Europäischer Gerichtshof Schlussanträge des Generalanwalts vom 05.09.2019 – C-156/17

SCHLUSSANTRÄGE DES GENERALANWALTS GIOVANNI PITRUZZELLA vom 5. September 2019 ( Rechtssache C‑156/17 Köln-Aktienfonds Deka gegen Staatssecretaris van Financiën, Beteiligte: Nederlandse Orde van Belastingadviseurs, Loyens en Loeff NV (Vorabentscheidungsersuchen des Hoge Raad der Nederlanden [Oberster Gerichtshof der Niederlande]) „Vorlage zur Vorabentscheidung – Freier Kapitalverkehr – Beschränkungen – Besteuerung der an Organismen für gemeinsame Anlagen in Wertpapieren (OGAW) ausgeschütteten Dividenden – Ablehnung der Anträge eines nicht gebietsansässigen OGAW auf Erstattung der einbehaltenen Steuer auf die von gebietsansässigen Gesellschaften ausgeschütteten Dividenden – Voraussetzungen betreffend die Anteilseigner des OGAW – Nachweis der Voraussetzungen – Mittelbare Diskriminierung – De facto für den nationalen Markt spezifische Voraussetzungen – Verpflichtung zur Weiterverteilung der Dividenden – Besteuerungsbefugnis der Mitgliedstaaten – Unmöglichkeit oder übermäßige Schwierigkeit der Erfüllung der Verpflichtung – Rechtsvorschriften des Mitgliedstaats der Niederlassung des nicht gebietsansässigen OGAW“

1 Mit dem vorliegenden Vorabentscheidungsersuchen fragt der Hoge Raad der Nederlanden (Oberster Gerichtshof der Niederlande) den Gerichtshof nach der Vereinbarkeit verschiedener Aspekte der niederländischen Regelung der Besteuerung von steuerlichen Anlageorganismen (im Folgenden: SAO) mit dem freien Kapitalverkehr nach Art. 63 AEUV (

2 Die Vorlagefragen, die der Rechtssache zugrunde liegen, stellen sich im Rahmen eines Rechtsstreits zwischen dem Köln-Aktienfonds Deka (im Folgenden: KA Deka), einem Organismus für gemeinsame Anlagen in Wertpapieren (OGAW) mit Sitz in Deutschland, und den niederländischen Steuerbehörden über deren Ablehnung der Anträge von KA Deka, ihm gemäß den Vorschriften über die SAO die Dividendensteuer zu erstatten, die zu seinen Lasten von Dividenden aus Anteilen an niederländischen Gesellschaften, die zwischen 2002 und 2008 an ihn ausgeschüttet wurden, einbehalten wurden.

3 Nach der Rücknahme der ersten Vorlagefrage durch das vorlegende Gericht aufgrund der Verkündung des Urteils vom 21. Juni 2018, Fidelity Funds u. a. (C‑480/16, EU:C:2018:480; im Folgenden: Urteil Fidelity Funds), betrifft das Vorabentscheidungsersuchen jetzt nur die Vereinbarkeit der fraglichen Regelung mit Art. 63 AEUV in Bezug auf zwei Voraussetzungen für die Anwendbarkeit der Regelung über die SAO, von der die Gewährung der Erstattung der einbehaltenen Dividendensteuer abhängt. Dabei handelt es sich zum einen um einige Erfordernisse betreffend die Anteilseigner des OGAW, der diese Regelung in Anspruch nehmen will, und zum anderen um die Verpflichtung zur Weiterverteilung der vereinnahmten Erträge.

4 Die vorliegende Rechtssache wirft wichtige und heikle Fragen in Bezug auf die Koordinierung der Steuerhoheit der Mitgliedstaaten, die u. a. in der Freiheit zum Ausdruck kommt, die Voraussetzungen aufzustellen, die für erforderlich gehalten werden, um in den Genuss einer Steuerregelung zu kommen, auf der einen Seite, mit dem Erfordernis, die Beachtung der im AEU-Vertrag vorgesehenen Grundfreiheiten, insbesondere des freien Kapitalverkehrs, zu gewährleisten, auf der anderen Seite. I. Rechtlicher Rahmen

5 Im niederländischen Recht ist die rechtliche und steuerliche Stellung der SAO hauptsächlich geregelt in Art. 28 der Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (Körperschaftsteuergesetz von 1969, im Folgenden: Wet Vpb), der im Jahr 2007 wesentlich geändert wurde, und in Art. 10 Abs. 2 der Wet op de dividendbelasting (Dividendensteuergesetz).

6 Mit dieser Regelung wird bezweckt, die Inhaber von Aktien oder einer Beteiligung an einem SAO in Bezug auf die niederländische Besteuerung so zu stellen wie natürliche Personen, die direkt investieren. Mit ihr soll die Steuerlast auf Kapitalerträge, die von den SAO erzielt werden, so weit wie möglich der Steuerlast auf Kapitalerträge bei unmittelbarer Anlage durch Privatpersonen angeglichen werden.

7 Um dies zu erreichen, waren die SAO nach der Vorlageentscheidung des Hoge Raad der Nederlanden (Oberster Gerichtshof der Niederlande) im niederländischen Recht, wie es in dem für das Ausgangsverfahren maßgeblichen Zeitraum galt, rechtlich und steuerlich wie folgt geregelt.

8 Erstens konnten nach Art. 28 Abs. 2 der Wet Vpb, in der im Zeitraum von 2002 bis 2006 geltenden Fassung, diejenigen Aktiengesellschaften, Gesellschaften mit beschränkter Haftung und Investmentfonds mit Sitz in den Niederlanden als SAO eingestuft werden, deren Gegenstand und tatsächliche Tätigkeit in Vermögensanlagen bestanden und die die in dem genannten Absatz aufgestellten Voraussetzungen erfüllten (

9 Zweitens unterlagen – und unterliegen nach wie vor – die SAO einem Körperschaftsteuersatz von Null, was einer Befreiung von dieser Steuer entspricht.

10 Drittens konnte ein SAO, wenn er Beteiligungen an Gesellschaften mit Sitz in den Niederlanden hielt und aus diesen Gesellschaften Dividenden bezog, die Erstattung der niederländischen Steuer beantragen, die mittels einer von den ausschüttenden Gesellschaften einbehaltenen Quellensteuer auf diese Dividenden erhoben wurde. Erhielt ein SAO hingegen Dividenden von Gesellschaften, die in anderen Ländern ansässig waren und in diesen Ländern besteuert wurden, hatte er einen Ermäßigungsanspruch. Diese Voraussetzungen gelten immer noch.

11 Viertens waren die SAO – und sind dies immer noch – verpflichtet, an ihre Aktionäre oder Anteilsinhaber alle zugeflossenen Erträge (sowohl Dividenden als auch andere Kapitalerträge), die ausgeschüttet werden können, auszuschütten, und zwar innerhalb von acht Monaten nach Ablauf des betreffenden Geschäftsjahrs (im Folgenden: Weiterverteilungspflicht) (

12 Fünftens waren die SAO – und sind dies immer noch – verpflichtet, die niederländische Dividendensteuer einzubehalten, wenn sie Dividenden an ihre Aktionäre oder Anteilsinhaber ausschütteten. Diese Einbehaltung tritt an die Stelle der Dividendensteuer, die zulasten des SAO einbehalten und ihm später erstattet wird. Auf diese Weise ist die Anlage über einen SAO steuerlich nicht günstiger als eine Direktanlage.

13 Sechstens sah, um sicherzustellen, dass die Regelung der SAO ausschließlich für die Arten von Anlegern verwendet wird, für die sie bestimmt war, die einschlägige Regelung einige Erfordernisse in Bezug auf die Aktionäre oder Anteilsinhaber vor, die von den Organismen zu erfüllen waren, um als SAO eingestuft werden zu können (im Folgenden: Anteilsinhabererfordernisse) (

14 Im Zeitraum von 2002 bis 2006 waren die erforderlichen Voraussetzungen für die Aktionäre in Art. 28 Abs. 2 Buchst. c, d, e, f und g der Wet Vpb geregelt. Die Vorschrift unterschied zwischen den Organismen, deren Aktien oder Anteilscheine an der Amsterdamer Börse amtlich notiert waren, und Organismen, deren Aktien oder Anteilscheine das nicht waren.

15 Insbesondere waren die Organismen, deren Aktien oder Anteilscheine an der Amsterdamer Börse notiert waren, im Wesentlichen von der SAO-Regelung ausgeschlossen, wenn 45 % oder mehr der Aktien oder Anteilscheine von einer Einheit gehalten wurden, die einer Steuer auf die Gewinne unterlag (und nicht von einem SAO, dessen Aktien oder Anteilscheine an der Amsterdamer Börse notiert waren), oder von einer Einheit gehalten wurden, deren Gewinn einer die Anteilsinhaber oder Beteiligten treffenden Steuer auf Gewinne unterlag. Außerdem konnte ein Organismus nicht die für SAO vorgesehene Regelung in Anspruch nehmen, wenn eine natürliche Person eine Beteiligung von 25 % oder mehr an diesem Organismus hielt.

16 Organismen, deren Aktien oder Anteilscheine nicht an der Amsterdamer Börse notiert waren, konnten die SAO-Regelung unter der Voraussetzung in Anspruch nehmen, dass im Wesentlichen mindestens 75 % ihrer Aktien oder Anteilscheine von natürlichen Personen, von Einheiten, die keiner Steuer auf die Gewinne unterlagen, wie Pensionsfonds und gemeinnützigen Organisationen, oder von anderen SAO gehalten wurden. Es war nicht möglich, in den Genuss der SAO-Regelung zu kommen, wenn eine oder mehrere natürliche Personen eine bedeutenden Beteiligung – oder mindestens 5 % der Aktien oder Anteilscheine – am Organismus hielten. Wenn ein Investmentfonds über eine Genehmigung im Sinne der Wet toezicht beleggingsinstellingen (Gesetz über die Aufsicht über Investmentfonds) verfügte, galt anstelle des Verbots der bedeutenden Beteiligung die Regel, dass keine natürliche Person eine Beteiligung von 25 % oder mehr am Fonds halten durfte.

17 Für die Inanspruchnahme der SAO-Regelung unterlagen die Organismen, deren Aktien oder Anteilscheine an der Amsterdamer Börse amtlich notiert waren, jedoch weniger strengen Anforderungen als die Organismen, deren Aktien oder Anteilscheine dies nicht waren.

18 Nach den Gesetzesänderungen von 2007 wurde die Unterscheidung zwischen Organismen, deren Aktien oder Anteilscheine an der Amsterdamer Börse notiert waren, und anderen Organismen abgeschafft. Aus der Vorlageentscheidung ergibt sich, dass nunmehr entscheidend ist, dass die Aktien oder Anteilscheine zum Handel an einem Markt für Finanzinstrumente zugelassen sind, wie in der Wet op het financieel toezicht (Gesetz über die Finanzaufsicht) ( II. Sachverhalt, Ausgangsverfahren und Vorlagefragen

19 Köln-Aktienfonds Deka (im Folgenden: KA Deka) ist ein nach deutschem Recht errichteter und in Deutschland ansässiger Investmentfonds, dessen Tätigkeit darin besteht, das Fondsvermögen anzulegen. KA Deka ist ein OGAW im Sinne der Richtlinien 85/611 (

20 KA Deka tätigte Investitionen in Gesellschaften mit Sitz in den Niederlanden, von denen er in den Geschäftsjahren 2002/2003 bis 2007/2008 Dividenden erhielt. Von diesen Dividenden wurde in den Niederlanden an der Quelle Dividendensteuer in Höhe von 15 % einbehalten (

21 Da KA Deka in den Niederlanden nicht der oben in Nr. 12 angeführten Verpflichtung unterlag, die niederländische Dividendensteuer an der Quelle einzubehalten, nahm sie eine solche Einbehaltung auf die von ihr ausgeschütteten Gewinne nicht vor.

22 KA Deka beantragte bei den niederländischen Steuerbehörden die Erstattung der an der Quelle einbehaltenen niederländischen Dividendensteuer für die angeführten Geschäftsjahre in einer Gesamthöhe von ungefähr 690000 Euro.

23 Die niederländischen Steuerbehörden lehnten die Anträge von KA Deka auf Erstattung ab. KA Deka erhob daraufhin Klage bei der Rechtbank Zeeland-West-Brabant (Bezirksgericht Zeeland-West-Brabant, Niederlande). Vor diesem Gericht bringt KA Deka im Wesentlichen vor, dass sein Anspruch auf die beantragte Erstattung sich aus Art. 63 AEUV herleite und dass seine Situation mit der eines in den Niederlanden ansässigen Investmentfonds vergleichbar sei, dem der Status eines SAO gewährt werde.

24 Da die Rechtbank Zeeland-West-Brabant Zweifel hinsichtlich der Kriterien hatte, die beim Vergleich zwischen KA Deka und einem in den Niederlanden ansässigen Investmentfonds, dem der Status eines SAO gewährt werde, heranzuziehen seien, und eine große Zahl von Rechtssachen mit eben diesem Gegenstand anhängig ist, beschloss sie, dem Hoge Raad der Nederlanden (Oberster Gerichtshof der Niederlande), dem vorlegenden Gericht, einige Fragen zur Vorabentscheidung vorzulegen.

25 Das vorlegende Gericht weist insoweit darauf hin, dass die Bestimmung der Anteilsinhabererfordernisse das Ziel habe, sicherzustellen, dass die Inanspruchnahme der SAO-Regelung auf die Anleger beschränkt bleibe, für die sie bestimmt gewesen sei, und dass diese Erfordernisse unterschiedslos für gebietsansässige und gebietsfremde Rechtsträger gälten, unabhängig vom Mitgliedstaat ihrer Errichtung oder Niederlassung. Auch ein in den Niederlanden ansässiger Investmentfonds müsse die Anteilsinhabererfordernisse erfüllen, um als SAO anerkannt zu werden. Der von KA Deka geltend gemachte Umstand, wonach es ihr unmöglich sei, die Erfüllung dieser Erfordernisse nachzuweisen, da sie die eigenen Anteilsinhaber aufgrund der Verwendung des Handelssystems „global stream system“ nicht kenne, sei nicht relevant. Aus der Rechtsprechung des Gerichtshofs ergebe sich nämlich, dass es zulasten des Betroffenen zu gehen habe, wenn die Erfüllung der Anteilsinhabererfordernisse nicht glaubhaft gemacht werden könnten.

26 Außerdem fragt sich das vorlegende Gericht hinsichtlich der Weiterverteilungspflicht, ob von einem ausländischen Investmentfonds als Voraussetzung für die Inanspruchnahme des Status eines SAO verlangt werden könne, dass die von Gesellschaften mit Sitz in den Niederlanden bezogenen Dividenden tatsächlich weiterverteilt würden, oder ob es ausreiche, dass diese Dividenden fiktiv in die Steuer einbezogen würden, die der Mitgliedstaat des Sitzes des Fonds bei dessen Aktionären oder Anteilsinhabern erhebe.

27 Da der Hoge Raad der Nederlanden (Oberster Gerichtshof der Niederlande) vernünftige Zweifel an den Antworten auf diese Fragen hatte, hat er dem Gerichtshof folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt: 1. Steht Art. 63 AEUV dem entgegen, dass einem außerhalb der Niederlande ansässigen Investmentfonds, weil er nicht zur Einbehaltung niederländischer Dividendensteuer verpflichtet ist, nicht die niederländische Dividendensteuer erstattet wird, die auf die Dividenden einbehalten wurde, die er von in den Niederlanden ansässigen Gesellschaften empfangen hat, während einem in den Niederlanden ansässigen steuerlichen Anlageorganismus, der seine Anlageerträge jährlich unter Einbehaltung der niederländischen Dividendensteuer an seine Anteilsinhaber oder Beteiligten ausschüttet, die Dividendensteuer erstattet wird? 2. Steht Art. 63 AEUV dem entgegen, dass einem außerhalb der Niederlande ansässigen Investmentfonds, weil er nicht glaubhaft macht, dass seine Anteilsinhaber oder Beteiligten die in der niederländischen Regelung aufgestellten Voraussetzungen erfüllen, nicht die niederländische Dividendensteuer erstattet wird, die auf die Dividenden einbehalten wurde, die er von in den Niederlanden ansässigen Gesellschaften empfangen hat? 3. Steht Art. 63 AEUV dem entgegen, dass einem außerhalb der Niederlande ansässigen Investmentfonds, weil er seine Anlageerträge nicht jährlich spätestens im achten Monat nach Ablauf des Geschäftsjahrs vollständig an seine Anteilsinhaber oder Beteiligten ausschüttet, nicht die niederländische Dividendensteuer erstattet wird, die auf die Dividenden einbehalten wurde, die er von in den Niederlanden ansässigen Gesellschaften empfangen hat, auch wenn in seinem Sitzstaat aufgrund der dort geltenden gesetzlichen Regelungen seine Anlageerträge, soweit sie nicht ausgeschüttet wurden, a) als ausgeschüttet gelten oder b) bei den Anteilsinhabern oder Beteiligten in die Besteuerung durch den Sitzstaat einbezogen werden, als ob der Gewinn ausgeschüttet worden sei, während einem in den Niederlanden ansässigen steuerlichen Anlageorganismus, der seine Anlageerträge jährlich unter Einbehaltung der niederländischen Dividendensteuer vollständig an seine Anteilsinhaber oder Beteiligten ausschüttet, die Dividendensteuer erstattet wird? III. Verfahren vor dem Gerichtshof

28 Die Vorlageentscheidung ist am 27. März 2017 bei der Kanzlei eingegangen. KA Deka, der Nederlandse Orde van Belastingadviseurs (niederländischer Steuerberaterverband), die Gesellschaft Loyens en Loeff NV, die deutsche und die niederländische Regierung sowie die Europäische Kommission haben schriftliche Erklärungen eingereicht.

29 Nach der Verkündung des Urteils Fidelity Funds ersuchte die Kanzlei des Gerichtshofs mit Schreiben vom 22. Juni 2018 das vorlegende Gericht um Mitteilung an den Gerichtshof, ob es die Aufrechterhaltung des Vorabentscheidungsersuchens für erforderlich erachte.

30 Mit Schreiben vom 3. Dezember 2018 teilte dieses Gericht dem Gerichtshof seine Absicht mit, die erste Vorlagefrage zurückzuziehen, aber die zweite und die dritte Vorlagefrage aufrechtzuerhalten.

31 KA Deka, der Nederlandse Orde van Belastingadviseurs, die Gesellschaft Loyens en Loeff NV, die deutsche und die niederländische Regierung sowie die Kommission haben in der mündlichen Verhandlung vor dem Gerichtshof am 22. Mai 2019 mündlich verhandelt. IV. Rechtliche Würdigung A. Vorbemerkungen

32 Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass nach der Rücknahme der ersten Vorlagefrage durch das vorlegende Gericht im Licht des Urteils Fidelity Funds der Gerichtshof in der vorliegenden Rechtssache nur noch mit der zweiten und der dritten Vorlagefrage des vorlegenden Gerichts befasst ist.

33 Das Urteil Fidelity Funds hat nämlich eine dänische Steuerregelung über die Besteuerung von Dividenden betroffen, die von dänischen Gesellschaften an OGAW ausgeschüttet wurden, die bestimmte Ähnlichkeiten mit der im Ausgangsverfahren fraglichen niederländischen Regelung aufwies und im Wesentlichen das gleiche Ziel verfolgte (

34 In diesem Urteil hat der Gerichtshof entschieden, dass Art. 63 AEUV dahin auszulegen ist, dass er einer Regelung eines Mitgliedstaats entgegensteht, wonach die von einer in diesem Mitgliedstaat ansässigen Gesellschaft an einen gebietsfremden OGAW ausgeschütteten Dividenden dem Quellensteuerabzug unterliegen, während die an einen in diesem Mitgliedstaat ansässigen OGAW ausgeschütteten Dividenden davon befreit sind, sofern dieser Organismus eine Mindestausschüttung an seine Anteilsinhaber vornimmt oder technisch eine Mindestausschüttung ausweist und eine Steuer auf diese tatsächliche oder fiktive Mindestausschüttung zulasten seiner Anteilsinhaber einbehält.

35 Der Gerichtshof hat zum einen festgestellt, dass eine nationale Rechtsvorschrift dieser Art eine nach Art. 63 AEUV grundsätzlich verbotene Beschränkung des freien Kapitalverkehrs darstellt (

36 In seinem Schreiben vom 3. Dezember 2018 hat das vorlegende Gericht dem Gerichtshof mitgeteilt, dass es davon ausgehe, dass die Antwort auf die erste Vorlagefrage betreffend die Vereinbarkeit mit Art. 63 AEUV einer Regelung wie der niederländischen, auf deren Grundlage einem gebietsfremden OGAW die Erstattung der einbehaltenen Steuer auf Dividenden, die von gebietsansässigen Gesellschaften ausgeschüttet wurden, nicht gewährt werde, während diese Erstattung einem gebietsansässigen OGAW gewährt werde, aus dem Urteil Fidelity Funds abzuleiten sei.

37 In diesem Schreiben hat das vorlegende Gericht hingegen mitgeteilt, dass die zweite und die dritte Vorlagefrage betreffend die Vereinbarkeit der Versagung der Erstattung der einbehaltenen Quellensteuer gegenüber einem gebietsfremden OGAW in Anwendung der Bestimmungen, die jeweils zum einen die Anteilsinhabererfordernisse, wie in den vorstehenden Nrn. 15 und 16 dargelegt, und zum anderen die oben in Nr. 11 angeführte Weiterverteilungspflicht vorsehen, mit Art. 63 AEUV von diesem Urteil nicht vollständig beantwortet worden seien.

38 Der Gegenstand der vorliegenden Rechtssache ist daher auf diese beiden Vorlagefragen beschränkt. Um diese Fragen beantworten zu können, sollten jedoch meines Erachtens vorab die Rechtsprechungsgrundsätze, die der Gerichtshof im Bereich des freien Kapitalverkehrs insbesondere zu den Fällen betreffend die Dividendenbesteuerung entwickelt hat, untersucht werden. B. Rechtsprechungsgrundsätze im Bereich des freien Kapitalverkehrs, insbesondere zur Dividendenbesteuerung

39 Was erstens die Prüfung betrifft, mit der bestimmt werden soll, ob eine nationale Regelung eine Beschränkung des freien Kapitalverkehrs darstellt, ist zunächst darauf hinzuweisen, dass der Gerichtshof mehrfach festgestellt hat, dass die Mitgliedstaaten ihre Befugnisse im Bereich der direkten Steuern unter Wahrung des Unionsrechts und insbesondere der vom AEU-Vertrag gewährleisteten Grundfreiheiten ausüben müssen (

40 Nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofs gehören zu den Maßnahmen, die Art. 63 Abs. 1 AEUV als Beschränkungen des Kapitalverkehrs verbietet, solche, die geeignet sind, Gebietsfremde von Investitionen in einem Mitgliedstaat oder die dort Ansässigen von Investitionen in anderen Staaten abzuhalten (

41 Aus der Rechtsprechung des Gerichtshofs ergibt sich auch, dass unterschiedliche Behandlungen, die auf objektiven Kriterien beruhen, faktisch die grenzüberschreitenden Situationen benachteiligen und mittelbare Diskriminierungen einführen können, die den Bestimmungen über die vom AEU-Vertrag gewährleisteten Grundfreiheiten widersprechen (

42 Insoweit hat der Gerichtshof im Bereich des freien Dienstleistungsverkehrs entschieden, dass auch nationale Rechtsvorschriften, die – unabhängig vom Ort der Niederlassung des Dienstleistungserbringers – unterschiedslos für alle Dienstleistungen gelten, eine Beschränkung des freien Dienstleistungsverkehrs darstellen können, wenn damit eine Vergünstigung nur denjenigen Nutzern von Dienstleistungen vorbehalten wird, die bestimmte Voraussetzungen erfüllen, die de facto für den nationalen Markt spezifisch sind, und somit die Nutzer anderer, im Wesentlichen vergleichbarer Dienstleistungen, die jedoch nicht die in diesen Rechtsvorschriften vorgesehenen besonderen Voraussetzungen erfüllen, von dieser Vergünstigung ausgeschlossen werden. Solche Rechtsvorschriften berühren nämlich die Situation der Nutzer von Dienstleistungen als solche und sind daher geeignet, diese Nutzer davon abzuhalten, Dienstleistungen bestimmter Erbringer in Anspruch zu nehmen, da die von diesen Dienstleistungserbringern angebotenen Leistungen nicht die in den Rechtsvorschriften aufgestellten Voraussetzungen erfüllen, und damit den Marktzugang zu beeinflussen (

43 Diese Rechtsprechung ist im Bereich des freien Kapitalverkehrs anwendbar (

44 Daraus folgt, dass nationale Rechtsvorschriften, die unterschiedslos für gebietsansässige und gebietsfremde Rechtsträger gelten, eine Beschränkung des freien Kapitalverkehrs darstellen können, wenn damit eine bevorzugte steuerliche Behandlung nur den Rechtsträgern vorbehalten wird, die bestimmte Voraussetzungen erfüllen, die de facto für den nationalen Markt spezifisch sind, und somit andere, im Wesentlichen vergleichbare Rechtsträger, die jedoch nicht die in diesen Rechtsvorschriften vorgesehenen besonderen Voraussetzungen erfüllen, von dieser steuerlichen Behandlung ausgeschlossen werden.

45 Eine solche Vorschrift kann nämlich geeignet sein, gebietsfremde Rechtsträger, die nicht die von dieser Vorschrift bestimmten besonderen Voraussetzungen erfüllen – die für den nationalen Markt spezifisch sind –, im fraglichen Mitgliedstaat von Investitionen abzuhalten und die in diesem Mitgliedstaat ansässigen Anleger von Investitionen in gebietsfremde Rechtsträger abzuhalten.

46 Zweitens ist außerdem darauf hinzuweisen, dass im Bereich der direkten Steuern die Anwendung der Bestimmungen des AEU-Vertrags betreffend die Grundfreiheiten mit der Steuerhoheit der Mitgliedstaaten aufgrund ihrer Besteuerungsbefugnis zu koordinieren sind.

47 In dieser Hinsicht hat der Gerichtshof festgestellt, dass es Sache jedes Mitgliedstaats ist, unter Beachtung des Unionsrechts sein System der Besteuerung von Gewinnausschüttungen zu errichten und insbesondere die anwendbare Besteuerungsgrundlage und den anwendbaren Steuersatz zu bestimmen, sofern diese Gewinnausschüttungen bei der ausschüttenden Gesellschaft und/oder dem empfangenden Anteilseigner in diesem Mitgliedstaat der Steuer unterliegen (

48 Außerdem bleiben die Mitgliedstaaten in Ermangelung unionsrechtlicher Vereinheitlichungs- oder Harmonisierungsmaßnahmen befugt, die Kriterien für die Aufteilung ihrer Steuerhoheit vertraglich oder einseitig festzulegen (

49 Der Gerichtshof hat daraus geschlossen, dass diese Zuständigkeit zum einen bedeutet, dass ein Mitgliedstaat keinerlei Verpflichtung hat, sein eigenes Steuersystem an die unterschiedlichen Besteuerungssysteme der anderen Mitgliedstaaten anzupassen (

50 In diesem Kontext ist drittens auf die – in der mündlichen Verhandlung ausführlich erörterte – Frage einzugehen, ob es für die Feststellung einer Beschränkung der vom AEU-Vertrag gewährleisteten Grundfreiheiten, bei Vorliegen objektiver Erfordernisse, die unterschiedslos für Gebietsansässige und Gebietsfremde gelten, die aber de facto zu einer mittelbaren Beschränkung führen, erforderlich ist, dass es den Gebietsfremden unmöglich ist, diese Erfordernisse zu erfüllen, oder ob es hingegen ausreicht, dass es für diese bloß schwieriger ist, sie zu erfüllen.

51 Zu dieser Frage sind einander zwei Auffassungen gegenübergestanden. Zum einen hat die deutsche Regierung vorgetragen, dass die Frage von der Rechtsprechung noch nicht beantwortet worden sei, und dass eine Beschränkung der Grundfreiheiten in Steuersachen nicht festgestellt werden könne, wenn es für Gebietsfremde bloß schwieriger sei, die von der nationalen Regelung vorgesehenen Voraussetzungen zu erfüllen, sondern nur dann, wenn das unmöglich sei. Eine gegenteilige Lösung führte nämlich dazu, die von den Verträgen anerkannte Steuerautonomie der Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen. Zum anderen hat die Kommission die gegenteilige Auffassung vertreten, wonach das Vorliegen einer Situation absoluter Unmöglichkeit bei den Gebietsfremden nicht erforderlich sei, um eine Beschränkung der Grundfreiheiten festzustellen. Zu diesem Zweck sei es hingegen ausreichend, dass es für diese Personen schwieriger sei, die von der in Rede stehenden nationalen Regelung vorgesehenen Erfordernisse zu erfüllen.

52 Insoweit zeigt die Untersuchung der einschlägigen Rechtsprechung, dass der Gerichtshof in verschiedenen Fällen, auch in Steuersachen, das Vorliegen einer Beschränkung der vom AEU-Vertrag gewährleisteten Grundfreiheiten festgestellt hat, ohne dass es erforderlich gewesen wäre, dass eine Situation absoluter Unmöglichkeit für die Gebietsfremden besteht, die von der anwendbaren nationalen Regelung vorgesehenen Voraussetzungen zu erfüllen.

53 So hat der Gerichtshof z. B. im Urteil vom 8. Juni 2017, Van der Weegen und Pot (C‑580/15, EU:C:2017:429), das Vorliegen einer Beschränkung des freien Dienstleistungsverkehrs im Sinne von Art. 56 AEUV anerkannt, obwohl es, faktisch oder rechtlich, für die ausländischen Kreditinstitute nicht unmöglich war, die von der belgischen Regelung vorgesehenen Bedingungen zu erfüllen, um die in Rede stehende Steuerbefreiungsregelung in Anspruch zu nehmen (

54 Ebenso hat der Gerichtshof im Urteil vom 9. Oktober 2014, van Caster (C‑326/12, EU:C:2014:2269), das Vorliegen einer Beschränkung des freien Kapitalverkehrs in einer Situation anerkannt, in der für die ausländischen Fonds keine Situation der Unmöglichkeit bestand, den von der nationalen Steuerregelung vorgesehenen Verpflichtungen nachzukommen (

55 Diese Rechtsprechung zeigt außerdem auch, dass der Gerichtshof nicht davon ausgegangen ist, dass eine bloß größere Schwierigkeit der Gebietsfremden, die von der nationalen Regelung vorgesehenen, unterschiedslos geltenden Erfordernisse zu erfüllen, hinreichend wäre, um eine Beschränkung der vom AEU-Vertrag gewährleisteten Grundfreiheiten zu bewirken. Im Einklang mit dem Begriff der Beschränkung (

56 Hinsichtlich der Berufung der deutschen Regierung auf die Steuerautonomie der Mitgliedstaaten stimme ich dem Standpunkt der Kommission zu, auf den diese Regierung Bezug genommen hat, wonach, wenn es um die Beurteilung einer Steuer im Rahmen der Binnenmarktfreiheiten geht, ein flexiblerer Ansatz notwendig ist, da die Anwendung jeder Steuer grundsätzlich geeignet ist, die wirtschaftliche Tätigkeit zu behindern oder von ihr abzuhalten, und daher die bloße Besteuerung potenziell eine Beschränkung darstellen könnte (

57 Jedoch liegt nur in den Fällen, in denen eine Steuer weder offen noch versteckt diskriminierend angewandt wird und somit für alle Unionsbürger und alle Wirtschaftsteilnehmer, die sich in einer vergleichbaren Situation befinden, gleich erhoben wird, grundsätzlich keine Situation vor, die unionsrechtlich relevant ist. Wenn hingegen die Anwendung der von der nationalen Steuerregelung vorgesehenen Kriterien eine Benachteiligung der Gebietsfremden gegenüber den Gebietsansässigen zur Folge hat, findet die Steuerautonomie der Mitgliedstaaten eine Grenze in den Vorschriften des AEU-Vertrags über die Grundfreiheiten (

58 Insoweit ergänze ich, dass das Erfordernis, die vom AEU-Vertrag gewährleisteten Grundfreiheiten zu beachten, das die Ausübung der Steuerautonomie der Mitgliedstaaten beschränkt, impliziert, dass diese, wenn sie bei der Ausübung dieser Autonomie die Voraussetzungen bestimmen, um in den Genuss einer bevorzugten Steuerregelung kommen zu können, nicht solche Erfordernisse vorsehen können, die den Gebietsfremden eine Erfüllung unmöglich machen oder übermäßig erschweren.

59 Das bedeutet meines Erachtens, dass, wenn nachgewiesen ist, dass es bei der Anwendung eines von der nationalen Regelung vorgesehenen Erfordernisses für die Inanspruchnahme einer günstigen Steuerregelung für einen Gebietsfremden unmöglich oder übermäßig schwer ist, dieses Erfordernis zu erfüllen, der fragliche Mitgliedstaat keine unterschiedliche Behandlung aufgrund der Nichterfüllung dieses Erfordernisses wird vornehmen können, wenn auf der Grundlage der Regelung des Mitgliedstaats des Sitzes oder Wohnsitzes des Betroffenen davon ausgegangen werden kann, dass dieses Erfordernis im Wesentlichen erfüllt wurde.

60 In solchen Fällen wird es jedoch dem gebietsfremden Betroffenen obliegen, bei den Steuerbehörden des fraglichen Mitgliedstaats sowohl seine Situation der Unmöglichkeit oder übermäßigen Schwierigkeit der genauen Erfüllung des von der fraglichen nationalen Regelung vorgesehenen Erfordernisses, als auch die materielle Erfüllung dieses Erfordernisses in Anwendung des nationalen Rechts des Mitgliedstaats seines Wohnsitzes oder Sitzes nachzuweisen.

61 Was schließlich viertens das etwaige Vorliegen von Rechtfertigungsgründen betrifft, ist daran zu erinnern, dass nach Art. 65 Abs. 1 Buchst. a AEUV Art. 63 AEUV jedoch nicht das Recht der Mitgliedstaaten berührt, die einschlägigen Vorschriften ihres Steuerrechts anzuwenden, die Steuerpflichtige mit unterschiedlichem Wohnort oder Kapitalanlageort unterschiedlich behandeln.

62 Insoweit ist diese Bestimmung nach ständiger Rechtsprechung, da sie eine Ausnahme vom Grundprinzip des freien Kapitalverkehrs darstellt, eng auszulegen. Daher kann sie nicht dahin verstanden werden, dass jede Steuerregelung, die zwischen Steuerpflichtigen nach ihrem Wohnort oder nach dem Staat ihrer Kapitalanlage unterscheidet, ohne Weiteres mit dem AEU-Vertrag vereinbar wäre. Die in Art. 65 Abs. 1 Buchst. a AEUV vorgesehene Ausnahme wird nämlich ihrerseits durch Art. 65 Abs. 3 AEUV eingeschränkt, wonach die in Art. 65 Abs. 1 AEUV genannten nationalen Vorschriften „weder ein Mittel zur willkürlichen Diskriminierung noch eine verschleierte Beschränkung des freien Kapital- und Zahlungsverkehrs im Sinne des Artikels 63 [AEUV] darstellen [dürfen]“ (

63 Die nach Art. 65 Abs. 1 Buchst. a AEUV zulässigen Ungleichbehandlungen müssen daher von den durch Art. 65 Abs. 3 AEUV verbotenen Diskriminierungen unterschieden werden. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs kann eine nationale Steuerregelung aber nur dann als mit den Vertragsbestimmungen über den freien Kapitalverkehr vereinbar angesehen werden, wenn die Ungleichbehandlung Situationen betrifft, die nicht objektiv miteinander vergleichbar sind, oder durch einen zwingenden Grund des Allgemeininteresses gerechtfertigt ist (

64 Zu den zwingenden Gründen des Allgemeininteresses, die der Gerichtshof anerkannt hat, gehören u. a. die Notwendigkeit der Wahrung einer ausgewogenen Aufteilung der Besteuerungsbefugnis zwischen den Mitgliedstaaten (

65 Die zweite und die dritte Frage des vorlegenden Gerichts sind im Licht dieser Rechtsprechungsgrundsätze zu beantworten. C. Zur zweiten Vorlagefrage

66 Mit seiner zweiten Vorlagefrage möchte das vorlegende Gericht wissen, ob Art. 63 AEUV dahin auszulegen ist, dass er einer Regelung eines Mitgliedstaats wie der im Ausgangsverfahren fraglichen entgegensteht, wonach einem gebietsfremden OGAW, weil er nicht glaubhaft macht, dass er einige in der Regelung dieses Mitgliedstaats vorgesehene Erfordernisse betreffend die Zusammensetzung seiner Anteilsinhaber erfüllt, nicht die Dividendensteuer erstattet wird, die auf die Dividenden einbehalten wurde, die er von Gesellschaften mit Sitz in diesem Mitgliedstaat empfangen hat.

67 Wie der Darstellung der im Ausgangsverfahren fraglichen nationalen Regelung durch das vorlegende Gericht zu entnehmen ist, musste, um die Erstattung der als Dividendensteuer einbehaltenen Quellensteuer im Fall des Bezugs von Dividenden aus dem Halten von Beteiligungen an Gesellschaften mit Sitz in den Niederlanden zu erhalten, ein OGAW, der den Status eines SAO in Anspruch nehmen wollte, nachweisen, dass er die in den vorstehenden Nrn. 14 bis 16 angegebenen Anteilsinhabererfordernisse erfüllte, die nach der Regelung, die in dem für das Ausgangsverfahren maßgeblichen Zeitraum galt, vorgesehen waren.

68 Aus der Vorlageentscheidung ergibt sich weiter, dass das von diesen Anteilsinhabererfordernissen verfolgte Ziel darin bestand, sicherzustellen, dass die Regelung der SAO ausschließlich für die Arten von Anlegern verwendet wurde, für die sie bestimmt war. Es würde sich daher im Wesentlichen um Bestimmungen zur Verhinderung von Missbrauch handeln.

69 So, wie sie formuliert ist, betrifft die Frage des vorlegenden Gerichts die Vereinbarkeit der Anforderung, die Beachtung der Anteilsinhabererfordernisse nachzuweisen, mit Art. 63 AEUV und nicht die Vereinbarkeit der Erfordernisse, als solche, mit dieser Bestimmung.

70 Insoweit ist darauf hinzuweisen, dass der Gerichtshof festgestellt hat, dass es dem in den vorstehenden Nrn. 47 bis 49 dargelegten Grundsatz der Steuerautonomie der Mitgliedstaaten inhärent ist, dass die Mitgliedstaaten bestimmen, welche Nachweise nach ihrem eigenen nationalen System erforderlich sind, um in den Genuss einer bestimmten Steuerregelung zu kommen (

71 Daraus folgt, dass die Steuerbehörden eines Mitgliedstaats vom Steuerpflichtigen alle Belege verlangen dürfen, die ihnen für die Beurteilung der Frage notwendig scheinen, ob die Voraussetzungen für eine Steuerbegünstigung nach den einschlägigen Rechtsvorschriften erfüllt sind und ob diese Begünstigung demnach gewährt werden kann (

72 Gleichwohl müssen bei der Ausübung dieser Steuerautonomie der Mitgliedstaaten die sich aus dem Unionsrecht ergebenden Erfordernisse, insbesondere die durch die Bestimmungen des Vertrags über den freien Kapitalverkehr vorgegebenen, beachtet werden (

73 In diesem Sinne ist die Nachweisverpflichtung z. B. dann kritisch zu sehen, wenn der Grund, dass ihr nicht nachgekommen werden kann, darin liegt, dass Nachweise nach inländischem Muster verlangt werden, die für Auslandssachverhalte ungeeignet sind, ohne dass sie zwingend erforderlich wären (

74 Im vorliegenden Fall ergibt sich aus der Vorlageentscheidung, dass KA Deka nicht nachweisen könnte, dass er die Anteilsinhabererfordernisse, wie sie von der einschlägigen Vorschrift vorgesehen werden, erfüllt, weil das von ihm gewählte Handelssystem, nämlich das „global stream system“, ihm nicht erlauben würde, die eigenen Anteilsinhaber zu kennen.

75 Es scheint daher, dass im vorliegenden Fall das Problem im rein tatsächlichen Bereich liegt. Selbst wenn ein solcher Nachweis letztlich scheitern sollte, weil der fragliche OGAW möglicherweise tatsächlich nicht in der Lage ist, sich diese Informationen zu beschaffen, bin ich der Ansicht, dass dies dennoch der Sphäre des OGAW zuzurechnen ist (

76 Wenn daher der betreffende Rechtsträger die Informationen nicht beibringt, können die zuständigen Steuerbehörden meines Erachtens den beantragten Steuervorteil verweigern. Wie der Gerichtshof bereits ähnlich entschieden hat, ist der fehlende Informationsfluss auf der Seite des Betroffenen nämlich grundsätzlich kein Problem, das der betroffene Mitgliedstaat auffangen müsste (

77 Allerdings scheinen insoweit jedoch noch drei Erwägungen relevant.

78 Erstens wurde vor dem Gerichtshof geltend gemacht, dass die Übermittlung der zur Erfüllung der Anteilsinhabererfordernisse erforderlichen Informationen an die Steuerbehörden aufgrund der Vorschriften zum Schutz personenbezogener Daten rechtlich unmöglich sei.

79 Insoweit weise ich zunächst darauf hin, dass die Erstellung einer Liste, die Informationen betreffend die Aktionäre und Anteilsinhaber des OGAW (wie die Namen natürlicher Personen, die Aktien oder Anteilscheine am OGAW halten) enthält, und ihre Übermittlung an die niederländischen Steuerbehörden eine „Verarbeitung personenbezogener Daten“ im Sinne von Art. 2 Buchst. b der Richtlinie 95/46/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 24. Oktober 1995 zum Schutz natürlicher Personen bei der Verarbeitung personenbezogener Daten und zum freien Datenverkehr (

80 Außerdem sieht Art. 7 Buchst. e der Richtlinie vor, dass die Verarbeitung personenbezogener Daten zulässig ist, wenn sie „erforderlich für die Wahrnehmung einer Aufgabe [ist], die im öffentlichen Interesse liegt oder in Ausübung öffentlicher Gewalt erfolgt und dem für die Verarbeitung Verantwortlichen oder dem Dritten, dem die Daten übermittelt werden, übertragen wurde“.

81 Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs ist die Steuererhebung – das Ziel, für das die Dokumente über die betroffenen Aktionäre oder Anteilsinhaber des OGAW verfasst werden, die den Steuerbehörden übermittelt werden – als im öffentlichen Interesse liegende Aufgaben im Sinne dieser Vorschrift anzusehen (

82 Zweitens ist darauf hinzuweisen, dass vor dem Gerichtshof vorgebracht worden ist, dass die Informationen zur Kontrolle der Beachtung der Anteilsinhabererfordernisse von den niederländischen Steuerbehörden in der Praxis nur von den gebietsfremden OGAW und nicht von den gebietsansässigen verlangt werden. Es ist Sache des vorlegenden Gerichts, diesen Umstand zu prüfen, doch ist offenkundig, dass, wenn das wirklich der Fall sein sollte, eine solche diskriminierende Anwendung zum Nachteil der gebietsfremden OGAW klare Probleme der Vereinbarkeit mit dem Unionsrecht aufweisen würde.

83 Drittens ist zu prüfen, ob die zeitlich für das Ausgangsverfahren maßgeblichen Bestimmungen, die die Anteilsinhabererfordernisse vorsahen, um den Status eines SAO in Anspruch nehmen zu können, als solche eine Beschränkung des freien Kapitalverkehrs nach Art. 63 AEUV im oben in Nr. 40 dargelegten Sinn bewirken oder nicht.

84 Insoweit scheint sich zunächst aus der Darstellung des vorlegenden Gerichts zu ergeben, dass, mit dem oben in Nr. 82 ausgeführten Vorbehalt, diese Bestimmungen unterschiedslos sowohl für gebietsansässige OGAW als auch für gebietsfremde OGAW gelten, die beide diese Erfordernisse erfüllen müssen, um in den Genuss der Regelung für die SAO zu kommen.

85 Gleichwohl ist nach den in den vorstehenden Nrn. 42 bis 45 dargelegten Rechtsprechungsgrundsätzen zu prüfen, ob die Bestimmungen betreffend die Anteilsinhabererfordernisse, auch wenn sie unterschiedslos gelten, sich auf besondere Voraussetzungen, die für den nationalen Markt spezifisch sind, bezögen, mit der Folge, gebietsfremde OGAW, die diese Voraussetzungen nicht erfüllen könnten, von Investitionen in den Niederlanden abzuhalten und die in den Niederlanden ansässigen Anleger von Investitionen in gebietsfremde OGAW abzuhalten.

86 Insoweit stelle ich fest, dass in der Fassung, die bis zu den im Jahr 2007 eingeführten Gesetzesänderungen galt, die fragliche Vorschrift zwischen den Organismen, deren Aktien oder Anteilscheine an der Amsterdamer Börse notiert waren, und Organismen, deren Aktien oder Anteilscheine das nicht waren, unterschied. Die Ersteren unterlagen den Anteilsinhabererfordernissen, die in der vorstehenden Nr. 15 angeführt worden sind, die weniger streng waren als die in der vorstehenden Nr. 16 dargelegten Erfordernisse, die hingegen die zweite Art von Organismen zu erfüllen hatte, um den Status eines SAO in Anspruch nehmen zu können.

87 Diese auf das Kriterium der Notierung an der Amsterdamer Börse gegründete Ungleichbehandlung ist merkwürdig. Es ist nämlich unklar, aus welchem Grund dieses Kriterium für die Anwendung von weniger strengen Erfordernissen für den Zugang zur Regelung der SAO auf die OGAW relevant sein sollte. Die Anwendung eines solchen Kriteriums könnte nämlich tatsächlich dazu führen, dass die Begünstigung des Status eines SAO bevorzugt, wenn nicht ausschließlich, gebietsansässigen Einheiten zugänglich wäre, die Einzigen, die diese Erfordernisse erfüllen könnten, und den gebietsfremden, im Wesentlichen vergleichbaren Rechtsträgern die Möglichkeit genommen würde, die bevorzugte steuerliche Behandlung in Anspruch zu nehmen. Wenn das der Fall sein sollte, würden die fraglichen Bestimmungen zu einer Beschränkung im oben in den Nrn. 44 und 45 dargelegten Sinn führen.

88 Im Übrigen bin ich der Meinung, dass die Akten des Gerichtshofs keine hinreichenden Informationen enthalten, um insoweit zu einer Schlussfolgerung zu gelangen. Daher wird das vorlegende Gericht bestimmen müssen, ob die fraglichen Bestimmungen zu einer Beschränkung des freien Kapitalverkehrs führen oder nicht. Insbesondere wird es relevant sein, u. a. zu prüfen, ob während des maßgeblichen Zeitraums die große Mehrheit der an der Amsterdamer Börse notierten OGAW tatsächlich in den Niederlanden ansässig waren, so dass die Bestimmung von günstigeren Voraussetzungen für den Zugang zur Regelung der SAO für diese Organismen tatsächlich zur Bestimmung eines diskriminierenden Erfordernisses gegenüber den gebietsfremden OGAW führte. Es könnte sich auch als relevant herausstellen, zu prüfen, ob die Erfordernisse, die für die Notierung an der Amsterdamer Börse notwendig sind, im maßgeblichen Zeitraum so waren, dass es für die nicht in den Niederlanden ansässigen OGAW tatsächlich schwieriger war, diese Erfordernisse zu erfüllen und an der Amsterdamer Börse zu notieren.

89 Schließlich wird das vorlegende Gericht zu prüfen haben, ob die konkrete Anwendung der Anteilsinhabererfordernisse nicht insgeheim einen Weg dargestellt hat, um eine ungerechtfertigte Ungleichbehandlung zwischen gebietsansässigen Organismen und gebietsfremden Organismen einzuführen.

90 Insoweit ist auch zum einen darauf hinzuweisen, dass die niederländische Regierung keinen zwingenden Grund des Allgemeininteresses vorgetragen hat, der die Bestimmung des Kriteriums der Notierung an der Amsterdamer Börse rechtfertigen könnte, um die OGAW für den Zugang zur Regelung der SAO weniger strengen Erfordernissen zu unterziehen, und zum anderen, dass nach den Gesetzesänderungen im Jahr 2007 die Verwendung des Kriteriums der Notierung an der Amsterdamer Börse abgeschafft und durch ein dem Anschein nach neutraleres Kriterium ersetzt wurde (

91 Nach alledem ist meines Erachtens auf die zweite Vorlagefrage des vorlegenden Gerichts zu antworten, dass Art. 63 AEUV dahin auszulegen ist, dass er einer Regelung eines Mitgliedstaats wie der im Ausgangsverfahren fraglichen nicht entgegensteht, wonach einem gebietsfremden OGAW, weil er nicht glaubhaft macht, dass er einige in der Regelung dieses Mitgliedstaats vorgesehene Erfordernisse betreffend die Zusammensetzung seiner Anteilsinhaber erfüllt, nicht die Dividendensteuer erstattet wird, die auf die Dividenden einbehalten wurde, die er von Gesellschaften mit Sitz in diesem Mitgliedstaat empfangen hat, sofern erstens die Beachtung der Anteilsinhabererfordernisse von den Steuerbehörden in gleicher Weise von den gebietsansässigen und den gebietsfremden OGAW verlangt wird und zweitens die auf das Kriterium der Notierung an einer Börse dieses Mitgliedstaats, im vorliegenden Fall der Amsterdamer Börse, gegründete Ungleichbehandlung nicht tatsächlich zu einer bevorzugten Behandlung für die in diesem Mitgliedstaat ansässigen Organismen führt, wobei die Beantwortung dieser Frage dem vorlegenden Gericht obliegt. D. Zur dritten Vorlagefrage

92 Mit seiner dritten Vorlagefrage möchte das vorlegende Gericht wissen, ob Art. 63 AEUV dahin auszulegen ist, dass er einer Regelung eines Mitgliedstaats wie der im Ausgangsverfahren fraglichen entgegensteht, wonach einem gebietsfremden OGAW, weil er die Verpflichtung, an seine Gesellschafter oder an die Inhaber seiner Anteile die von in diesem Mitgliedstaat ansässigen Gesellschaften ausgeschütteten Gewinne innerhalb von acht Monaten nach Ablauf des Geschäftsjahrs auszuschütten, nicht erfüllt hat, nicht die Dividendensteuer erstattet wird, die auf die Dividenden einbehalten wurde, die er von Gesellschaften mit Sitz in diesem Mitgliedstaat empfangen hat, und zwar auch dann, wenn nach der Regelung des Mitgliedstaats, in dem der gebietsfremde OGAW ansässig ist, diese Gewinne als ausgeschüttet gelten oder bei den Anteilsinhabern oder Beteiligten in die Besteuerung durch den Sitzstaat des OGAW einbezogen werden, als ob der Gewinn ausgeschüttet worden sei. Dagegen wird einem gebietsansässigen OGAW, der diese Verpflichtung unter Einbehaltung der Dividendensteuer des fraglichen Mitgliedstaats erfüllt, die Dividendensteuer erstattet.

93 Die vorliegende Vorlagefrage wirft eine Reihe von heiklen Problemen auf, die die Bestimmung der Grenzen betreffen, auf die die oben in den Nrn. 47 bis 49 erwähnte Besteuerungsbefugnis der Mitgliedstaaten und ihre insoweit bestehende Möglichkeit, die Voraussetzungen der nationalen Steuersysteme zu bestimmen, dadurch stoßen, dass die Ausübung der vom AEU-Vertrag gewährleisteten Grundfreiheiten, im vorliegenden Fall des freien Kapitalverkehrs, zu gewährleisten ist.

94 Die Festlegung der Pflicht zur Weiterverteilung des Gewinns, auf die sich die dritte Vorlagefrage bezieht, hängt mit dem von der Regelung betreffend SAO verfolgten Ziel zusammen. Wie oben in Nr. 6 dargelegt, verfolgt diese Regelung das Ziel, die Wirtschaftsteilnehmer, die über einen SAO investieren, mit Personen, die direkt investieren, gleichzustellen, so dass die Gefahr einer Doppelbesteuerung verhindert wird, die sich verwirklichen würde, wenn die ausgeschütteten Dividenden bei dem betreffenden OGAW und bei seinen Anteilsinhabern besteuert würden. Die Regelung der SAO stützt sich auf zwei Mechanismen: zum einen die Befreiung der SAO von der Dividendensteuer, die über die Erstattung der auf von niederländischen Gesellschaften ausgeschüttete Dividenden einbehaltenen Quellensteuer verwirklicht wird, und zum anderen die Pflicht zur Weiterverteilung des Gewinns.

95 Wie von der niederländischen Regierung in ihren schriftlichen Erklärungen ausgeführt, ist die Weiterverteilungspflicht eng mit der oben in Nr. 12 dargelegten Pflicht der SAO verbunden, zum Zeitpunkt der Ausschüttung des Gewinns die niederländische Dividendensteuer als Quellensteuer gegenüber ihren Aktionären oder Inhabern von Beteiligungen einzubehalten. Auf diese Weise wird die Erhebung der Dividendensteuer von der Ebene des SAO auf die Ebene der Aktionäre oder Anteilsinhaber dieser Organismen verlagert.

96 Die Weiterverteilungspflicht gilt unterschiedslos sowohl für niederländische OGAW als auch für gebietsfremde OGAW und ist eine Pflicht zur effektiven Weiterverteilung des Gewinns.

97 Die Zweifel des vorlegenden Gerichts betreffen den Umstand, dass KA Deka die auf Dividenden, die von niederländischen Gesellschaften an ihn ausgeschüttet wurden, einbehaltene Quellensteuer nicht erstattet wird, weil er diese Pflicht zur effektiven Weiterverteilung des Gewinns nicht beachtet. Diese Zweifel stehen im Zusammenhang mit den Rechtsvorschriften Deutschlands, dem Mitgliedstaat des Sitzes von KA Deka. Die in Deutschland zeitlich für das Ausgangsverfahren geltende Steuerregelung ging nämlich davon aus, dass an natürliche Personen, die Anteilsinhaber eines OGAW sind, ein (theoretischer) Mindestdividendenbetrag ausgeschüttet wird und sah für den Fall, dass dieser Mindestbetrag tatsächlich nicht erreicht wurde, die Berücksichtigung von fiktiven zusätzlichen Beträgen vor (

98 Im Lauf des Verfahrens sind einander zwei Auffassungen zur Frage gegenübergestanden, ob im Licht einer solchen Vorschrift im Mitgliedstaat des Sitzes des gebietsfremden OGAW, die angeführte Verweigerung [der Erstattung] der Quellensteuer, weil die Pflicht zur effektiven Weiterverteilung des Gewinns nicht beachtet wurde, eine gegen Art. 63 AEUV verstoßende Beschränkung darstellt oder nicht.

99 Zum einen bringt KA Deka, unterstützt durch den Nederlandse Orde van Belastingadviseurs und die Gesellschaft Loyens en Loeff, vor, dass nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs ein gebietsfremder OGAW die Möglichkeit haben muss, nachzuweisen, dass er in seinem Sitzmitgliedstaat Voraussetzungen erfüllt, die den in den Niederlanden anwendbaren gleichwertig sind (

100 Die Kommission vertritt im Wesentlichen denselben Standpunkt und trägt vor, dass die Weigerung, im Mitgliedstaat des Sitzes des gebietsfremden OGAW vorgesehene Ausschüttungspflichten für die Zwecke der Erstattung der einbehaltenen Dividendensteuer zu berücksichtigen, die mit den von der fraglichen nationalen Regelung vorgesehenen vergleichbar, wenn auch nicht identisch seien, als nicht mit Art. 63 AEUV vereinbar anzusehen sei.

101 Zum anderen vertritt hingegen die deutsche Regierung die Ansicht, dass die Bestimmungen des AEU-Vertrags im Bereich der Grundfreiheiten einen Mitgliedstaat, wie im vorliegenden Fall die Niederlande, nicht verpflichten könnten, die Steuerregelung eines anderen Mitgliedstaats, im vorliegenden Fall die deutsche, zu berücksichtigen. Diese Regierung stützt ihre Auffassung auf die in der vorstehenden Nr. 49 angeführte Rechtsprechung, wonach ein Mitgliedstaat keinerlei Verpflichtung hat, sein eigenes Steuersystem an die unterschiedlichen Besteuerungssysteme der anderen Mitgliedstaaten anzupassen, und dass dieser für die Zwecke seines eigenen Steuerrechts nicht verpflichtet sein kann, die eventuell ungünstigen Auswirkungen der Besonderheiten einer Regelung eines anderen Mitgliedstaats zu berücksichtigen.

102 Die niederländische Regierung hat in ihren schriftlichen Erklärungen eine Auffassung vertreten, die im Wesentlichen derjenigen der deutschen Regierung entspricht. In der mündlichen Verhandlung scheint diese Regierung jedoch ihren Standpunkt nuanciert zu haben, indem sie vorbringt, dass Maßnahmen eines anderen Mitgliedstaats berücksichtigt werden könnten, die zu einem vergleichbaren Ergebnis gegenüber der niederländischen Regelung führten, z. B. für den Fall, dass bei einem gebietsfremden OGAW in seinem Sitzmitgliedstaat davon ausgegangen werde, dass er auf der Grundlage einer gesetzlichen Fiktion Dividenden in einer Höhe ausgeschüttet habe, die derjenigen entspreche, die ein gebietsansässiger OGAW hätte ausschütten müssen, um den Status eines SAO in Anspruch nehmen zu können.

103 Die vom vorlegenden Gericht gestellte dritte Frage ist in diesem Rahmen zu prüfen. 1. Zum Vorliegen einer Beschränkung des freien Kapitalverkehrs

104 Zunächst ist zu prüfen, ob in einem Fall wie dem vorliegenden, der beim vorlegenden Gericht anhängig ist, der Umstand, dass die nationalen Steuerbehörden einem gebietsfremden OGAW, der die von der nationalen Regelung vorgesehene Pflicht zur effektiven Weiterverteilung der Gewinne nicht erfüllt hat, aber in dessen Sitzmitgliedstaat diese Gewinne als ausgeschüttet angesehen werden oder in die Steuer einbezogen sind, die dieser Mitgliedstaat von den Gesellschaftern oder den Inhabern der Beteiligungen an ihm erhebt, die Erstattung der einbehaltenen Steuer versagen, eine Beschränkung des freien Kapitalverkehrs im Sinne von Art. 63 AEUV darstellt.

105 Insoweit weise ich darauf hin, dass jede Maßnahme, die den grenzüberschreitenden Transfer von Kapital erschwert oder weniger attraktiv macht und daher geeignet ist, den Anleger davon abzuhalten, eine Beschränkung der Kapitalverkehrsfreiheit darstellt (

106 Im vorliegenden Fall gilt zwar die Pflicht zur effektiven Weiterverteilung unterschiedslos für gebietsansässige OGAW und für gebietsfremde OGAW, doch kann sie meines Erachtens gegenüber einigen Kategorien von gebietsfremden OGAW beschränkende Wirkungen haben.

107 Die konkrete Anwendung einer solchen Pflicht hat nämlich zur Folge, dass zum einen ein gebietsansässiger OGAW (

108 Eine solche unterschiedliche Behandlung ist geeignet, gebietsfremde OGAW, für die es unmöglich oder übermäßig schwer ist, die Pflicht zur effektiven Weiterverteilung zu erfüllen, deren Gewinne aber nach dem Recht ihres Sitzmitgliedstaats als ausgeschüttet angesehen und daher dort besteuert werden, von Investitionen in Gesellschaften, die in den Niederlanden ansässig sind, abzuhalten. Die OGAW, die dieser Kategorie angehören, werden daher, anders als die gebietsansässigen OGAW, nämlich nie in den Genuss der Erstattung der an der Quelle einbehaltenen Steuer auf Dividenden, die von niederländischen Gesellschaften ausgeschüttet wurden, kommen können. In solchen Fällen ist diese unterschiedliche Behandlung auch geeignet, in den Niederlanden ansässige Personen von Investitionen in gebietsfremde OGAW abzuhalten (

109 Im Einklang mit den Ausführungen oben in Nr. 60 wird es in solchen Fällen dem gebietsfremden OGAW obliegen, bei den Steuerbehörden des fraglichen Mitgliedstaats erstens seine Situation der Unmöglichkeit oder übermäßigen Schwierigkeit bei der genauen Erfüllung des von der fraglichen nationalen Regelung vorgesehenen Erfordernisses, nämlich im vorliegenden Fall der Pflicht zur effektiven Weiterverteilung der Gewinne, und zweitens die materielle Erfüllung dieses Erfordernisses in Anwendung des nationalen Rechts des Mitgliedstaats seines Sitzes, nämlich im vorliegenden Fall der Umstand, dass nach diesem Recht diese Gewinne als ausgeschüttet gelten und dort besteuert werden, nachzuweisen.

110 Nach alledem stellen die im Ausgangsverfahren in Rede stehenden nationalen Rechtsvorschriften meines Erachtens eine nach Art. 63 AEUV grundsätzlich verbotene Beschränkung des freien Kapitalverkehrs dar. 2. Zur Vergleichbarkeit der im Ausgangsverfahren in Rede stehenden Situationen

111 Die grundsätzliche Frage im vorliegenden Fall ist jedoch die Prüfung, ob die beiden in der vorstehenden Nr. 107 dargelegten Situationen, nämlich die eines gebietsansässigen OGAW, der die Pflicht zur effektiven Weiterverteilung erfüllte, und die eines gebietsfremden OGAW, für den es unmöglich oder übermäßig schwer ist, diese Pflicht zu erfüllen, und in dessen Sitzmitgliedstaat die Gewinne als ausgeschüttet angesehen und daher dort besteuert werden, objektiv miteinander vergleichbar sind. Wenn das nach den oben in den Nrn. 61 bis 63 dargelegten Grundsätzen nicht der Fall sein sollte, könnte der Umstand, dass die zweite Kategorie von OGAW von der Erstattung der einbehaltenen Steuer ausgeschlossen ist, durch eine objektiv unterschiedliche Situation dieser beiden Kategorien von OGAW gerechtfertigt sein (

112 Zwar bestünde eine einfache Antwort auf diese Frage, zu dem Schluss zu gelangen, dass ein objektiver Unterschied zwischen den Situationen besteht: Die OGAW, die die Pflicht zur effektiven Weiterverteilung erfüllt haben, eine Pflicht, die in den Niederlanden in Anwendung ihrer vom Unionsrecht anerkannten Steuerautonomie vorgesehen ist, befinden sich in einer Situation, die sich von der der OGAW objektiv unterscheidet, die diese Pflicht nicht erfüllt haben, was die unterschiedliche steuerliche Behandlung rechtfertigen würde.

113 Allerdings bin ich der Ansicht, dass die Frage im Licht der Erwägungen in den vorstehenden Nrn. 58 bis 60 einer genaueren Untersuchung bedarf.

114 Insoweit ist nach der ständigen Rechtsprechung des Gerichtshofs die Vergleichbarkeit eines grenzüberschreitenden Sachverhalts mit einem innerstaatlichen Sachverhalt unter Berücksichtigung des mit den fraglichen nationalen Bestimmungen verfolgten Ziels sowie ihres Zwecks und ihres Inhalts zu prüfen (

115 Daher ist die Vergleichbarkeit der beiden fraglichen, oben in Nr. 111 dargelegten Situationen im Licht des Ziels der Regelung betreffend die SAO zu untersuchen, mit dem, wie ausgeführt, die vorgesehene Pflicht zur effektiven Weiterverteilung verbunden ist (

116 Diese Regelung verfolgt grundsätzlich das Ziel, für die Arten von Anlegern, für die sie bestimmt ist, die Doppelbesteuerung der Dividenden zu vermeiden, die von Gesellschaften mit Sitz in den Niederlanden bezogen wurden, indem sie die Besteuerung von der Ebene des OGAW auf die Ebene seiner Aktionäre oder Anteilsinhaber verlagert.

117 Insoweit bin ich erstens der Ansicht, dass, was den Bezug von Dividenden von niederländischen Gesellschaften durch die OGAW anbelangt, die beiden fraglichen Situationen in Bezug auf das Ziel, das von den fraglichen nationalen Bestimmungen verfolgt wird, objektiv vergleichbar sind.

118 Sowohl ein gebietsansässiger OGAW als auch ein gebietsfremder OGAW werden nämlich zunächst, wenn sie solche Dividenden beziehen, nach den niederländischen Rechtsvorschriften einer Besteuerung über einen Quellenabzug von Dividendensteuer unterzogen (wobei dieser Abzug sodann möglicherweise erstattet wird).

119 Insoweit nähert sich nach der Rechtsprechung, sobald ein Mitgliedstaat nicht nur die gebietsansässigen, sondern auch die gebietsfremden Gesellschaften hinsichtlich der Einkünfte, die sie von einer gebietsansässigen Gesellschaft beziehen, einseitig oder im Wege eines Abkommens der Einkommensteuer, einschließlich der Steuer auf Dividenden, unterwirft, die Situation der gebietsfremden Gesellschaften derjenigen der gebietsansässigen Gesellschaften an (

120 Allein schon die Ausübung der Steuerhoheit durch diesen Mitgliedstaat birgt nämlich, unabhängig von einer Besteuerung in einem anderen Mitgliedstaat, die Gefahr einer mehrfachen Belastung oder einer wirtschaftlichen Doppelbesteuerung in sich. In einem solchen Fall hat der Staat des Sitzes der ausschüttenden Gesellschaft, damit sich die gebietsfremden begünstigten Gesellschaften nicht einer – nach Art. 63 AEUV grundsätzlich verbotenen – Beschränkung des freien Kapitalverkehrs gegenübersehen, dafür zu sorgen, dass sie hinsichtlich des in seinem nationalen Recht vorgesehenen Mechanismus zur Vermeidung oder Abschwächung einer mehrfachen Belastung oder einer wirtschaftlichen Doppelbesteuerung eine Behandlung erfahren, die derjenigen der gebietsansässigen Gesellschaften gleichwertig ist (

121 Da sich die Niederlande für die Ausübung ihrer Steuerhoheit in Bezug auf Gewinne, insbesondere Dividenden, entschieden haben, die an gebietsfremde OGAW ausgeschüttet werden, befinden sich folglich diese hinsichtlich der Gefahr einer wirtschaftlichen Doppelbesteuerung der von Gesellschaften mit Sitz in den Niederlanden ausgeschütteten Dividenden in einer Situation, die mit derjenigen der in den Niederlanden ansässigen OGAW vergleichbar ist (

122 Zweitens ist jedoch die Vergleichbarkeit der beiden fraglichen Situationen in Bezug auf die Verlagerung der Besteuerung der von niederländischen Gesellschaften ausgeschütteten Dividenden von der Ebene der OGAW auf die ihrer Aktionäre oder Anteilsinhaber zu untersuchen.

123 Auch in dieser Hinsicht sind jedoch die beiden fraglichen Situationen meines Erachtens im Hinblick auf das Ziel der Vermeidung der Doppelbesteuerung der Dividenden von in den Niederlanden ansässigen Gesellschaften objektiv vergleichbar.

124 Ein gebietsansässiger OGAW, der gemäß der Verpflichtung zur effektiven Weiterverteilung alle seine Gewinne – aus dem Bezug von Dividenden von Gesellschaften mit Sitz in den Niederlanden – ausschüttet, befindet sich nämlich in einer Situation, die der eines gebietsfremden OGAW vergleichbar ist, der dieser Verpflichtung aufgrund einer Situation der Unmöglichkeit oder übermäßigen Schwierigkeit nicht nachkommen konnte, dessen Gewinne – aus dem Bezug von Dividenden von Gesellschaften mit Sitz in den Niederlanden – jedoch in seinem Sitzstaat innerhalb einer Frist, die der nach der fraglichen nationalen Regelung angemessen vergleichbar ist, als an seine Aktionäre oder Anteilsinhaber ausgeschüttet gelten und dort bei diesen besteuert werden.

125 In beiden Fällen werden nämlich die Gewinne des OGAW aus Dividenden, die von Gesellschaften mit Sitz in den Niederlanden bezogen wurden, einer Besteuerung auf der Ebene des Aktionärs oder Inhabers von Anteilen des OGAW unterzogen, und zwar aufgrund der Besteuerungsentscheidung der Niederlande. Unter diesem Blickwinkel scheinen daher diese beiden Situationen objektiv vergleichbar.

126 Eine Besteuerung von Dividenden, die von niederländischen Gesellschaften bezogen werden, nur zulasten eines gebietsfremden OGAW beizubehalten und ihm die Erstattung des Quellenabzugs der Dividendensteuer zu verweigern, wenn dieser OGAW zwar aufgrund einer Situation der Unmöglichkeit oder übermäßigen Schwierigkeit, der Verpflichtung zur effektiven Weiterverteilung nachzukommen, die Gewinne aus solchen Gewinnen nicht effektiv ausgeschüttet hat, diese Gewinne jedoch im Mitgliedstaat der Niederlassung als ausgeschüttet gelten und beim Aktionär oder Inhaber seiner Anteile besteuert werden, erweist sich daher als eine unterschiedliche Behandlung vergleichbarer Situationen, die außerdem der Verfolgung des Ziels der fraglichen Rechtsvorschriften, die Doppelbesteuerung zu vermeiden, widerspricht.

127 Die Schlussfolgerung zur Vergleichbarkeit der beiden fraglichen Situationen wird nicht durch den Umstand in Frage gestellt, dass der gebietsfremde OGAW nicht der Verpflichtung zur Einbehaltung der niederländischen Quellensteuer auf die an seine Gesellschafter oder Anteilsinhaber ausgeschütteten Gewinne unterliegt, die nach der Anwendung der Verpflichtung zur effektiven Weiterverteilung der Gewinne aus dem Bezug von Dividenden niederländischer Gesellschaften erfolgt. Dieser Umstand stellt nämlich keinen objektiven Situationsunterschied dar, der eine unterschiedliche Behandlung der beiden Situationen in Bezug auf die Erstattung der einbehaltenen Quellensteuer auf die vom OGAW bezogenen Dividenden niederländischer Gesellschaften rechtfertigen könnte.

128 Nach der Rechtsprechung sind nämlich, wenn das Ziel der fraglichen Steuerregelung darin besteht, die Besteuerungsebene vom Anlageinstrument zum Anteilsinhaber dieses Instruments zu verlagern, grundsätzlich die materiellen Voraussetzungen der Steuerhoheit über die Einkünfte der Aktionäre und nicht die verwendete Besteuerungstechnik als entscheidend anzusehen (

129 Die Unmöglichkeit, die von gebietsfremden OGAW ausgeschütteten Gewinne aus von niederländischen Gesellschaften ausgeschütteten Dividenden bei gebietsfremden (

130 Diese Unmöglichkeit, die sich aus einer autonomen Entscheidung des Mitgliedstaats ergibt, beruht daher nicht auf einem objektiven Situationsunterschied und wird daher bei Vorliegen der oben in Nr. 111 angeführten Voraussetzungen keine unterschiedliche steuerliche Behandlung hinsichtlich der Einbehaltung der Quellensteuer auf Dividenden auf der Ebene der Anlageinstrumente von gebietsansässigen und gebietsfremden OGAW aufgrund des Umstands rechtfertigen, dass die Letzteren nicht der Verpflichtung unterliegen, die Steuer auf die an ihre Gesellschafter oder Anteilsinhaber ausgeschütteten Dividenden niederländischer Gesellschaften einzubehalten, und dass daher diese Dividenden im Fall von gebietsfremden Gesellschaftern oder Anteilsinhabern der Besteuerung in den Niederlanden entgehen.

131 Schließlich weise ich darauf hin, dass der Gerichtshof in Rn. 84 des Urteils Fidelity Funds bereits ausdrücklich die Möglichkeit erwogen hat, dass die Steuerbehörden des fraglichen Mitgliedstaats (im vorliegenden Fall des Königreichs der Niederlande) anstelle der einbehaltenen Quellensteuer auf die an die Anteilsinhaber ausgeschütteten Gewinne, wie die oben in Nr. 12 angeführte, die von einem gebietsfremden OGAW an die Steuerbehörden des eigenen Sitzmitgliedstaats nach den eigenen Steuervorschriften abgeführte Steuer berücksichtigen können, um es diesem OGAW zu erlauben, zu seinen Gunsten die Befreiung vom Abzug der Quellensteuer auf Dividenden (die der im vorliegenden Fall in Rede stehenden Erstattung entspricht) in Anspruch zu nehmen.

132 Vor diesem Hintergrund sind meines Erachtens die beiden oben in den Nrn. 107 und 111 angeführten Situationen objektiv vergleichbar. 3. Zur Rechtfertigung der Beschränkung

133 Die Niederlande haben keinen zwingenden Grund des Allgemeininteresses zur Rechtfertigung der fraglichen Regelung geltend gemacht. Insoweit bin ich im Übrigen der Ansicht, dass die Erwägungen des Gerichtshofs im Urteil Fidelity Funds – das, wie ausgeführt, eine Regelung betraf, die der im Ausgangsverfahren in Rede stehenden recht ähnlich war – hinsichtlich der Rechtfertigungen betreffend das Erfordernis, eine ausgewogene Aufteilung der Besteuerungsbefugnis zwischen den Mitgliedstaaten zu wahren (

134 Was nämlich erstens die ausgewogene Aufteilung der Besteuerungsbefugnis zwischen den Mitgliedstaaten anbelangt, kann sich nach der Rechtsprechung ein Mitgliedstaat, wenn er sich dafür entschieden hat, die gebietsansässigen OGAW, die Dividenden inländischer Herkunft beziehen, nicht zu besteuern – wie in der Situation des Ausgangsverfahrens in Anwendung der Erstattung der einbehaltenen Quellensteuer auf von niederländischen Gesellschaften ausgeschüttete Dividenden –, nicht auf die Notwendigkeit einer ausgewogenen Aufteilung der Besteuerungsbefugnis zwischen den Mitgliedstaaten berufen, um die Besteuerung der gebietsfremden OGAW, die derartige Einkünfte haben, d. h. im vorliegenden Fall Dividenden, die von Gesellschaften mit Sitz in den Niederlanden ausgeschüttet werden, zu rechtfertigen (

135 Zuzulassen, dass ein Mitgliedstaat aufgrund der fehlenden Möglichkeit der Einbehaltung der Steuer auf die gesamten von den gebietsfremden OGAW vorgenommenen Ausschüttungen die Einbehaltung der Quellensteuer auf Dividenden anwendet, die an diese Organismen ausgeschüttet werden, ohne sie ihnen zu erstatten, liefe außerdem nicht darauf hinaus, Verhaltensweisen zu verhindern, die geeignet sind, das Recht dieses Mitgliedstaats auf Ausübung seiner Steuerhoheit für die in seinem Hoheitsgebiet durchgeführten Tätigkeiten zu gefährden, sondern im Gegenteil darauf, die fehlende Besteuerungsbefugnis, die sich aus der ausgewogenen Aufteilung der Steuerhoheit zwischen den Mitgliedstaaten ableitet, auszugleichen (

136 Zweitens geht zum Erfordernis der Wahrung der Kohärenz des Steuersystems aus der oben angeführten Rn. 84 des Urteils Fidelity Funds hervor, dass die interne Kohärenz der im Ausgangsverfahren in Rede stehenden Steuerregelung mit einer weniger einschränkenden Maßnahme als der Verweigerung der Erstattung der Quellensteuer aufrechterhalten werden könnte.

137 Dies wäre der Fall, wenn die OGAW mit Sitz in einem anderen Mitgliedstaat als den Niederlanden, für die es unmöglich oder übermäßig schwer ist, der Verpflichtung zur effektiven Weiterverteilung nachzukommen, in deren Sitzstaat jedoch die Gewinne als ausgeschüttet gelten und bei ihren Aktionären oder Anteilsinhabern besteuert werden, unter der Voraussetzung in den Genuss der Erstattung der Quellensteuer kommen könnten, dass die niederländischen Steuerbehörden sich unter voller Zusammenarbeit dieser Organismen vergewissern, dass die Letzteren im Mitgliedstaat ihres Sitzes eine Steuer einbehalten oder entrichten, die der niederländischen Steuer auf die Dividenden entspricht, die die gebietsansässigen Fonds in Anwendung der oben in Nr. 12 angeführten Verpflichtung als Quellensteuer auf die an ihre Aktionäre oder Anteilsinhaber ausgeschütteten Gewinne einbehalten müssen. Es würde nämlich eine weniger einschränkende Maßnahme als das derzeitige System darstellen, solchen OGAW zu erlauben, diese Erstattung unter diesen Bedingungen in Anspruch zu nehmen.

138 Folglich kann die sich aus der Anwendung der im Ausgangsverfahren in Rede stehenden Regelung ergebende Beschränkung weder durch das Erfordernis der Sicherstellung einer ausgewogenen Aufteilung der Besteuerungsbefugnis zwischen den Mitgliedstaaten noch durch das Erfordernis der Wahrung der Kohärenz des Steuersystems gerechtfertigt werden.

139 Unter Berücksichtigung all dessen ist meines Erachtens auf die dritte Frage des vorlegenden Gerichts in dem Sinne zu antworten, dass Art. 63 AEUV dahin auszulegen ist, dass er einer Regelung eines Mitgliedstaats wie der im Ausgangsverfahren fraglichen entgegensteht, wonach einem gebietsfremden OGAW, weil er die nach der Steuerregelung dieses Mitgliedstaats vorgesehene Verpflichtung, an seine Gesellschafter oder an die Inhaber seiner Anteile die von in diesem Mitgliedstaat ansässigen Gesellschaften ausgeschütteten Gewinne innerhalb von acht Monaten nach Ablauf des Geschäftsjahrs auszuschütten, nicht erfüllt hat, nicht die Dividendensteuer erstattet wird, die auf die Dividenden einbehalten wurde, die er von Gesellschaften mit Sitz in diesem Mitgliedstaat empfangen hat, wenn nachgewiesen ist, dass es für diesen gebietsfremden OGAW unmöglich oder übermäßig schwer ist, dieser Verpflichtung nachzukommen, und wenn nach der Regelung des Mitgliedstaats, in dem der gebietsfremde OGAW seinen Sitz hat, diese Gewinne als ausgeschüttet gelten oder in die Steuer, die der Sitzstaat des OGAW bei diesen Gesellschaftern oder Anteilsinhabern erhebt, einbezogen werden, als ob diese Gewinne ausgeschüttet worden seien, während einem gebietsansässigen OGAW, der dieser Verpflichtung nachkommt, die fragliche Erstattung nach Abzug der Dividendensteuer des betreffenden Mitgliedstaats gewährt wird. V. Ergebnis

140 Nach alledem schlage ich dem Gerichtshof vor, auf die zweite und die dritte Vorlagefrage des Hoge Raad der Nederlanden (Oberster Gerichtshof der Niederlande) wie folgt zu antworten: 1. Art. 63 AEUV ist dahin auszulegen, dass er einer Regelung eines Mitgliedstaats wie der im Ausgangsverfahren fraglichen nicht entgegensteht, wonach einem gebietsfremden OGAW, weil er nicht glaubhaft macht, dass er einige in der Regelung dieses Mitgliedstaats vorgesehene Erfordernisse betreffend die Zusammensetzung seiner Anteilsinhaber erfüllt, nicht die Dividendensteuer erstattet wird, die auf die Dividenden einbehalten wurde, die er von Gesellschaften mit Sitz in diesem Mitgliedstaat empfangen hat, sofern erstens die Beachtung der Anteilsinhabererfordernisse von den Steuerbehörden in gleicher Weise von den gebietsansässigen und den gebietsfremden OGAW verlangt wird und zweitens die auf das Kriterium der Notierung an einer Börse dieses Mitgliedstaats, im vorliegenden Fall der Amsterdamer Börse, gegründete Ungleichbehandlung nicht tatsächlich zu einer bevorzugten Behandlung für die in diesem Mitgliedstaat ansässigen Organismen führt, wobei die Beantwortung dieser Frage dem vorlegenden Gericht obliegt. 2. Art. 63 AEUV ist dahin auszulegen, dass er einer Regelung eines Mitgliedstaats wie der im Ausgangsverfahren fraglichen entgegensteht, wonach einem gebietsfremden OGAW, weil er die nach der Steuerregelung dieses Mitgliedstaats vorgesehene Verpflichtung, an seine Gesellschafter oder an die Inhaber seiner Anteile die von in diesem Mitgliedstaat ansässigen Gesellschaften ausgeschütteten Gewinne innerhalb von acht Monaten nach Ablauf des Geschäftsjahrs auszuschütten, nicht erfüllt hat, nicht die Dividendensteuer erstattet wird, die auf die Dividenden einbehalten wurde, die er von Gesellschaften mit Sitz in diesem Mitgliedstaat empfangen hat, auch wenn nachgewiesen ist, dass es für diesen gebietsfremden OGAW unmöglich oder übermäßig schwer ist, dieser Verpflichtung nachzukommen, und wenn nach der Regelung des Mitgliedstaats, in dem der gebietsfremde OGAW seinen Sitz hat, diese Gewinne als ausgeschüttet gelten oder in die Steuer, die der Sitzstaat des OGAW bei diesen Gesellschaftern oder Anteilsinhabern erhebt, einbezogen werden, als ob diese Gewinne ausgeschüttet worden seien, während einem gebietsansässigen OGAW, der dieser Verpflichtung nachkommt, die fragliche Erstattung nach Abzug der Dividendensteuer des betreffenden Mitgliedstaats gewährt wird.