schlüsselrolle oder vorherrschende Rolle zu. Das absolute Eintragungshindernis in Art. 7 Abs. 1 Buchst. f wirkt im Wesentlichen als Sicherheitsnetz, indem es der Verwirklichung anderer Ziele Grenzen setzen kann ( b) „Öffentliche Ordnung“ und „gute Sitten“ in der Praxis

69 Haben die in Art. 7 Abs. 1 Buchst. f der Verordnung Nr. 207/2009 enthaltenen Begriffe „öffentliche Ordnung“ und „gute Sitten“ dieselbe Bedeutung?

70 Das Gericht führt im angefochtenen Urteil aus, dass es nicht verpflichtet sei, die Begriffe getrennt zu prüfen (

71 Die praktische Anwendung zeigt ein unterschiedliches Bild. Wenn man sich zunächst die Praxis des EUIPO ansieht, so besteht der Eindruck, dass sich seine Prüfung zuweilen auf beide Begriffe gleichzeitig erstreckt (

72 Das EUIPO hat z. B. die Eintragung des Zeichens „Mechanical Apartheid“ für Computerspiele und damit verbundene Publikationen und Unterhaltungsmittel als gegen die öffentliche Ordnung der Union verstoßend abgelehnt, da es den „unteilbaren, universellen Werten, auf denen sich die Union gründet, nämlich Menschenwürde, Freiheit, körperliche Unversehrtheit, Gleichheit und Solidarität sowie den Grundsätzen der Demokratie und der Rechtsstaatlichkeit“, widerspreche (

73 Das Kriterium der guten Sitten war für die Beschwerdekammer offenbar die Grundlage der Prüfung gewesen, die dazu führte, dass sie die Eintragung der Marke „Jewish Monkeys“ erlaubte und somit die ursprüngliche Ablehnung der Eintragung durch den Prüfer aufhob (

74 Es gibt auch Fälle, in denen die „öffentliche Ordnung“ und die „guten Sitten“ zusammen geprüft wurden. In Bezug auf die Marke „Bin Ladin“ vertrat die Beschwerdekammer die Ansicht, es sei „völlig klar, dass diese Marke gegen die öffentliche Ordnung und die guten Sitten verstößt, da terroristische Straftaten in jeder Weise ethischen und moralischen Grundsätzen nicht nur in allen Mitgliedstaaten der Union, sondern in allen zivilisierten Nationen widersprechen“ ( c) Der begriffliche Unterschied von „öffentliche Ordnung“ und „gute Sitten“

75 Die oben angeführten Beispiele zeigen, dass, obwohl sich beide Kategorien (als logische Folge der sich überlappenden rechtlichen und moralischen Normen, auf die sie sich beziehen) überlappen, zwischen beiden auch eine gewisse Differenzierung angebracht ist. Es gibt in der Tat einen begrifflichen Unterschied in der Frage, wie, von wem und in Bezug worauf der Inhalt der jeweiligen Kategorie zu definieren ist.

76 Unter öffentlicher Ordnung versteht man einen normativen Bezugsrahmen von Werten und Zielen, der von der maßgebenden öffentlichen Stelle verbindlich festgelegt wird und jetzt und in Zukunft, d. h. prospektiv, befolgt werden soll. Die öffentliche Ordnung bringt also den Wunsch der öffentlichen Regulierungsautorität nach Einhaltung der Normen in der Gesellschaft zum Ausdruck. Ihr Inhalt sollte sich aus offiziellen Quellen von Gesetzen und/oder politischen Dokumenten feststellen lassen. Die öffentliche Ordnung, wie immer verlautbart, muss wie bei der Buchung einer Reise zunächst von der öffentlichen Stelle festgelegt werden, erst dann kann man sie befolgen (

77 Der Begriff der guten Sitten bezieht sich nach meiner Ansicht auf Werte und Überzeugungen, an denen eine bestimmte Gesellschaft im jeweiligen Zeitpunkt festhält und die von dem jeweiligen gesellschaftlichen Konsens innerhalb dieser Gesellschaft getragen und durchgesetzt werden. Anders als die öffentliche Ordnung, die von oben verordnet wird, entwickeln sich die guten Sitten von unten her. Auch entwickeln sie sich im Laufe der Zeit: Doch um sie festzustellen, ist der Blick insbesondere in die Vergangenheit und die Gegenwart gerichtet. Natürlich sind gute Sitten in Bezug auf das, was sie erreichen möchten, auch normativ und vorausblickend in dem Sinne, dass diese Regeln auch dazu dienen, ein bestimmtes Verhalten herbeizuführen und aufrechtzuerhalten (

78 Der Hauptunterschied zwischen beiden Begriffen besteht darin, auf welche Weise sie festgelegt und demgemäß ermittelt werden. Der EFTA-Gerichtshof hat im Zusammenhang mit der Richtlinie 2008/95/EG (

79 Da die öffentliche Ordnung von oben festgelegt wird, kann ihr Inhalt „objektiv“ festgestellt werden, da die entsprechenden Grundsätze an irgendeiner Stelle verlautbart worden sein müssen. Die öffentliche Ordnung kann daher in Behörden anhand von Gesetzen, Richtlinien und offiziellen Mitteilungen „am Schreibtisch“ studiert werden. Es mag erforderlich sein, die genaue Quelle für eine bestimmte ordnungspolitische Forderung herauszusuchen, damit ihre Verlautbarung (oder vielmehr die mit der öffentlichen Ordnung begründete Weigerung, etwas zu gewähren) den Grundsätzen der Vorhersehbarkeit, des Willkürverbots und der guten Verwaltung entspricht; sind diese Voraussetzungen jedoch erfüllt, gelten einseitig Wille und Verlangen der Verwaltung.

80 Anders ist es bei den guten Sitten. Diese sind nicht abseits sozialer Werte und Rahmenbedingungen zu finden. Ihre Feststellung erfordert zumindest eine gewisse empirische Einschätzung dessen, was die maßgebende Gesellschaft (die betreffenden Verkehrskreise) zu einem bestimmten Zeitpunkt als akzeptablen Verhaltenskodex ansieht. Mit anderen Worten, um festzustellen, ob ein bestimmtes Zeichen den guten Sitten widerspricht, müssen fallspezifische Belege herangezogen werden, um festzustellen, wie die maßgeblichen Verkehrskreise vermutlich auf die Anbringung dieses Zeichens auf den jeweiligen Waren oder Dienstleistungen reagieren würden.

81 Ich möchte betonen, dass sich beide Kategorien in einigen Fällen hinsichtlich des tatsächlichen Ergebnisses decken werden (

82 Eigentlich liegt es mir fern, einen langen akademischen Artikel über die Unterscheidung zwischen öffentlicher Ordnung und guten Sitten zu verfassen. Vorliegend ist diese Unterscheidung jedoch von Bedeutung. Sie ist insbesondere im Hinblick darauf von Bedeutung, um festzustellen, was das EUIPO – und mittelbar das Gericht – zu berücksichtigen gehabt hätte, als das EUIPO die Anmeldung der Rechtsmittelführerin unter Berufung auf den spezifischen Grund der guten Sitten zurückwies und das Gericht dieses Vorgehen bestätigte.

83 Wenn sich also das EUIPO auf das (absolute) Eintragungshindernis der guten Sitten berufen wollte, muss es auf der Grundlage der in den maßgeblichen Verkehrskreisen vorherrschenden Wahrnehmung ermitteln, warum ein bestimmtes Zeichen seiner Meinung nach gegen die guten Sitten verstößt. Damit soll nicht gesagt werden, dass das EUIPO eine eingehende empirische Untersuchung durchführen müsste, um die guten Sitten im Hinblick auf ein bestimmtes Zeichen festzustellen. Tatsächlich stimme ich der in der mündlichen Verhandlung vorgetragenen Auffassung des EUIPO zu, dass man von ihm nicht mehr als eine „fundierte Einschätzung“ verlangen könne. Diese Einschätzung muss sich jedoch auf einen bestimmten sozialen Kontext stützen, und es dürfen keine tatsächlichen Beweise außer Acht gelassen werden, die die eigenen Ansichten des EUIPO darüber bestätigen oder möglicherweise in Frage stellen, was zu einem bestimmten Zeitpunkt in einer bestimmten Gesellschaft guten Sitten entspricht oder nicht. 3. Anwendung auf den vorliegenden Fall

84 Vorliegend entspricht die vom Gericht bestätigte Bewertung durch das EUIPO meines Erachtens nicht diesen Anforderungen.

85 Die von der Rechtsmittelführerin in ihrer Klageschrift aufgelisteten Kategorien von Waren und Dienstleistungen sind recht unterschiedlich (

86 Was aber erörtert wurde und was entscheidend ist, ist die Tatsache, dass das EUIPO unter Berufung auf Art. 7 Abs. 2 der Verordnung Nr. 207/2009 die maßgeblichen Verkehrskreise als allgemeines und deutschsprachiges Publikum definiert hat. So wurden einerseits die maßgeblichen Verkehrskreise dahin definiert, dass nicht nur Schüler höherer Schulen, die Fans des betreffenden Films sind, berücksichtigt werden, sondern auch Menschen, die möglicherweise noch nie von dem Film gehört haben und verständlicherweise beim wöchentlichen Einkauf überrascht sein könnten, auf dem Regal ein Brot (Klasse 30) oder ein Wäscheprodukt (Klasse 3) mit der Kennzeichnung „Fack Ju Göhte“ vorzufinden.

87 Andererseits ist die geografische/sprachliche Beschränkung der maßgeblichen Verkehrskreise auf das deutschsprachige Publikum in der Union angesichts des bereits angeführten Art. 7 Abs. 2 sicherlich möglich. Sie hat jedoch ziemlich gewichtige Implikationen. Vor allem ist die innewohnende Vulgarität oder Anstößigkeit des Zeichens dann im Hinblick auf die nicht englischsprachige allgemeine Öffentlichkeit zu prüfen. Was konkret das streitige Zeichen angeht, so kann es sein, dass das, was einem englischen Muttersprachler als innewohnend vulgär oder anstößig erscheint, von einem Deutschen (dessen Muttersprache nicht Englisch ist), insbesondere im Hinblick auf die ungewöhnliche phonetische Transkription einer fremdsprachlichen Beleidigung, nicht in gleicher Weise wahrgenommen wird.

88 Sei es, wie es sei, aber wie ist ein Zeichen im Hinblick auf die Einhaltung der guten Sitten zu bewerten? Hat die Behörde diesen Grund gewählt, so besteht der wesentliche Unterschied zu dem vom Gericht befürworteten Ansatz meines Erachtens darin, dass diese Beurteilung nicht allein und ausschließlich unter Berücksichtigung des Wortzeichens isoliert von der allgemeineren Wahrnehmung in der Gesellschaft und einem möglicherweise nachgewiesenen Kontext vorgenommen werden darf.

89 Die Parteien haben sich in diesem Zusammenhang ausführlich zu der Tatsache geäußert, dass der Film „Fack Ju Göhte“ unter diesem Titel gezeigt werden durfte und für Jugendliche offenbar keine Zugangsbeschränkungen bestanden. Die Rechtsmittelführerin führt hierzu im Wesentlichen aus, dass, da die Behörden in den deutschsprachigen Ländern der Europäischen Union keine Probleme mit dem Filmtitel gehabt hätten, das EUIPO solche im Rahmen des Verfahrens zur Eintragung einer gleichnamigen Marke auch nicht geltend machen sollte. Im Gegensatz dazu vertritt das EUIPO die Auffassung, dass die Regelung über Filmfreigabe und Filmvorführung in einem Mitgliedstaat völlig andere Materien betreffe als die unionsweite Verordnung über die Unionsmarke.

90 Auf struktureller und institutioneller Ebene stimme ich dem EUIPO zu: Die Einstufung und Regulierung von Filmen in einem Mitgliedstaat unterliegt in der Tat einem anderen Regelwerk als das Unionsmarkenrecht. Was eine solche nationale Filmregulierungsbehörde bezüglich der Filmfreigabe- und ‑vorführbedingungen entscheidet, ist daher für sich genommen gewiss nicht maßgebend für die Beurteilung nach dem Markenrecht und insbesondere nach Art. 7 Abs. 1 Buchst. f. der Verordnung Nr. 207/2009.

91 Anders als das EUIPO bin ich allerdings nicht der Ansicht, dass die Beurteilung damit endet. Auch wenn es unterschiedliche Regelwerke sind, gibt es doch eine wesentliche Überschneidung solcher parallel verlaufenden Bewertungen: Ausgangspunkt beider Bewertungen sind dieselben Verkehrskreise und die Bewertung von Anstand und Vulgarität innerhalb desselben Publikums zum selben oder zu einem sehr ähnlichen Zeitpunkt. Auf dieser Ebene kommt es, wie das EUIPO übrigens selbst anerkennt (

92 In dieser Hinsicht werden frühere Bewertungen, die von verschiedenen nationalen Stellen durchgeführt wurden, tatsächlich relevant. Gibt es solche und erlangt das EUIPO von ihnen Kenntnis, sollten die Bewertungen durch solche nationalen Einrichtungen, die zweifellos besser als das unionsweite agierende Markenamt beurteilen können, was zu einem bestimmten Zeitpunkt in einem bestimmten Mitgliedstaat den guten Sitten entspricht (oder nicht entspricht) und was vulgär ist, angemessen berücksichtigt werden.

93 Dies allein hindert das EUIPO natürlich noch nicht an der Feststellung, dass die Anmeldemarke gegen die guten Sitten verstoße, insbesondere wenn die Frage der guten Sitten unionsweit geprüft werden muss. Derartige Feststellungen und empirische Nachweise, insbesondere wenn sie sich auf genau denselben sprachlichen oder geografischen Raum beziehen, den das EUIPO für seine eigene Beurteilung gewählt hat, erhöhen aber die Anforderungen an die Begründung, wenn das EUIPO von dem abweichen möchte, was nationale Stellen zu offensichtlich demselben Publikum und zur selben Zeit innerhalb desselben Raums als mit den guten Sitten vereinbar beurteilt haben.

94 Diese Anforderungen sind im vorliegenden Fall nicht eingehalten worden. Die Rechtsmittelführerin hat in den verschiedenen Abschnitten des Verfahrens, sowohl vor dem EUIPO als auch vor dem Gericht, auf die Tatsache aufmerksam gemacht, dass der Film, offenbar ohne wegen seines Titels umstritten zu sein, im deutschsprachigen Raum ein großer Erfolg gewesen sei, dass der Filmtitel ordnungsgemäß genehmigt worden sei, dass er für Jugendliche freigegeben worden sei und dass die positive Wahrnehmung des Films auch durch die Einbeziehung in das Lernprogramm des Goethe‑Instituts belegt werden könne, ohne dass diese Feststellungen bestritten worden wären.

95 Zwar ist richtig, dass keines dieser Argumente für sich allein entscheidend ist. Auch ist der Anklang, den der Film gefunden hat, nicht ausschlaggebend für die Eintragung einer Marke. Angesichts derart starker Nachweise für die Wahrnehmung der Gesellschaft in Bezug auf die guten Sitten und die etwaige Vulgarität genau desselben Titels hätte das EUIPO aber erheblich überzeugendere Argumente für seine Ansicht anführen müssen, dass entgegen der Auffassung verschiedener Stellen in den deutschsprechenden Verkehrskreisen, nach deren Beurteilung der Ausdruck in der Öffentlichkeit ohne Stirnrunzeln aufgenommen wird, eine gleichnamige Marke wegen Verstoßes gegen die guten Sitten gegenüber genau denselben Verkehrskreisen gleichwohl nicht eintragungsfähig ist.

96 Diese Wahrnehmung zeigt meines Erachtens auch gut die Rolle, die die guten Sitten im Unionsmarkenrecht spielen. Da die Erarbeitung und die Ermittlung der „guten Sitten“ (sowie der „öffentlichen Ordnung“) kaum die vorrangige Rolle des EUIPO darstellt (

97 Kurz gesagt, bin ich der Ansicht, dass das Gericht Art. 7 Abs. 1 Buchst. f der Verordnung Nr. 207/2009 rechtsfehlerhaft unrichtig ausgelegt hat, indem es Hintergrundelemente, die für die Beurteilung, ob das Anmeldezeichen mit den guten Sitten vereinbar ist, von Bedeutung sind, unberücksichtigt gelassen hat.

98 Dem ersten Rechtsmittelgrund sollte daher stattgegeben und das angefochtene Urteil aufgehoben werden. B. Zum zweiten und zum dritten Rechtsmittelgrund

99 Sollte der Gerichtshof in Bezug auf den ersten Rechtsmittelgrund zu demselben Ergebnis kommen, wäre es nicht notwendig, den zweiten und den dritten Rechtsmittelgrund zu prüfen. Aufgabe des Generalanwalts ist es jedoch, den Gerichtshof auf allen von ihm gewählten Wegen umfassend zu unterstützen. Vorliegend geben der zweite und der dritte Rechtsmittelgrund dem ersten Rechtsmittelgrund zusätzliche Schärfe: Die Beurteilung, was den guten Sitten entspricht oder nicht, bedarf immer einer richterlichen Wertung. Insbesondere bei solchen Werturteilen muss jedoch Klarheit darüber bestehen, welche Kriterien bei einer solchen Wertung berücksichtigt werden, damit das mögliche Ergebnis in angemessenem Maße berechenbar ist. Der zweite und der dritte Rechtsmittelgrund zeigen demgegenüber, dass es im vorliegenden Fall an einer solchen Klarheit und Berechenbarkeit fehlt.

100 Der zweite und der dritte Rechtsmittelgrund betreffen einen angeblichen Verstoß gegen die Grundsätze der Gleichbehandlung (zweiter Grund) bzw. der guten Verwaltung (dritter Grund). Die Rechtsmittelführerin macht im Wesentlichen geltend, dass das Gericht nicht beanstandet habe, dass die Anmeldung der Rechtsmittelführerin gegenüber der früheren Entscheidung des EUIPO im Fall „Die Wanderhure“ (

101 Mit ihrem zweiten Grund beanstandet die Rechtsmittelführerin, dass das Gericht die streitige Entscheidung trotz der Ähnlichkeiten, die zwischen dem vorliegenden Sachverhalt und dem in der Rechtssache „Die Wanderhure“ bestünden, bestätigt habe. Die vom EUIPO angegebene und vom Gericht gebilligte Begründung der unterschiedlichen Ergebnisse ist die, dass das im Fall „Die Wanderhure“ beantragte und erteilte Zeichen den Inhalt eines Films beschreibe. Das EUIPO ist der Ansicht, dass dies bei dem von der Rechtsmittelführerin angemeldeten Zeichen nicht der Fall sei. Die Rechtsmittelführerin widerspricht dem und macht geltend, das streitige Zeichen beschreibe auch den Inhalt eines Films, indem es den Schulfrust einer Gesamtschule über Pflichtlektüre zum Ausdruck bringe. Die Rechtsmittelführerin beanstandet ferner, es fehle eine Erklärung, warum dieses Zeichen nicht als Beschreibung des Inhalts eines Films angesehen werden könne. Darüber hinaus gebe es keinen objektiven Grund für die Feststellung des Gerichts, dass das Zeichen „Die Wanderhure“ viel weniger abstoßend und vulgär sei als das von der Rechtsmittelführerin angemeldete Zeichen.

102 Der dritte Rechtsmittelgrund beschränkt sich auf die Feststellung, dass das Gericht den Grundsatz der guten Verwaltung verletzt habe, indem es die Schlussfolgerungen in der EUIPO-Entscheidung „Die Wanderhure“ nicht angewandt und die tatsächlichen Umstände des vorliegenden Falls nicht geprüft habe.

103 Den zweiten Rechtsmittelgrund, mit dem gerügt wird, dass das EUIPO eine frühere Entscheidung nicht berücksichtigt habe, hält das EUIPO für offensichtlich unbegründet, da es die in Rede stehende frühere Entscheidung (Die Wanderhure) ausdrücklich analysiert habe. Das Vorbringen der Rechtsmittelführerin zu den Ähnlichkeiten beider Sachverhalte betreffe eine Tatsachenfeststellung, welche im Rechtsmittelverfahren nicht überprüfbar sei.

104 Außerdem beziehe sich das Vorbringen der Rechtsmittelführerin auf den Umfang der Begründungspflicht, wenn es bei zwei vergleichbaren Sachverhalten zu unterschiedlichen Ergebnissen komme. Die von der Rechtsmittelführerin geltend gemachte Begründungspflicht würde im Ergebnis dazu führen, dass das EUIPO verpflichtet wäre, nachträglich einen etwaigen Rechtsfehler in einer früheren (jedoch bestandskräftig gewordenen) Entscheidung festzustellen, ohne dass die Parteien des früheren Verfahrens dazu Stellung nehmen könnten. Eine solche Begründungspflicht wäre auch dann problematisch, wenn eine bereits eingetragene Marke später für nichtig erklärt würde (

105 Das EUIPO hält den dritten Rechtsmittelgrund, mit dem eine Verletzung des Grundsatzes der Rechtssicherheit gerügt wird, für unzulässig, da dazu nicht vorgetragen werde. In Bezug auf die angebliche Verletzung des Grundsatzes der guten Verwaltung macht das EUIPO geltend, dass die Voraussetzungen des Art. 168 Abs. 1 Buchst. d der Verfahrensordnung des Gerichtshofs nicht erfüllt seien, wonach die Rechtsmittelschrift „die geltend gemachten Rechtsgründe und ‑argumente sowie eine kurze Darstellung dieser Gründe“ enthalten müsse. Diese Rüge entspreche dem ersten Rechtsmittelgrund, und die Rechtsmittelführerin habe nichts vorgetragen, woraus sich – über die behauptete Verletzung von Art. 7 Abs. 1 Buchst. f der Verordnung Nr. 207/2009 hinaus – eine Verletzung des Grundsatzes der guten Verwaltung ergeben sollte.

106 Meines Erachtens geht es bei den Ausführungen der Rechtsmittelführerin zum zweiten und zum dritten Grund im Grundsatz um dasselbe Thema: die Behauptung, dass die EUIPO-Entscheidungspraxis nicht einheitlich sei, insbesondere wenn man die vorliegend streitige Entscheidung mit der EUIPO-Entscheidung im Fall „Die Wanderhure“ vergleiche. Diese Rüge bezieht sich tatsächlich auf zweierlei, und zwar sowohl auf eine Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes (zweiter Grund) als auch im Fall einer Behörde auf die Frage der guten Verwaltung (dritter Grund) (

107 Ich werde daher beide geltend gemachten Gründe zusammen behandeln.

108 Die Begründungspflicht ist auch in Art. 75 der Verordnung Nr. 207/2009 und in Art. 94 Abs. 1 der Verordnung 2017/1001 festgelegt, und zwar mit demselben Umfang wie jene aus Art. 296 Abs. 2 AEUV (

109 Der Gerichtshof hat ferner darauf hingewiesen, dass „das Recht auf eine gute Verwaltung nach Art. 41 Abs. 2 der Charta … insbesondere die Verpflichtung der Verwaltung umfasst, ihre Entscheidungen zu begründen. Diese Verpflichtung … dient dem doppelten Zweck, zum einen die Beteiligten über die Gründe für die erlassene Maßnahme zu unterrichten, damit sie ihre Rechte verteidigen können, und zum anderen dem Unionsrichter die Kontrolle der Rechtmäßigkeit der betreffenden Entscheidung zu ermöglichen“ (

110 Diese gerade angeführten jüngeren Feststellungen des Gerichtshofs entkräften bereits einige Argumente des EUIPO im vorliegenden Verfahren. Erstens bedeutet kohärente Entscheidungsfindung sicherlich nicht, dass die Ergebnisse identisch sein müssen. Es bedeutet auch nicht Unveränderlichkeit oder Unfähigkeit, frühere Fehler zu korrigieren oder Änderungen im Ansatz und in der Auslegung vorzunehmen. Es bedeutet vielmehr, sich so weit wie möglich an einen kohärenten Entscheidungsansatz zu halten, wie z. B. im vorliegenden Fall an die Kriterien und Gesichtspunkte, die bei der Beurteilung der Begriffe in Art. 7 Abs. 1 Buchst. f der Verordnung Nr. 207/2009 zu berücksichtigen sind, sowie an die Strenge oder Nachsicht, mit der sie angewandt werden. Ich möchte diesen Punkt deutlich betonen: Kohärenz im Prüfansatz ist etwas anderes als Identität des Ergebnisses.

111 Zweitens hat das Gebot der Kohärenz im Prüfansatz und in den anzuwendenden Kriterien eine verfahrenstechnische Konsequenz: Es ist natürlich jederzeit möglich, von der früheren Herangehensweise bei der Entscheidungsfindung abzuweichen, aber diese Abweichung ist zu begründen und zusammenhängend zu erklären.

112 Aufgrund dieser Verknüpfung ist die Entscheidung „Die Wanderhure“ wie auch andere EUIPO-Entscheidungen, die in diesen Schlussanträgen angeführt werden, mit der Entscheidung zu „Fack Ju Göhte“ nicht leicht zu vereinbaren.

113 Die Entscheidung „Die Wanderhure“ betraf ein Zeichen, „Die Wanderhure“, das auch der Name eines deutschen Romans und dessen Verfilmung war. Die Prüferin entschied, dass das Zeichen nach Art. 7 Abs. 1 Buchst. f nicht eintragungsfähig sei, da es einen anstößigen Begriff enthalte; das Wort Hure sei in der deutschen Sprache ein Synonym für eine Prostituierte, das umgangssprachlich auch für eine Person mit häufig wechselnden Partnern verwendet werde (

114 Diese Entscheidung wurde von der Beschwerdekammer aufgehoben. Diese stellte fest, dass die Prüferin sich darauf beschränkt hatte, den zweiten Wortbestandteil zu betonen, ohne sich zu dessen erstem Wortbestandteil zu äußern. Die Beschwerdekammer beschrieb den Inhalt des Romans und des Films mit dem gleichen Namen wie das angemeldete Zeichen und wies auf ihren breiten Erfolg in der Bevölkerung hin. Der Roman handelt von einer jungen Frau, die im 15. Jahrhundert ihre Dienstleistungen auf der Wanderschaft erbringt, wobei es Geistliche auf dem Konzil von Konstanz sind, die entsprechende Dienste in Anspruch nehmen. Die Beschwerdekammer stellte fest, dieser Erfolg belege, dass die Öffentlichkeit an dem Inhalt des Buches und an dem Titel keinen Anstoß genommen hat. Sie stellte ferner fest, dass die Stadt Konstanz keine Probleme damit gehabt hatte, spezielle Wandertouren „auf den Spuren des Anmeldezeichens“ anzubieten (

115 Die Beschwerdekammer führte aus, dass eine Marke „sittenwidrig“ sei, „wenn der Adressat der Ware, der das Anmeldezeichen … liest, beleidigt oder herabgesetzt wird oder wenn Einzelpersonen oder Personengruppen … diskriminiert oder der Lächerlichkeit preisgegeben werden“ (

116 Zur vorliegenden Rechtssache ist insbesondere unter Bezugnahme auf diese Entscheidung und die dafür gegebene Begründung die Ansicht vertreten worden, dass der vom EUIPO im Rahmen von Art. 7 Abs. 1 Buchst. f der Verordnung Nr. 207/2009 verfolgte Gesamtansatz früher in der Tat recht liberal gewesen und dass die Entscheidung „Die Wanderhure“ dafür ein Beispiel sei (

117 Im Licht dieser Ausführungen halte ich es angesichts der auf den ersten Blick unbestreitbar bestehenden Ähnlichkeiten zwischen dem Kontext, in dem das streitige Zeichen angemeldet wurde, einerseits und dem Sachverhalt in der Rechtssache „Die Wanderhure“ andererseits sowie der Tatsache, dass die Rechtsmittelführerin in ihren Stellungnahmen wiederholt auf diese Entscheidung hingewiesen hat, für angemessen, vom EUIPO zu erwarten (und vom Gericht, dies zu verlangen), dass das EUIPO eine schlüssige Erklärung dafür gibt, warum es bei diesen beiden Sachverhalten zu unterschiedlichen Ergebnissen kommt.

118 Hierzu stellt das Gericht in Rn. 40 des angefochtenen Urteils fest, dass die Anmeldung des streitigen Zeichens und die Anmeldung des Zeichens „Die Wanderhure“ nicht als ähnlich angesehen werden könnten. Das beruhe, wie das Gericht unter Hinweis auf die Beurteilung der Beschwerdekammer ausführt, erstens darauf, dass das Zeichen „Die Wanderhure“ beschreibend für den Inhalt des gleichnamigen Films gewesen sei, während dies beim vorliegend streitigen Zeichen nicht der Fall sei. Es sei daher nicht möglich, vom großen Publikumserfolg des Films „Fack Ju Göhte“ darauf zu schließen, dass das Publikum in dem Anmeldezeichen unmittelbar den Filmtitel erkennen werde und nicht davon abgestoßen werde. Zweitens sei das Zeichen „Die Wanderhure“ aus der Sicht der maßgeblichen Verkehrskreise wesentlich weniger anstößig (

119 Keine dieser Erklärungen ist überzeugend.

120 Erstens ist mir unklar, wie das Gericht zu der Schlussfolgerung gelangt ist, dass in der Rechtssache „Die Wanderhure“ die Marke den Inhalt des Films beschreibe, während dies bei der Anmeldemarke „Fack Ju Göhte“ nicht der Fall sein soll. Man könnte es für eine Tatsachenfrage halten, aber worum es wirklich geht, sind die rechtlichen Kriterien, die das EUIPO und das Gericht anwenden, wenn sie den Antrag auf Eintragung eines Zeichens beurteilen, das zugegebenermaßen einen vulgären Ausdruck enthält, der dem Titel eines erfolgreichen Films (oder Romans) entspricht, und wenn dieser Erfolg öffentliche Einrichtungen (sei es die Stadt Konstanz oder das Goethe‑Institut) dazu inspiriert hat, die verwendete Ausdrucksweise für ihre eigenen Zwecke (Tourismus bzw. Sprachunterricht) zu übernehmen.

121 Was insbesondere die Relevanz der „Entsprechung“ zwischen dem angemeldeten Zeichen und dem Namen eines Films angeht, ist erstens nicht erkennbar, warum dieser Umstand überhaupt von Bedeutung sein sollte, und zweitens, wie diese „Entsprechung“ ermittelt wurde.

122 Selbst wenn genau geklärt würde, was unter „einem Titel, der den Inhalt eines Films beschreibt“, zu verstehen ist, bleibt unklar, wie die Tatsache, dass eine Marke dem Inhalt eines Films entspricht, als solche und für sich genommen dazu führen kann, dass ein bestimmtes Zeichen nicht in den Anwendungsbereich des Art. 7 Abs. 1 Buchst. f der Verordnung Nr. 207/2009 fällt. Zudem widerspricht die Begründung in diesem Punkt eindeutig dem vom EUIPO in Bezug auf „Fack Ju Göhte“ vorgeschlagenen Gesamtbewertungsansatz (wonach das Zeichen als solches als vulgär zu bewerten sei, unabhängig davon, ob es einen gleichnamigen Film gebe oder nicht), während in der Entscheidung „Die Wanderhure“ der genau gegenteilige Ansatz gewählt wurde (das Zeichen wurde in seinem sozialen Zusammenhang bewertet, und der Erfolg von Roman und Film wurde zum Hauptargument für seine nicht anstößige Natur gemacht).

123 Man muss daher zur Kenntnis nehmen, dass zur Beurteilung zweier doch tatsächlich ähnlicher und rechtlich identischer Sachverhalte entgegengesetzte Prüfansätze verwendet werden, ohne überhaupt in die (dann wirklich eine Tatsachenfrage betreffende) Diskussion eintreten zu wollen, warum ein mutmaßlich muttersprachlich deutsches Publikum, das die Marke „Die Wanderhure“ (

124 Das Streben nach Kohärenz in der Entscheidungsfindung ist ein langfristiges Ziel; dies ist in der mündlichen Verhandlung auch vom EUIPO eingeräumt worden. Angesichts der Vielfalt möglicher Sachlagen, mit denen das EUIPO konfrontiert sein kann, ist diese Aufgabe sicherlich nicht einfach. Diese Schwierigkeiten können jedoch schwerlich Grund dafür sein, die für die Begründung einer Entscheidung geltenden Anforderungen zu verringern oder gar außer Acht zu lassen.

125 Es muss nochmals darauf hingewiesen werden, dass eine solche Verpflichtung nicht bedeutet, dass man, wenn der Unterschied zwischen den Fällen ordnungsgemäß erklärt wird oder wenn bei einer völligen Änderung der Auslegung diese Abweichung offen ausgesprochen und erklärt wird, in einem bestimmten Fall nicht zu einem anderen Ergebnis kommen kann. Die Analogie zur gerichtlichen Entscheidungsfindung liegt insoweit nahe, mögen freilich die Begründungsanforderungen nicht so hoch sein. Auch Gerichte können ihre Rechtsprechung im Laufe der Zeit ändern (

126 Der gemeinsame Nenner in beiden Fällen ist die Gleichheit vor dem Gesetz sowie für den Adressaten einer Entscheidung auch deren Vorhersehbarkeit. Selbst der sorgfältigste Wirtschaftsbeteiligte kann seine gesamte Geschäftsstrategie kaum planen, wenn in dem einen Fall bestimmte Gesichtspunkte berücksichtigt werden und der Prüfansatz insgesamt eher liberal und freizügig ist, während es heißt, dass bei einem ähnlichen Sachverhalt, in dem es um die Anwendung derselben gesetzlichen Bestimmung auf einen anderen Fall geht, dieselben oder ähnliche Gesichtspunkte für unerheblich erklärt werden und ein viel strengerer Gesamtansatz angewandt wird.

127 Schließlich sehe ich natürlich auch den spezifischen markenrechtlichen Zusammenhang und die Tatsache, dass frühere Eintragungen später, u. a. wegen fehlerhafter Anwendung von Art. 7 Abs. 1 Buchst. f der Verordnung Nr. 207/2009, angefochten werden könnten (

128 Zusammenfassend bin ich der Ansicht, dass das Gericht rechtsfehlerhaft nicht beanstandet hat, dass das EUIPO die Abweichung von seiner bisherigen Entscheidungspraxis nicht angemessen begründet hat oder keinen schlüssigen Grund dafür angegeben hat, warum über die Anmeldung des streitigen Zeichens anders zu entscheiden war als in einem ähnlichen Fall, auf den die Rechtsmittelführerin das EUIPO hingewiesen hatte. V. Vorliegend gestellte Anträge

129 Mit ihrem Rechtsmittel beantragt die Rechtsmittelführerin, das angefochtene Urteil aufzuheben und dem EUIPO die Kosten aufzuerlegen. Die Aufhebung der streitigen Entscheidung beantragt sie nicht.

130 Der Gerichtshof kann jedoch nach Art. 61 Abs. 1 der Satzung des Gerichtshofs der Europäischen Union und den darin enthaltenen Grundsätzen der Prozessökonomie und der Effizienz des gerichtlichen Verfahrens den Rechtsstreit selbst endgültig entscheiden, wenn dieser zur Entscheidung reif ist.

131 Diese Voraussetzung ist meines Erachtens vorliegend gegeben.

132 Aus den in Abschnitt A der vorliegenden Schlussanträge dargelegten Gründen halte ich den ersten Rechtsmittelgrund für begründet. Das Gericht hat Art. 7 Abs. 1 Buchst. f der Verordnung Nr. 207/2009 rechtsfehlerhaft ausgelegt, was dazu geführt hat, dass das angefochtene Urteil dementsprechend in maßgeblichen Teilen unzureichend begründet wurde. Unabhängig davon, zu welchem Ergebnis der Gerichtshof zum zweiten und zum dritten Rechtsmittelgrund gelangt, wäre die streitige Entscheidung der Beschwerdekammer des EUIPO, sollte der Gerichtshof dem ersten Rechtsmittelgrund stattgeben, anschließend zwangsläufig vom Gericht aus denselben Gründen aufzuheben.

133 Unter diesen Umständen ist eine erneute Behandlung der Rechtssache durch das Gericht nicht erforderlich. VI. Kosten

134 Der Gerichtshof entscheidet gemäß Art. 184 Abs. 2 seiner Verfahrensordnung über die Kosten, wenn das Rechtsmittel begründet ist und der Gerichtshof den Rechtsstreit selbst endgültig entscheidet.

135 Nach Art. 138 Abs. 1 der Verfahrensordnung, der gemäß deren Art. 184 Abs. 1 entsprechende Anwendung findet, ist die unterliegende Partei auf Antrag zur Tragung der Kosten zu verurteilen.

136 Die Rechtsmittelführerin hat beantragt, dem EUIPO die Kosten aufzuerlegen. Wenn der Gerichtshof meinem Entscheidungsvorschlag zum vorliegenden Rechtsmittel folgt, wird das EUIPO unterliegen. Dem EUIPO wären daher die Kosten des Verfahrens im ersten Rechtszug in der Rechtssache T‑69/17 und des Rechtsmittelverfahrens aufzuerlegen. VII. Ergebnis

137 Ich schlage dem Gerichtshof vor, – das Urteil des Gerichts der Europäischen Union vom 24. Januar 2018, Constantin Film Produktion/EUIPO (Fack Ju Göhte) (T‑69/17, nicht veröffentlicht, EU:T:2018:27), aufzuheben; – die Entscheidung der Fünften Beschwerdekammer des Amtes der Europäischen Union für geistiges Eigentum (EUIPO) vom 1. Dezember 2016 (Sache R 2205/2015‑5, Fack Ju Göhte) aufzuheben; – dem EUIPO neben seinen eigenen Kosten die der Constantin Film Produktion GmbH im Verfahren im ersten Rechtszug und im Rechtsmittelverfahren entstandenen Kosten aufzuerlegen.