Europäischer Gerichtshof Schlussanträge des Generalanwalts vom 29.07.2019 – C-16/18

SCHLUSSANTRÄGE DES GENERALANWALTS MACIEJ SZPUNAR vom 29. Juli 2019 ( Rechtssache C‑16/18 Michael Dobersberger, Beteiligte: Magistrat der Stadt Wien (Vorabentscheidungsersuchen des Verwaltungsgerichtshofs [Österreich]) „Vorlage zur Vorabentscheidung – Erbringung von Catering-Services in internationalen Zügen – Richtlinie 96/71/EG – Anwendungsbereich – Freier Dienstleistungsverkehr – Art. 56 AEUV“ I. Einleitung

1 In ihrem 1934 veröffentlichten Roman „Mord im Orient-Express“ ging Agatha Christie nicht darauf ein, wo der Mord genau begangen wurde. Bekannt ist nur, dass er in einem Zug geschah – dem Orient-Express auf der Simplonroute, der auf dem Weg von Istanbul nach Calais mehrere Länder durchquert –, und zwar irgendwo, bevor oder nachdem der Zug im damaligen Jugoslawien gestoppt wurde. Der Leser erfährt jedoch nicht, in welchem Land der Mord stattfand. Auf diese Frage, die für das bei einem anschließenden Strafverfahren anzuwendende nationale Strafrecht von entscheidender Bedeutung gewesen wäre, erstreckten sich die Ermittlungen von Hercule Poirot eindeutig nicht. Und sie war auch zweifellos für die Dynamik und den Nervenkitzel des Romans unerheblich. Für Agatha Christie spielte die Geografie keine Rolle.

2 Die im Mittelpunkt des vorliegenden Vorabentscheidungsersuchens des Verwaltungsgerichtshofs (Österreich) stehende Frage ist weniger fesselnd, aber von größerer Bedeutung für das Funktionieren des Binnenmarkts und den freien Dienstleistungsverkehr: Sind die Bestimmungen der „Entsenderichtlinie“, d. h. der Richtlinie 96/71/EG (

3 In diesen Schlussanträgen werde ich den Standpunkt vertreten, dass eine Situation wie die des Ausgangsverfahrens nicht in den Anwendungsbereich der Richtlinie 96/71 fällt. Auch im vorliegenden Fall spielt die Geografie keine Rolle. II. Rechtsrahmen A. Unionsrecht

4 Art. 1 („Anwendungsbereich“) der Richtlinie 96/71 bestimmt: „(1) Diese Richtlinie gilt für Unternehmen mit Sitz in einem Mitgliedstaat, die im Rahmen der länderübergreifenden Erbringung von Dienstleistungen Arbeitnehmer gemäß Absatz 3 in das Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats entsenden. (2) Diese Richtlinie gilt nicht für Schiffsbesatzungen von Unternehmen der Handelsmarine. (3) Diese Richtlinie findet Anwendung, soweit die in Absatz 1 genannten Unternehmen eine der folgenden länderübergreifenden Maßnahmen treffen: a) einen Arbeitnehmer in ihrem Namen und unter ihrer Leitung in das Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats im Rahmen eines Vertrags entsenden, der zwischen dem entsendenden Unternehmen und dem in diesem Mitgliedstaat tätigen Dienstleistungsempfänger geschlossen wurde, sofern für die Dauer der Entsendung ein Arbeitsverhältnis zwischen dem entsendenden Unternehmen und dem Arbeitnehmer besteht, oder b) einen Arbeitnehmer in eine Niederlassung oder ein der Unternehmensgruppe angehörendes Unternehmen im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats entsenden, sofern für die Dauer der Entsendung ein Arbeitsverhältnis zwischen dem entsendenden Unternehmen und dem Arbeitnehmer besteht, oder c) als Leiharbeitsunternehmen oder als einen Arbeitnehmer zur Verfügung stellendes Unternehmen einen Arbeitnehmer in ein verwendendes Unternehmen entsenden, das seinen Sitz im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats hat oder dort seine Tätigkeit ausübt, sofern für die Dauer der Entsendung ein Arbeitsverhältnis zwischen dem Leiharbeitsunternehmen oder dem einen Arbeitnehmer zur Verfügung stellenden Unternehmen und dem Arbeitnehmer besteht. (4) Unternehmen mit Sitz in einem Nichtmitgliedstaat darf keine günstigere Behandlung zuteilwerden als Unternehmen mit Sitz in einem Mitgliedstaat.“

5 Art. 2 („Begriffsbestimmung“) der Richtlinie 96/71 lautet: „(1) Im Sinne dieser Richtlinie gilt als entsandter Arbeitnehmer jeder Arbeitnehmer, der während eines begrenzten Zeitraums seine Arbeitsleistung im Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedstaats als demjenigen erbringt, in dessen Hoheitsgebiet er normalerweise arbeitet. (2) Für die Zwecke dieser Richtlinie wird der Begriff des Arbeitnehmers in dem Sinne verwendet, in dem er im Recht des Mitgliedstaats, in dessen Hoheitsgebiet der Arbeitnehmer entsandt wird, gebraucht wird.“

6 Art. 3 („Arbeits- und Beschäftigungsbedingungen“) der Richtlinie 96/71 sieht in Abs. 1 vor: „Die Mitgliedstaaten sorgen dafür, dass unabhängig von dem auf das jeweilige Arbeitsverhältnis anwendbaren Recht die in Artikel 1 Absatz 1 genannten Unternehmen den in ihr Hoheitsgebiet entsandten Arbeitnehmern bezüglich der nachstehenden Aspekte die Arbeits- und Beschäftigungsbedingungen garantieren, die in dem Mitgliedstaat, in dessen Hoheitsgebiet die Arbeitsleistung erbracht wird, – durch Rechts- oder Verwaltungsvorschriften und/oder – durch für allgemein verbindlich erklärte Tarifverträge oder Schiedssprüche im Sinne des Absatzes 8, sofern sie die im Anhang genannten Tätigkeiten betreffen, festgelegt sind: a) Höchstarbeitszeiten und Mindestruhezeiten; b) bezahlter Mindestjahresurlaub; c) Mindestlohnsätze einschließlich der Überstundensätze; dies gilt nicht für die zusätzlichen betrieblichen Altersversorgungssysteme; d) Bedingungen für die Überlassung von Arbeitskräften, insbesondere durch Leiharbeitsunternehmen; e) Sicherheit, Gesundheitsschutz und Hygiene am Arbeitsplatz; f) Schutzmaßnahmen im Zusammenhang mit den Arbeits- und Beschäftigungsbedingungen von Schwangeren und Wöchnerinnen, Kindern und Jugendlichen; g) Gleichbehandlung von Männern und Frauen sowie andere Nichtdiskriminierungsbestimmungen. Zum Zweck dieser Richtlinie wird der in Unterabsatz 1 Buchstabe c) genannte Begriff der Mindestlohnsätze durch die Rechtsvorschriften und/oder Praktiken des Mitgliedstaats bestimmt, in dessen Hoheitsgebiet der Arbeitnehmer entsandt wird.“ B. Österreichisches Recht

7 § 7b des Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetzes (

8 In Bezug auf die Verpflichtung zur Bereithaltung von Lohnunterlagen sieht § 7d AVRAG insbesondere vor, dass Arbeitgeber während des gesamten Zeitraums der Entsendung den Arbeitsvertrag oder Dienstzettel, Lohnzettel, Lohnzahlungsnachweise oder Banküberweisungsbelege, Lohnaufzeichnungen, Arbeitszeitaufzeichnungen und Unterlagen betreffend die Lohneinstufung zur Überprüfung des dem entsandten Arbeitnehmer für die Dauer der Beschäftigung nach den österreichischen Rechtsvorschriften gebührenden Entgelts in deutscher Sprache am Arbeits- oder Einsatzort bereithalten müssen. III. Sachverhalt, Verfahren und Vorlagefragen

9 Die Henry am Zug Hungary Kft. (im Folgenden: Henry am Zug) mit Sitz in Budapest (Ungarn) entsandte von 2012 bis 2016 Arbeitnehmer ungarischer Staatsangehörigkeit, die ihr in den meisten Fällen von einem anderen ungarischen Unternehmen überlassen wurden, nach Österreich zur Arbeitsleistung (Bordservice, Zubereitung und Verkauf von Speisen und Getränken) in Zügen der Österreichischen Bundesbahnen (im Folgenden: ÖBB).

10 Mit den angefochtenen Straferkenntnissen wurde Herr Dobersberger, der Revisionswerber, als Geschäftsführer von Henry am Zug schuldig erkannt, dass Henry am Zug in ihrer Eigenschaft als Arbeitgeberin im Sinne des § 7b AVRAG am 28. Januar 2016 bei einer Kontrolle im Hauptbahnhof Wien (Österreich) entgegen dieser Vorschrift i) nicht bis eine Woche vor der Arbeitsaufnahme in Österreich eine Meldung an die zuständige österreichische Behörde betreffend die genannte Beschäftigung der entsandten Arbeitnehmer erstattet habe, ii) am inländischen Einsatzort keine Unterlagen über die Anmeldung der Arbeitnehmer zur Sozialversicherung bereitgehalten habe und iii) am genannten Einsatzort nicht den Arbeitsvertrag, Lohnzahlungsnachweise und Unterlagen über die Lohneinstufung in deutscher Sprache bereitgehalten habe.

11 Der Auftrag zur Erbringung der genannten Dienstleistungen war von der ÖBB der D. GmbH (einem Unternehmen mit Sitz in Österreich) erteilt und von dieser im Wege von Subaufträgen bzw. einer Unterauftragskette (über eine weitere Gesellschaft mit Sitz in Österreich) an Henry am Zug weitergegeben worden. Diese erbrachte die Dienstleistungen mit ungarischen Arbeitskräften in Zügen der ÖBB, die nach Salzburg oder München fuhren, deren Ausgangs- oder Endbahnhof jeweils Budapest war und die im Hauptbahnhof Wien hielten.

12 Der Verwaltungsgerichtshof ist der Auffassung, dass der Erfolg der Revision von der Auslegung der Richtlinie 96/71 und des Art. 56 AEUV abhängt. Mit Beschluss vom 15. Dezember 2017, beim Gerichtshof eingegangen am 9. Januar 2018, hat er folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt: 1. Erfasst der Anwendungsbereich der Richtlinie 96/71, insbesondere deren Art. 1 Abs. 3 Buchst. a, auch die Erbringung von Dienstleistungen wie die Verpflegung der Fahrgäste mit Speisen und Getränken, das Bordservice oder Reinigungsleistungen durch die Arbeitnehmer eines Dienstleistungsunternehmens mit Sitz im Entsendemitgliedstaat (Ungarn) zur Erfüllung eines Vertrages mit einem Schienenverkehrsunternehmen mit Sitz im Aufnahmemitgliedstaat (Österreich), wenn diese Dienstleistungen in internationalen Zügen, die auch durch den Aufnahmemitgliedstaat fahren, erbracht werden? 2. Erfasst Art. 1 Abs. 3 Buchst. a der Richtlinie auch den Fall, dass das Dienstleistungsunternehmen mit Sitz im Entsendemitgliedstaat die in Frage 1 genannten Dienstleistungen nicht in Erfüllung eines Vertrages mit dem im Aufnahmemitgliedstaat ansässigen Schienenverkehrsunternehmen, dem die Dienstleistungen letztlich zugutekommen (Dienstleistungsempfänger), erbringt, sondern in Erfüllung eines Vertrages mit einem weiteren im Aufnahmemitgliedstaat ansässigen Unternehmen, das seinerseits in einem Vertragsverhältnis (Subauftragskette) mit dem Schienenverkehrsunternehmen steht? 3. Erfasst Art. 1 Abs. 3 Buchst. a der Richtlinie auch den Fall, dass das Dienstleistungsunternehmen mit Sitz im Entsendemitgliedstaat zur Erbringung der in Frage 1 genannten Dienstleistungen nicht eigene Arbeitnehmer einsetzt, sondern Arbeitskräfte eines anderen Unternehmens, die ihm noch im Entsendemitgliedstaat überlassen wurden? 4. Unabhängig von den Antworten zu den Fragen 1 bis 3: Steht das Unionsrecht, insbesondere die Dienstleistungsfreiheit (Art. 56 und 57 AEUV), einer nationalen Regelung entgegen, die den Unternehmen, welche Arbeitskräfte in das Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedstaates zur Erbringung einer Dienstleistung entsenden, die Einhaltung von Arbeits- und Beschäftigungsbedingungen im Sinne des Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie und die Einhaltung begleitender Verpflichtungen (wie insbesondere jene zur Erstattung einer Meldung betreffend die grenzüberschreitende Entsendung von Arbeitskräften an eine Behörde des Aufnahmemitgliedstaates und jene zur Bereithaltung von Unterlagen über die Höhe der Entlohnung und über die Anmeldung zur Sozialversicherung dieser Arbeitskräfte) zwingend auch für jene Fälle vorschreibt, in denen (erstens) die grenzüberschreitend entsendeten Arbeitskräfte zum fahrenden Personal eines grenzüberschreitend tätigen Schienenverkehrsunternehmens oder eines Unternehmens, das typische Dienstleistungen eines Schienenverkehrsunternehmens (Verpflegung der Fahrgäste mit Speisen und Getränken; Bordservice) in dessen die Grenzen der Mitgliedstaaten überquerenden Zügen erbringt, gehören und in denen (zweitens) der Entsendung entweder überhaupt kein Dienstleistungsvertrag oder zumindest kein Dienstleistungsvertrag zwischen dem entsendenden Unternehmen und dem in einem anderen Mitgliedstaat tätigen Dienstleistungsempfänger zugrunde liegt, weil die Leistungspflicht des entsendenden Unternehmens gegenüber dem in einem anderen Mitgliedstaat tätigen Dienstleistungsempfänger im Wege von Subaufträgen (einer Unterauftragskette) begründet wird, und in denen (drittens) die entsendete Arbeitskraft nicht in einem Arbeitsverhältnis zum entsendenden Unternehmen steht, sondern in einem Arbeitsverhältnis zu einem Drittunternehmen, das seine Arbeitnehmer dem entsendenden Unternehmen noch im Mitgliedstaat des Sitzes des entsendenden Unternehmens überlassen hat?

13 Herr Dobersberger, die österreichische, die tschechische, die deutsche, die französische, die ungarische und die polnische Regierung sowie die Europäische Kommission haben schriftliche Erklärungen eingereicht. Diese Parteien haben, mit Ausnahme der französischen und der polnischen Regierung, auch an der mündlichen Verhandlung am 12. März 2019 teilgenommen. IV. Würdigung

14 Diese Rechtssache wirft grundlegende Fragen in Bezug auf die Richtlinie 96/71 auf: Inwieweit gilt die Richtlinie für ein Unternehmen in einer Situation, in der der entsandte Arbeitnehmer seinen Pflichten in einem Zug nachkommt, dessen Fahrt im Herkunftsland beginnt und der wieder dorthin zurückkehrt, ohne dass der Arbeitnehmer ihn, bildlich gesprochen, jemals verlässt? A. Zulässigkeit der Fragen

15 Die französische Regierung hält die ersten drei zur Vorabentscheidung vorgelegten Fragen für unzulässig, wobei sie im Wesentlichen geltend macht, dass die Richtlinie 96/71 nicht regele, welche Kontrollmaßnahmen nationale Behörden ergriffen, um die Einhaltung der Arbeits- und Beschäftigungsbedingungen sicherzustellen. Sie nimmt in diesem Zusammenhang Bezug auf das Urteil De Clercq u. a. (

16 In der Regel sind Vorlagen zur Vorabentscheidung zulässig; nur in seltenen, außergewöhnlichen Fällen lehnt der Gerichtshof ihre Beantwortung ab (

17 Der vorliegende Fall gehört zu keiner dieser Kategorien. Überdies betraf die Rechtssache De Clercq u. a. (

18 Alle Fragen des vorlegenden Gerichts sind somit zulässig. B. Richtlinie 96/71 und freier Dienstleistungsverkehr

19 Bevor ich mich den vier Fragen des vorlegenden Gerichts zuwende, halte ich Vorbemerkungen zu einigen wesentlichen Merkmalen der Richtlinie 96/71 für hilfreich, auf die ich bei der anschließenden Analyse Bezug nehmen werde.

20 Es gibt ein Spannungsverhältnis zwischen den Freiheiten des Binnenmarkts, insbesondere dem freien Dienstleistungsverkehr gemäß Art. 56 AEUV, und der Richtlinie 96/71, das, auch wenn es vom Gerichtshof in seiner Rechtsprechung und vom Gesetzgeber scheinbar aufgelöst wurde, gleichwohl zu gewissen Reibungen führt. 1. Ziele

21 Der Binnenmarkt, der – je nach Blickwinkel – das Mittel oder den Zweck des europäischen Integrationsprozesses darstellt, ist für die Rechtsordnung der Union von so fundamentaler Bedeutung, dass er als gegeben angesehen wird und nichts weniger als das zentrale Organisationsprinzip der Verträge darstellt (

22 Der Grundgedanke der Richtlinie 96/71 ist im Kern ein ganz anderer; mit ihr sollen einige der (normalen) Folgen der Anwendung des freien Dienstleistungsverkehrs abgemildert werden: In Bezug auf bestimmte Aspekte des Arbeitsrechts soll nicht das Herkunftslandprinzip gelten, sondern das Bestimmungslandprinzip. Dies führt naturgemäß zu einem rechtlichen Spannungsverhältnis zwischen Art. 56 AEUV (

23 Im Hinblick darauf, dass in den Erwägungsgründen der Richtlinie ein dreifaches Ziel genannt wird, und zwar die Förderung des länderübergreifenden Dienstleistungsverkehrs (

24 Infolgedessen halte ich es für sachgerechter, die Richtlinie 96/71 als Maßnahme anzusehen, mit der die widerstreitenden Ziele des freien Dienstleistungsverkehrs und des Schutzes der Rechte der Arbeitnehmer miteinander in Einklang gebracht werden sollen.

25 Aber über welche Arbeitnehmer reden wir? Die Arbeitnehmer im Herkunftsland des Dienstleistungserbringers, die in das Bestimmungsland, in dem die Dienstleistung erbracht wird, entsandt werden, oder die Arbeitnehmer im Bestimmungsland? Nimmt man die Richtlinie beim Wort, sind es zweifellos die Arbeitnehmer im Herkunftsland (

26 Lassen Sie uns nun einen Schritt zurückgehen und uns kurz vorstellen, dass keine Harmonisierung erfolgt sei, d. h., es gibt die Richtlinie 96/71 nicht, und dass Mitgliedstaat A Arbeitnehmer aus einem anderen Mitgliedstaat (B), die im Kontext des freien Dienstleistungsverkehrs in Mitgliedstaat A entsandt wurden, seinem Arbeitsrecht unterwerfen möchte. Dies würde zweifellos eine Beschränkung des freien Dienstleistungsverkehrs darstellen. Wie könnte diese Beschränkung gerechtfertigt werden? Unter Berufung auf die Rechte der Arbeitnehmer aus Mitgliedstaat B?

27 In einer solchen Situation könnte man argumentieren, dass es schwer vorstellbar wäre, dass sich Mitgliedstaat A auf den zwingenden Grund des Schutzes der Rechte der Arbeitnehmer aus Mitgliedstaat B berufen könnte. Es wäre legitim, die Frage zu stellen, ob es wirklich Sache von Mitgliedstaat A – im Kontext der Entsendung als Teil der Ausübung des freien Dienstleistungsverkehrs durch den Arbeitgeber – ist, zu wissen, was das Beste für die Arbeitnehmer aus Mitgliedstaat B ist. Ein solcher Ansatz könnte bevormundend oder gar anmaßend erscheinen. Überdies gibt es die heikle Frage der Zuständigkeit: Man könnte argumentieren, dass Mitgliedstaat A grundsätzlich nur in der Lage sein sollte, gewöhnlich in diesem Mitgliedstaat tätige Arbeitnehmer zu schützen, während die in einem anderen Mitgliedstaat (B) tätigen Arbeitnehmer, die – im Kontext der Ausübung des freien Dienstleistungsverkehrs durch ihren Arbeitgeber – in Mitgliedstaat A entsandt werden, normalerweise nicht zu denen gehören sollten, die dieser Mitgliedstaat schützen kann (

28 Ich würde jedoch argumentieren, dass solche Bedenken zerstreut werden können und dass es überdies eine ständige Rechtsprechung gibt, wonach ein Mitgliedstaat den freien Dienstleistungsverkehr beschränken kann, um die Arbeitnehmer des Entsendemitgliedstaats zu schützen. Der Gerichtshof hat nämlich zu Sachverhalten sowohl vor als auch nach Ablauf der Frist für die Umsetzung der Richtlinie 96/71 (

29 Ein Paradigmenwechsel fand im Urteil Laval un Partneri (Aufnahmemitgliedstaats gegen ein etwaiges Sozialdumping … ein zwingender Grund des Allgemeininteresses im Sinne der Rechtsprechung des Gerichtshofs liegen kann, der grundsätzlich eine Beschränkung einer der vom Vertrag gewährleisteten Grundfreiheiten zu rechtfertigen vermag“ (Aufnahmemitgliedstaat aus der bestehenden Rechtsprechung zum Schutz von Arbeitnehmern des Entsendemitgliedstaats abgeleitet. „Sozialdumping“ und der Schutz von Arbeitnehmern des Entsendemitgliedstaats sind jedoch zwei völlig verschiedene Dinge.

30 Ich möchte hervorheben, dass ich das Erfordernis, Arbeitnehmer im Kontext des freien Dienstleistungsverkehrs zu schützen, voll und ganz verstehe und unterstütze und in keiner Weise in Frage zu stellen gedenke. Dagegen ist der Begriff „Sozialdumping“ mit Vorsicht zu genießen und eng auszulegen. Einem Binnenmarkt, der durch den freien Verkehr von Waren, Dienstleistungen und Produktionsfaktoren gekennzeichnet ist, wohnt die Gefahr inne, dass „Sozialdumping“ zu einem eher politischen als rechtlichen Begriff wird, auf den typischerweise in Wirtschaftsordnungen mit einer gut entwickelten Infrastruktur zurückgegriffen wird. Dabei besteht die Gefahr, dass in einseitiger Weise vor allem die Perspektive des Aufnahme(mitglied)staats berücksichtigt wird (

31 Wird das Konzept des „Sozialdumping“ dergestalt zu weit angewandt, würde dies auf nichts weniger als den Schutz der heimischen Industrie vor preisgünstigerem Wettbewerb aus einem anderen Mitgliedstaat hinauslaufen; ein solcher Schutz kann normalerweise im Unionsrecht keinen Bestand haben (

32 Um auf die Richtlinie 96/71 zurückzukommen: Ihr proklamiertes Ziel, entsandte Arbeitnehmer, d. h. die Arbeitnehmer des Herkunftsmitgliedstaats, zu schützen, scheint mir nur ein Teil der Wahrheit zu sein, denn die Richtlinie soll auch „Sozialdumping“ verhindern. 2. Rechtsgrundlage und Dienstleistungen auf dem Gebiet des Verkehrs

33 Nach Art. 58 Abs. 1 AEUV gelten für den freien Dienstleistungsverkehr auf dem Gebiet des Verkehrs die Bestimmungen des Titels (des Vertrags) über den Verkehr, d. h. von Titel VI des Dritten Teils des AEU-Vertrags (

34 Vor diesem Hintergrund hätte ich gedacht, dass die Harmonisierung von Dienstleistungen auf dem Gebiet des Verkehrs, auch als Teil einer umfassenderen Harmonisierungsmaßnahme, auf Art. 91 AEUV gestützt werden müsse.

35 Die Richtlinie 96/71 beruht jedoch allein auf den Art. 53 Abs. 1 und 62 AEUV und nicht auch auf Art. 91 AEUV. Das Gleiche gilt für die Richtlinie 2014/67/EU (

36 Der Unionsgesetzgeber scheint jedoch auf einem anderen Standpunkt zu stehen. Zunächst schließt die Richtlinie 96/71 „Schiffsbesatzungen von Unternehmen der Handelsmarine“expressis verbis von ihrem Anwendungsbereich aus (

37 Wie dem auch sei: Während man nur spekulieren kann, weshalb Art. 91 AEUV nicht als Rechtsgrundlage für den Erlass der Richtlinie 96/71 herangezogen wurde ( 3. Im konkreten Fall: Dienstleistungen auf dem Gebiet des Verkehrs?

38 Gleichwohl möchte ich schon in diesem Stadium prüfen, ob die hier in Rede stehenden Dienstleistungen „Dienstleistungen auf dem Gebiet des Verkehrs“ darstellen.

39 Wie oben bereits dargelegt, gelten nach Art. 58 Abs. 1 AEUV für den freien Dienstleistungsverkehr auf dem Gebiet des Verkehrs die Bestimmungen des Titels (des Vertrags) über den Verkehr, d. h. von Titel VI des Dritten Teils des AEU-Vertrags (

40 Catering- und Reinigungsleistungen in einem Zug stellen eindeutig keine Verkehrsdienstleistungen in dem Sinne dar, dass Personen oder Gegenstände von A nach B befördert werden (

41 Ich entnehme der Rechtsprechung des Gerichtshofs, dass Dienstleistungen, die ihrem Wesen nach eine (tatsächliche oder rechtliche) conditio sine qua non für Beförderungstätigkeiten sind, als Dienstleistungen auf dem Gebiet des Verkehrs angesehen werden.

42 Dies lässt sich von den in Rede stehenden Dienstleistungen nicht sagen. Sie werden als Bordservices unabhängig von der Verkehrsleistung erbracht. Menschen essen und trinken überall, auch in Zügen. Räumlichkeiten müssen sauber gehalten werden, auch in Zügen. Das Anbieten von Speisen und Getränken und die Reinigung von Zügen sind reine Zusatzleistungen zur Beförderung. Oder, plakativ ausgedrückt, in einem Zug müssen keine Getränke angeboten werden, und ein Zug muss nicht gereinigt werden, damit die Beförderung stattfinden kann. Es ist allenfalls umgekehrt. Im Ergebnis bedeutet die bloße Tatsache, dass Speisen und Getränke in einem Beförderungsmittel angeboten werden und dass dieses Beförderungsmittel gereinigt wird, nicht, dass eine „Dienstleistung auf dem Gebiet des Verkehrs“ vorliegt. C. Zum Anwendungsbereich der Richtlinie 96/71 – Erste Frage

43 Mit seiner ersten Frage möchte das vorlegende Gericht wissen, ob der Anwendungsbereich der Richtlinie 96/71, insbesondere ihres Art. 1 Abs. 3 Buchst. a, Dienstleistungen wie die Verpflegung der Fahrgäste mit Speisen und Getränken, Bordservice oder Reinigungsleistungen durch die Arbeitnehmer eines Dienstleistungsunternehmens mit Sitz im Entsendemitgliedstaat zur Erfüllung eines Vertrags mit einem Schienenverkehrsunternehmen mit Sitz im Aufnahmemitgliedstaat erfasst, wenn diese Dienstleistungen in internationalen Zügen, die auch durch den Aufnahmemitgliedstaat fahren, erbracht werden.

44 Die Auffassungen der Parteien lassen sich in drei Gruppen einteilen.

45 Nach der ersten, von Herrn Dobersberger sowie der ungarischen, der polnischen und der tschechischen Regierung vertretenen These fallen Bordservice und Reinigungsleistungen in Zügen nicht in den Anwendungsbereich der Richtlinie 96/71. Die Gegenmeinung wird von der österreichischen, der französischen und der deutschen Regierung vertreten. Die dritte, von der Kommission vertretene Auffassung geht dahin, dass die Richtlinie 96/71 mit Ausnahme ihrer Bestimmungen über Mindestlohnsätze und Mindestjahresurlaub in ihrem Art. 3 Abs. 1 Buchst. b und c auf die Erbringung von Dienstleistungen wie die im Ausgangsverfahren in Rede stehenden anwendbar sei.

46 Nach ihrem Art. 1 Abs. 1 gilt die Richtlinie 96/71 für Unternehmen mit Sitz in einem Mitgliedstaat, die im Rahmen der länderübergreifenden Erbringung von Dienstleistungen Arbeitnehmer gemäß Abs. 3 in das Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats entsenden. In Art. 1 Abs. 3 Buchst. a der Richtlinie 96/71 wird hinzugefügt, dass sie Anwendung findet, wenn die in Abs. 1 genannten Unternehmen Arbeitnehmer in ihrem Namen und unter ihrer Leitung in das Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats im Rahmen eines Vertrags entsenden, der zwischen dem entsendenden Unternehmen und dem in diesem Mitgliedstaat tätigen Dienstleistungsempfänger geschlossen wurde, sofern für die Dauer der Entsendung ein Arbeitsverhältnis zwischen dem entsendenden Unternehmen und dem Arbeitnehmer besteht.

47 Der entscheidende Punkt bei der ersten Frage ist, ob die Arbeitnehmer „in das Hoheitsgebiet“ eines Mitgliedstaats, und zwar in das Hoheitsgebiet der Republik Österreich, entsandt werden.

48 Der Wortlaut von Art. 1 der Richtlinie 96/71 liefert meines Erachtens kein klares Ergebnis für das zu lösende Problem. Die fraglichen Arbeitnehmer befinden sich zwar während der Durchquerung von Österreich rechtlich und physisch im Hoheitsgebiet dieses Mitgliedstaats und unterliegen im Prinzip dessen Gerichtsbarkeit. Da sie sich jedoch physisch hauptsächlich im Zug aufhalten und in ihren Herkunftsmitgliedstaat zurückkehren, ist für mich schwer nachvollziehbar, dass sie wirklich „in das Hoheitsgebiet“ von Österreich entsandt werden. Sie werden allenfalls „in das Hoheitsgebiet“ des Zuges entsandt, der dann eben Österreich durchquert.

49 Im Einklang mit der gefestigten Rechtsprechung des Gerichtshofs zur Auslegung einer Bestimmung des Unionsrechts ist nicht nur ihr Wortlaut zu berücksichtigen, sondern auch ihr Kontext und die Ziele, die mit der Regelung, zu der sie gehört, verfolgt werden, und insbesondere deren Entstehungsgeschichte (

50 Namentlich die österreichische Regierung hat vorgetragen, die im Ausgangsverfahren in Rede stehenden Dienstleistungen fielen unter die Richtlinie 96/71, weil diese nach ihrem Art. 1 Abs. 2 nicht für Schiffsbesatzungen von Unternehmen der Handelsmarine gelte. Da die Richtlinie 96/71 diesen speziellen Tätigkeitssektor ausdrücklich von ihrem Anwendungsbereich ausnehme, müsse sie im Umkehrschluss für alle anderen gelten.

51 Ich könnte mich dieser Argumentation nur dann anschließen, wenn die Entstehungsgeschichte von Art. 1 Abs. 2 der Richtlinie 96/71 insoweit Aufschlüsse bieten würde. Dies ist aber leider nicht der Fall, da auch die Entstehungsgeschichte in diesem Punkt kein klares Ergebnis liefert.

52 Art. 1 Abs. 2 der Richtlinie 96/71, der weder im ursprünglichen Vorschlag der Kommission (

53 Herr Dobersberger trägt vor, sein Standpunkt, wonach der vorliegende Fall außerhalb des Anwendungsbereichs der Richtlinie 96/71 liege, werde durch die Ausnahme bestätigt, die im Addendum zum Protokoll über die 1948. Tagung des Rates in Brüssel am 24. September 1996 (9916/96 ADD 1) vorgesehen sei. Nach diesem Addendum fielen Arbeitnehmer, die normalerweise im Hoheitsgebiet zweier oder mehrerer Mitgliedstaaten tätig seien und zum fahrenden oder fliegenden Personal eines Unternehmens gehörten, das im eigenen Namen internationale Personen- oder Güterbeförderungen auf dem Schienen‑, Land‑, Luft- oder Wasserweg durchführe, nicht unter Art. 1 Abs. 3 Buchst. a der Richtlinie 96/71. In solchen Fällen liege keine Entsendung vor. Diese Ausnahme könne nur so verstanden werden, dass nicht nur das Personal eines Beförderungsunternehmens, sondern auch das Personal eines Dienstleistungsunternehmens, das im gleichen Beförderungsmittel diverse Dienstleistungen erbringe, von der Ausnahme erfasst werde und somit vom Anwendungsbereich der Richtlinie 96/71 ausgenommen sei.

54 Es versteht sich von selbst, dass das Protokoll einer Ratstagung keinen normativen Charakter hat. Gleichwohl liefert es nützliche Anhaltspunkte für die Absicht und die Auffassung des Gesetzgebers und für die Auslegung der von ihm erlassenen Vorschriften. In dieser Hinsicht erscheint mir die Situation so klar, dass zwei Schlüsse zu ziehen sind: Erstens können nicht nur Schiffsbesatzungen von Unternehmen der Handelsmarine vom Anwendungsbereich der Richtlinie ausgenommen werden, und zweitens passen mobile Arbeitnehmer im Sinne von Arbeitnehmern, die ihren Pflichten in Beförderungsmitteln nachgehen, nicht so recht in die logische Struktur der Richtlinie.

55 Sodann verweist die österreichische Regierung auf Art. 9 Abs. 1 Buchst. b der Richtlinie 2014/67, der es den Mitgliedstaaten im Kontext der zur Gewährleistung einer wirksamen Überwachung der Einhaltung der Pflichten, die aus den Richtlinien 2014/67 und 96/71 erwachsen, notwendigen Verwaltungsanforderungen und Kontrollmaßnahmen gestattet, die Pflicht zur Bereithaltung oder Verfügbarmachung von Dokumenten für mobile Arbeitnehmer im Transportgewerbe vorzusehen. Daraus leitet die österreichische Regierung ab, dass der grenzüberschreitende Schienenverkehr nicht vom Anwendungsbereich der Richtlinie 96/71 ausgenommen sei.

56 Dieses Argument überzeugt mich für sich genommen nicht. Es wird nicht näher erläutert, was unter einem „mobilen Arbeitnehmer im Transportgewerbe“ zu verstehen ist oder wie weit dieser Begriff ist. Dies ist eine Auslegungsfrage. Die Tatsache, dass den Dienstleistungserbringern in Bezug auf mobile Arbeitnehmer im Transportgewerbe bestimmte Verwaltungsanforderungen auferlegt werden können, sagt deshalb nichts darüber aus, ob eine so spezielle Situation wie die hier in Rede stehende in den Anwendungsbereich der Richtlinie 96/71 fällt. Mit anderen Worten: Ob der hier in Rede stehende Fall unter die Richtlinie 96/71 fällt, ist eine Auslegungsfrage, die durch Art. 9 Abs. 1 Buchst. b der Richtlinie 2014/67 nicht gänzlich geklärt wird.

57 Der Schlüssel zum Verständnis und zur Beantwortung der ersten Frage liegt in der Erkenntnis, dass die Situation „hochmobiler Arbeitnehmer“, um einen von der tschechischen Regierung in ihren Ausführungen verwendeten Begriff zu benutzen, nicht zur logischen Struktur der Richtlinie 96/71 passt. Die Situation hochmobiler Arbeitnehmer wie der hier in Rede stehenden unterscheidet sich deutlich von der anderer mobiler Arbeitnehmer.

58 Der Unterschied zwischen solchen hochmobilen Arbeitnehmern und anderen mobilen Arbeitnehmern besteht darin, dass ihr Arbeitsort in Wirklichkeit unerheblich ist. Es spielt keine Rolle, ob sich das Beförderungsmittel, in dem sie ihren Pflichten nachgehen, zu einem bestimmten Zeitpunkt gerade in Ungarn, Österreich oder Deutschland befindet. Anders ausgedrückt passt die gesamte Logik des Herkunfts- oder Entsendelands und des Bestimmungslands auf eine solche Situation nicht, da es kein Bestimmungsland gibt: Der Zug fährt in Budapest ab. Er kehrt nach Budapest zurück. Das Bestimmungsland ist allenfalls Ungarn selbst. Herkunfts- und Bestimmungsland stimmen überein. Für mich ist nicht ersichtlich, inwiefern sich die Situation der Arbeitnehmer im vorliegenden Fall von der von Personen unterscheidet, die beispielsweise in der Budapester Straßenbahn arbeiten.

59 In diesem Kontext möchte ich darauf hinweisen, dass nach Art. 2 Abs. 1 der Richtlinie 96/71 als entsandter Arbeitnehmer jeder Arbeitnehmer gilt, der während eines begrenzten Zeitraums seine Arbeitsleistung im Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedstaats als demjenigen erbringt, in dessen Hoheitsgebiet er normalerweise arbeitet.

60 In der mündlichen Verhandlung ist insbesondere von der ungarischen Regierung die Ansicht vertreten worden, dass es in einer Situation wie der des Ausgangsverfahrens gar nicht möglich sei, den Mitgliedstaat zu bestimmen, in dessen Hoheitsgebiet der Arbeitnehmer normalerweise arbeite, da die Situation in internationalen Zügen aus den oben geschilderten Gründen so speziell sei. So weit würde ich allerdings nicht gehen. Nach meinem Verständnis ist der normale Arbeitsort Ungarn. Hier und von hier aus beginnen die fraglichen Arbeitnehmer mit ihrer Arbeit, beladen die Züge, überwachen die Lagerbestände usw. Entscheidend ist, dass sie hier ihren (wirtschaftlichen) Lebensmittelpunkt haben. Hier zahlen sie für ihre Unterkunft und kaufen ihre Lebensmittel ein. Für sie sind daher allein die Lebenshaltungskosten in Ungarn maßgebend. Dass sie sich an manchen Arbeitstagen vorübergehend in Österreich befinden, hat keinen Einfluss auf ihre Lebenshaltungskosten.

61 Infolgedessen verpufft der gesamte Zweck der Richtlinie 96/71, so dass sie schlicht keine Rolle spielen sollte.

62 Abschließend möchte ich kurz auf das Vorbringen der Kommission eingehen, wonach die Richtlinie grundsätzlich Anwendung finde, aber wegen der Besonderheiten, die sich aus der hochmobilen Natur der im Ausgangsverfahren in Rede stehenden grenzüberschreitenden Dienstleistungen ergäben, und wegen ihrer unzureichenden Verbindung zum Hoheitsgebiet des „Aufnahmemitgliedstaats“ die Anwendung von Mindestlohnsätzen und Vorschriften über den bezahlten Mindesturlaub nicht gerechtfertigt sei. Die Kommission leitet dies aus Art. 56 AEUV ab, in dessen Licht sie die Richtlinie auslegen möchte.

63 Ich stimme diesem Ansatz nicht zu.

64 Angesichts des oben geschilderten natürlichen Spannungsverhältnisses zwischen Art. 56 AEUV und der Richtlinie 96/71 würde eine Auslegung der Richtlinie im Licht des freien Dienstleistungsverkehrs die Sache komplizierter machen, statt zu ihrer Klärung beizutragen. Im Extremfall könnte eine solche À-la-carte-Anwendung der Richtlinie 96/71 im Licht von Art. 56 AEUV dazu führen, dass keine der Richtlinienbestimmungen Anwendung fände. Dies würde die Rechtssicherheit untergraben, denn die Richtlinie wurde gerade erlassen, um detailliert vorzuschreiben, was im Kontext der Entsendung von Arbeitnehmern erlaubt ist und was nicht.

65 Ich schlage daher vor, auf die erste Frage zu antworten, dass Art. 1 Abs. 3 der Richtlinie 96/71 Dienstleistungen wie die Verpflegung der Fahrgäste mit Speisen und Getränken, Bordservice oder Reinigungsleistungen durch die Arbeitnehmer eines Dienstleistungsunternehmens mit Sitz im Entsendemitgliedstaat zur Erfüllung eines Vertrags mit einem Schienenverkehrsunternehmen mit Sitz im Aufnahmemitgliedstaat nicht erfasst, wenn diese Dienstleistungen in internationalen Zügen, die auch durch den Aufnahmemitgliedstaat fahren, erbracht werden. D. Zu Subauftragsketten – Zweite und dritte Frage

66 Da die Bestimmungen der Richtlinie 96/71 in einer Situation wie der des Ausgangsverfahrens keine Anwendung finden, sind die zweite und die dritte Frage hypothetischer Art und brauchen vom Gerichtshof nicht beantwortet zu werden – es sei denn, der Gerichtshof käme in Bezug auf die erste Frage zu einem anderen Ergebnis, und zwar dem, dass die Richtlinie 96/71 auf den vorliegenden Fall anwendbar ist. Dann müssten die Bestimmungen der Richtlinie, die Gegenstand der zweiten und der dritten Frage sind, geprüft werden.

67 Die zweite und die dritte Frage haben ein ähnliches Thema, denn beide betreffen Subauftragsketten und die Struktur vertraglicher Beziehungen in den verschiedenen Stadien der Entsendung von Arbeitnehmern. 1. Zweite Frage

68 Mit seiner zweiten Frage möchte das vorlegende Gericht im Wesentlichen wissen, ob Art. 1 Abs. 3 Buchst. a der Richtlinie 96/71 den Fall erfasst, dass das Dienstleistungsunternehmen mit Sitz im Entsendemitgliedstaat die Dienstleistungen nicht in Erfüllung eines Vertrags mit dem im Aufnahmemitgliedstaat ansässigen Unternehmen, dem die Dienstleistungen letztlich zugutekommen (Dienstleistungsempfänger), erbringt, sondern in Erfüllung eines Vertrags mit einem weiteren im Aufnahmemitgliedstaat ansässigen Unternehmen, das seinerseits in einem Vertragsverhältnis (Subauftragskette) mit dem Schienenverkehrsunternehmen steht.

69 Diese Frage ist vor dem Hintergrund des nationalen Rechts zur Umsetzung der Richtlinie 96/71 zu sehen. Das vorlegende Gericht ersucht indirekt um die Klärung der Frage, ob die Richtlinie korrekt in österreichisches Recht umgesetzt wurde.

70 Insoweit geht es insbesondere um die Wendung „im Rahmen eines Vertrags …, der zwischen dem entsendenden Unternehmen und dem … Dienstleistungsempfänger geschlossen wurde“.

71 Wie oben geschildert, gibt es nämlich keinen Vertrag zwischen der ÖBB und Henry am Zug, sondern diese beiden Unternehmen sind stattdessen durch eine Kette von drei Verträgen miteinander verbunden: Es gibt einen Vertrag zwischen der ÖBB und D. (mit Sitz in Österreich) über Bordservices sowie die Zubereitung und den Verkauf von Speisen und Getränken in den Zügen der ÖBB, der von D. mittels Subaufträgen über H. (ein weiteres Unternehmen mit Sitz in Österreich) auf Henry am Zug (mit Sitz in Ungarn) überging.

72 Die Frage ist, ob dieses Geflecht von Subaufträgen dazu führt, dass der vorliegende Fall nicht unter Art. 1 Abs. 3 Buchst. a der Richtlinie 96/71 fällt.

73 Ich denke nicht.

74 Nach den Angaben des vorlegenden Gerichts haben alle in die Subauftragskette einbezogenen Unternehmen ihren Sitz in Österreich, dem Land, in das die Arbeitnehmer entsandt werden. Es kann daher keine Rolle spielen, ob die ÖBB, in deren Zügen die Arbeitnehmer ihre Dienstleistungen erbringen, oder ein anderes in Österreich tätiges Unternehmen einen Vertrag mit Henry am Zug geschlossen hat. Die Entsendung findet in jedem Fall im Rahmen eines Vertrags zwischen dem Entsendeunternehmen Henry am Zug und einem im Aufnahmemitgliedstaat tätigen Dienstleistungsempfänger statt.

75 Ob die ÖBB und Henry am Zug unmittelbar durch einen Vertrag miteinander verbunden sind oder über eine Kette von Verträgen, läuft auf das Gleiche hinaus. Für die Zwecke von Art. 1 Abs. 3 Buchst. a gibt es einen Vertrag zwischen ihnen. 2. Dritte Frage

76 Mit seiner dritten Frage möchte das vorlegende Gericht im Wesentlichen wissen, ob Art. 1 Abs. 3 Buchst. a der Richtlinie 96/71 auch den Fall erfasst, dass das Dienstleistungsunternehmen mit Sitz im Entsendemitgliedstaat keine eigenen Arbeitnehmer einsetzt, sondern Arbeitskräfte eines anderen Unternehmens, die ihm noch im Entsendemitgliedstaat überlassen wurden.

77 Auch diese Frage ist vor dem Hintergrund des nationalen Rechts zur Umsetzung der Richtlinie 96/71 zu sehen. Das vorlegende Gericht ersucht wiederum indirekt um die Klärung der Frage, ob die Richtlinie korrekt in österreichisches Recht umgesetzt wurde.

78 Diesmal möchte das vorlegende Gericht Klarheit über die Auslegung der Wendung „sofern für die Dauer der Entsendung ein Arbeitsverhältnis zwischen dem entsendenden Unternehmen und dem Arbeitnehmer besteht“ erhalten.

79 Wie oben geschildert, greift Henry am Zug zum Teil auf eigene Arbeitnehmer zurück und zum Teil auf Arbeitnehmer einer anderen Gesellschaft. Das vorlegende Gericht nimmt an, dass dies mangels eines grenzüberschreitenden Elements nicht unter Art. 1 Abs. 3 Buchst. c der Richtlinie 96/71 fällt. Die Überlassung fand nämlich in Ungarn statt (

80 Es trifft zu, dass der Wortlaut von Art. 1 Abs. 3 Buchst. a der Richtlinie 96/71 eindeutig zu sein scheint, da mit klaren Worten („sofern“) (

81 Auch wenn der Wortlaut dieser Bestimmung eindeutig erscheinen mag, schlage ich dem Gerichtshof gleichwohl vor, eine über ihn hinausgehende Betrachtung anzustellen. Meines Erachtens kann es keinen Zweifel an der Anwendbarkeit der Richtlinie 96/71 geben, und zwar aus folgenden Gründen.

82 Betrachtet man Inhalt und Zweck der Richtlinie 96/71, ist es für die Ausübung des freien Dienstleistungsverkehrs irrelevant, ob ein in einem Mitgliedstaat ansässiges Unternehmen selbst Arbeitnehmer in einen anderen Mitgliedstaat entsendet oder ob dies indirekt geschieht, indem sie einem anderen Unternehmen überlassen werden. In beiden Fällen wird eine grenzüberschreitende Dienstleistung erbracht, die in den Anwendungsbereich von Art. 56 AEUV fällt. Der Anwendungsbereich der Richtlinie 96/71 sollte deshalb dahin ausgelegt werden, dass sie sich auf alle dem freien Dienstleistungsverkehr unterliegenden vorübergehenden Entsendungen erstreckt. Wie oben dargelegt, soll die Richtlinie 96/71 u. a. ein „faires“ Gleichgewicht zwischen der freien Ausübung des Dienstleistungsverkehrs durch Entsendeunternehmen einerseits und dem sozialen Schutz entsandter Arbeitnehmer andererseits gewährleisten. Für das Erfordernis, entsandte Arbeitnehmer im Aufnahmeland in den Genuss eines Mindestmaßes genau definierter Schutzvorschriften kommen zu lassen, spielt es keine Rolle, ob der Arbeitnehmer unmittelbar von seinem Arbeitgeber in ein Aufnahmeland entsandt wird oder von einem Unternehmen, dem er überlassen wurde (

83 Ich schlage daher vor, auf die dritte Frage zu antworten, dass Art. 1 Abs. 3 Buchst. a der Richtlinie 96/71 auch den Fall erfasst, dass das Dienstleistungsunternehmen mit Sitz im Entsendemitgliedstaat keine eigenen Arbeitnehmer einsetzt, sondern Arbeitskräfte eines anderen Unternehmens, die ihm noch im Entsendemitgliedstaat überlassen wurden. E. Zu Art. 56 AEUV – Vierte Frage

84 Mit seiner vierten Frage möchte das vorlegende Gericht wissen, ob Art. 56 AEUV einer nationalen Regelung entgegensteht, die den Unternehmen, die Arbeitskräfte in das Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedstaats zur Erbringung einer Dienstleistung entsenden, die Einhaltung von Arbeits- und Beschäftigungsbedingungen im Sinne des Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 96/71 und die Einhaltung begleitender Verpflichtungen (wie insbesondere jene zur Erstattung einer Meldung betreffend die grenzüberschreitende Entsendung von Arbeitskräften an eine Behörde des Aufnahmemitgliedstaats und jene zur Bereithaltung von Unterlagen über die Höhe der Entlohnung und über die Anmeldung zur Sozialversicherung dieser Arbeitskräfte) zwingend auch für Fälle vorschreibt, in denen – erstens die grenzüberschreitend entsandten Arbeitskräfte zum fahrenden Personal eines grenzüberschreitend tätigen Schienenverkehrsunternehmens oder eines Unternehmens gehören, das typische Dienstleistungen eines Schienenverkehrsunternehmens (Verpflegung der Fahrgäste mit Speisen und Getränken; Bordservice) in dessen die Grenzen der Mitgliedstaaten überquerenden Zügen erbringt, – zweitens der Entsendung entweder überhaupt kein Dienstleistungsvertrag oder zumindest kein Dienstleistungsvertrag zwischen dem entsendenden Unternehmen und dem in einem anderen Mitgliedstaat tätigen Dienstleistungsempfänger zugrunde liegt, weil die Leistungspflicht des entsendenden Unternehmens gegenüber dem in einem anderen Mitgliedstaat tätigen Dienstleistungsempfänger im Wege von Subaufträgen (einer Unterauftragskette) begründet wird, und – drittens der entsandte Arbeitnehmer nicht in einem Arbeitsverhältnis zum entsendenden Unternehmen steht, sondern in einem Arbeitsverhältnis zu einem Drittunternehmen, das seine Arbeitnehmer dem entsendenden Unternehmen noch im Mitgliedstaat des Sitzes des entsendenden Unternehmens überlassen hat.

85 Diese Frage ist „unabhängig“ von den Antworten auf die ersten drei Fragen gestellt worden. Bei meiner Analyse der ersten Frage bin ich zu dem Ergebnis gekommen, dass die Richtlinie 96/71 im vorliegenden Fall keine Anwendung findet. Dementsprechend werde ich meine Würdigung der vierten Frage auf die Alternative beschränken, dass die Richtlinie 96/71 nicht anwendbar ist.

86 Bevor ich mich der Prüfung von Art. 56 AEUV zuwende, möchte ich klarstellen, dass der Prüfungsmaßstab in der Tat Art. 56 AEUV ist und nicht die Richtlinie 2006/123. 1. Zur Richtlinie 2006/123

87 Nach ihrem Art. 1 Abs. 6 berührt die Richtlinie 2006/123 nicht das Arbeitsrecht, d. h. gesetzliche oder vertragliche Bestimmungen über Arbeits- und Beschäftigungsbedingungen, einschließlich des Gesundheitsschutzes und der Sicherheit am Arbeitsplatz, und über die Beziehungen zwischen Arbeitgebern und Arbeitnehmern, die von den Mitgliedstaaten gemäß nationalem Recht unter Wahrung des Unionsrechts angewandt werden.

88 Wie der Gerichtshof entschieden hat, unterscheidet Art. 1 Abs. 6 der Richtlinie 2006/123 „nicht zwischen Vorschriften des materiellen Arbeitsrechts und Vorschriften, die die Maßnahmen zur Durchsetzung des materiellen Arbeitsrechts regeln oder die die Wirksamkeit von Sanktionen im Fall seiner Nichtbeachtung gewährleisten sollen“ (

89 Vor diesem Hintergrund kann meines Erachtens kein Zweifel daran bestehen, dass die fragliche Maßnahme von dieser Bestimmung erfasst wird und daher nicht in den Anwendungsbereich der Richtlinie 2006/123 fällt ( 2. Beschränkung des freien Dienstleistungsverkehrs

90 Art. 56 AEUV verlangt bekanntlich nicht nur die Beseitigung jeder Diskriminierung von Dienstleistungserbringern aufgrund ihrer Staatsangehörigkeit, sondern auch die Aufhebung aller Beschränkungen – selbst wenn sie unterschiedslos für inländische Dienstleistungserbringer und für solche aus anderen Mitgliedstaaten gelten –, sofern sie geeignet sind, die Tätigkeiten eines Dienstleistungserbringers, der in einem anderen Mitgliedstaat ansässig ist und dort rechtmäßig ähnliche Dienstleistungen erbringt, zu unterbinden, zu behindern oder weniger attraktiv zu machen (

91 Würde von einem Unternehmen verlangt, die fraglichen österreichischen Maßnahmen einzuhalten, würde dies zweifellos eine Beschränkung des freien Dienstleistungsverkehrs im Sinne dieser Definition darstellen. Die Tätigkeit von Henry am Zug würde nämlich im Verhältnis zu ihren Tätigkeiten in Ungarn weniger attraktiv gemacht.

92 In diesem Zusammenhang sollte hervorgehoben werden, dass der Gerichtshof die folgenden nationalen Maßnahmen als Beschränkung im Sinne von Art. 56 AEUV eingestuft hat: nationale Maßnahmen, wonach Dienstleistungserbringer mit Sitz in einem anderen Mitgliedstaat, die ihre Belegschaft, bestehend aus legal in diesem anderen Mitgliedstaat wohnenden und arbeitenden Staatsangehörigen eines Drittstaats, entsenden möchten, Arbeitserlaubnisse einholen müssen ( 3. Rechtfertigung?

93 Nach ebenfalls ständiger Rechtsprechung können solche nationalen Rechtsvorschriften jedoch gerechtfertigt sein, wenn sie auf einem zwingenden Grund (

94 Die zwingenden Gründe des Allgemeininteresses, die von der Republik Österreich als Rechtfertigung für die in Lohnkontrollen bestehende Beschränkung und die Verpflichtung, Entsendungen zu melden sowie Sozialversicherungs- und Lohnunterlagen bereitzuhalten, angeführt worden sind – Schutz der Arbeitnehmer (

95 Wie sich nämlich aus Rechtssachen wie Seco und Desquenne & Giral (

96 Wie schon bei meiner Analyse im Kontext der ersten Frage angesprochen, läuft eine solche Rechtsprechung de facto darauf hinaus, Dienstleistungserbringer und ihre Beschäftigten zu verpflichten, sich vorübergehend im Aufnahmemitgliedstaat niederzulassen. Dadurch wird der freie Dienstleistungsverkehr mitsamt des Herkunftslandprinzips erheblich eingeschränkt.

97 Dessen ungeachtet bliebe, wenn man im vorliegenden Fall im Einklang mit der oben genannten Rechtsprechung zu dem Ergebnis käme, dass es stichhaltige zwingende Gründe des Allgemeininteresses gibt, auf die sich die Republik Österreich berufen kann, noch die Frage, ob die getroffenen Maßnahmen in angemessenem Verhältnis zur Erreichung der verfolgten Ziele stehen. Die Prüfung der Verhältnismäßigkeit ist letztlich Sache des vorlegenden Gerichts.

98 Auf der Grundlage der verfügbaren Informationen scheinen mir die in Rede stehenden Maßnahmen jedoch nicht nach Art. 56 AEUV gerechtfertigt zu sein.

99 Man muss dabei, wie es das vorlegende Gericht in seiner Frage getan hat, zwischen den Arbeits- und Beschäftigungsbedingungen der Arbeitnehmer und den begleitenden Verpflichtungen unterscheiden.

100 Erstens scheinen mir die Arbeits- und Beschäftigungsbedingungen, d. h. Vorschriften über das Entgelt (

101 Infolgedessen verpufft auch der gesamte Zweck der begleitenden Verpflichtungen, so dass sie schwer zu rechtfertigen sind. Mit den fraglichen österreichischen Rechtsvorschriften wird einem Arbeitgeber eine ganze Reihe von Verpflichtungen auferlegt. Während ich gegen das Erfordernis, Unterlagen über die Anmeldung eines Arbeitnehmers zur Sozialversicherung bereitzuhalten, nichts einzuwenden habe, halte ich folgende Verpflichtungen für problematisch: die Pflicht der Arbeitgeber, die Beschäftigung von Arbeitnehmern, die zur Erbringung einer Arbeitsleistung nach Österreich entsandt werden, spätestens eine Woche vor der jeweiligen Arbeitsaufnahme zu melden (erste Verpflichtung), und die Pflicht der Arbeitgeber, in deutscher Sprache am Arbeits- oder Einsatzort (i) den Arbeitsvertrag oder Dienstzettel und Lohnzettel, (ii) Lohnzahlungsnachweise oder Banküberweisungsbelege, Lohnaufzeichnungen, Arbeitszeitaufzeichnungen und Unterlagen betreffend die Lohneinstufung zur Überprüfung des dem entsandten Arbeitnehmer für die Dauer der Beschäftigung nach den österreichischen Rechtsvorschriften gebührenden Entgelts bereitzuhalten (zweite Verpflichtung).

102 Was die erste Verpflichtung angeht, ist für mich nicht ersichtlich, warum Arbeitgeber eine Woche im Voraus melden sollen, wer entsandt wird, und was die zweite Verpflichtung angeht, meine ich, dass es, wenn die fraglichen Arbeitnehmer zu ungarischen Arbeits- und Beschäftigungsbedingungen tätig sein können, nicht Sache der österreichischen Behörden ist, die Einhaltung dieser Bedingungen zu überprüfen.

103 Ich schlage daher vor, auf die vierte Frage zu antworten, dass Art. 56 AEUV einer nationalen Maßnahme wie der im Ausgangsverfahren in Rede stehenden, nach der die Entsendung von Arbeitnehmern nur möglich ist, wenn begleitende Verpflichtungen eingehalten werden, entgegensteht. V. Ergebnis

104 Ich schlage dem Gerichtshof deshalb vor, die vom Verwaltungsgerichtshof (Österreich) zur Vorabentscheidung vorgelegten Fragen wie folgt zu beantworten: Art. 1 Abs. 3 der Richtlinie 96/71/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. Dezember 1996 über die Entsendung von Arbeitnehmern im Rahmen der Erbringung von Dienstleistungen erfasst Dienstleistungen wie die Verpflegung der Fahrgäste mit Speisen und Getränken, Bordservice oder Reinigungsleistungen durch die Arbeitnehmer eines Dienstleistungsunternehmens mit Sitz im Entsendemitgliedstaat zur Erfüllung eines Vertrags mit einem Schienenverkehrsunternehmen mit Sitz im Aufnahmemitgliedstaat nicht, wenn diese Dienstleistungen in internationalen Zügen, die auch durch den Aufnahmemitgliedstaat fahren, erbracht werden. Art. 56 AEUV steht einer nationalen Regelung entgegen, die den Unternehmen, die Arbeitskräfte in das Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedstaats zur Erbringung einer Dienstleistung entsenden, die Einhaltung von Arbeits- und Beschäftigungsbedingungen im Sinne des Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 96/71 und die Einhaltung begleitender Verpflichtungen (wie insbesondere jene zur Erstattung einer Meldung betreffend die grenzüberschreitende Entsendung von Arbeitskräften an eine Behörde des Aufnahmemitgliedstaats und jene zur Bereithaltung von Unterlagen über die Höhe der Entlohnung und über die Anmeldung zur Sozialversicherung dieser Arbeitskräfte) zwingend auch für Fälle vorschreibt, in denen – erstens die grenzüberschreitend entsandten Arbeitskräfte zum fahrenden Personal eines grenzüberschreitend tätigen Schienenverkehrsunternehmens oder eines Unternehmens gehören, das typische Dienstleistungen eines Schienenverkehrsunternehmens (Verpflegung der Fahrgäste mit Speisen und Getränken; Bordservice) in dessen die Grenzen der Mitgliedstaaten überquerenden Zügen erbringt, – zweitens der Entsendung entweder überhaupt kein Dienstleistungsvertrag oder zumindest kein Dienstleistungsvertrag zwischen dem entsendenden Unternehmen und dem in einem anderen Mitgliedstaat tätigen Dienstleistungsempfänger zugrunde liegt, weil die Leistungspflicht des entsendenden Unternehmens gegenüber dem in einem anderen Mitgliedstaat tätigen Dienstleistungsempfänger im Wege von Subaufträgen (einer Unterauftragskette) begründet wird, und – drittens der entsandte Arbeitnehmer nicht in einem Arbeitsverhältnis zum entsendenden Unternehmen steht, sondern in einem Arbeitsverhältnis zu einem Drittunternehmen, das seine Arbeitnehmer dem entsendenden Unternehmen noch im Mitgliedstaat des Sitzes des entsendenden Unternehmens überlassen hat.