Europäischer Gerichtshof Schlussanträge der Generalanwältin vom 11.07.2019 – C-298/18

SCHLUSSANTRÄGE DER GENERALANWÄLTIN ELEANOR SHARPSTON vom 11. Juli 2019 ( Rechtssache C‑298/18 Reiner Grafe, Jürgen Pohle gegen Südbrandenburger Nahverkehrs GmbH, OSL Bus GmbH (Vorabentscheidungsersuchen des Arbeitsgerichts Cottbus [Deutschland]) „Vorlage zur Vorabentscheidung – Sozialpolitik – Richtlinie 2001/23/EG – Übergang von Unternehmen oder Betrieben – Wahrung von Ansprüchen der Arbeitnehmer – Betrieb öffentlicher Busverkehrsdienste – Übernahme durch ein neues Unternehmen von Tätigkeiten eines anderen Unternehmens nach einem Verfahren zur Vergabe eines öffentlichen Auftrags“

1 Mit der Richtlinie 2001/23/EG (

2 Das vorlegende Gericht möchte wissen, ob ein Unternehmensübergang im Sinne der Richtlinie 2001/23 vorliegt, wenn keine nennenswerten materiellen Betriebsmittel übergehen, aber die Mehrzahl der Mitarbeiter der früheren Betreiberin von der neuen Betreiberin weiterbeschäftigt werden. Zudem möchte es wissen, ob im vorliegenden Fall die Rechtsprechung des Gerichtshofs im Urteil Liikenne ( Richtlinie 2001/23

3 Die folgenden Feststellungen sind in den Erwägungsgründen der Richtlinie 2001/23 enthalten. Erstens sind Bestimmungen notwendig, die die Arbeitnehmer bei einem Inhaberwechsel schützen und insbesondere die Wahrung ihrer Ansprüche gewährleisten (

4 Nach Art. 1 Abs. 1 Buchst. a ist die Richtlinie 2001/23 auf den Übergang von Unternehmen, Betrieben oder Unternehmens- bzw. Betriebsteilen auf einen anderen Inhaber durch vertragliche Übertragung oder durch Verschmelzung anwendbar. Nach Art. 1 Abs. 1 Buchst. b „gilt als Übergang im Sinne [der Richtlinie 2001/23] der Übergang einer ihre Identität bewahrenden wirtschaftlichen Einheit im Sinne einer organisierten Zusammenfassung von Ressourcen zur Verfolgung einer wirtschaftlichen Haupt- oder Nebentätigkeit“. Nach Art. 1 Abs. 1 Buchst. c gilt diese Richtlinie für öffentliche und private Unternehmen, die eine wirtschaftliche Tätigkeit ausüben, unabhängig davon, ob sie Erwerbszwecke verfolgen oder nicht. Nach Art. 1 Abs. 2 ist die Richtlinie 2001/23 anwendbar, wenn und soweit sich das Unternehmen, der Betrieb oder der Unternehmens- bzw. Betriebsteil, das bzw. der übergeht, innerhalb des räumlichen Geltungsbereichs des Vertrags befindet.

5 Art. 2 enthält folgende Begriffsbestimmungen: „Veräußerer“ ist „jede natürliche oder juristische Person, die aufgrund eines Übergangs im Sinne von Art. 1 Abs. 1 als Inhaber aus dem Unternehmen, dem Betrieb oder dem Unternehmens- bzw. Betriebsteil ausscheidet“. „Erwerber“ ist „jede natürliche oder juristische Person, die aufgrund eines Übergangs im Sinne von Art. 1 Abs. 1 als Inhaber in das Unternehmen, den Betrieb oder den Unternehmens- bzw. Betriebsteil eintritt“. „Arbeitnehmer“ ist „jede Person, die in dem betreffenden Mitgliedstaat aufgrund des einzelstaatlichen Arbeitsrechts geschützt ist“ (

6 Art. 3 Abs. 1 Unterabs. 1 sieht vor, dass „[d]ie Rechte und Pflichten des Veräußerers aus einem zum Zeitpunkt des Übergangs bestehenden Arbeitsvertrag oder Arbeitsverhältnis … aufgrund des Übergangs auf den Erwerber [übergehen]“. Art. 3 Abs. 3 Unterabs. 1 bestimmt, dass „[n]ach dem Übergang … der Erwerber die in einem Kollektivvertrag vereinbarten Arbeitsbedingungen bis zur Kündigung oder zum Ablauf des Kollektivvertrags bzw. bis zum Inkrafttreten oder bis zur Anwendung eines anderen Kollektivvertrags in dem gleichen Maße aufrecht [erhält], wie sie in dem Kollektivvertrag für den Veräußerer vorgesehen waren“. Richtlinie 92/50

7 Die Richtlinie 92/50/EWG des Rates über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge ( Sachverhalt, Verfahren und Vorlagefragen

8 SBN betrieb im Auftrag des Landkreises Oberspreewald-Lausitz seit dem 1. August 2008 den öffentlichen Busnahverkehrsdienst des Landkreises. Im September 2016 schrieb der Landkreis (im Folgenden auch: Auftraggeber) den Betrieb des Busnahverkehrsdienstes neu aus. SBN beteiligte sich nicht an der Ausschreibung. In der Folge beschloss SBN die Einstellung ihres Geschäftsbetriebs und kündigte allen Arbeitnehmern.

9 Am 19. Januar 2017 schloss sie einen Sozialplan mit ihrem Betriebsrat. Der Sozialplan sah vor, dass Arbeitnehmer, wenn sie kein Weiterbeschäftigungsangebot von dem neuen Betreiber erhielten oder bei Neueinstellung finanzielle Verluste erlitten, Abfindungen in unterschiedlicher Höhe erhalten sollten.

10 Den Zuschlag für die Erbringung des Busnahverkehrsdienstes ab 1. August 2017 erhielt die Kraftverkehrsgesellschaft Dreiländereck mbH (im Folgenden: KVG), eine hundertprozentige Tochter der Rhenus Veniro GmbH & Co. KG. Zur Durchführung der Verkehrsdienstleistung gründete diese wiederum ein ihr zu 100 % gehörendes Tochterunternehmen, die OSL Bus. OSL Bus stellte viele der Busfahrer und einen Teil der Führungskräfte wieder ein. Mit Schreiben vom 10. April 2017 teilte die neue Betreiberin SBN mit, dass sie deren materielle Betriebsmittel (Busse, Betriebsstätten, Betriebsanlagen) nicht kaufen, mieten oder in sonstiger Weise nutzen werde.

11 Herr Grafe war bei SBN bzw. deren Rechtsvorgängerin seit dem 16. Juli 1978 als Busfahrer und Vorarbeiter in Vollzeit beschäftigt gewesen. SBN kündigte den Arbeitsvertrag mit Herrn Grafe mit Schreiben vom 27. Januar 2017 zum 31. August 2017. Seit dem 1. September 2017 ist er bei der OSL Bus als Busfahrer beschäftigt. Die neue Betreiberin berücksichtigte nicht die von Herrn Grafe zuvor bei SBN zurückgelegten Beschäftigungszeiten. Er wurde daher in die Eingangsstufe des für OSL Bus geltenden Tarifvertrags eingestuft, als ob es sich bei ihm um einen neu eingestellten Beschäftigten handelte. Herr Grafe wehrt sich gegen die Kündigung seitens SBN und macht geltend, dass die neue Betreiberin bei seiner Einstufung seine bisher zurückgelegte Betriebszugehörigkeit zu berücksichtigen habe. Sowohl Herr Grafe als auch SBN sind der Auffassung, dass das Arbeitsverhältnis im Wege eines Unternehmensübergangs auf OSL Bus übergegangen sei.

12 Herr Pohle war bei SBN seit dem 6. November 1979 als Busfahrer und Vorarbeiter in Vollzeit beschäftigt gewesen. SBN kündigte Herrn Pohle mit Schreiben vom 27. Januar 2017 zum 31. August 2017. Die neue Betreiberin bot ihm keinen neuen Arbeitsplatz an. Herr Pohle hat gegen die Kündigung durch SBN Klage erhoben. Hilfsweise hat er die Zahlung einer Abfindung in Höhe von 68034,56 Euro aus dem zwischen SBN und ihrem Betriebsrat abgeschlossenen Sozialplan beantragt.

13 SBN macht im Wege der Widerklage geltend, dass das Arbeitsverhältnis mit Herrn Pohle durch Unternehmensübergang im Sinne der Richtlinie 2001/23 auf die neue Betreiberin übergegangen und sie daher nicht zur Zahlung einer Abfindung an Herrn Pohle verpflichtet sei. OSL Bus macht geltend, dass kein Unternehmensübergang vorliege. Sie habe keine der materiellen Betriebsmittel des früheren Unternehmens übernommen, und die Tatsache, dass sie viele Beschäftigte übernommen habe, sei für die Erbringung der Busverkehrsdienste nicht prägend.

14 Im Urteil Liikenne (

15 Das vorlegende Gericht teilt die Auffassung von SBN im Ausgangsverfahren, dass sich die Bedingungen für den Betrieb des fraglichen Busverkehrs von denen unterschieden, die dem Urteil des Gerichtshofs in der Rechtssache Liikenne (

16 Das vorlegende Gericht zieht daraus die folgenden Schlüsse. Erstens könnten Busse, die für den weiteren Einsatz typischerweise ungeeignet oder nur noch sehr eingeschränkt brauchbar seien, für den neuen Betreiber nicht als prägend angesehen werden. Zur Erfüllung des öffentlichen Busnahverkehrsdienstes müssten die Busse vielmehr notwendigerweise ausgetauscht werden. Zweitens würden keine Betriebshöfe mehr benötigt. Drittens werde das betreffende Unternehmen durch die Busfahrer geprägt, da die Ausschreibungsbedingungen vorschrieben, dass „der Auftragnehmer sicherzustellen hat, dass das Fahrpersonal den Anforderungen eines attraktiven öffentlichen Personennahverkehrs mit umfassender Dienstleistungs- und Kundenorientierung gerecht wird“. Busfahrer seien – gerade in der ländlichen Region – das wichtigste und vor allem ein knappes Gut. Schließlich seien die Busfahrer aufgrund ihrer langjährigen Ortskenntnisse und ihrer Kenntnisse hinsichtlich der Umläufe kein leicht austauschbares Gut.

17 Der öffentliche Busverkehrsdienst im Landkreis Oberspreewald-Lausitz wurde von SBN bis zum 31. Juli 2017 und von der neuen Betreiberin ab dem 1. August 2017 bedient. Das vorlegende Gericht weist darauf hin, dass es für die nahtlose Übernahme des Nahverkehrs irrelevant sei, welche Busse eingesetzt würden, nicht hingegen, welche Busfahrer zum Einsatz kämen.

18 Vor diesem Hintergrund stellt das vorlegende Gericht dem Gerichtshof die folgenden Fragen: 1. Ist die Übergabe des Betriebs von Buslinien von einem Busunternehmen auf ein anderes aufgrund eines Vergabeverfahrens nach der Richtlinie 2014/24 ein Übergang eines Betriebs im Sinne des Art. 1 Abs. 1 der Richtlinie 2001/23, auch wenn keine nennenswerten Betriebsmittel, insbesondere keine Busse, zwischen den beiden genannten Unternehmen übertragen worden sind? 2. Rechtfertigt die Annahme, dass die Busse bei einer befristeten Vergabe der Dienstleistungen aufgrund vernünftiger betriebswirtschaftlicher Entscheidung wegen ihres Alters und der gestiegenen technischen Anforderungen (Abgaswerte, Niederflurfahrzeuge) nicht mehr von erheblicher Bedeutung für den Wert des Betriebs sind, eine Abweichung des Gerichtshofs von seiner Entscheidung vom 25. Januar 2001 (C‑172/99) dahin gehend, dass unter diesen Bedingungen auch die Übernahme eines wesentlichen Teils der Belegschaft zur Anwendbarkeit der Richtlinie 2001/23 führen kann?

19 SBN, OSL Bus und die Europäische Kommission haben schriftliche Erklärungen eingereicht. Weder Herr Grafe noch Herr Pohle haben schriftliche Erklärungen eingereicht. Sie haben auch nicht an der Sitzung vom 21. März 2019 teilgenommen, in der SBN, OSL Bus und die Kommission mündlich verhandelt haben. Würdigung Vorbemerkungen

20 Zwar enthält der Vorlagebeschluss weder eine Darstellung des nationalen Rechts, noch ist ihm zu entnehmen, ob das Verfahren der Vergabe eines öffentlichen Auftrags für Busdienste, die im Auftrag des Landkreises Oberspreewald-Lausitz betrieben werden, die unionsrechtlichen Anforderungen erfüllt. Dennoch dürfte der Gerichtshof über ausreichende Informationen verfügen, um eine Entscheidung zu treffen. Das Fehlen derartiger Angaben bedeutet daher nicht, dass die Beantwortung der vorgelegten Fragen durch den Gerichtshof unzulässig wäre (

21 Aus der Bezugnahme des vorlegenden Gerichts auf die Richtlinie 92/50 ergeben sich zwei Bemerkungen. Erstens ergibt sich aus den vorliegenden Angaben, dass diese Richtlinie zum Zeitpunkt der Ausschreibung des Landkreises Oberspreewald-Lausitz nicht mehr in Kraft war (

22 Unbestritten fällt der Übergang des Betriebs von Busverkehrsdiensten im Auftrag des Landkreises Oberspreewald-Lausitz in den Anwendungsbereich von Art. 1 Abs. 1 Buchst. a der Richtlinie 2001/23 ( Zu den Vorlagefragen

23 Mit seiner ersten Frage möchte das vorlegende Gericht wissen, ob die Übergabe eines ländlichen Busliniendienstes von einem Betreiber auf einen anderen aufgrund eines Verfahrens zur Vergabe eines öffentlichen Auftrags als Unternehmensübergang im Sinne des Art. 1 Abs. 1 Buchst. b der Richtlinie 2001/23 auch dann anzusehen ist, wenn keine materiellen Betriebsmittel, wie etwa Busse, auf den neuen Betreiber übertragen worden sind. Mit seiner zweiten Frage möchte das vorlegende Gericht wissen, ob von der Entscheidung des Gerichtshofs im Urteil Liikenne (

24 Konkret geht es hier um die Frage, ob die Rechte und Pflichten von Herrn Grafe und Herrn Pohle aus deren Arbeitsverträgen von der ehemaligen Betreiberin auf OSL Bus übergegangen sind (

25 Insoweit stimmen SBN, OSL Bus und die Kommission in Folgendem überein: Erstens tragen sie vor, dass für die Feststellung, ob ein Unternehmensübergang im Sinne des Art. 1 Abs. 1 Buchst. b der Richtlinie 2001/23 vorliege, alle tatsächlichen Umstände zu berücksichtigen seien, die den betreffenden Geschäftsbetrieb kennzeichneten. Diese Umstände seien im Rahmen einer Gesamtbewertung des betreffenden Sachverhalts und nicht isoliert zu betrachten. Zweitens erkennen sie an, dass der Gerichtshof festgestellt habe, dass in bestimmten Bereichen, in denen die Bindung des Betriebspersonals von vorrangiger Bedeutung sei, ein Betrieb seine Identität nach einem Übergang auch dann bewahre, wenn der neue Betreiber nicht nur dieselbe Tätigkeit ausübe, sondern im Wesentlichen auch die gleiche Gruppe von Personal behalte.

26 Nach Auffassung von SBN handelt es sich um einen Unternehmensübergang. Die vorhandenen Busse (die leicht ersetzt werden könnten) seien von geringerer Bedeutung als das Personal. Nur durch die Übernahme eines Großteils des vorhandenen Personals von SBN habe die neue Betreiberin einen reibungslos funktionierenden Busliniendienst im Landkreis Oberspreewald-Lausitz weiterführen können.

27 Demgegenüber macht OSL Bus geltend, dass die Richtlinie 2001/23 nicht anwendbar sei, wenn es zu keinem nennenswerten Übergang von Betriebsmitteln (hier: von Bussen) von dem alten auf den neuen Betreiber gekommen sei. Der Busverkehr sei genau einer der Bereiche, in denen nicht unbedingt Fachkräfte benötigt würden. Einen Mehrwert in diesem Bereich gebe es durch die materiellen Betriebsmittel – die Busse. Der Dienst könne nicht ohne die materiellen Betriebsmittel betrieben werden. Ausschlaggebend sei daher, dass die Busse von dem alten auf den neuen Betreiber übergingen.

28 Die Kommission vertritt ebenfalls die Ansicht, aus dem Urteil des Gerichtshofs in der Rechtssache Liikenne (

29 Bei der Frage, ob ein Übergang im Sinne des Art. 1 Abs. 1 Buchst. b der Richtlinie 2001/23 vorliegt, hat der Gerichtshof im Hinblick auf eine einheitliche Anwendung dieser Richtlinie meines Erachtens wesentlich darauf abgestellt, ob die in Rede stehende Einheit ihre Identität bewahrt (

30 Bei der Prüfung, ob eine Einheit ihre Identität bewahrt, müssen sämtliche den betreffenden Vorgang kennzeichnenden Tatsachen berücksichtigt werden. Dazu gehören namentlich die Art des betreffenden Unternehmens oder Betriebs, der etwaige Übergang der materiellen Betriebsmittel wie Gebäude und bewegliche Güter, der Wert der immateriellen Aktiva im Zeitpunkt des Übergangs, die etwaige Übernahme der Hauptbelegschaft durch den neuen Inhaber, der etwaige Übergang der Kundschaft sowie der Grad der Ähnlichkeit zwischen den vor und nach dem Übergang verrichteten Tätigkeiten und die Dauer einer eventuellen Unterbrechung dieser Tätigkeiten. Diese Aspekte sind Teil der vorzunehmenden Gesamtbewertung und können daher nicht isoliert beurteilt werden. Insbesondere hat der Gerichtshof festgestellt, dass ein nationales Gericht bei der Bewertung der den betreffenden Vorgang kennzeichnenden Tatsachen u. a. die Art des betroffenen Unternehmens oder Betriebs zu berücksichtigen hat (

31 Die Schwierigkeit besteht hier darin, festzustellen, wie diese Kriterien anzuwenden sind, und insbesondere wie zu beurteilen ist, welches Gewicht den verschiedenen Kriterien bei dieser Beurteilung zukommt. Es geht meines Erachtens nicht um die Frage, ob Personal oder materielle Betriebsmittel (Busse) auf die neue Betreiberin übertragen wurden. Ausgangspunkt der Prüfung muss das Ziel der Richtlinie 2001/23 sein, die Arbeitnehmer bei einem Inhaberwechsel zu schützen und insbesondere die Wahrung ihrer Ansprüche zu gewährleisten (

32 Nach Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 2001/23 gehen die Rechte und Pflichten des Veräußerers aus einem bestehenden Arbeitsvertrag oder Arbeitsverhältnis im Zeitpunkt des Übergangs automatisch auf den Erwerber über.

33 Im Mittelpunkt der Richtlinie 2001/23 steht beim Unternehmensübergang, wie sich aus der Entstehungsgeschichte ergibt, der Schutz der zwischen dem Veräußerer und den Arbeitnehmern bestehenden Arbeitsverhältnisse, die auf den neuen Betreiber übergehen (

34 Aus der Rechtsprechung des Gerichtshofs ergibt sich, dass eine derartige Bewertung notwendigerweise flexibel sein muss. Das Gewicht, das den Aspekten dieser Bewertung beizumessen ist, variiert je nach Einzelfall. Andererseits hat der Gerichtshof festgestellt, dass in Branchen, in denen es im Wesentlichen auf die menschliche Arbeitskraft ankommt, eine wirtschaftliche Einheit ihre Identität nicht bewahren kann, wenn ihre Hauptbelegschaft vom neuen Betreiber nicht übernommen wird (

35 Im vorliegenden Fall führt das vorlegende Gericht insoweit aus, dass die menschliche Arbeitskraft (Busfahrer und Führungspersonal) für einen nahtlosen Übergang des Betriebs des Busnahverkehrs im Landkreis Oberspreewald-Lausitz von der alten auf die neue Betreiberin wichtig (

36 Meines Erachtens geht daher der Vortrag von SBN und OSL Bus insoweit fehl, als nach Auffassung beider Beklagten des Ausgangsverfahrens ein Betriebsübergang automatisch gegeben sei (bzw. im umgekehrten Fall nicht gegeben sei), wenn eines der vom Gerichtshof herausgearbeiteten Kriterien vorliege. Die Beurteilung, die vorzunehmen ist, ist weitaus komplexer.

37 Im Urteil Schmidt (ausschließt (alleinige Umstand, dass die Übertragung materieller Vermögensgegenstände ein Kriterium sei, lasse indes noch nicht den Schluss zu, dass kein Unternehmensübergang vorliege, wenn derartige Vermögensgegenstände nicht übertragen worden seien. Der Gerichtshof hat auf seine frühere Rechtsprechung (in der Rechtssache Spijkers (nicht entscheidend ist. Er hat festgestellt, dass die Wahrung der Ansprüche der Arbeitnehmer, die der Zweck der Richtlinie ist, „nicht von der Berücksichtigung nur [dieses] Umstands abhängen [kann]“ (

38 Das vorlegende Gericht stellt in seinem Vorlagebeschluss fest, die Übernahme der von SBN verwendeten Busse durch OSL Bus sei faktisch ausgeschlossen gewesen, weil sich die Bedingungen für den Betrieb der Buslinien im Auftrag des Landkreises Oberspreewald-Lausitz geändert hätten. Es würden jetzt strengere Anforderungen für Abgasemissionen gelten. Die Busse dürften ein maximales Alter von 15 Jahren nicht überschreiten (die SBN-Busse waren im Zeitpunkt, als die neue Betreiberin den Busverkehr übernahm, im Schnitt 13 Jahre alt). Ein Großteil der eingesetzten Fahrzeuge habe behindertengerecht sein müssen. Es habe eine allgemeine Tendenz zur Verwendung von Elektrobussen anstelle von diesel- oder benzinbetriebenen Bussen gegeben. Das vorlegende Gericht berücksichtigte auch die Tatsache, dass der Vertrag der neuen Betreiberin eine Laufzeit von zehn Jahren hat. In Bezug auf das Personal folgt das vorlegende Gericht dem Vortrag von SBN und stellt fest: „Busfahrer prägen die wirtschaftliche Einheit“. Nach den Ausschreibungsbedingungen hatte „der Auftragnehmer sicherzustellen …, dass das Fahrpersonal den Anforderungen eines attraktiven öffentlichen Nahverkehrs mit umfassender Dienstleistungs- und Kundenorientierung gerecht wird“. Zudem vertritt das vorlegende Gericht die Auffassung, dass in ländlichen Regionen, wie dem Landkreis Oberspreewald-Lausitz, erfahrene Busfahrer „das wichtigste und … ein knappes Gut“ (

39 Ob der betreffende Betrieb seine Identität bewahrt, ist letztlich Tatsachenfrage und daher Sache des vorlegenden Gerichts. Nach ständiger Rechtsprechung ergibt sich die Wahrung dieser Identität u. a. daraus, dass dieselbe oder eine gleichartige Geschäftstätigkeit vom neuen Inhaber tatsächlich weitergeführt oder wiederaufgenommen wird (

40 Dem Vorlagebeschluss ist zu entnehmen, dass OSL Bus, die neue Betreiberin, im Wesentlichen die gleichen Busverkehrsdienste erbringt, wie sie die frühere Betreiberin SBN erbrachte. Es gab von einem zum anderen Tag keine Unterbrechung (

41 Ist es vor diesem Hintergrund von übergeordneter Bedeutung, dass keine materiellen Betriebsmittel übertragen wurden?

42 OSL Bus verweist insbesondere auf das, was sie als „Mehrwert der materiellen Betriebsmittel des früheren Betreibers“ beschreibt. Die vom vorlegenden Gericht genannten Kriterien seien immateriell. Der Fall müsse abstrakt bewertet werden; ausschlaggebend sei, ob materielle Betriebsmittel auf den neuen Betreiber übertragen worden seien.

43 Dem kann ich nicht zustimmen.

44 Der Übergang eines Unternehmens erfolgt nicht abstrakt. Im Gegenteil: Die Aspekte, die das vorlegende Gericht anführt, entsprechen den vom Gerichtshof in seiner umfangreichen Rechtsprechung als relevant herausgearbeiteten Kriterien. Gerade weil die Übertragung eines Unternehmens nicht nur für die beteiligten Einheiten, sondern auch für ihre Beschäftigten reale und praktische Auswirkungen hat, ist der Unionsgesetzgeber in diesem Bereich tätig geworden. Es wäre daher abwegig, einen solchen Sachverhalt aus einer rein abstrakten Sicht zu beurteilen. Der Prüfungsmaßstab, den der Gerichtshof anwendet, ist durch und durch konkreter Natur: Handelt es sich um einen „Übergang einer ihre Identität bewahrenden wirtschaftlichen Einheit“ im Sinne des Art. 1 Abs. 1 Buchst. b der Richtlinie 2001/23? Diese Beurteilung kann nicht allein darauf beschränkt werden, festzustellen, ob die materiellen Betriebsmittel von dem alten auf den neuen Betreiber übergehen.

45 Muss man aus dem Urteil Liikenne (

46 Die Rechtssache Liikenne (

47 Der Gerichtshof machte zunächst eine Reihe allgemeiner Ausführungen, die sich aus der ständigen Rechtsprechung ergeben. Sie umfassen den Hinweis auf die Ziele der Richtlinie 2001/23, den Begriff des Unternehmens im Sinne dieser Richtlinie, die Darstellung des Prüfungsansatzes und der Kriterien für die Beurteilung der Frage, ob ein Übergang im Sinne des Art. 1 Abs. 1 Buchst. b dieser Richtlinie vorliegt, sowie den Hinweis darauf, dass es dem nationalen Gericht obliegt, die Umstände des jeweiligen Einzelfalls zu prüfen (

48 Schwierigkeiten können die folgenden Ausführungen im Urteil bereiten: „39 Der Busverkehr kann jedoch nicht als eine Tätigkeit angesehen werden, für die es im Wesentlichen auf die menschliche Arbeitskraft ankommt, da er in erheblichem Umfang Material und Einrichtungen erfordert (vgl. wegen der gleichen Feststellung zum Vortrieb von Bergwerksstollen Urteil Allen[ ( 40 In der Sitzung hat der Bevollmächtigte der Beklagten den wirtschaftlichen Wert des Vertrags zwischen dem öffentlichen Auftraggeber YTV und Liikenne unter Hinweis darauf herausgestellt, dass es sich um einen erheblichen immateriellen Aktivposten handele. Dieser Wert steht außer Frage; im Fall der Neuvergabe eines Auftrags geht dieser Wert mit Ablauf des Vertrags des früheren Auftragnehmers jedoch grundsätzlich verloren, da über den Auftrag gerade neu verhandelt wird. 41 Zwar ist auch dann, wenn ein Vergabeverfahren wie das des Ausgangsrechtsstreits vorsieht, dass der neue Auftragnehmer in die laufenden Verträge mit den Kunden eintritt, oder wenn die meisten von diesen als gebunden angesehen werden können, von einem Übergang des Kundenstamms auszugehen. 42 In einem Bereich wie dem des öffentlichen Linienbusverkehrs, in dem die materiellen Betriebsmittel von erheblicher Bedeutung für die Ausübung der Tätigkeit sind, schließt die Tatsache, dass diese für den ordnungsgemäßen Betrieb der einer unerlässlichen Mittel nicht in nennenswertem Umfang vom alten auf den neuen Auftragnehmer übergehen, aus, dass diese Einheit ihre Identität bewahrt. 43 Die Richtlinie 77/187 ist daher auf einen Fall wie den des Ausgangsverfahrens nicht anwendbar, wenn keine nennenswerten materiellen Betriebsmittel vom alten auf den neuen Auftragnehmer übergehen.“

49 Die dem nationalen Gericht gegebene Antwort lautete daher, dass „… die Richtlinie 77/187 auf einen Fall wie den des Ausgangsverfahrens nicht anwendbar ist, wenn keine nennenswerten materiellen Betriebsmittel zwischen den beiden genannten Unternehmen übertragen worden sind“ (

50 Angesichts dieser Ausführungen im Urteil Liikenne möchte ich dem Arbeitsgericht Cottbus meinen Respekt für sein Pflichtbewusstsein und seine praktische Vernunft zollen, das vorliegende Vorabentscheidungsersuchen vorgelegt zu haben.

51 Bedeutet das Urteil des Gerichtshofs in der Rechtssache Liikenne, dass es dem vorlegenden Gericht nicht möglich ist, in Bezug auf ein Bündel anderer tatsächlicher Umstände zu einer anderen Schlussfolgerung zu gelangen, wenn beim Wechsel des Betreibers eines öffentlichen Busnahverkehrsdienstes nicht auch der vorhandene Busbestand von dem alten auf den neuen Betreiber übergeht?

52 Meiner Ansicht nach ist das nicht der Fall.

53 Die tatsächlichen Umstände des vorliegenden Falles unterscheiden sich in wesentlicher Hinsicht von denen, die zum Urteil Liikenne geführt haben.

54 Selbstverständlich kann man keinen Busverkehrsdienst bedienen, ohne Busse zu haben und Fahrer, die sie fahren. Andererseits gibt es nichts im Sachverhalt der Rechtssache Liikenne, wie er in den Schlussanträgen des Generalanwalts Léger (

55 Vorliegend hatte der ausgeschriebene Auftrag eine mehr als dreimal so lange Laufzeit (zehn Jahre anstelle von drei Jahren). Der Auftrag bestand darin, den Busverkehrsdienst für eine gesamte Region zu betreiben, bei dem die einfache Austauschbarkeit von Bussen zwischen verschiedenen Strecken vermutlich von Bedeutung gewesen ist. Es ist glaubhaft, dass die Überlegung, ob der vorhandene Busbestand während der gesamten Vertragsdauer noch sinnvoll genutzt werden konnte, von Bedeutung war. Zwanzig Jahre nach den tatsächlichen Umständen in der Rechtssache Liikenne (

56 Die Vorlageentscheidung enthält somit reichlich Material, das (vorbehaltlich weiterer Prüfung durch das nationale Gericht) den Schluss zulässt, dass es – völlig unabhängig von der Busflotte, die die neue Betreiberin bereits besaß – für diese Betreiberin nicht sinnvoll war, den vorhandenen Busbestand der alten Betreiberin zu übernehmen, weil sie nicht in der Lage gewesen wäre, diese Busse einzusetzen, um ihre neuen vertraglichen und rechtlichen Verpflichtungen zu erfüllen. Die zulässige Nutzungsdauer der betreffenden Fahrzeuge näherte sich ihrem Ende, die Fahrzeuge erfüllten nicht die in den Ausschreibungsbedingungen festgelegten rechtlichen, technischen und umweltrelevanten Anforderungen. Wären die vorhandenen Busse übertragen worden, wären diese nicht (um die Formulierung in Rn. 42 des Urteils Liikenne (

57 War es der neuen Betreiberin aufgrund rechtlicher, technischer und umweltrelevanter Anforderungen unmöglich, die materiellen Betriebsmittel der alten Betreiberin wirtschaftlich zu nutzen, so sollte meines Erachtens die richtige Herangehensweise des nationalen Gerichts die sein, den Verbleib der materiellen Betriebsmittel außer Acht zu lassen und sich bei der Beurteilung, ob ein Unternehmensübergang im Sinne der Richtlinie 2001/23 vorliegt, auf die anderen Aspekte des Übertragungsvorgangs zu konzentrieren. Der Gerichtshof hat im Urteil Liikenne (

58 Eine Analyse, die sich ausschließlich auf den Umstand konzentriert, dass keine derartigen materiellen Betriebsmittel übertragen wurden, würde das Hauptziel der Richtlinie 2001/23 gefährden. Dadurch würde es dem neuen Betreiber allzu leicht gemacht, den Übergang so zu strukturieren, dass er nicht unter die Richtlinie fällt, indem er die materiellen Betriebsmittel nicht übernimmt (es ist sogar wahrscheinlich, dass er gerade so handeln würde). Dies würde jedoch dazu führen, dass der neue Betreiber die Verpflichtungen umgehen könnte, die er sonst gegenüber den Arbeitnehmern des alten Betreibers hätte. Das kann eindeutig nicht richtig sein.

59 Der von mir vorgeschlagene Ansatz steht nicht im Widerspruch zum Urteil Liikenne (

60 Um festzustellen, ob eine wirtschaftliche Einheit ihre Identität bewahrt und ob somit ein Unternehmensübergang im Sinne des Art. 1 Abs. 1 Buchst. b der Richtlinie 2001/23 vorliegt, hat das nationale Gericht daher meines Erachtens i) den Hauptzweck dieser Richtlinie, die Ansprüche der Arbeitnehmer beim Wechsel des Unternehmensinhabers zu schützen, in vollem Umfang zu berücksichtigen und ii) alle Tatsachen und Umstände des fraglichen Übertragungsvorgangs, einschließlich aller rechtlichen, technischen und umweltrelevanten Anforderungen in Bezug auf den Betrieb der betreffenden Unternehmenstätigkeit zu bewerten. Der Umstand, dass keine nennenswerten materiellen Betriebsmittel übertragen worden sind, ist relevant, jedoch nicht notwendigerweise ausschlaggebend. Ergebnis

61 Nach alledem schlage ich dem Gerichtshof vor, die Fragen des Arbeitsgerichts Cottbus (Deutschland) wie folgt zu beantworten: Um festzustellen, ob eine wirtschaftliche Einheit ihre Identität bewahrt und somit ein Unternehmensübergang im Sinne der Richtlinie 2001/23/EG vom 12. März 2001 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Wahrung von Ansprüchen der Arbeitnehmer beim Übergang von Unternehmen, Betrieben oder Betriebsteilen vorliegt, hat das nationale Gericht – den Hauptzweck dieser Richtlinie, die Ansprüche der Arbeitnehmer beim Wechsel des Unternehmensinhabers zu schützen, in vollem Umfang zu berücksichtigen und – alle Tatsachen und Umstände des fraglichen Übertragungsvorgangs, einschließlich aller rechtlichen, technischen und umweltrelevanten Anforderungen in Bezug auf den Betrieb der betreffenden Unternehmenstätigkeit, zu bewerten. Ist der Übergang nennenswerter materieller Betriebsmittel durch rechtliche, technische und umweltrelevante Anforderungen praktisch ausgeschlossen, sollte das nationale Gericht den Umstand, dass keine nennenswerten materiellen Betriebsmittel übergehen, nicht notwendigerweise als ausschlaggebend dafür ansehen, ob ein Unternehmensübergang im Sinne von Art. 1 Abs. 1 Buchst. b der Richtlinie 2001/23 vorliegt oder nicht.