Europäischer Gerichtshof Schlussanträge des Generalanwalts vom 11.07.2019 – C-395/18

VORLÄUFIGE FASSUNG VOM 8/02/2019 SCHLUSSANTRÄGE DES GENERALANWALTS MANUEL CAMPOS SÁNCHEZ-BORDONA vom 11. Juli 2019 ( Rechtssache C‑395/18 Tim SpA – Direzione e coordinamento Vivendi SA gegen Consip SpA, Ministero dell’Economia e delle Finanze, Beteiligte: E‑VIA SpA (Vorabentscheidungsersuchen des Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio [Verwaltungsgericht für die Region Latium, Italien]) „Vorlage zur Vorabentscheidung – Richtlinie 2014/24/EU – Vergabe öffentlicher Aufträge – Fakultative Ausschlussgründe – Ausschluss eines Wirtschaftsteilnehmers von der Teilnahme an einem Ausschreibungsverfahren wegen Verstößen eines von ihm vorgeschlagenen Unterauftragnehmers – Verstoß gegen umwelt‑, sozial- und arbeitsrechtliche Verpflichtungen gemäß Art. 18 Abs. 2 – Ausschluss des Bieters – Art. 71 – Art. 57 Abs. 4 Buchst. a“

1 Ein italienischer öffentlicher Auftraggeber (die Consip SpA) (

2 Einer der Bieter (die Tim SpA) erklärte in seinem Angebot, er werde einige der vom Auftrag umfassten Dienstleistungen an Unterauftragnehmer vergeben, und gab drei Unterauftragnehmer an. Da bei einem von ihnen ein fakultativer Ausschlussgrund vorlag (er hatte gegen arbeits- und sozialrechtliche Vorschriften verstoßen), schloss der öffentliche Auftraggeber den Bieter von dem Verfahren aus.

3 Zusammengefasst möchte das vorlegende Gericht wissen, ob der öffentliche Auftraggeber nach der Richtlinie 2014/24/EU ( I. Rechtlicher Rahmen A. Unionsrecht. Richtlinie 2014/24

4 Im 101. Erwägungsgrund heißt es: „Öffentliche Auftraggeber sollten ferner die Möglichkeit erhalten, Wirtschaftsteilnehmer auszuschließen, die sich als unzuverlässig erwiesen haben, beispielsweise wegen Verstoßes gegen umwelt- oder sozialrechtliche Verpflichtungen … … Bei der Anwendung fakultativer Ausschlussgründe sollten die öffentlichen Auftraggeber insbesondere dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit Rechnung tragen. Kleinere Unregelmäßigkeiten sollten nur in Ausnahmefällen zum Ausschluss eines Wirtschaftsteilnehmers führen. Wiederholte Fälle kleinerer Unregelmäßigkeiten können allerdings Zweifel an der Zuverlässigkeit eines Wirtschaftsteilnehmers wecken, die seinen Ausschluss rechtfertigen könnten.“

5 Der 105. Erwägungsgrund lautet: „Es ist wichtig, die Einhaltung der geltenden Anforderungen des Unionsrechts, der nationalen Rechtsvorschriften und der Tarifverträge auf dem Gebiet des Umwelt‑, Sozial- und Arbeitsrechts oder der in dieser Richtlinie aufgeführten internationalen umwelt‑, sozial- und arbeitsrechtlichen Vorschriften – vorausgesetzt, die betreffenden Vorschriften und ihre Anwendung sind mit dem Unionsrecht vereinbar – durch Unterauftragnehmer … sicherzustellen. … Es sollte ferner klargestellt werden, dass die Bedingungen für die Durchsetzung der Einhaltung der geltenden Anforderungen des Unionsrechts, der nationalen Rechtsvorschriften und der Tarifverträge auf dem Gebiet des Umwelt‑, Sozial- und Arbeitsrechts und der in dieser Richtlinie aufgeführten internationalen umwelt‑, sozial- und arbeitsrechtlichen Vorschriften – vorausgesetzt, die betreffenden Vorschriften und ihre Anwendung sind mit dem Unionsrecht vereinbar – immer dann angewandt werden sollten, wenn die nationalen Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaats einen Mechanismus der gemeinsamen Haftung der Unterauftragnehmer und des Hauptauftragnehmers vorsehen. Des Weiteren sollte ausdrücklich angegeben werden, dass die Mitgliedstaaten auch die Möglichkeit haben sollten, über die entsprechenden Bestimmungen hinauszugehen, beispielsweise durch Erweiterung der Transparenzanforderungen, indem sie Direktzahlungen an Unterauftragnehmer zulassen oder indem sie es den öffentlichen Auftraggebern erlauben oder vorschreiben zu überprüfen, dass auf Unterauftragnehmer keine der Situationen zutrifft, die den Ausschluss von Wirtschaftsteilnehmern rechtfertigen würden. Werden solche Maßnahmen auf Unterauftragnehmer angewandt, so sollte die Kohärenz mit den für die Hauptauftragnehmer geltenden Bestimmungen sichergestellt werden, so dass das Vorliegen zwingender Ausschlussgründe zur Folge hätte, dass der Hauptauftragnehmer den betreffenden Unterauftragnehmer ersetzen muss. Zeigt sich bei einer solchen Überprüfung, dass nicht zwingende Gründe für einen Ausschluss vorliegen, so sollte klargestellt werden, dass öffentliche Auftraggeber die Ersetzung verlangen können. Allerdings sollte ausdrücklich auch dargelegt werden, dass öffentliche Auftraggeber verpflichtet sein können, die Ersetzung des betreffenden Unterauftragnehmers zu verlangen, wenn der Ausschluss von Hauptauftragnehmern in denselben Fällen verpflichtend wäre. Ebenfalls sollte ausdrücklich angegeben werden, dass es den Mitgliedstaaten nach wie vor freisteht, in den nationalen Rechtsvorschriften strengere Haftungsregelungen oder erweiterte Regelungen für Direktzahlungen an Unterauftragnehmer vorzusehen.“

6 Art. 18 („Grundsätze der Auftragsvergabe“) sieht vor: „(1) Die öffentlichen Auftraggeber behandeln alle Wirtschaftsteilnehmer in gleicher und nichtdiskriminierender Weise und handeln transparent und verhältnismäßig. … (2) Die Mitgliedstaaten treffen geeignete Maßnahmen, um dafür zu sorgen, dass die Wirtschaftsteilnehmer bei der Ausführung öffentlicher Aufträge die geltenden umwelt‑, sozial- und arbeitsrechtlichen Verpflichtungen einhalten, die durch Rechtsvorschriften der Union, einzelstaatliche Rechtsvorschriften, Tarifverträge oder die in Anhang X aufgeführten internationalen umwelt‑, sozial- und arbeitsrechtlichen Vorschriften festgelegt sind.“

7 Art. 57 („Ausschlussgründe“) bestimmt: „… (4) Öffentliche Auftraggeber können in einer der folgenden Situationen einen Wirtschaftsteilnehmer von der Teilnahme an einem Vergabeverfahren ausschließen oder dazu von den Mitgliedstaaten verpflichtet werden: a) Der öffentliche Auftraggeber kann auf geeignete Weise Verstöße gegen geltend[e] Verpflichtungen gemäß Artikel 18 Absatz 2 nachweisen; …“

8 Art. 71 („Vergabe von Unteraufträgen“) sieht vor: „(1) Die Einhaltung der in Artikel 18 Absatz 2 genannten Verpflichtungen durch Unterauftragnehmer wird durch geeignete Maßnahmen der zuständigen nationalen Behörden gewährleistet, die im Rahmen ihrer Zuständigkeit und ihrer Aufgaben handeln. (2) In den Auftragsunterlagen kann der öffentliche Auftraggeber den Bieter auffordern oder von einem Mitgliedstaat verpflichtet werden, den Bieter aufzufordern, in seinem Angebot den Anteil des Auftrags, den er gegebenenfalls im Wege von Unteraufträgen an Dritte zu vergeben gedenkt, sowie die gegebenenfalls vorgeschlagenen Unterauftragnehmer anzugeben. … (4) Die Frage der Haftung des Hauptauftragnehmers bleibt von den Absätzen 1 bis 3 unberührt. … (6) Im Hinblick auf die Vermeidung von Verstößen gegen die in Artikel 18 Absatz 2 genannten Verpflichtungen können u. a. folgende geeignete Maßnahmen getroffen werden: a) Ist im nationalen Recht eines Mitgliedstaats ein Mechanismus der gemeinsamen Haftung von Unterauftragnehmern und Hauptauftragnehmer vorgesehen, so sorgt der betreffende Mitgliedstaat dafür, dass die einschlägigen Vorschriften unter Einhaltung der in Artikel 18 Absatz 2 festgelegten Bedingungen angewandt werden. b) Die öffentlichen Auftraggeber können im Einklang mit den Artikeln 59, 60 und 61 überprüfen beziehungsweise von den Mitgliedstaaten angewiesen werden zu überprüfen, ob Gründe für den Ausschluss von Unterauftragnehmern gemäß Artikel 57 vorliegen. Ist dies der Fall, so verlangt der öffentliche Auftraggeber vom Wirtschaftsteilnehmer, dass er einen Unterauftragnehmer, für den die Überprüfung zwingende Ausschlussgründe ergeben hat, ersetzt. Der öffentliche Auftraggeber kann verlangen beziehungsweise kann von einem Mitgliedstaat angewiesen werden zu verlangen, dass der Wirtschaftsteilnehmer einen Unterauftragnehmer, für den die Überprüfung nicht-zwingende Ausschlussgründe ergeben hat, ersetzt. (7) Die Mitgliedstaaten können in ihrem nationalen Recht strengere Haftungsregeln vorsehen oder in Bezug auf Direktzahlungen an Unterauftragnehmer weiter gehen, z. B. indem sie Direktzahlungen an Unterauftragnehmer vorsehen, ohne dass diese die Direktzahlungen beantragen müssen. (8) Mitgliedstaaten, die Maßnahmen gemäß den Absätzen 3, 5 oder 6 vorsehen, legen die Bedingungen für die Anwendung dieser Maßnahmen in Rechts- oder Verwaltungsvorschriften unter Achtung des Unionsrechts fest. Dabei können die Mitgliedstaaten deren Anwendbarkeit, z. B. in Bezug auf bestimmte Arten von Aufträgen, bestimmte Kategorien von öffentlichen Auftraggebern oder Wirtschaftsteilnehmern oder bestimmte Mindestbeträge, beschränken.“ B. Italienisches Recht. Decreto Legislativo Nr. 50/2016 (

9 In Art. 80 Abs. 5 heißt es: „Die öffentlichen Auftraggeber schließen einen Wirtschaftsteilnehmer von der Teilnahme am Vergabeverfahren aus, wenn, in den in Art. 105 Abs. 6 genannten Fällen auch in Bezug auf einen Unterauftragnehmer, eine der folgenden Situationen vorliegt: … i) [D]er Wirtschaftsteilnehmer legt die Bescheinigung gemäß Art. 17 des Gesetzes Nr. 68 vom 12. März 1999 nicht vor bzw. bescheinigt die Erfüllung dieser Anforderung nicht selbst[ (]; …“

10 Art. 105 bestimmt: „… 6. Es sind drei Unterauftragnehmer anzugeben, wenn die Bau‑, Dienstleistungs- oder Lieferaufträge die in Art. 35 genannten Schwellenwerte erreichen oder überschreiten und dafür keine besondere Spezialisierung erforderlich ist. In diesem Fall enthält die als Aufruf zur Angebotsabgabe dienende Ausschreibung oder Bekanntmachung eine solche Verpflichtung. In der Ausschreibung oder Bekanntmachung kann der Auftraggeber weitere Fälle vorsehen, in denen die Angabe von drei Unterauftragnehmern auch unterhalb der in Art. 35 genannten Schwellenwerte vorgeschrieben ist. … 12. Der Auftragnehmer muss die Unterauftragnehmer ersetzen, in Bezug auf die eine entsprechende Prüfung das Vorliegen der in Art. 80 genannten Ausschlussgründe ergeben hat. …“ II. Sachverhalt und Vorlagefragen

11 Am 29. Juli 2016 veröffentlichte Consip eine Ausschreibung für „die Vergabe des Auftrags zur Einrichtung eines WDM-Systems für die Zusammenschaltung des Rechenzentrums der Hauptabteilungen RGS, DT und DAG“ (

12 Nach der Klausel Nr. 11 der Teilnahmebedingungen war eine Unterbeauftragung zulässig. Hierfür mussten die Bewerber in ihren Angeboten angeben, dass sie die Absicht hatten, von dieser Möglichkeit Gebrauch zu machen, und drei Unterauftragnehmer angeben.

13 Tim gab bei der Abgabe ihres Angebots drei Unterauftragnehmer an, die sie im Vergabefall einzusetzen gedachte. Als Anlagen fügte sie für jeden von ihnen die Einheitliche Europäische Eigenerklärung bei.

14 Der öffentliche Auftraggeber stellte bei der Überprüfung der Verhältnisse der Unterauftragnehmer fest, dass einer von ihnen (die Gesellschaft Maticmind, SpA) nach einer Bescheinigung der Stadtverwaltung Mailand vom 5. April 2017 die Vorschriften über den Zugang von Behinderten zur Beschäftigung nicht eingehalten hatte.

15 Infolgedessen schloss Consip Tim gemäß Art. 80 Abs. 5 Buchst. i CCP vom Ausschreibungsverfahren aus.

16 Tim erhob gegen diese Entscheidung eine Klage bei dem vorlegenden Gericht, mit der sie im Wesentlichen vortrug: – Der Ausschluss sei weder rechtmäßig noch verhältnismäßig, da nach der Richtlinie 2014/24 ein bei einem Unterauftragnehmer festgestellter Ausschlussgrund lediglich dazu führen könne, dass dieser zu ersetzen sei. – Zur Ausführung des Auftrags hätte sie jedenfalls die beiden anderen im Rahmen des Ausschreibungsverfahrens angegebenen Unterauftragnehmer, in Bezug auf die kein Ausschlussgrund festgestellt worden sei, heranziehen können. – Die Auftragserteilung an Unterauftragnehmer sei nicht unerlässlich gewesen, um den Auftrag auszuführen, da bei Tim selbst alle für die Erbringung der betreffenden Leistungen notwendigen Voraussetzungen vorlägen.

17 Nach den Ausführungen des vorlegenden Gerichts ist der Ausschluss von Tim in Übereinstimmung mit Art. 80 Abs. 5 CCP erfolgt. Nach Art. 105 Abs. 6 und 12 CCP sei allerdings in unterschiedlicher Weise vorzugehen, wenn ein Ausschlussgrund vorliege, der einen Unterauftragnehmer betreffe: – Erfolge diese Feststellung während des Ausschreibungsverfahrens, weil bei einem der drei angegebenen Unterauftragnehmer ein Ausschlussgrund vorliege, führe dies zum Ausschluss des Bieters (Art. 80 Abs. 5 CCP). – Erfolge sie hingegen zu einem Zeitpunkt nach der Auftragserteilung, müsse der öffentliche Auftraggeber den Zuschlagsempfänger auffordern, den Unterauftragnehmer zu ersetzen (Art. 105 Abs. 12 CCP).

18 Angesichts dieser unterschiedlichen Behandlung hegt das vorlegende Gericht Zweifel daran, dass der Ausschluss des Bieters unter den Umständen des vorliegenden Falles mit Art. 71 Abs. 6 der Richtlinie 2014/24 vereinbar ist und den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit beachtet.

19 Vor diesem Hintergrund legt das Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Verwaltungsgericht für die Region Latium, Italien) dem Gerichtshof folgende Fragen zur Vorabentscheidung vor: 1. Stehen Art. 57 und Art. 71 Abs. 6 der Richtlinie 2014/24/EU einer nationalen Regelung wie der in Art. 80 Abs. 5 des Decreto legislativo Nr. 50 von 2016 entgegen, die den Ausschluss des Bieters vorsieht, wenn während des Vergabeverfahrens festgestellt wird, dass in Bezug auf einen Unterauftragnehmer, der zu den drei in dem Angebot angegebenen Unterauftragnehmern gehört, ein Ausschlussgrund vorliegt, anstatt den Bieter zu verpflichten, den angegebenen Unterauftragnehmer zu ersetzen? 2. Hilfsweise, steht, sofern der Gerichtshof der Auffassung ist, dass dem Mitgliedstaat die Möglichkeit eingeräumt ist, den Bieter auszuschließen, der in Art. 5 des EU-Vertrags verankerte Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, auf den im 101. Erwägungsgrund der Richtlinie 2014/24/EU Bezug genommen wird und der vom Gerichtshof als allgemeiner Grundsatz des Unionsrechts bezeichnet wird, einer nationalen Regelung wie der in Art. 80 Abs. 5 des Decreto legislativo Nr. 50 von 2016 entgegen, die vorsieht, dass, wenn während des Vergabeverfahrens ein Ausschlussgrund in Bezug auf einen bestimmten Unterauftragnehmer festgestellt wird, der Bieter in jedem Fall auszuschließen ist, auch wenn es andere Unterauftragnehmer gibt, die nicht ausgeschlossen sind und die Anforderungen für die Erbringung der zu vergebenden Leistungen erfüllen, oder wenn der Bieter erklärt, auf den Unterauftrag verzichten zu wollen, da er selbst die Anforderungen für die Erbringung der Leistung erfüllt? III. Verfahren vor dem Gerichtshof

20 Der Vorlagebeschluss ist am 14. Juni 2018 beim Gerichtshof eingegangen.

21 Nach Art. 101 der Verfahrensordnung hat der Gerichtshof das vorlegende Gericht um Klarstellungen hinsichtlich des Ausschreibungsverfahrens ersucht. In seiner Antwort vom 26. März 2019 hat das vorlegende Gericht Folgendes klargestellt: – Tim war verpflichtet, in ihrem Angebot drei Unterauftragnehmer anzugeben, wenn sie beabsichtigte, Unterauftragnehmer einzusetzen. Stattdessen hätte sie auch keinen Unterauftragnehmer angeben können, damit jedoch auf die Möglichkeit einer Vergabe von Unteraufträgen verzichtet. – Tim war im Vergabefall nicht verpflichtet, die drei von ihr angegebenen Unterauftragnehmer oder einen davon einzusetzen. Sie hätte auch auf eine Vergabe von Unteraufträgen verzichten und den Auftrag selbst ausführen können. – Bei der Ausarbeitung ihres Angebots war Tim nicht verpflichtet, zu überprüfen, ob bei den von ihr vorgeschlagenen Unterauftragnehmern der fakultative Ausschlussgrund nach Art. 57 Abs. 4 Buchst. a der Richtlinie 2014/24 vorlag, da sie lediglich aufgefordert worden war, für jeden von ihnen die vom Vertreter des Unterauftragnehmers ausgestellte Einheitliche Europäische Eigenerklärung vorzulegen.

22 Tim, Consip, die österreichische Regierung und die Europäische Kommission haben schriftliche Erklärungen eingereicht. Mit Ausnahme der österreichischen Regierung sind alle Beteiligten zur mündlichen Verhandlung am 2. Mai 2019 erschienen. IV. Würdigung A. Problemstellung

23 Die italienischen Rechtsvorschriften sehen vor, dass Verstöße eines Unterauftragnehmers sich auf den Bieter, der ihn bei der Abgabe seines Angebots vorgeschlagen hat, auswirken können, indem sie zum Ausschluss des Bieters vom Ausschreibungsverfahren führen.

24 Diese Vorschriften sehen allerdings eine unterschiedliche Behandlung von zwei Fällen vor: – Stellt sich der Verstoß des Unterauftragnehmers erst im Anschluss an die Auftragsvergabe heraus, muss der Zuschlagsempfänger den Unterauftragnehmer ersetzen. – Wird der Verstoß dagegen noch im Verfahren zur Auswahl der Auftragnehmer entdeckt, fällt das Ergebnis drastischer aus, da er dann zum Ausschluss des Bieters selbst führt.

25 Das vorlegende Gericht zweifelt an der Vereinbarkeit dieser Ungleichbehandlung mit der Richtlinie 2014/24. Um seine Fragen zu beantworten, ist meines Erachtens zuerst zu prüfen, ob es deren Art. 57 gestattet, einen Verstoß des Unterauftragnehmers als Ausschlussgrund für den Bieter heranzuziehen; danach ist zu untersuchen, ob die Regelung der Vergabe von Unteraufträgen in Art. 71 dieser Richtlinie diesen Ausschluss ermöglicht.

26 In beiden Fällen erfolgt der Ausschluss von Tim vor dem Hintergrund, dass (seitens des Unterauftragnehmers) eine Verfehlung hinsichtlich der Erfüllung sozialer und arbeitsrechtlicher Verpflichtungen begangen wurde, konkret, dass die Vorschriften des nationalen Rechts über die Beschäftigung von Behinderten nicht eingehalten worden sind.

27 Die Richtlinie 2014/24 schreibt den Mitgliedstaaten (

28 Diese Anweisung erstreckt sich sowohl auf die Hauptzuschlagsempfänger (Auftragnehmer) als auch auf die Unterauftragnehmer, da die einen wie die anderen Wirtschaftsteilnehmer sind. Der Unionsgesetzgeber wollte damit das öffentliche Auftragswesen zu einem Instrument für die Verwirklichung anderer Zwecke des Gemeinwohls machen, was er in den Art. 57 und 71 der Richtlinie 2014/24 zum Ausdruck bringt.

29 Insbesondere sollte „[d]ie Überprüfung der Einhaltung dieser … sozial- und arbeitsrechtlichen Bestimmungen … in den relevanten Phasen des Vergabeverfahrens erfolgen, also bei Anwendung der allgemeinen Grundsätze für die Auswahl der Teilnehmer und die Auftragsvergabe, bei der Anwendung der Ausschlusskriterien …“ ( B. Zur Auslegung von Art. 57 Abs. 4 Buchst. a der Richtlinie 2014/24

30 Der Unionsgesetzgeber verbindet Art. 18 Abs. 2 der Richtlinie 2014/24 mit dem fakultativen Ausschlussgrund in ihrem Art. 57 Abs. 4 Buchst. a. Dieser bezieht sich spezifisch auf Verstöße gegen Verpflichtungen, die nach der erstgenannten Vorschrift bestehen.

31 Zweifelhaft ist, ob das Verhalten des Unterauftragnehmers den (fakultativen) Ausschluss des Bieters rechtfertigen kann ober ob dieser Ausschluss nur aufgrund von Tatsachen erfolgen kann, die dem Bieter selbst zuzurechnen sind.

32 Betrachtet man den Wortlaut von Art. 57 Abs. 4 Buchst. a der Richtlinie 2014/24, so stellt man fest, dass dieser absichtlich allgemein gehalten ist. Es wird eine unpersönliche Formulierung („Verstöße gegen geltende Verpflichtungen“) (

33 Diese grammatikalische Struktur lässt es somit zu, dass auch der Unterauftragnehmer der für den Verstoß gegen die Verpflichtung (und folglich für den Ausschlussgrund) Verantwortliche sein kann, und zwar als Beteiligter, der im Rahmen des öffentlichen Auftrags selbst Arbeitnehmer beschäftigt und damit den nationalen sozial- und arbeitsrechtlichen Vorschriften unterfällt.

34 Legt man eine systematische Auslegung zugrunde, zeigt sich die Kohärenz einer Erstreckung von Verstößen des Unterauftragnehmers auf den Bieter in der anfänglichen Auswahlphase mit dem 40. Erwägungsgrund der Richtlinie 2014/24, wonach „[d]ie Überprüfung der Einhaltung dieser umwelt‑, sozial- und arbeitsrechtlichen Bestimmungen … in den relevanten Phasen des Vergabeverfahrens erfolgen [sollte]“ (

35 Im Rahmen der systematischen Auslegung bestätigt Art. 57 Abs. 5 der Richtlinie 2014/24, dass jeder Wirtschaftsteilnehmer (folglich auch der Bieter) in Anbetracht von „Handlungen oder Unterlassungen vor oder während des Verfahrens“ ausgeschlossen werden kann. Die mangelnde Kontrolle durch den Bieter, der in seinem Angebot einen Unterauftragnehmer angibt, der vor dem Verfahren gegen Verpflichtungen nach Art. 18 Abs. 2 verstoßen hat, stellt zumindest eine fahrlässige Unterlassung dar.

36 Schließlich erwähnt Art. 71 Abs. 6 Buchst. a der Richtlinie 2014/24 im Zusammenhang mit Art. 18 Abs. 2 ausdrücklich die „gemeinsam[e] Haftung von Unterauftragnehmern und Hauptauftragnehmer“ als einen der Mechanismen, die die Mitgliedstaaten nutzen können.

37 Diese Haftung von sowohl Haupt- als auch Unterauftragnehmern wird durch den 105. Erwägungsgrund der Richtlinie 2014/24 bestätigt, der dem Mitgliedstaat die Einführung eines „Mechanismus der gemeinsamen Haftung der Unterauftragnehmer und des Hauptauftragnehmers“ gestattet. Bekanntermaßen kann bei Gesamtschuldnern unabhängig davon, welches Innenverhältnis zwischen ihnen besteht, in gleicher Weise gegen jeden von ihnen vorgegangen werden, um die Einhaltung der sie treffenden Verpflichtungen einzufordern und die Folgen ihrer Nichterfüllung geltend zu machen.

38 Der Normzweck von Art. 57 Abs. 4 Buchst. a der Richtlinie 2014/24 bestätigt diese Sichtweise, die ich angesichts des eindeutigen Anliegens des Unionsgesetzgebers, die sozial- und arbeitsrechtlichen Rechte auch über eine Verstärkung ihres Schutzes im Bereich des öffentlichen Auftragswesens zu wahren, für am angebrachtesten halte.

39 In dieselbe Richtung deutet das Ziel, dass zwischen den Bietern ein unverfälschter Wettbewerb stattfinden soll. Dieser Wettbewerb würde verzerrt, wenn ein Bieter sein Angebot einreichen könnte und wüsste, dass ein wesentlicher Faktor (der Unterauftragnehmer, dem ein erheblicher Teil des Auftrags anvertraut werden soll) von Anfang an mit einem unrechtmäßigen Kostenvorteil arbeitet, weil er die sozialen Verpflichtungen nicht einhält, während die anderen sich an die Regeln halten. Diese Tatsache wirkt sich auf die Glaubwürdigkeit des Bieters selbst aus, der versucht, diesen unlauteren Vorteil für sich zu nutzen.

40 Geht man von dieser Prämisse aus, leuchtet ohne Weiteres ein, dass die Eignung des Bieters zur Übernahme von Aufträgen durch Verstöße des Unterauftragnehmers beeinträchtigt sein kann. Da er selbst frei entscheiden kann, ob er Unteraufträge vergibt, und die Unterauftragnehmer, die an der Ausführung des Auftrags teilnehmen, auswählt und vorschlägt, steht einer Erstreckung seiner Haftung auf das Verhalten der Unterauftragnehmer (und sei es nur wegen eines Auswahlverschuldens) im Rahmen des betreffenden Auftrags nichts entgegen.

41 Außerdem eignet sich für den Hauptauftragnehmer die Vergabe von Unteraufträgen bei öffentlichen Aufträgen zu Manipulationen zur Vermeidung eigener Haftung und zur unrechtmäßigen Verringerung seiner Arbeitskosten, die bereits in der Anfangsphase der Auftragserteilung (d. h. beim Angebot) vorgenommen werden können.

42 Sicherlich misst das Unionsrecht im Rahmen der allgemeinen Konzeption der öffentlichen Auftragsvergabe der Niederlassungs- und der Dienstleistungsfreiheit ebenso wie der Förderung des Wettbewerbs zwischen den Wirtschaftsteilnehmern eine hohe Bedeutung bei. Angesichts dieses Ziels sollten Vergabeverfahren so offen wie möglich sein, wofür eine übertriebene Anwendung fakultativer Ausschlussgründe ein Hindernis darstellen könnte.

43 Allerdings erlauben die fakultativen Ausschlussgründe es den Mitgliedstaaten, Ziele von allgemeinem Interesse zu verfolgen, und sie sollen in jedem Fall dazu dienen, die Zuverlässigkeit, die Sorgfalt und die Seriosität des Bieters sicherzustellen (

44 Wie ich in den Schlussanträgen in der Rechtssache Delta Antrepriză de Construcţii şi Montaj 93 (

45 Art. 57 Abs. 4 Buchst. a der Richtlinie 2014/24 ist nicht frei von diesem Einfluss. Vielmehr ist im 101. Erwägungsgrund ganz am Anfang gerade von der mangelnden Zuverlässigkeit des Wirtschaftsteilnehmers wegen Verstoßes gegen „umwelt- oder sozialrechtliche Verpflichtungen, einschließlich Vorschriften zur Barrierefreiheit für Menschen mit Behinderungen“, die Rede.

46 Die Rechtsprechung des Gerichtshofs gesteht den Mitgliedstaaten bei der Gestaltung der fakultativen Ausschlussgründe einen weiten Wertungsspielraum zu (

47 Es erscheint mir legitim, dass ein Mitgliedstaat diesen Wertungsspielraum nutzt, um es seinen öffentlichen Auftraggebern zu erlauben, dem Bieter den in Art. 57 Abs. 4 Buchst. a vorgesehenen fakultativen Ausschlussgrund entgegenzuhalten, wenn für die Verstöße gegen die sozial- oder arbeitsrechtlichen Verpflichtungen der von ihm vorgeschlagene Unterauftragnehmer verantwortlich ist.

48 Allerdings greift diese Ausschlussmöglichkeit nicht automatisch ein, sondern hängt von den konkreten Umständen ab, die im Einklang mit den grundlegenden Prinzipien der Vergabe öffentlicher Aufträge zu beurteilen sind, zu denen auch der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit gehört (

49 Damit sich Verfehlungen des Unterauftragnehmers auf den Bieter bis dahin auswirken werden können, dass dieser vom Verfahren ausgeschlossen wird, ist es nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit allgemein erforderlich, dass die Verstöße des Ersteren dazu führen, dass der Bieter des Vertrauens des öffentlichen Auftraggebers nicht mehr würdig ist. Darauf werde ich später eingehen. C. Zur Auslegung von Art. 71 der Richtlinie 2014/24

50 Art. 71 Abs. 1 der Richtlinie 2014/24 erlegt den zuständigen Behörden die Pflicht auf, „[d]ie Einhaltung der in Artikel 18 Absatz 2 genannten Verpflichtungen“ – u. a. also der sozial- oder arbeitsrechtlichen Verpflichtungen – „durch Unterauftragnehmer“ zu gewährleisten.

51 In seinem Abs. 6 gestattet es Art. 71 den Mitgliedstaaten, „[i]m Hinblick auf die Vermeidung von Verstößen gegen die in Artikel 18 Absatz 2 genannten Verpflichtungen [durch Unterauftragnehmer] … geeignete Maßnahmen [zu treffen]“.

52 Einige Beteiligte (

53 Ich halte diesen terminologischen Einwand nicht für entscheidend. In Wirklichkeit verwendet Art. 71 der Richtlinie 2014/24 neben der Formulierung „Hauptauftragnehmer“ (verstanden als „Wirtschaftsteilnehmer, an den der öffentliche Auftrag vergeben worden ist“) die Begriffe „Unterauftragnehmer“, „Bieter“ (derjenige, der ein Angebot eingereicht hat) und „Wirtschaftsteilnehmer“. Die letzte Bezeichnung ist am weitesten und erfasst jedes Unternehmen, das seine Waren oder Dienstleistungen auf dem Markt anbietet (

54 Der 105. Erwägungsgrund ist mit Blick auf die konkreten Bezugnahmen auf den Bieter, den Hauptauftragnehmer und die Wirtschaftsbeteiligten in Art. 71 der Richtlinie 2014/24 zu sehen. Folglich wird es durch nichts verwehrt, diese Vorschrift sowohl in der vor der Auftragsvergabe liegenden Phase (d. h. gegenüber den Bietern) als auch später (gegenüber den Auftragnehmern) anzuwenden, um auf das Verhältnis der einen wie der anderen mit dem Unterauftragnehmer Einfluss zu nehmen.

55 Konkret spricht Art. 71 Abs. 6 Buchst. b der Richtlinie 2014/24, der sich speziell auf den Ausschluss des Unterauftragnehmers aufgrund von Verstößen gegen die in Art. 18 Abs. 2 vorgesehenen Verpflichtungen bezieht, vom „Wirtschaftsteilnehmer“ und entfaltet damit seine Wirkung sowohl in der Auswahlphase als auch in der Phase der Vertragsausführung.

56 Dass dies so ist, leuchtet ein, weil die Informationen, die der Wirtschaftsteilnehmer dem öffentlichen Auftraggeber über die Einbeziehung der Unterauftragnehmer in den Auftrag erteilen muss, in der Richtlinie 2014/24 einen zentralen Platz einnehmen. In dieser Hinsicht nehme ich auf meine Ausführungen in den Schlussanträgen in der Rechtssache Delta Antrepriză de Construcţii şi Montaj 93 Bezug (

57 Die normative Umsetzung dieses gesetzgeberischen Anliegens zeigt Art. 71 der Richtlinie 2014/24 in den Abs. 2 und 5, die sich auf die Verpflichtung des Bieters bzw. des Hauptauftragnehmers beziehen, dem öffentlichen Auftraggeber Informationen über die (in der Auswahlphase) vorgesehene bzw. (nach Auftragsvergabe) bereits stattfindende Unterbeauftragung zu übermitteln.

58 Art. 71 Abs. 6 Buchst. b stellt eine Verknüpfung mit dieser Informationspflicht her, wenn er die öffentlichen Auftraggeber dazu befugt, die in den Art. 59, 60 und 61 der Richtlinie 2014/24 vorgesehenen Mechanismen anzuwenden, um festzustellen, ob bei einem Unterauftragnehmer Ausschlussgründe nach Art. 57 vorliegen.

59 Die Bezugnahme in Art. 71 auf Art. 57 gilt sowohl für zwingende als auch für fakultative Ausschlussgründe im Zusammenhang mit Verstößen gegen Verpflichtungen nach Art. 18 Abs. 2. Die Folgen allerdings sind unterschiedlich: – Liegt bei dem Unterauftragnehmer ein zwingender Ausschlussgrund vor (wird vom Wirtschaftsteilnehmer verlangt, dass er ihn ersetzt. – Handelt es sich um einen nicht zwingenden Ausschlussgrund (kann der öffentliche Auftraggeber verlangen, dass der Wirtschaftsteilnehmer den Unterauftragnehmer ersetzt. Dies ist, wie ich gleich erläutern werde, eine weitere der zulässigen Maßnahmen, um auf das Vorhandensein nicht geeigneter Unterauftragnehmer zu reagieren.

60 Damit sind in dieser Hinsicht zwei normative Elemente hervorzuheben: – zum einen die in Art. 71 Abs. 6 der Richtlinie 2014/24 verwendete offene Formulierung („Im Hinblick auf die Vermeidung von Verstößen gegen die in Artikel 18 Absatz 2 genannten Verpflichtungen können u. a. folgende geeignete Maßnahmen getroffen werden: …“), – zum anderen die den Mitgliedstaaten eingeräumte Befugnis, „in ihrem nationalen Recht strengere Haftungsregeln vor[zu]sehen“ (Art. 71 Abs. 7).

61 Beide Elemente zusammen genommen stützen meines Erachtens das Ergebnis der Auslegung von Art. 57 Abs. 4 Buchst. a der Richtlinie 2014/24, nach der die Mitgliedstaaten befugt sind, in diesen Fällen die direkte Haftung der Bieter festzulegen, die Unterauftragnehmer vorgeschlagen haben, die Verstöße gegen Art. 18 Abs. 2 dieser Richtlinie begangen haben.

62 In der Tat schließt die in Art. 71 Abs. 6 der Richtlinie 2014/24 verwendete Formulierung die Einführung anderer nationaler Maßnahmen nicht aus. Der Unionsgesetzgeber hat lediglich beispielhaft einige dieser Maßnahmen zur Reaktion auf einen Verstoß gegen sozial- und arbeitsrechtliche Verpflichtungen genannt, wie die Ersetzung des Unterauftragnehmers, bei dem (zwingende oder fakultative) Ausschlussgründe vorliegen, damit andere jedoch nicht ausgeschlossen. Die Mitgliedstaaten müssen dabei nach Art. 71 Abs. 8 die Bedingungen für die Anwendung dieser Maßnahmen festlegen.

63 Dasselbe Konzept beherrscht auch Art. 71 Abs. 7, der den Mitgliedstaaten die Befugnis einräumt, zu entscheiden, ob sie in ihrem nationalen Recht im Bereich der Vergabe von Unteraufträgen „strengere Haftungsregeln“ vorsehen wollen. Die Formulierung dieses Absatzes zeigt meines Erachtens, dass diese Regeln nicht allein auf den Bereich von „Direktzahlungen an Unterauftragnehmer“ (für den der Ausdruck „weiter gehen“ verwendet wird) beschränkt sein sollen, sondern einen weiteren Anwendungsbereich haben können.

64 Dies ergibt sich noch deutlicher aus dem 105. Erwägungsgrund der Richtlinie 2014/24, in dem darauf hingewiesen wird, „dass es den Mitgliedstaaten nach wie vor freisteht, in den nationalen Rechtsvorschriften strengere Haftungsregelungen oder erweiterte Regelungen für Direktzahlungen an Unterauftragnehmer vorzusehen“. Die Formulierung mit „oder“ zeigt, dass es sich um zwei verschiedene Arten des (möglichen) Einschreitens handelt.

65 Diese Befugnisse der Mitgliedstaaten beziehen sich nicht nur auf das Verhältnis zwischen Hauptauftragnehmer und Unterauftragnehmern, sondern können sich auch auf das Verhältnis zwischen dem öffentlichen Auftraggeber und dem Bieter erstrecken, der in seinem Angebot vorgeschlagen hat, einen Unterauftragnehmer einzusetzen, bei dem ein Ausschlussgrund vorliegt. Ich nehme Bezug auf das, was ich oben zur gesamtschuldnerischen Haftung von Bieter und Unterauftragnehmer ausgeführt habe.

66 Da Art. 57 der Richtlinie 2014/24 spezifisch die Ausschlussgründe regelt, verstärkt Art. 71 Abs. 6 und 7, indem er auf diese Vorschrift Bezug nimmt, die Möglichkeit, Bieter aufgrund von Verstößen von Unterauftragnehmern, die ihre Verpflichtungen aus Art. 18 Abs. 2 verletzt haben, auszuschließen. Der Ausschluss von Bewerbern ist speziell in Art. 57 geregelt, aber die Vorschriften über die Vergabe von Unteraufträgen in Art. 71 verstärken, wie bereits ausgeführt, diese Möglichkeit. D. Zum italienischen System des Ausschlusses wegen Verfehlungen des Unterauftragnehmers im Hinblick auf den Sachverhalt des vorliegenden Rechtsstreits

67 Die kombinierte Anwendung von Art. 80 Abs. 5 und Art. 105 Abs. 12 CCP führt dazu, dass die Angabe eines Unterauftragnehmers, der sozial- und arbeitsrechtliche Verpflichtungen im Hinblick auf Behinderte verletzt hat, im Angebot den automatischen Ausschluss des Bieters, der ihn aus freien Stücken vorgeschlagen hat, nach sich zieht, wenn sie in der Phase vor der Auftragserteilung bemerkt wird.

68 Diese einschneidende Konsequenz könnte mit dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit unvereinbar sein. Der Gerichtshof hat sich im Zusammenhang mit der Richtlinie 2004/18 (

69 Nach diesem Urteil hat „eine konkrete und auf den Einzelfall bezogene Beurteilung der Verhaltensweise des betreffenden Wirtschaftsteilnehmers“ zu erfolgen (

70 Allerdings ist der Gerichtshof dieser Rechtsprechung, die er in vorausgegangenen Urteilen zunächst beibehalten hatte, in der Rechtssache Connexxion Taxi Services nicht weiter gefolgt. Bei der Abwägung zwischen der bis dahin erforderlichen Bewertung der Verfehlung eines Bieters im Licht des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit auf der einen und der Beachtung der Grundsätze der Transparenz und der Gleichheit auf der anderen Seite hat er sich für Letztere entschieden. Er kam zu dem Schluss, diese müssten in einem Fall, bei dem nach „den Ausschreibungsbedingungen für diesen öffentlichen Auftrag ein Bieter, der eine schwere berufliche Verfehlung begangen hat, zwingend und ungeachtet dessen auszuschließen war, ob diese Sanktion verhältnismäßig ist oder nicht“ (

71 Damit scheint die Entscheidung davon abzuhängen, ob der automatische Ausschluss allein im Gesetz steht (in diesem Fall ist eine Verhältnismäßigkeitskontrolle zuzulassen, auch wenn die nationale Norm diese nicht vorsieht) oder ob der Ausschluss in den Teilnahmebedingungen kategorisch vorgesehen ist.

72 Weder dem Vorlagebeschluss noch den späteren Klarstellungen (

73 Falls dem nicht so ist, kommen die Anforderungen des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes ins Spiel. Wiederum ist es das vorlegende Gericht, das alle gegebenen Faktoren bewerten muss – in diesem Fall, um aufzuklären, ob der Ausschluss des Bieters als Sanktion im Verhältnis zur Schwere seiner Verfehlung steht.

74 Als einer dieser Faktoren kann bewertet werden, was das vorlegende Gericht in seinem Erläuterungsschreiben angeführt hat, nämlich dass der ausgeschlossene Bieter nicht verpflichtet war, zu überprüfen, ob die Einheitliche Europäische Eigenerklärung des Unterauftragnehmers zutraf, was für eine geringere eigene Fahrlässigkeit sprechen könnte. Diese wäre allerdings, wenn auch in geringerem Maße, nach wie vor vorhanden, da der Bieter durch nichts daran gehindert war, den Verstoß des Unterauftragnehmers auf andere Art im Vorfeld zu ermitteln (wie dies später durch den öffentlichen Auftraggeber geschehen ist).

75 Allein dass neben dem gegen die Regeln verstoßenden Unterauftragnehmer noch zwei andere Wirtschaftsteilnehmer vorgeschlagen werden, die keinen Verstoß begangen haben, reicht nicht aus, um die Haftung des Bieters zu verringern. Denn würde diese Praxis zugelassen, so würde der Betrug – der darin besteht, neben einem Unterauftragnehmer, der gegen die Vorschriften verstößt (und, wie gesagt, normalerweise geringere Arbeits- oder Sozialkosten hat) und auf dessen Dienstleistungen zurückgegriffen wird, wenn die rechtswidrige Situation nicht entdeckt wird, zwei andere vorzuschlagen, die bloßes Beiwerk darstellen – möglicherweise noch begünstigt.

76 Die Haftung des Bieters verringert sich auch nicht dadurch, dass er selbst die vom Auftrag umfassten Leistungen erbringen könnte, ohne einen Unterauftragnehmer heranzuziehen. Da es ihm freistand, den Mechanismus der Unterbeauftragung zu verwenden, und er in seinem Angebot dem öffentlichen Auftraggeber mitgeteilt hat, dass er beabsichtige, diese Möglichkeit in Anspruch zu nehmen und drei Unterauftragnehmer anzugeben, war er dafür verantwortlich, dass keiner dieser drei Unterauftragnehmer gegen die nationalen Vorschriften über die Arbeit von Behinderten verstieß. V. Ergebnis

77 Nach alledem schlage ich dem Gerichtshof vor, auf die vom Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (Verwaltungsgericht für die Region Latium, Italien) vorgelegten Fragen wie folgt zu antworten: 1. Art. 57 Abs. 4 Buchst. a der Richtlinie 2014/24/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 2014 über die öffentliche Auftragsvergabe und zur Aufhebung der Richtlinie 2004/18/EG verwehrt es grundsätzlich nicht, einen Bieter, der in seinem Angebot die Absicht geäußert hat, einen anderen Wirtschaftsteilnehmer als Unterauftragnehmer einzusetzen, auszuschließen, wenn der Unterauftragnehmer gegen die im nationalen Recht festgelegten arbeits- oder sozialrechtlichen Verpflichtungen verstoßen hat. 2. Bei der Entscheidung über den Ausschluss muss der öffentliche Auftraggeber befugt sein, in jedem Einzelfall die Verhältnismäßigkeit dieser Maßnahme zu beurteilen, indem er sämtliche Umstände des Einzelfalls bewertet, um die Zuverlässigkeit des Bieters zu klären, es sei denn, in den Vergabebedingungen ist der Ausschluss ohne Berücksichtigung der Verhältnismäßigkeit dieser Sanktion zwingend vorgesehen.