Europäischer Gerichtshof Schlussanträge des Generalanwalts vom 18.06.2020 – C-320/19

SCHLUSSANTRÄGE DES GENERALANWALTS HENRIK SAUGMANDSGAARD ØE vom 18. Juni 2020 ( Rechtssache C‑320/19 Ingredion Germany GmbH gegen Bundesrepublik Deutschland (Vorabentscheidungsersuchen des Verwaltungsgerichts Berlin [Deutschland]) „Vorlage zur Vorabentscheidung – Umwelt – Richtlinie 2003/87/EG – System für den Handel mit Treibhausgasemissionszertifikaten – Art. 3 Buchst. h – Begriff ‚neuer Marktteilnehmer‘ – Art. 10a – Übergangsregelung für die kostenlose Zuteilung von Emissionszertifikaten – Beschluss 2011/278/EU – Zuteilung kostenloser Emissionszertifikate an neue Marktteilnehmer – Anlagenteil mit Brennstoff-Benchmark – Art. 18 Abs. 1 Buchst. c und Abs. 2 Unterabs. 2 – Bestimmung der brennstoffbezogenen Aktivitätsrate – Maßgeblicher Auslastungsfaktor – Begrenzung dieses Faktors auf einen Wert von weniger als 100 %“ I. Einleitung

1 Das vorliegende Vorabentscheidungsersuchen des Verwaltungsgerichts Berlin (Deutschland) betrifft die Auslegung von Art. 3 Buchst. h und Art. 10a der Richtlinie 2003/87/EG (

2 Es ergeht im Rahmen eines Rechtsstreits zwischen der Ingredion Germany GmbH (im Folgenden: Ingredion oder Klägerin des Ausgangsverfahrens) und der Bundesrepublik Deutschland, vertreten durch das Umweltbundesamt (Deutschland), über einen Antrag auf kostenlose Zuteilung von Emissionszertifikaten für eine Anlage, die als „neuer Marktteilnehmer“ im Sinne von Art. 3 Buchst. h der Richtlinie 2003/87 (

3 In diesem Zusammenhang fragt sich das vorlegende Gericht, ob bei der Bestimmung der vorläufigen jährlichen Anzahl kostenloser Zertifikate für einen der Anlagenteile dieser Anlage, für den eine Brennstoff-Benchmark gilt, der in Art. 18 Abs. 1 Buchst. c und Abs. 2 Unterabs. 2 des Beschlusses 2011/278 verankerte maßgebliche Auslastungsfaktor auf einen Wert von unter 100 % begrenzt ist.

4 Die Prüfung dieser Frage fügt sich in eine lange Rechtsprechungslinie im Zusammenhang mit dem System für den Handel mit Treibhausgasemissionszertifikaten und den Übergangsvorschriften für die kostenlose Zuteilung von Zertifikaten ein (

5 Im Anschluss an meine Würdigung werde ich dem Gerichtshof vorschlagen, zu entscheiden, dass der maßgebliche Auslastungsfaktor für einen Anlagenteil mit Brennstoff-Benchmark wie den unter den Umständen des Ausgangsverfahrens von Ingredion betriebenen im Rahmen dieser Regelung auf einen Wert von unter 100 % begrenzt sein muss. II. Rechtlicher Rahmen A. Unionsrecht 1. Richtlinie 2003/87

6 In Art. 3 („Begriffsbestimmungen“) der Richtlinie 2003/87 heißt es: „Im Sinne dieser Richtlinie bezeichnet der Ausdruck … h) ‚neuer Marktteilnehmer‘ – eine Anlage, die eine oder mehrere der in Anhang I aufgeführten Tätigkeiten durchführt und der zum ersten Mal nach dem 30. Juni 2011 eine Genehmigung zur Emission von Treibhausgasen erteilt wurde, – eine Anlage, die zum ersten Mal eine gemäß Artikel 24 Absätze 1 und 2 in d[a]s Gemeinschaftssystem einbezogene Tätigkeit durchführt, oder – eine Anlage, die eine oder mehrere der in Anhang I genannten oder gemäß Artikel 24 Absatz 1 oder 2 in das Gemeinschaftssystem einbezogenen Tätigkeiten durchführt, an der nach dem 30. Juni 2011 wesentliche Erweiterungen vorgenommen wurden, jedoch nur hinsichtlich der Erweiterungen; …“

7 In Art. 10a („Gemeinschaftsweite Übergangsvorschriften zur Harmonisierung der kostenlosen Zuteilung“) dieser Richtlinie heißt es: „(1) Die Kommission erlässt bis zum 31. Dezember 2010 gemeinschaftsweite und vollständig harmonisierte Durchführungsmaßnahmen … Die Maßnahmen gemäß Unterabsatz 1 legen so weit wie möglich die gemeinschaftsweiten Ex-ante-Benchmarks fest, um sicherzustellen, dass durch die Art der Zuteilung Anreize für die Reduzierung von Treibhausgasemissionen und für energieeffiziente Techniken geschaffen werden, indem sie den effizientesten Techniken … Rechnung tragen, und sie keine Anreize für eine Erhöhung der Emissionen bieten. … … (7) 5 % der gemäß den Artikeln 9 und 9a gemeinschaftsweit für den Zeitraum von 2013 bis 2020 bestimmten Menge der Zertifikate werden für neue Marktteilnehmer bereitgehalten als die Höchstmenge, die neuen Marktteilnehmern nach den gemäß Absatz 1 dieses Artikels erlassenen Vorschriften zugeteilt werden kann. … … Bis 31. Dezember 2010 werden harmonisierte Bestimmungen über die Anwendung der Begriffsbestimmung ‚neuer Marktteilnehmer‘ angenommen, insbesondere in Bezug auf die Definition des Begriffs ‚wesentliche Erweiterungen‘. …“ 2. Beschluss 2011/278

8 Art. 17 („Antrag auf kostenlose Zuteilung“) des Beschlusses 2011/278 umfasst einen Abs. 4, der wie folgt lautet: „Im Falle von Anlagen gemäß Artikel 3 Buchstabe h der Richtlinie 2003/87…, ausgenommen Anlagen, die nach dem 30. Juni 2011 wesentlich erweitert wurden, verpflichten die Mitgliedstaaten den Anlagenbetreiber, nach der Methode gemäß Artikel 7 Absatz 3 für jeden Anlagenteil die installierte Anfangskapazität zu bestimmen, wobei der durchgängige 90‑Tage-Zeitraum, auf dessen Grundlage die Aufnahme des Normalbetriebs bestimmt wird, als Bezugsgröße heranzuziehen ist. Die Mitgliedstaaten genehmigen diese installierte Anfangskapazität jedes Anlagenteils, bevor die Zuteilung für die Anlage berechnet wird.“

9 In Art. 18 („Aktivitätsraten“) dieses Beschlusses heißt es: „(1) Für Anlagen gemäß Artikel 3 Buchstabe h der Richtlinie 2003/87…, ausgenommen Anlagen, die nach dem 30. Juni 2011 wesentlich erweitert wurden, bestimmen die Mitgliedstaaten die Aktivitätsraten der einzelnen Anlagen wie folgt: … c) die brennstoffbezogene Aktivitätsrate entspricht der installierten Anfangskapazität für den Verbrauch von Brennstoffen zur Erzeugung nicht messbarer Wärme, die für die Herstellung von Produkten, die Erzeugung anderer als zur Stromerzeugung verwendeter mechanischer Energie, zur Heizung oder zur Kühlung der betreffenden Anlage, jedoch nicht zur Stromerzeugung, verbraucht wird, einschließlich der Erzeugung nicht messbarer Wärme durch Sicherheitsabfackelung, multipliziert mit dem maßgeblichen Auslastungsfaktor; … (2) … Der maßgebliche Auslastungsfaktor gemäß Absatz 1 Buchstaben b bis d wird von den Mitgliedstaaten auf Basis fundierter und unabhängig geprüfter Informationen über den geplanten Normalbetrieb der Anlage, ihre Wartung, den üblichen Produktionszyklus, energieeffiziente Techniken und die typische Kapazitätsauslastung in dem betreffenden Sektor im Vergleich zu sektorspezifischen Informationen bestimmt. … (3) Für Anlagen, deren Kapazität nach dem 30. Juni 2011 wesentlich erweitert wurde, bestimmen die Mitgliedstaaten gemäß Absatz 1 die Aktivitätsraten nur für die zusätzliche Kapazität der Anlagenteile, auf die sich die wesentliche Kapazitätserweiterung bezieht. Für Anlagen, deren Kapazität nach dem 30. Juni 2011 wesentlich verringert wurde, bestimmen die Mitgliedstaaten gemäß Absatz 1 die Aktivitätsraten nur für die stillgelegte Kapazität der Anlagenteile, auf die sich die wesentliche Kapazitätsverringerung bezieht.“

10 Art. 19 („Zuteilung an neue Marktteilnehmer“) dieses Beschlusses bestimmt: „(1) Für die Zuteilung von Emissionszertifikaten an neue Marktteilnehmer, ausgenommen Zuteilungen an Anlagen gemäß Artikel 3 Buchstabe h dritter Gedankenstrich der Richtlinie 2003/87…, berechnen die Mitgliedstaaten die vorläufige jährliche Anzahl der bei Aufnahme des Normalbetriebs der Anlage kostenlos zuzuteilenden Emissionszertifikate wie folgt und für jeden Anlagenteil separat: … c) für jeden Anlagenteil mit Brennstoff-Benchmark entspricht die vorläufige jährliche Anzahl der für ein gegebenes Jahr kostenlos zuzuteilenden Emissionszertifikate dem Wert der Brennstoff-Benchmark gemäß Anhang I, multipliziert mit der brennstoffbezogenen Aktivitätsrate; … (4) Die Mitgliedstaaten teilen der Kommission die vorläufige Jahresgesamtmenge der kostenlos zuzuteilenden Emissionszertifikate unverzüglich mit. Emissionszertifikate aus der gemäß Artikel 10a Absatz 7 der Richtlinie 2003/87… angelegten Reserve für neue Marktteilnehmer werden nach dem Windhundverfahren und unter Berücksichtigung des Datums des Eingangs dieser Mitteilung zugeteilt. Die Kommission kann die vorläufige Jahresgesamtmenge der der betreffenden Anlage kostenlos zuzuteilenden Emissionszertifikate ablehnen. Lehnt die Kommission diese vorläufige Jahresgesamtmenge kostenlos zuzuteilender Emissionszertifikate nicht ab, so bestimmt der betreffende Mitgliedstaat die endgültige Jahresmenge der kostenlos zuzuteilenden Emissionszertifikate.“ B. Deutsches Recht

11 § 9 Abs. 1 des Treibhausgas-Emissionshandelsgesetzes vom 21. Juli 2011 (BGBl. 2011 I S. 1475) lautet wie folgt: „(1) Anlagenbetreiber erhalten eine Zuteilung von kostenlosen Berechtigungen nach Maßgabe der Grundsätze des Artikels 10a … der Richtlinie 2003/87 … und des Beschlusses 2011/278 …“

12 § 2 („Begriffsbestimmungen“) der Verordnung über die Zuteilung von Treibhausgas-Emissionsberechtigungen in der Handelsperiode 2013 bis 2020 vom 26. September 2011 (BGBl. 2011 I S. 1921, im Folgenden: ZuV 2020) bestimmt: „… 10. Neuanlagen alle neuen Marktteilnehmer gemäß Artikel 3 Buchstabe h erster Gedankenstrich der Richtlinie 2003/87…; …“

13 In § 16 („Antrag auf kostenlose Zuteilung von Berechtigungen“) der ZuV 2020 heißt es: „(1) Anträge auf kostenlose Zuteilung für neue Marktteilnehmer sind innerhalb eines Jahres nach Aufnahme des Regelbetriebs der Anlage zu stellen, bei wesentlichen Kapazitätserweiterungen innerhalb eines Jahres nach Aufnahme des geänderten Betriebs. … (4) Die installierte Anfangskapazität für Neuanlagen entspricht für jedes Zuteilungselement abweichend von § 4 dem Durchschnitt der zwei höchsten Monatsproduktionsmengen innerhalb des durchgängigen 90‑Tage-Zeitraums, auf dessen Grundlage die Aufnahme des Regelbetriebs bestimmt wird, hochgerechnet auf ein Kalenderjahr. …“

14 § 17 („Aktivitätsraten neuer Marktteilnehmer“) der ZuV 2020 sieht vor: „(1) Für die nach § 3 zu bestimmenden Zuteilungselemente von Neuanlagen bestimmen sich die für die Zuteilung von Berechtigungen maßgeblichen Aktivitätsraten wie folgt: … 3. die brennstoffbezogene Aktivitätsrate für ein Zuteilungselement mit Brennstoff-Emissionswert entspricht der installierten Anfangskapazität des betreffenden Zuteilungselements multipliziert mit dem maßgeblichen Auslastungsfaktor; … (2) Der maßgebliche Auslastungsfaktor gemäß Absatz 1 Nummer 2 bis 4 wird bestimmt auf der Grundlage der Angaben des Antragstellers über 1. den tatsächlichen Betrieb des Zuteilungselements bis zur Antragstellung und den geplanten Betrieb der Anlage oder des Zuteilungselements, ihre… geplanten Wartungszeiträume und Produktionszyklen, 2. den Einsatz energie- und treibhausgaseffizienter Techniken, die den maßgeblichen Auslastungsfaktor der Anlage beeinflussen können, 3. die typische Auslastung innerhalb der betreffenden Sektoren. …“ (

15 In § 18 („Zuteilung für neue Marktteilnehmer“) der ZuV 2020 heißt es: „(1) Für die Zuteilung von Berechtigungen für Neuanlagen berechnet die zuständige Behörde die vorläufige jährliche Anzahl der bei Aufnahme des Regelbetriebs der Anlage für die verbleibenden Jahre der Handelsperiode 2013 bis 2020 kostenlos zuzuteilenden Berechtigungen wie folgt und für jedes Zuteilungselement separat: … 3. für jedes Zuteilungselement mit Brennstoff-Emissionswert entspricht die vorläufige jährliche Anzahl der kostenlos zuzuteilenden Berechtigungen dem Produkt aus dem Brennstoff-Emissionswert und der brennstoffbezogenen Aktivitätsrate; …“ III. Ausgangsrechtsstreit, Vorlagefrage und Verfahren vor dem Gerichtshof

16 Die Klägerin des Ausgangsverfahrens, Ingredion, betreibt in Hamburg (Deutschland) eine Anlage zur Herstellung von Stärkeprodukten (

17 Am 8. August 2014 beantragte Ingredion bei der Deutschen Emissionshandelsstelle (im Folgenden: DEHSt) die Zuteilung kostenloser Emissionsberechtigungen für diese beiden Anlagenteile. Sie stützte ihren Antrag für einen der genannten Anlagenteile auf eine Wärme-Benchmark und für den anderen auf eine Brennstoff-Benchmark (

18 Bei der Bestimmung der vorläufigen Anzahl von Emissionsberechtigungen, die der Anlagenteil mit Brennstoff-Benchmark kostenlos erhalten konnte, berücksichtigte die DEHSt zunächst einen maßgeblichen Auslastungsfaktor von 109 %. Entsprechend den Angaben von Ingredion lag die tatsächliche Auslastung dieses Anlagenteils in der Zeit zwischen dem Beginn des Regelbetriebs der Anlage am 15. August 2013 und dem Tag der Einreichung des Zuteilungsantrags am 20. Juni 2014 nämlich bei über 100 % seiner installierten Anfangskapazität (

19 Zu einem späteren Zeitpunkt vertrat die DEHSt die Ansicht, dass, da die Kommission in ihrem Beschluss vom 24. März 2015 (

20 Gegen diesen Bescheid legte die Klägerin des Ausgangsverfahrens Widerspruch ein. Ihr Widerspruch wurde mit Widerspruchsbescheid vom 7. Juli 2017, zugestellt am 10. Juli 2017, zurückgewiesen. Zur Begründung berief sich die DEHSt neben dem Beschluss der Kommission vom 24. März 2015 auf von dieser veröffentlichte Orientierungsdokumente (

21 Mit am 9. August 2017 vor dem Verwaltungsgericht Berlin erhobener Klage verfolgte die Klägerin des Ausgangsverfahrens ihr Anliegen weiter.

22 Mit Rücknahmebescheid vom 28. Januar 2019 nahm die DEHSt ihren Bescheid vom 1. September 2015 zurück, da der Zuteilungsantrag hinsichtlich des Anlagenteils mit Brennstoff-Benchmark einen Berechnungsfehler enthielt. Am 20. Januar 2019 hatte Ingredion ihren Klageantrag dementsprechend angepasst.

23 Das vorlegende Gericht weist darauf hin, dass die Entscheidung des bei ihm anhängigen Rechtsstreits von der Frage abhänge, ob der maßgebliche Auslastungsfaktor für Anlagenteile mit Brennstoff-Benchmark, die wie der von Ingredion unter die Regelung für „neue Marktteilnehmer“ fielen, gemäß Art. 18 Abs. 2 Unterabs. 2 des Beschlusses 2011/278 einen Wert von über oder gleich 100 % erreichen könne.

24 Insbesondere sei im Wortlaut dieser Vorschrift nicht von einer etwaigen Begrenzung des maßgeblichen Auslastungsfaktors auf einen Wert von unter 100 % die Rede. Unter den Umständen der bei ihm anhängigen Rechtssache ergebe sich die Anwendung eines höheren Faktors aus fundierten und unabhängig geprüften Informationen nicht nur über den geplanten Normalbetrieb des Anlagenteils von Ingredion, sondern auch über seinen tatsächlichen Betrieb bis zur Antragstellung. Zudem entspreche der Bezugszeitraum für neue Marktteilnehmer anders als bei Bestandsanlagen (

25 Allerdings zeige ein Vergleich mit neuen Marktteilnehmern, die über Anlagenteile mit Produkt-Benchmark verfügten, auch, dass der für diese Anlagenteile geltende Standardauslastungsfaktor gemäß Art. 18 Abs. 1 Buchst. a des Beschlusses 2011/278 in keinem Fall einen Wert von 100 % erreiche (

26 Unter diesen Umständen hat das Verwaltungsgericht Berlin beschlossen, das Verfahren auszusetzen und dem Gerichtshof folgende Frage zur Vorabentscheidung vorzulegen: Ist Art. 18 Abs. 1 Buchst. c und Abs. 2 Unterabs. 2 des Beschlusses 2011/278 in Verbindung mit Art. 3 Buchst. h und Art. 10a der Richtlinie 2003/87 so auszulegen, dass für neue Marktteilnehmer der für die brennstoffbezogene Aktivitätsrate maßgebliche Auslastungsfaktor auf einen Wert von weniger als 100 % begrenzt ist?

27 Ingredion, die Bundesrepublik Deutschland und die Europäische Kommission haben schriftliche Erklärungen beim Gerichtshof eingereicht.

28 Ingredion, die Bundesrepublik Deutschland, die deutsche Regierung und die Kommission waren in der mündlichen Verhandlung vom 12. März 2020 vertreten. IV. Würdigung A. Einleitende Erwägungen

29 Mit dem vorliegenden Vorabentscheidungsersuchen wird der Gerichtshof im Wesentlichen aufgefordert, festzustellen, ob der maßgebliche Auslastungsfaktor bei einem Anlagenteil mit Brennstoff-Benchmark im Rahmen der Regelung für die kostenlose Zuteilung von Emissionszertifikaten an „neue Marktteilnehmer“ über oder gleich einem Wert von 100 % liegen darf. Gegebenenfalls würde es dieser Faktor, wenn die tatsächliche Auslastung des Anlagenteils seine installierte Anfangskapazität übersteigt, ermöglichen, mehr kostenlose Zertifikate zu erhalten.

30 Es sei darauf hingewiesen, dass sich mit diesem Faktor, wenn er mit der installierten Anfangskapazität eines Anlagenteils mit Brennstoff-Benchmark multipliziert wird, die brennstoffbezogene Aktivitätsrate berechnen lässt. Gemäß Art. 19 Abs. 1 Buchst. c des Beschlusses 2011/278 wird die vorläufige jährliche Anzahl der kostenlos zuzuteilenden Emissionszertifikate anschließend durch Multiplikation dieser Aktivitätsrate mit dem Wert der entsprechenden Benchmark bestimmt.

31 Der maßgebliche Auslastungsfaktor gemäß Art. 18 Abs. 2 Unterabs. 2 des Beschlusses 2011/278 wird insoweit zwar „von den Mitgliedstaaten auf Basis fundierter und unabhängig geprüfter Informationen … im Vergleich zu sektorspezifischen Informationen bestimmt“, doch sieht diese Vorschrift keine ausdrückliche Begrenzung des Wertes dieses Faktors vor.

32 In ihren schriftlichen Erklärungen und in der mündlichen Verhandlung vor dem Gerichtshof sind die Parteien ebenfalls zu dieser Feststellung gelangt. Sie haben im Wesentlichen drei verschiedene Auffassungen vertreten, die sich wie folgt zusammenfassen lassen.

33 Erstens ist Ingredion davon ausgegangen, dass der maßgebliche Auslastungsfaktor auf einen Wert von über 100 % eingestellt werden könne, wenn die tatsächliche Auslastung ihres Anlagenteils mit Brennstoff-Benchmark in einem Zeitraum, der über den 90‑Tage-Zeitraum ab Aufnahme des Normalbetriebs der Anlage hinausgehe, die installierte Anfangskapazität dieses Anlagenteils überschreite (

34 Zweitens haben die Bundesrepublik Deutschland und die deutsche Regierung im Wesentlichen die Ansicht vertreten, dass die Frage, ob dieser Faktor (nicht) auf einen Wert von weniger als 100 % begrenzt ist, wesentlich von dem Ermessensspielraum abhänge, über den die Mitgliedstaaten gemäß Art. 18 Abs. 2 Unterabs. 2 des Beschlusses 2011/278 bei der Bestimmung dieses Faktors verfügten (

35 Drittens hat die Kommission geltend gemacht, gemäß Art. 3 Buchst. i und Art. 20 dieses Beschlusses könnten nur wesentliche Kapazitätserweiterungen, d. h. Erweiterungen um mindestens 10 % im Vergleich zur installierten Anfangskapazität, zu einer Änderung der Anzahl kostenloser Zertifikate führen, die einem neuen Marktteilnehmer vorläufig zuzuteilen seien. Der Umstand, dass der maßgebliche Auslastungsfaktor herangezogen werden könne, um Erweiterungen zu berücksichtigen, die – wie im Fall von Ingredion – diese Schwelle von 10 % nicht überschritten und somit nicht von dem in den genannten Vorschriften vorgesehenen Mechanismus erfasst würden, widerspreche der Systematik und den Zielen dieses Beschlusses. Bei Anlagenteilen mit Produkt-Benchmark, die unter die Regelung für „neue Marktteilnehmer“ fielen, liege der Wert des Standardauslastungsfaktors außerdem immer unter 100 %. Unter Berücksichtigung des Grundsatzes der Gleichbehandlung zwischen „neuen Marktteilnehmern“ müsse für den maßgeblichen Auslastungsfaktor bei Anlagenteilen mit Brennstoff-Benchmark das Gleiche gelten.

36 Vorab sei darauf hingewiesen, dass mir die von Ingredion geäußerten Bedenken hauptsächlich aus der – ihrer Auffassung nach zu kurzen – Dauer des für die Berechnung der installierten Anfangskapazität herangezogenen Bezugszeitraums hergeleitet zu werden scheinen. Ich erinnere daran, dass dieser Zeitraum gemäß Art. 17 Abs. 4 des Beschlusses 2011/278 einem 90‑Tage-Zeitraum nach Aufnahme des Normalbetriebs der Anlage entspricht (

37 Was die Bestimmung des maßgeblichen Auslastungsfaktors angeht, so gestattet das deutsche Recht die Berücksichtigung des tatsächlichen Betriebs der Anlage bis zur Antragstellung (

38 In den folgenden Abschnitten werde ich darlegen, weshalb ich im Gegensatz zu Ingredion der Ansicht bin, dass eine Begrenzung des maßgeblichen Auslastungsfaktors auf einen Wert von unter 100 % im Hinblick auf erstens den Wortlaut und den Kontext von Art. 18 Abs. 2 Unterabs. 1 des Beschlusses 2011/278, der den Standardauslastungsfaktor für Anlagenteile mit Produkt-Benchmark betrifft (Abschnitt B), zweitens die allgemeine Systematik dieses Beschlusses (Abschnitt C) und drittens den Gesamtzweck und die Ziele der Regelung für die vorläufige Zuteilung kostenloser Zertifikate (Abschnitt D) notwendig ist.

39 Hilfsweise werde ich einige Bemerkungen zu dem Ermessensspielraum machen, über den die Mitgliedstaaten gemäß Art. 18 Abs. 2 Unterabs. 2 des Beschlusses 2011/278 verfügen, um auf das Vorbringen der Bundesrepublik Deutschland und der deutschen Regierung zu antworten (Abschnitt E). B. Auslegung anhand des Wortlauts und des Kontexts von Art. 18 Abs. 2 Unterabs. 1 des Beschlusses 2011/278

40 Gemäß Art. 18 Abs. 1 Buchst. a und Abs. 2 Unterabs. 1 des Beschlusses 2011/278 weicht die Berechnungsformel zur Bestimmung der Aktivitätsrate von Anlagenteilen mit Produkt-Benchmark von der Berechnungsformel für Anlagenteile mit Wärme- bzw. Brennstoff-Benchmark oder Prozessemissionen ab (

41 Insoweit stelle ich, wie das vorlegende Gericht im Übrigen bemerkt hat, fest, dass die Werte gemäß dem Beschluss 2013/447, in dem dieser Faktor für die Jahre 2013 bis 2020 festgesetzt worden ist, für die einzelnen betrachteten Fälle unter 1 (und damit unter 100 %) liegen (

42 Mir leuchtet nur schwer ein, dass der Faktor, der herangezogen worden ist, um die Aktivitätsrate für neue Marktteilnehmer und damit letztlich die Anzahl vorläufiger Zertifikate, die diesen zuzuteilen sind, zu bestimmen, im Fall von Anlagenteilen mit Brennstoff-Benchmark über einem Wert von 100 % liegen kann, während eine solche Möglichkeit für Anlagenteile mit Produkt-Benchmark ausgeschlossen ist.

43 Zum einen vertrete ich nämlich die Auffassung, dass die für den Wert des zur Bestimmung der Aktivitätsrate herangezogenen Faktors geltenden Grenzen, wie die Bundesrepublik Deutschland vorträgt, nach dem Grundsatz der Gleichbehandlung zwischen neuen Marktteilnehmern, der im Wesentlichen im 36. Erwägungsgrund des Beschlusses 2011/278 verankert ist (

44 Zum anderen geht aus einer Gesamtauslegung der Begriffsbestimmungen in Art. 3 Buchst. b bis d und h des Beschlusses 2011/278 hervor, dass die in dessen Art. 18 Abs. 2 Unterabs. 1 festgelegte Berechnungsmethode für Anlagen mit Produkt-Benchmark als die genaueste anzusehen ist. Wie die Kommission erläutert hat, wird der maßgebliche Auslastungsfaktor nur herangezogen, wenn die Berechnung einer Produkt-Benchmark nicht möglich gewesen ist (

45 Diese Auslegung wird gestützt durch die im zwölften Erwägungsgrund des Beschlusses 2011/278 ausdrücklich vorgesehene Hierarchie zwischen den verschiedenen Benchmarks, die für einen bestimmten Anlagenteil gelten könnten. Nach diesem Erwägungsgrund stellen die auf Anlagenteile mit Wärme- bzw. Brennstoff-Benchmark oder Verfahrensemissionen anwendbaren Methoden für die Zuteilung kostenloser Zertifikate „drei Fall-Back-Methoden“ für Fälle dar, in denen die Berechnung einer Produkt-Benchmark nicht möglich war.

46 Liegt der Standardauslastungsfaktor gemäß dem Beschluss 2013/447 unter 1 (oder 100 %), hat das beim maßgeblichen Auslastungsfaktor für Anlagenteile mit Brennstoff-Benchmark meines Erachtens daher auch der Fall zu sein. Diese Begrenzung halte ich für notwendig, um die Gleichbehandlung sämtlicher neuer Marktteilnehmer zu gewährleisten und die Hierarchie zwischen diesen Benchmarks zu wahren ( C. Auslegung im Licht der allgemeinen Systematik des Beschlusses 2011/278

47 Die Begrenzung des maßgeblichen Auslastungsfaktors auf einen Wert von unter 100 % scheint mir darüber hinaus im Hinblick auf die allgemeine Systematik des Beschlusses 2011/278 und die verschiedenen darin vorgesehenen Berechnungsmethoden auf dem Gebiet der vorläufigen Zuteilung kostenloser Zertifikate für „Bestandsanlagen“ ( 1. Regelung für „Bestandsanlagen“

48 „Bestandsanlagen“ sind Gegenstand einer von der Regelung für „neue Marktteilnehmer“ gesonderten Regelung. In den Fällen, in denen für sie eine Brennstoff-Benchmark gilt, muss die vorläufige jährliche Anzahl kostenloser Zertifikate, wie aus Art. 10 Abs. 2 Buchst. b Ziff. ii des Beschlusses 2011/278 hervorgeht, dem Wert der Brennstoff-Benchmark, multipliziert mit der brennstoffbezogenen historischen Aktivitätsrate für den verbrauchten Brennstoff, entsprechen. Diese Aktivitätsrate entspricht im Wesentlichen dem Medianwert des historischen jährlichen Verbrauchs an Brennstoffen, die für eine Reihe von Produktionen (

49 Dieser Bezugszeitraum (von zwei bis vier Jahren) ist deutlich länger als der in besagtem Beschluss zur Bestimmung der installierten Anfangskapazität neuer Marktteilnehmer festgesetzte 90‑Tage-Bezugszeitraum. Außerdem wird die Aktivitätsrate von Bestandsanlagen, wie die Kommission zu Recht bemerkt, berechnet, ohne dass ein Faktor herangezogen wird, der mit den auf neue Marktteilnehmer angewandten Faktoren vergleichbar ist.

50 In diesem Zusammenhang kann man sich die Frage stellen, welche Rolle der maßgebliche Auslastungsfaktor bei Anlagenteilen mit Brennstoff-Benchmark spielt, die unter die Regelung für „neue Marktteilnehmer“ fallen. Soll mit ihm, wie Ingredion vorträgt, die relativ kurze Dauer des für die Berechnung der installierten Anfangskapazität dieser Anlagenteile herangezogenen Bezugszeitraums ausgeglichen werden? (

51 Meiner Meinung nach ist diese Frage zu verneinen.

52 Zwar führt die unterschiedliche Dauer der bei Bestandsanlagen und neuen Marktteilnehmern berücksichtigten Bezugszeiträume dazu, dass die installierte Anfangskapazität der Anlagenteile neuer Marktteilnehmer mit einer höheren Wahrscheinlichkeit als bei Bestandsanlagen nicht repräsentativ für die tatsächliche Auslastung dieser Anlagenteile ist. Nach dem von Ingredion befürworteten Ansatz ließe sich dieses Risiko teilweise dadurch kompensieren, dass im Stadium der Bestimmung des maßgeblichen Auslastungsfaktors Daten eines längeren – bis zum Tag der Stellung des Zuteilungsantrags laufenden – Zeitraums berücksichtigt werden, die es gegebenenfalls ermöglichen würden, die Aktivitätsrate der Anlagenteile und damit die Anzahl kostenlos zuzuteilender Zertifikate zu erhöhen.

53 Meines Erachtens könnten sich die in Bezug auf neue Marktteilnehmer erhobenen Daten jedoch selbst dann nicht auf einen Zeitraum erstrecken, der dem Zeitraum für historische Daten (nach dem 30. Juni 2011 eine Genehmigung zur Emission von Treibhausgasen erteilt wurde, ist es zum Zeitpunkt der Stellung des Zuteilungsantrags nämlich schlicht unmöglich, auf sie einen Bezugszeitraum anzuwenden, der genauso lang ist wie der für Bestandsanlagen.

54 Darüber hinaus und vor allem lässt Art. 17 Abs. 4 des Beschlusses 2011/278, der den kurzen 90‑Tage-Bezugszeitraum vorsieht, keinen Raum für Zweideutigkeiten. Die Kommission hat klargestellt, dass sie sich bei der Annahme dieses Beschlusses durchaus des Umstands bewusst gewesen sei, dass der geplante Normalbetrieb bei neu in Betrieb genommenen Anlagen oder Anlagenteilen zu Beginn dieses Zeitraums noch nicht erreicht sein werde. Sie hat dem zu Recht hinzugefügt, dass die Möglichkeit, dass die tatsächliche Auslastung der Anlage oder des Anlagenteils die zur Bestimmung der vorläufigen Anzahl „neuen Marktteilnehmern“ zuzuteilender kostenloser Zertifikate herangezogene installierte Anfangskapazität übersteige, bei der Annahme des Beschlusses 2011/278 „bewusst in Kauf genommen“ (

55 Vor diesem Hintergrund bin ich wie die Bundesrepublik Deutschland der Ansicht, dass eine Erhöhung des maßgeblichen Auslastungsfaktors auf einen Wert von über oder gleich 100 % in den Fällen, in denen die tatsächliche Auslastung eines Anlagenteils wie des von Ingredion betriebenen dessen installierte Anfangskapazität erreicht oder überschreitet, der bewussten Entscheidung des Gesetzgebers zuwiderliefe, den Bezugszeitraum, der zur Bestimmung dieser installierten Anfangskapazität herangezogen wird, auf den 90‑Tage-Zeitraum nach Aufnahme des Normalbetriebs der Anlage zu begrenzen. Eine solche Erhöhung widerspräche letztlich dem Wortlaut von Art. 17 Abs. 4 in Verbindung mit Art. 3 Buchst. n dieses Beschlusses, da sie zum gleichen Ergebnis führen würde wie eine Erhöhung der genannten Kapazität.

56 Zudem scheint mir, wie die Bundesrepublik Deutschland und die Kommission geltend gemacht haben, eine Ungleichbehandlung von Bestandsanlagen und neuen Marktteilnehmern jedenfalls sachlich gerechtfertigt zu sein (tatsächlichen Emissionen des Empfängers bemisst, sondern nach den theoretischen „Benchmarks“, die von der Kommission gemäß Art. 10a Abs. 2 der Richtlinie 2003/87 auf Basis der Emissionen der effizientesten 10 % der Anlagen berechnet werden.

57 Unabhängig davon, unter welche Regelung ein Anlagenteil fällt (die Regelung für Bestandsanlagen oder die Regelung für neue Marktteilnehmer), hängt die vorläufige Anzahl kostenloser Zertifikate daher von diesen theoretischen Benchmarks ab, die für Bestandsanlagen und neue Marktteilnehmer die gleichen sind. Die Unterschiede im Zusammenhang mit den anderen in die Berechnung einfließenden Elementen sind auf das Fehlen zuverlässiger und mehrjähriger historischer Daten für neu in Betrieb genommene Anlagen und auf die sich daraus ergebende Notwendigkeit zurückzuführen, bei der Bestimmung der vorläufigen Anzahl Zertifikate, die diese Anlagen kostenlos erhalten können, von einer Schätzung ihrer Aktivitätsrate auszugehen.

58 In diesem Zusammenhang möchte ich auch betonen, dass die Art. 20 und 21 des Beschlusses 2011/278 bereits vorsehen, die gleiche Berechnungsformel auf Bestandsanlagen und nach dem 30. Juni 2011 in Betrieb genommene Anlagen anzuwenden (

59 Auch wenn ein größeres – vom Gesetzgeber eingegangenes – Risiko besteht, dass die Aktivitätsrate sowohl bei neuen Marktteilnehmern als auch bei Bestandsanlagen nicht repräsentativ für die tatsächliche Auslastung ist, kann in Anbetracht von Art. 20 des Beschlusses 2011/278 daher letztlich jede Abweichung von mehr als 10 % berücksichtigt werden (

60 Aus einer vergleichenden Prüfung der Regelungen für Bestandsanlagen und für neue Marktteilnehmer lässt sich meiner Ansicht nach daher nicht ableiten, dass der maßgebliche Auslastungsfaktor einen Wert von gleich oder über 100 % aufweisen sollte, wenn die tatsächliche Auslastung eines Anlagenteils mit Brennstoff-Benchmark die installierte Anfangskapazität dieses Anlagenteils erreicht oder übersteigt. Im Gegenteil: In meinen Augen spricht der ausdrückliche Wille des Gesetzgebers, den Bezugszeitraum für neue Marktteilnehmer auf einen 90‑Tage-Zeitraum nach Aufnahme des Normalbetriebs der Anlage zu beschränken, wie ich in Nr. 55 der vorliegenden Schlussanträge ausgeführt habe, für eine Begrenzung des Wertes dieses Faktors unterhalb des genannten Prozentsatzes. 2. Regelung für „Anlagen, deren Kapazität wesentlich erweitert wurde“

61 Außerdem liefe es nach meinem Dafürhalten dem in Art. 20 des Beschlusses 2011/278 vorgesehenen Mechanismus zuwider, könnte der maßgebliche Auslastungsfaktor bei Anlagenteilen mit Brennstoff-Benchmark, die unter die Regelung für „neue Marktteilnehmer“ fallen, einen Wert von 100 % erreichen oder überschreiten, wenn die Kapazitätserweiterung unter der in dieser Vorschrift festgesetzten Schwelle von 10 % bleibt.

62 In diesem Zusammenhang sei darauf hingewiesen, dass die Anzahl von Emissionszertifikaten, die nach Art. 20 des Beschlusses 2011/278 kostenlos zuzuteilen sind, um der wesentlichen Kapazitätserweiterung einer Anlage Rechnung zu tragen, von den beiden in Art. 3 Buchst. i dieses Beschlusses vorgesehenen Voraussetzungen abhängt, wie die Bundesrepublik Deutschland hervorgehoben hat.

63 So müssen zum einen eine oder mehrere erkennbare physische Änderungen der technischen Konfiguration des Anlagenteils und seines Betriebs erfolgen, die über den bloßen Ersatz einer existierenden Produktionslinie hinausgehen. Zum anderen muss die Kapazität des Anlagenteils um mindestens 10 % gegenüber seiner installierten Anfangskapazität vor der Änderung erhöht werden können oder der Anlagenteil eine signifikant höhere Aktivitätsrate haben, die in einer zusätzlichen Zuteilung von mehr als 50000 Emissionszertifikaten/Jahr resultiert.

64 Nach Art. 20 Abs. 2 des Beschlusses 2011/278 „verpflichten die Mitgliedstaaten den Anlagenbetreiber [zudem], seinem Zuteilungsantrag Belege beizufügen, aus denen hervorgeht, dass die Kriterien für eine wesentliche Kapazitätserweiterung erfüllt wurden“.

65 Könnte vor diesem Hintergrund, wie Ingredion behauptet, der maßgebliche Auslastungsfaktor einen Wert von mehr als 100 % erreichen, um – wie im Fall ihres Anlagenteils – eine gegenüber der installierten Anfangskapazität um 9 % höhere Auslastung widerzuspiegeln (

66 Diese Absicht des Gesetzgebers lässt sich meines Erachtens eindeutig dem 35. Erwägungsgrund des Beschlusses 2011/278 entnehmen, wonach „Investitionen in wesentliche Kapazitätserweiterungen, die die Inanspruchnahme der Reserve für neue Marktteilnehmer … gestatten, … eindeutig sein und in einer bestimmten Größenordnung erfolgen [sollten], damit eine zu frühe Erschöpfung der Reserve an Emissionszertifikaten für neue Marktteilnehmer sowie Wettbewerbsverzerrungen und ungerechtfertigter Verwaltungsaufwand vermieden werden und gewährleistet ist, dass Anlagen in allen Mitgliedstaaten gleichbehandelt werden“ (

67 Zudem hat die Kommission in der mündlichen Verhandlung vor dem Gerichtshof bestätigt, dass der maßgebliche Auslastungsfaktor nicht dazu dienen dürfe, etwaigen Erweiterungen der Anlagenkapazität Rechnung zu tragen, da diese bereits von dem spezifischen Mechanismus und den Grenzen gemäß Art. 20 des Beschlusses 2011/278 erfasst würden.

68 Vor dem Hintergrund der vorstehenden Ausführungen schließe ich mich dieser Auffassung an. 3. Zwischenergebnis

69 In Anbetracht der Regelungen für „Bestandsanlagen“ und „Anlagen, deren Kapazität wesentlich erweitert wurde“, bin ich der Ansicht, dass der maßgebliche Auslastungsfaktor entsprechend der Systematik des Beschlusses 2011/278 auf einen Wert von unter 100 % begrenzt sein muss (

70 Im nachfolgenden Abschnitt werde ich analysieren, weshalb meines Erachtens auch die Ziele der im Beschluss 2011/278 und in der Richtlinie 2003/87 vorgesehenen Regelung für die vorläufige Zuteilung kostenloser Emissionszertifikate die Begrenzung des maßgeblichen Auslastungsfaktors auf einen Wert von unter 100 % stützen. D. Auslegung anhand des Gesamtzwecks und der Ziele der Regelung für die vorläufige Zuteilung kostenloser Zertifikate

71 Nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofs sind bei der Auslegung einer Vorschrift des Unionsrechts nicht nur deren Wortlaut, sondern auch ihr Zusammenhang und die Ziele zu berücksichtigen, die mit der Regelung, zu der sie gehört, verfolgt werden (

72 Was den Gesamtzweck und die Ziele der in Art. 10a der Richtlinie 2003/87 und im Beschluss 2011/278 geschaffenen Regelung für die kostenlose Zuteilung von Emissionszertifikaten angeht, weise ich darauf hin, dass mit dieser Regelung vom Grundsatz der Versteigerung von Zertifikaten abgewichen wird, die der Gesetzgeber als das nach allgemeiner Auffassung „einfachste und … wirtschaftlich effizienteste System“ (

73 In diesem Zusammenhang wird die Menge kostenlos zuzuteilender Emissionszertifikate gemäß Art. 10a Abs. 11 dieser Richtlinie von 2013 bis 2020 schrittweise mit dem Ziel reduziert, die kostenlose Zuteilung bis 2027 vollständig zu beenden (

74 Zur Umsetzung dieses Ziels wird im 36. Erwägungsgrund des Beschlusses 2011/278 auf die begrenzte Anzahl Zertifikate in der Reserve für neue Marktteilnehmer hingewiesen (

75 Die Kommission hat insoweit auch klargestellt, dass sie sich mit der Annahme des Beschlusses 2011/278 nicht dafür entschieden habe, die gegenüber der installierten Anfangskapazität erhöhte Auslastung eines Anlagenteils durch eine Anpassung des Werts des maßgeblichen Auslastungsfaktors an einen Wert von über 100 % zu kompensieren, und dies gerade geschehen sei, um in einer derartigen Situation Anreize für die Nutzung effizienter Techniken zur Reduzierung von Treibhausgasemissionen oder gegebenenfalls den Erwerb entsprechend vieler Emissionszertifikate gemäß dem Handelssystem zu schaffen.

76 Nach alledem unterliegt es in meinen Augen kaum einem Zweifel, dass der maßgebliche Auslastungsfaktor nach dem Gesamtzweck und den Zielen der Regelung für die kostenlose Zuteilung von Emissionszertifikaten – ebenso wie nach den Hinweisen in Art. 18 Abs. 2 Unterabs. 1 und der allgemeinen Systematik des Beschlusses 2011/278 – unbedingt auf einen Wert von weniger als 100 % begrenzt werden muss ( E. Hilfsweise: Ermessensspielraum der Mitgliedstaaten

77 Aus den vorstehend dargelegten Gründen vertrete ich die Auffassung, dass die Frage, ob der maßgebliche Auslastungsfaktor für Anlagenteile mit Brennstoff-Benchmark, die unter die Regelung für „neue Marktteilnehmer“ fallen, auf einen Wert von weniger als 100 % begrenzt ist, mit Hilfe einer kontextbezogenen und teleologischen, auf der allgemeinen Systematik des Beschlusses 2011/278 sowie dem Gesamtzweck und den Zielen der Regelung für die vorläufige Zuteilung kostenloser Zertifikate beruhenden Auslegung gelöst werden muss. Diese Frage fällt somit nicht, wie die Bundesrepublik Deutschland und die deutsche Regierung vortragen, in das Ermessen, über das die Mitgliedstaaten gemäß Art. 18 Abs. 2 Unterabs. 2 des Beschlusses 2011/278 verfügen.

78 Der Vollständigkeit halber weise ich insoweit darauf hin, dass der Gesetzgeber hinsichtlich der kostenlosen Zuteilung von Emissionszertifikaten in Art. 10a Abs. 1 der Richtlinie 2003/87 das Gebot vollständiger Harmonisierung betont hat, indem er vorgesehen hat, dass „[d]ie Kommission … gemeinschaftsweite und vollständig harmonisierte Durchführungsmaßnahmen für die Zuteilung der … Zertifikate [erlässt]“.

79 Wie ich zuvor – in meinen Schlussanträgen in der Rechtssache INEOS Köln (

80 Insbesondere kann die Kommission gemäß Art. 19 Abs. 4 Unterabs. 2 des Beschlusses 2011/278 die vorläufige Jahresgesamtmenge der einem neuen Marktteilnehmer kostenlos zuzuteilenden Emissionszertifikate ablehnen.

81 Selbst wenn der Gerichtshof – wie die Bundesrepublik Deutschland und die deutsche Regierung und im Gegensatz zu dem von mir befürworteten Ansatz – die Auffassung vertreten sollte, dass die Mitgliedstaaten innerhalb der Grenzen von Art. 18 Abs. 2 Unterabs. 2 des Beschlusses 2011/278 frei bleiben, den maßgeblichen Auslastungsfaktor auf einen Wert von mehr als 100 % festzulegen, kann den Mitgliedstaaten meines Erachtens daher nicht vorgeworfen werden, dass sie sich der Auffassung der Kommission anschließen, und zwar auch dann nicht, wenn sich diese Auffassung aus der Anwendung des erwähnten Beschlusses im Kontext spezifischer Anlagen ergibt (wie es unter den Umständen der Ausgangsrechtssache der Fall ist ( V. Ergebnis

82 Nach alledem schlage ich vor, auf die Vorlagefrage des Verwaltungsgerichts Berlin (Deutschland) wie folgt zu antworten: Art. 18 Abs. 1 Buchst. c und Abs. 2 Unterabs. 2 des Beschlusses 2011/278/EU der Kommission vom 27. April 2011 zur Festlegung EU-weiter Übergangsvorschriften zur Harmonisierung der kostenlosen Zuteilung von Emissionszertifikaten gemäß Artikel 10a der Richtlinie 2003/87/EG des Europäischen Parlaments und des Rates in Verbindung mit Art. 3 Buchst. h und Art. 10a der Richtlinie 2003/87/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Oktober 2003 über ein System für den Handel mit Treibhausgasemissionszertifikaten in der Gemeinschaft und zur Änderung der Richtlinie 96/61/EG des Rates in der durch die Richtlinie 2009/29/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. April 2009 geänderten Fassung ist dahin auszulegen, dass für neue Marktteilnehmer der für die brennstoffbezogene Aktivitätsrate maßgebliche Auslastungsfaktor auf einen Wert von weniger als 100 % begrenzt ist.