Europäischer Gerichtshof Schlussanträge des Generalanwalts vom 16.07.2020 – C-372/19

SCHLUSSANTRÄGE DES GENERALANWALTS GIOVANNI PITRUZZELLA vom 16. Juli 2020 ( Rechtssache C‑372/19 Belgische Vereniging van Auteurs, Componisten en Uitgevers CVBA (SABAM) gegen Weareone.World BVBA, Wecandance NV (Vorabentscheidungsersuchen der Ondernemingsrechtbank Antwerpen [Unternehmensgericht Antwerpen, Belgien]) „Vorlage zur Vorabentscheidung – Wettbewerb – Art. 102 AEUV – Missbrauch einer beherrschenden Stellung – Begriff ‚unangemessener Preis‘ – Von einer Organisation für die kollektive Wahrnehmung von Urheberrechten vereinnahmte Vergütungen für die öffentliche Wiedergabe von urheberrechtlich geschützten Musikwerken bei Festivals – Berechnungsmethode“

1 Mit dem Vorabentscheidungsersuchen, das Gegenstand der vorliegenden Schlussanträge ist, legt die Ondernemingsrechtbank Antwerpen (Unternehmensgericht Antwerpen, Belgien) dem Gerichtshof eine Frage nach der Auslegung von Art. 102 AEUV zur Vorabentscheidung vor. Diese Frage wurde im Rahmen von zwei Rechtsstreitigkeiten aufgeworfen, die erste zwischen der Belgischen Vereniging van Auteurs, Componisten en Uitgevers CVBA (im Folgenden: SABAM) und der Weareone.World BVBA (im Folgenden: W.W), die zweite zwischen SABAM und Wecandance NV (im Folgenden: WCD), wegen der von SABAM vereinnahmten Vergütungen für die Nutzung von zu ihrem Repertoire gehörenden Musikwerken während der von W.W und WCD organisierten Festivals. I. Rechtlicher Rahmen A. Unionsrecht

2 Nach Art. 102 Abs. 1 AEUV „[ist m]it dem Binnenmarkt unvereinbar und verboten … die missbräuchliche Ausnutzung einer beherrschenden Stellung auf dem Binnenmarkt oder auf einem wesentlichen Teil desselben durch ein oder mehrere Unternehmen, soweit dies dazu führen kann, den Handel zwischen Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen“. Nach Art. 102 Abs. 2 Buchst. a kann dieser Missbrauch insbesondere in „der unmittelbaren oder mittelbaren Erzwingung von unangemessenen Einkaufs- oder Verkaufspreisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen“ bestehen.

3 Die Richtlinie 2014/26 ( „Die Lizenzbedingungen sind auf objektive und diskriminierungsfreie Kriterien zu stützen. … Die Rechtsinhaber erhalten eine angemessene Vergütung für die Nutzung ihrer Rechte. Tarife für ausschließliche Rechte und Vergütungsansprüche stehen in einem angemessenen Verhältnis unter anderem zu dem wirtschaftlichen Wert der Nutzung der Rechte unter Berücksichtigung der Art und des Umfangs der Nutzung des Werks und sonstiger Schutzgegenstände sowie zu dem wirtschaftlichen Wert der von der Organisation für die kollektive Rechtewahrnehmung erbrachten Leistungen. Die Organisationen für die kollektive Rechtewahrnehmung informieren die betroffenen Nutzer über die der Tarifaufstellung zugrunde liegenden Kriterien.“ B. Nationales Recht

4 Art. IV.2 des Wetboek van economisch recht (Wirtschaftsgesetzbuch) hat denselben Inhalt wie Art. 102 AEUV.

5 Die Richtlinie 2014/26 wurde durch die Wet van 8 juni 2017 tot omzetting in Belgisch recht van de richtlijn 2014/26 (Gesetz vom 8. Juni 2017 zur Umsetzung der Richtlinie 2014/26 in belgisches Recht) (

6 Gemäß Art. XI.248 des Wirtschaftsgesetzbuchs in seiner auf den Sachverhalt des Ausgangsverfahrens anwendbaren Fassung „nehmen [Verwertungsgesellschaften] die Rechte im Interesse der Rechtsinhaber wahr. Die Wahrnehmung dieser Tätigkeit muss in gerechter, sorgfältiger, wirksamer und nichtdiskriminierender Weise ausgeführt werden. …“

7 Nach Art. XI.279 des Wirtschaftsgesetzbuchs überwacht ein Kontrolldienst der Verwertungsgesellschaften für Urheberrechte und verwandte Schutzrechte bei der Generaldirektion Wirtschaftsinspektion des Föderalen Öffentlichen Dienstes Wirtschaft (FOD Economie) u. a. die durch diese Verwertungsgesellschaften angenommenen Entgelterhebungs‑, Einnahme- und Verteilungsregeln. II. Ausgangsverfahren und Vorlagefrage

8 SABAM, Klägerin der Ausgangsverfahren, ist eine Verwertungsgesellschaft für Urheberrechte im Sinne des belgischen Rechts. Die beklagten Gesellschaften, W.W und WCD, sind jeweils Veranstalterinnen der Musikfestivals Tomorrowland und Wecandance.

9 Die Vergütung für die Nutzung des Repertoires von SABAM bei Musikfestivals (

10 Mit verschiedenen verfahrenseinleitenden Schriftsätzen (Tomorrowland in den Jahren 2014, 2015 und 2016 (Wecandance in den Jahren 2013 bis 2016 (

11 Vor dem vorlegenden Gericht fechten W.W und WCD die Gültigkeit des Tarifs 211 an, den sie als unangemessen ansehen, da er nicht dem wirtschaftlichen Wert der von SABAM erbrachten Leistung entspreche. Zum einen machen sie geltend, dass die 1/3‑2/3-Regel, auf deren Grundlage die Rabatte gewährt würden, nicht hinreichend genau sei und dass es Technologien gebe, die es ermöglichten, die während des Festivals aufgeführten Werke des Repertoires von SABAM und ihre Dauer genauer zu bestimmen (

12 Es ist unstreitig, dass SABAM in Belgien über ein De-facto-Monopol auf dem Markt der Wahrnehmung und Verteilung der Urheberrechtsvergütungen für die Vervielfältigung und öffentliche Wiedergabe von Musikwerken verfügt.

13 Das vorlegende Gericht weist darauf hin, dass es unmöglich sei, den wirtschaftlichen Wert der Urheberrechte im Zusammenhang mit der Aufführung von Musikwerken im Rahmen von Veranstaltungen wie den im Ausgangsverfahren in Rede stehenden genau zu berechnen, da es für eine solche Berechnung erforderlich wäre, die Attraktivität und Beliebtheit jedes aufgeführten Stücks zu berücksichtigen. Die Bestimmung der der Verwertungsgesellschaft für Urheberrechte geschuldeten Vergütung wäre daher notwendigerweise das Ergebnis einer Annäherung. Dieses Gericht fragt sich jedoch, welches Maß an Genauigkeit erforderlich ist, damit diese Vergütung nicht als unangemessen anzusehen ist, und ob das von der SABAM gewählte Tarifsystem angesichts der von den Beklagten angefochtenen Elemente mit Art. 102 AEUV vereinbar ist.

14 Unter diesen Umständen hat die Ondernemingsrechtbank Antwerpen (Unternehmensgericht Antwerpen) das Verfahren ausgesetzt und dem Gerichtshof folgende Frage zur Vorabentscheidung vorgelegt: Ist Art. 102 AEUV, gegebenenfalls in Verbindung mit Art. 16 der Richtlinie 2014/26, dahin auszulegen, dass eine missbräuchliche Ausnutzung einer beherrschenden Stellung vorliegt, wenn eine Verwertungsgesellschaft für Urheberrechte, die in einem Mitgliedstaat ein faktisches Monopol innehat, gegenüber Organisatoren von Musikveranstaltungen für das Recht auf öffentliche Wiedergabe von Musikwerken ein Vergütungsmodell anwendet, das u. a. auf dem Umsatz beruht und 1. dem ein gestufter Pauschaltarif anstatt eines Tarifs zugrunde liegt, der (mit Hilfe der zeitgemäßen technischen Hilfsmittel) den genauen Anteil des von der Verwertungsgesellschaft verwalteten Repertoires an der während der Veranstaltung abgespielten Musik berücksichtigt, 2. nach dem die Lizenzvergütungen auch von externen Faktoren wie u. a. dem Eintrittspreis, dem Preis für Speisen und Getränke, dem Budget für die auftretenden Künstler und dem Budget für andere Elemente wie Dekor abhängen? III. Verfahren vor dem Gerichtshof

15 SABAM, W.W, WCD, die belgische und die französische Regierung sowie die Europäische Kommission haben gemäß Art. 23 der Satzung des Gerichtshofs schriftliche Erklärungen eingereicht. Diese Parteien und Beteiligten, ausgenommen die französische Regierung, haben bei der Verhandlung am 27. Mai 2020 mündliche Ausführungen gemacht. IV. Würdigung 1. Vorbemerkungen

16 Die Frage nach den Kriterien für die Bestimmung der Vergütung für die Nutzung von zum Repertoire von SABAM gehörenden Musikwerken bei Musikfestivals steht seit Langem im Mittelpunkt einer Reihe von Rechtsstreiten zwischen der Verwertungsgesellschaft und den Organisatoren solcher Veranstaltungen. Eines der jüngsten Kapitel dieser Saga ist die Entscheidung vom 12. April 2018, mit der der Voorzitter van de Nederlandstalige rechtbank van koophandel te Brussel (Präsident des Handelsgerichts Brüssel, Belgien) auf Antrag mehrerer Festivalveranstalter (die Beklagten der Ausgangsverfahren waren nicht darunter) und des sie vertretenden Verbands einen Verstoß gegen Art. 102 AEUV durch SABAM festgestellt hat, u. a. unter Bezugnahme auf die von W.W und WCD in den Ausgangsverfahren angefochtenen Elemente des auf die Festivals angewandten Tarifs (

17 Da die Vorlagefrage des vorlegenden Gerichts zum Gegenstand hat, ob die Anwendung einer bestimmten Methode der Berechnung eines Preises – im vorliegenden Fall die Vergütungen, die einer Organisation für die kollektive Wahrnehmung von Urheberrechten für die öffentliche Wiedergabe der zu ihrem Repertoire gehörenden Musikwerke geschuldet werden – missbräuchlich ist, ist zunächst Art. 102 Abs. 2 Buchst. a AEUV zu prüfen, der, wie oben ausgeführt, die Erzwingung von „unangemessenen Einkaufs- oder Verkaufspreisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen“ durch ein beherrschendes Unternehmen verbietet.

18 In den vorliegenden Schlussanträgen werde ich zunächst die Rechtsprechung des Gerichtshofs zu den unangemessenen Preisen, insbesondere unter Bezugnahme auf die Tarife der Verwertungsgesellschaften für Urheberrechte, analysieren. Sodann werde ich getrennt und im Licht der herausgearbeiteten Grundsätze die in der Vorlagefrage angeführten Elemente der Tarifstruktur prüfen, zu denen das vorlegende Gericht den Gerichtshof um Klarstellungen bittet. Ich werde mit der Methode der Feststellung des Grundbetrags beginnen, auf den der Prozentsatz angewandt wird, der die SABAM geschuldeten Vergütungen bestimmt, d. h. mit dem im zweiten Teil der Vorlagefrage angeführten Element. Sodann werde ich das System der pauschalen Ermäßigungen untersuchen, auf das sich das vorlegende Gericht im ersten Teil seiner Vorlagefrage bezieht.

19 In ihren schriftlichen Erklärungen ist die Kommission auch auf die Frage des möglicherweise diskriminierenden Charakters im Sinne von Art. 102 Abs. 2 Buchst. c AEUV der von SABAM erlassenen Tarifstruktur eingegangen. Einige der in der mündlichen Verhandlung von W.W geltend gemachten Argumente haben sich ebenso indirekt auf einen Fall diskriminierender Preise bezogen. Ich werde mich jedoch zu dieser Frage nicht äußern, da aus der Vorlageentscheidung nicht hervorgeht, dass die Ondernemingsrechtbank Antwerpen (Unternehmensgericht Antwerpen) den Gerichtshof auch zu diesem Punkt befragen wollte.

20 Schließlich betrifft die Vorlagefrage zwar auch Art. 16 der Richtlinie 2014/26, die Ondernemingsrechtbank Antwerp (Unternehmensgericht Antwerpen) ersucht den Gerichtshof jedoch nur um Klarstellungen zur Auslegung des Begriffs des Missbrauchs einer beherrschenden Stellung, der in der Richtlinie 2014/26 nicht, zumindest nicht ausdrücklich, vorkommt. Ich werde daher meine Prüfung auf Art. 102 AEUV und insbesondere den in Abs. 2 Buchst. a dieses Artikels vorgesehen Fall beschränken. 2. Rechtsprechung zum Missbrauch einer beherrschenden Stellung durch die Erzwingung überhöhter Preise und ihre Anwendung auf die Tarife der Verwertungsgesellschaften für Urheberrechte a) Feststellung des Vorliegens unangemessener Preise

21 Im Gegensatz zu anderen Rechtssystemen, wie dem der Vereinigten Staaten, zählt das europäische Wettbewerbsrecht, wie ausgeführt, zu den wettbewerbswidrigen Zuwiderhandlungen den Fall eines Missbrauchs einer beherrschenden Stellung, der in „der unmittelbaren oder mittelbaren Erzwingung von unangemessenen Einkaufs- oder Verkaufspreisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen“ besteht. Diese Art der wettbewerbswidrigen Zuwiderhandlung wurde in der Praxis der Kommission und der nationalen Wettbewerbsbehörden lange Zeit nur ziemlich eingeschränkt herangezogen. In den letzten Jahren zeigte sich jedoch ein Wiederaufleben der Heranziehung der Rechtsfigur der „unangemessenen Preise“, wie der Anstieg der von den nationalen Wettbewerbsbehörden und von der Kommission bearbeiteten Fälle und auch die an den Gerichtshof herangetragenen Rechtssachen belegen. Diese Fälle betrafen insbesondere die Preise von Arzneimitteln und die von Verwertungsgesellschaften für Urheberrechte angewandten Tarife (

22 Zur Erläuterung dieser Situation (Zurückhaltung bei der Anwendung der Rechtsfigur und sodann ihre Übertragung auf bestimmte Wirtschaftssektoren) ist darauf hinzuweisen, dass die Feststellung eines Preises als ungerecht und damit wettbewerbswidrig ein sehr schwieriger Vorgang ist, bei dem die Gefahr falscher positiver Ergebnisse besteht (die auftreten, wenn fälschlicherweise angenommen wird, dass ein Preis höher ist als der Wettbewerbspreis) oder gar die Verzerrung des Wettbewerbsrechts in einer Form von wirtschaftlichem Dirigismus, der die Dynamik der Märkte durch eine Ordnung der wirtschaftlichen Beziehungen ersetzt, die den subjektiven Präferenzen des Regulators entspricht. Außerdem kann die Verringerung der Gewinnspannen abschreckend auf die Verbesserung der Qualität der Ware oder Dienstleistung, die Innovation und den Eintritt neuer Wettbewerber wirken. Somit kann sie letztlich zu einer Einbuße an Verbraucherwohl, d. h. des wichtigsten (nach Auffassung einiger: einzigen) Zwecks des Wettbewerbsrechts, führen.

23 In einem vom Wettbewerb geprägten Markt werden die hohen Preise normalerweise dadurch korrigiert, dass gerade ihr hohes Niveau neue Marktteilnehmer anzieht und damit das Angebot erhöht wird und die Preise folglich sinken. Auf diese Weise korrigiert sich der Markt selbst. Dies ist der Ansatz, dem alle Strömungen des wirtschaftlichen Denkens folgen, die die Fähigkeit der Märkte zur Selbstkorrektur hervorheben, und der von der Chicagoer Schule begründet wurde, die die nordamerikanische Kartellrechtspraxis stark beeinflusst hat.

24 Eine Selbstkorrektur des Marktes ist jedoch nicht immer möglich. Sie ist zunächst nicht möglich in all den Fällen, in denen es rechtliche Schranken für den Markteintritt anderer Wirtschaftsteilnehmer gibt, wie dies bei Bestehen eines gesetzlichen Monopols der Fall ist. Sodann gibt es den Fall der faktischen Monopolstellung, auf Märkten, auf denen mehrere Faktoren – wie die Verbrauchsgewohnheiten, die Nichtsubstituierbarkeit der Ware oder Dienstleistung des Monopolisten mit entsprechenden anderen, Lock-in-Effekte, „Netzwerkeffekte“ auf mehrseitigen Märkten, Größenvorteile des Monopolisten – den Eintritt neuer Wettbewerber übermäßig erschweren können.

25 Sodann trifft es für bestimmte Waren nicht zu, dass es eine Obergrenze für den Preis gibt, den der Verbraucher zu zahlen bereit ist, so dass in diesen Fällen der Einführung überhöhter Preise kein Hindernis entgegensteht. Wenn es beispielsweise um ein lebensrettendes Medikament geht, ist die einzige Grenze für den Kauf die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Käufers (sei es der einzelne Patient oder die nationalen Gesundheitsdienste). Aber selbst wenn weniger grundlegende Werte als das menschliche Leben auf dem Spiel stehen, kann es kulturelle oder verhaltensbedingte Faktoren geben, die den Preis, den der Verbraucher zu zahlen bereit ist, sehr in die Höhe treiben. Um dem Konzert eines Rockstars von Weltruhm beizuwohnen, der das Idol von Millionen junger Menschen ist, kann der Preis die einzige Grenze in den wirtschaftlichen Ressourcen finden, die dem einzelnen Fan zur Verfügung stehen.

26 In Fällen wie den in den beiden vorstehenden Absätzen dargelegten führt das fehlende Eingreifen durch das Wettbewerbsrecht zu falschen negativen Ergebnissen, denn ausgehend von der Idee der Selbstkorrektur des Marktes würde fälschlicherweise davon ausgegangen, dass ein Preis nicht höher als der Wettbewerbspreis ist. In solchen Fällen handelt es sich nicht nur um eine Wettbewerbsverzerrung, sondern um mehr. Es kann nämlich zu einem Angriff auf bestimmte Grundwerte unserer Gesellschaften kommen, wie z. B. die Gleichheit der Bürger, so dass die Unterschiede im Genuss bestimmter als grundlegend angesehener Güter nicht über eine bestimmte Grenze hinaus von der Einkommensstärke abhängen können, ohne den Zusammenhalt der Gesellschaft zu untergraben. Der Schutz der Gesundheit und damit die Verfügbarkeit von Arzneimitteln, die als wesentlich angesehen werden, oder der Zugang zu einem bestimmten kulturellen Konsum sind in unseren Gesellschaften konstitutive Merkmale, aus denen sich die Zugehörigkeit zur Gemeinschaft der Bürger ergibt. In diesen Bereichen zeigt sich daher das Thema des „ungerechten Preises“ mit größerer Deutlichkeit. Dies gilt vor allem in Zeiten einer Wirtschaftskrise oder in denen eine größere soziale Sensibilität für Ungleichheiten besteht. Die Figur der überhöhten Preise ist ein Merkmal des europäischen Wettbewerbsrechts, gerade weil es Teil einer Rechtsordnung ist und von einer Wirtschaftskultur genährt wird, die auf die „soziale Marktwirtschaft“ (Art. 3 Abs. 3 EUV) Bezug nimmt.

27 Daraus folgt, dass sich die Kommission, die nationalen Wettbewerbsbehörden und die nationalen Gerichte, wenn sie den Begriff überhöhter Preis anwenden, in einer Art Prokrustesbett bewegen. Zum einen das Risiko eines over-enforcement des Kartellrechts, das durch falsche positive Ergebnisse genährt wird, die letztlich die Effizienz und das Wohl des Verbrauchers beeinträchtigen, zum anderen das Risiko eines under-enforcement aufgrund falscher Negativergebnisse, die nicht nur das Wohl des Verbrauchers beeinträchtigen, sondern, wie im vorigen Absatz dargestellt, auch umfassendere negative Folgen haben können.

28 Um sich in einem so schwierigen Raum zu bewegen, hat der Gerichtshof Methoden ermittelt, die in der späteren Rechtsprechung präzisiert wurden. Im Licht dieser Rechtsprechung kann ein recht genauer Überblick über die Methoden und Kriterien gegeben werden, die bei der Einstufung eines Preises als unangemessen und gegen Art. 102 Abs. 2 Buchst. a AEUV verstoßend angewandt werden müssen. Mit diesen hat sich Generalanwalt Wahl in seinen Schlussanträgen in der Rechtssache Autortiesību un komunicēšanās konsultāciju aģentūra – Latvijas Autoru apvienība (

29 Der leading case des Gerichtshofs im Bereich unangemessene Preise ist das berühmte Urteil vom 14. Februar 1978, United Brands und United Brands Continentaal/Kommission (

30 Wie lässt sich bestimmen, ob der Preis in keinem angemessenen Verhältnis zu dem wirtschaftlichen Wert der erbrachten Leistung steht? Der Gerichtshof hat hierzu im Urteil United Brands einen zweistufigen Test entwickelt, dessen erste Stufe in der Feststellung besteht, ob ein erheblicher Unterschied – d. h. ein Missverhältnis – des von dem beherrschenden Unternehmen auf dem relevanten Markt tatsächlich verlangten Preises gegenüber dem Preis vorliegt, den dieses Unternehmen hypothetisch verlangt hätte, wenn auf dem Markt ein wirksamer Wettbewerb geherrscht hätte (Referenzpreis). Nach dem Gerichtshof kann diese Unverhältnismäßigkeit objektiv festgestellt werden, wenn die Höhe der Gewinnspanne des beherrschenden Unternehmens anhand des Verhältnisses zwischen den diesem Unternehmen entstandenen Produktionskosten und dem von ihm verlangten Preis berücksichtigt wird. Bejahendenfalls soll die zweite Stufe des Tests „prüfen, ob ein Preis erzwungen wurde, der, sei es absolut, sei es im Vergleich zu den Konkurrenzprodukten, unangemessen ist“ (

31 Auf der Grundlage dieses Tests bedeutet die bloße Feststellung eines Missverhältnisses zwischen Preis und Produktionskosten und eine überhöhte Gewinnspanne daher nicht automatisch, dass der Preis unangemessen ist, d. h., in keinem angemessenen Verhältnis zu dem wirtschaftlichen Wert der erbrachten Leistung steht. Um zu diesem Ergebnis zu gelangen, ist es erforderlich, zur zweiten Stufe der Analyse überzugehen, die eine Beurteilung der Frage erfordert, ob die festgestellte Differenz zwischen Preis und Produktionskosten an sich ein Hinweis auf einen unangemessenen Preis ist oder ob sich die Unangemessenheit aus einem Vergleich mit den von den Wettbewerbern verlangten Preisen ergibt (

32 Die im United-Brands-Test vorgesehene Analyse von Preis und Produktionskosten, ebenso wie die alternativen Methoden zur Bestimmung der Gewinnspanne, verlangen in den meisten Fällen komplexe Untersuchungen und führen oft nur zu ungefähren Ergebnissen.

33 Aus diesem Grund haben die Rechtsprechung und die Praxis der Kommission auch anderen Analysemethoden eine eigenständige Bedeutung zuerkannt (

34 Die Wahl der am besten geeigneten Analysemethode, sowie allgemeiner die Beurteilung der Frage, ob unangemessene Preise vorliegen (

35 Mit anderen Worten gibt es, wie der Gerichtshof im Urteil AKKA/LAA ausdrücklich anerkannt hat, nicht nur eine einzige passende Methode, um den Vergleich zwischen dem als unangemessen angesehenen Preis und dem Referenzpreis vorzunehmen und den Rahmen dieses Vergleichs zu bestimmen (

36 Diesem Ansatz, den Generalanwalt Wahl in seinen Schlussanträgen in der Rechtssache AKKA/LAA vertreten hat, ist meines Erachtens zuzustimmen. Alle oben dargestellten Analysemethoden weisen nämlich mit ihnen verbundene Einschränkungen auf und erfordern zur Vermeidung falscher positiver oder falscher negativer Ergebnisse eine Überprüfung oder Berichtigung durch die Verwendung anderer Kriterien, die je nach den Umständen des Einzelfalls relevant sind (

37 Ebenso wenig, wie es eine einzige Methode für den Vergleich zwischen dem als unangemessen angesehenen Preis und dem Referenzpreis gibt, gibt es eine einheitliche Antwort auf die grundlegende Frage, ab welcher Schwelle das Missverhältnis zwischen diesen Preisen zum Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung führen und das Eingreifen der Wettbewerbsbehörden erforderlich machen kann. Die Antwort auf diese Frage impliziert nämlich, den wirtschaftlichen Wert der gelieferten Ware oder erbrachten Leistung zu bestimmen und eine angemessene Gewinnspanne für das beherrschende Unternehmen festzulegen, was logischerweise nicht abstrakt möglich ist. Hierzu hat der Gerichtshof im Urteil AKKA/LAA in Bezug auf den Vergleich zwischen den Tarifen des beherrschenden Unternehmens in einem Mitgliedstaat und den Tarifen in den anderen Mitgliedstaaten festgestellt, dass „[e]s … nämlich keine Mindestschwelle [gibt], ab der ein Tarif als „erheblich höher“ zu bewerten ist, da in dieser Hinsicht die Umstände jedes Einzelfalls entscheidend sind“, und dass so ein Unterschied zwischen Gebühren „erheblich“ sein kann, wenn er signifikant und anhaltend ist, d. h. nicht nur vorläufig oder zeitweise (

38 Für den Fall, dass die mit den verschiedenen oben angeführten Methoden gesammelten Anzeichen darauf hindeuten, dass unangemessene Preise vorliegen, hat das beherrschende Unternehmen die Möglichkeit, seine Preisstruktur und die unterschiedliche Höhe dieser Preise und der Referenzpreise zu rechtfertigen, indem es sich u. a. auf Unterschiede zwischen den Verhältnissen auf dem Markt, auf dem es tätig ist, und auf den geografischen Referenzmärkten stützt ( b) Rechtsprechung zu den Tarifen der Verwertungsgesellschaften für Urheberrechte

39 Das traditionelle Monopol (

40 Im Urteil vom 9. April 1987, Basset (

41 Die Rechtssachen, in denen die Urteile vom 13. Juli 1989, Tournier (

42 In der Rechtssache, in der das Urteil vom 11. Dezember 2008, Kanal 5 und TV 4 (

43 Im Urteil vom 27. Februar 2014, OSA (

44 Schließlich hat der Gerichtshof in dem jüngst ergangenen, bereits mehrfach erwähnten Urteil AKKA/LAA bestätigt, dass die Methode, um zu ermitteln, ob die Tarife einer Verwertungsgesellschaft übertrieben hoch sind, die in den Urteilen Tournier und Lucazeau angewandt wurde und sich auf den Vergleich mit den Tarifen in anderen Mitgliedstaaten gründet, im vorliegenden Fall einige Nachbarstaaten, die nach objektiven, geeigneten und überprüfbaren Kriterien ausgewählt wurden, eine rechtmäßige Alternative zum United-Brands-Test darstellt, wenn dieser Vergleich auf einheitlicher Grundlage vorgenommen und, sofern erforderlich, der Kaufkraftparitätsindex (KPI) berücksichtigt wurde (

45 Man kann sich angesichts des Urteils AKKA/LAA fragen, ob der Gerichtshof endgültig den Vergleich mit den in den Referenzmitgliedstaaten angewandten Tarifen als ausschließliche Analysemethode wählen wollte, die in allen Fällen anwendbar ist, in denen zu beurteilen ist, ob die Tarife einer Verwertungsgesellschaft für Urheberrechte an Musikwerken übertrieben hoch sind. Zwar scheinen der Wortlaut des Tenors dieses Urteils und der Umstand, dass der Gerichtshof das Urteil Kanal 5 nicht angeführt hat, dafür zu sprechen, doch wird eine solche Schlussfolgerung im Licht der Gründe dieses Urteils nicht bestätigt, aus denen hervorgeht, dass sich der Gerichtshof auf diese besondere Analysemethode eher aufgrund der Umstände des Ausgangsverfahrens und der Formulierung der Vorlagefragen als aufgrund einer bewussten Grundsatzentscheidung konzentriert.

46 Ich denke jedoch nicht, dass eine solche Entscheidung angemessen wäre. Erstens habe ich nämlich bereits darauf hingewiesen, dass jede Analysemethode ihre Nachteile aufweist. Insbesondere liegt, wie bereits Generalanwalt Jacobs in seinen Schlussanträgen in der Rechtssache Tournier (

47 Aus diesen Gründen ist es meines Erachtens vorzuziehen, wenn die Frage, ob die von den Verwertungsgesellschaften für Urheberrechte an Musikwerken angewandten Tarife unangemessen sind, geprüft wird, indem jeweils die relevanteste(n) Methode oder Methoden ausgewählt wird (werden), die anhand der Umstände jedes Einzelfalls ermittelt wurden.

48 Vor dem Hintergrund der oben dargelegten Grundsätze und der bisherigen Erwägungen ist die Vorlagefrage in ihren beiden Teilen zu prüfen. 3. Zum zweiten Teil der Vorlagefrage

49 Mit dem zweiten Teil seiner Vorlagefrage, der zuerst zu prüfen ist, möchte das vorlegende Gericht vom Gerichtshof wissen, ob eine missbräuchliche Ausnutzung einer beherrschenden Stellung vorliegt, wenn eine Verwertungsgesellschaft für Urheberrechte, die in einem Mitgliedstaat ein faktisches Monopol innehat, gegenüber Organisatoren von Musikveranstaltungen für das Recht auf öffentliche Wiedergabe von Musikwerken ein Vergütungsmodell anwendet, das auf dem Umsatz beruht und „nach dem die Lizenzvergütungen auch von externen Faktoren wie u. a. dem Eintrittspreis, dem Preis für Speisen und Getränke, dem Budget für die auftretenden Künstler und dem Budget für andere Elemente wie Dekor abhängen“.

50 Vorab sind drei Klarstellungen erforderlich.

51 Erstens bezieht sich das vorlegende Gericht zwar bei der Formulierung der Vorlagefrage auf eine Tarifstruktur, „die auf dem Umsatz beruht“, doch geht aus der Vorlageentscheidung sowie aus der Akte hervor, und wurde in der mündlichen Verhandlung bestätigt, dass der degressive Satz, der vom Tarif 211 für den Fall vorgesehen ist, dass nicht der Grundtarif herangezogen wird, alternativ auf das Budget für die auftretenden Künstler, d. h. der Ausgabenposten entsprechend dem Betrag, der den Künstlern zur Verfügung gestellt wird, oder auf einen Teil der Erlöse, der nicht dem gesamten Umsatz des Ereignisses entspricht, sondern nur dem Betrag, der den Einnahmen aus dem Verkauf der Tickets (einschließlich der an die Sponsoren vergebenen (

52 Zweitens ist zwar die Formulierung des zweiten Teils der Vorlagefrage in dieser Hinsicht nicht klar, doch geht aus der Begründung der Vorlageentscheidung hervor, dass das Element des Tarifs der SABAM, zu dem eine Klarstellung erbeten wird, die Heranziehung eines Teils der Einnahmen als Berechnungsgrundlage ist, der den Bruttoeinnahmen aus dem Kartenverkauf entspricht, ohne den Teil dieser Einnahmen zu berücksichtigen, der nicht von der Leistung der Verwertungsgesellschaft abhängt, und ohne den Abzug von Ausgaben zu gestatten, die nicht speziell mit Musik zusammenhängen.

53 Drittens fragt das vorlegende Gericht nicht, ob dieser Aspekt der von der SABAM angewandten Berechnungsmethode insoweit missbräuchlich ist, als er zur Erzwingung einer überhöhten Vergütung führt, sondern insoweit, als er keinen ausreichenden Zusammenhang zwischen der von SABAM erbrachten Leistung und der von dieser geforderten Vergütung herstellt. Es geht also zumindest nicht unmittelbar um die Höhe der vereinnahmten Vergütungen an sich, sondern allgemeiner um die Methode der Berechnung dieser Vergütungen, d. h. um die Struktur des Tarifs 211 selbst und den Zusammenhang, den diese Struktur mit der von der SABAM tatsächlich erbrachten Leistung herstellen kann.

54 Insoweit ist bereits an dieser Stelle darauf hinzuweisen, dass ein Unternehmen, selbst wenn es eine beherrschende Stellung innehat, seine eigenen Interessen verfolgen können muss und dass es zu diesem Zweck grundsätzlich frei in der Wahl der Berechnungsmethode ist, die es für am geeignetsten hält, um die Vergütung, die es als Gegenleistung für die von ihm angebotenen Waren oder Dienstleistungen verlangt, zu bestimmen. Es ist daher weder Sache des Gerichtshofs noch der Gerichte oder nationalen Wettbewerbsbehörden, zu bestimmen, welche Berechnungsmethode anzuwenden ist, sondern nur zu prüfen, ob die konkret angewandte Methode nicht gegen die Verbote nach Art. 102 AEUV verstößt, und insbesondere, ob sie nicht zur Erzwingung unangemessener Preise führt.

55 W.W macht geltend, dass der Tarif 211 für traditionelle Musikfestivals geschaffen worden sei, deren Angebot und Attraktivität in Livemusik bestehe. Veranstaltungen wie Tomorrowland böten hingegen den Zuschauern ein „einzigartiges und umfassendes“ Erlebnis, insbesondere durch sorgfältige Dekorationen, die nicht nur die Bühne, sondern den gesamten Bereich, in dem die Veranstaltung stattfinde, in eine „Fantasiewelt“ verwandelten, durch die Kostüme, die das Personal trage, die visuellen Elemente wie Lichtspiele, optische Effekte oder Feuerwerke, die Gastronomie und eine Reihe von Dienstleistungen, die während, vor und nach dem Aufenthalt angeboten würden. WCD weist auch auf die besondere Natur der von ihr organisierten Veranstaltung hin und macht, wie W.W, geltend, dass die Bruttoeinnahmen aus dem Kartenverkauf hauptsächlich durch Faktoren erzielt würden, die nichts mit dem verwendeten Musikrepertoire zu tun hätten. Daraus folge nach Ansicht von W.W, dass bei Veranstaltungen dieser Art die Heranziehung von Einnahmen als Grundlage für die Berechnung der Vergütung der Verwertungsgesellschaft als solches einen Missbrauch einer beherrschenden Stellung darstelle. WCD hält es dagegen für missbräuchlich, wenn von den Bruttoeinnahmen nicht die Kosten abgezogen werden könnten, die in keinem Zusammenhang mit der Musik stünden, von denen einige, wie die Kosten für die Beachtung der Vorschriften im Bereich Umwelt oder Sicherheit, ständig stiegen. Nach Ansicht von W.W und WCD stellt auch das Budget für die auftretenden Künstler keine angemessene Grundlage für die Berechnung dar.

56 Nach der oben angeführten Rechtsprechung (

57 Wie oben dargelegt, legt der United-Brands-Test zumindest implizit nahe, den Wert der vom Unternehmen in beherrschender Stellung gelieferten Ware oder Dienstleistung anhand seiner Produktionskosten zu bestimmen. Auch wenn es möglich ist, die mit der Verwertung verbundenen Kosten zu quantifizieren, ist es äußerst schwierig oder sogar unmöglich, die Kosten der Schaffung eines geistigen Werks, wie eines Musikwerks, zu bestimmen. Das im United-Brands-Test enthaltene Kriterium ist daher ungeeignet, den wirtschaftlichen Wert der Leistung zu bestimmen, die eine Verwertungsgesellschaft den Nutzern insgesamt erbringt.

58 Der wirtschaftliche Wert dieser Leistung und im vorliegenden Fall der Leistung, die SABAM an die Festivalorganisatoren erbringt, ist daher unter Berücksichtigung der Merkmale der Verwertung zum einen und des Urheberrechts zum anderen zu beurteilen (

59 Unter dem ersten Gesichtspunkt besteht ein bedeutender Teil dieses Wertes in dem Umstand, dass die Festivalorganisatoren nicht verpflichtet sind, sich einzeln an die Inhaber der Urheberrechte der Werke, die sie aufführen wollen, zu wenden, um mit jedem von ihnen eine Lizenz für die öffentliche Wiedergabe auszuhandeln, sondern dass sie in der Verwertungsgesellschaft einen einzigen Ansprechpartner haben. Die Gegenseitigkeitsverträge, die SABAM mit anderen Verwertungsgesellschaften geschlossen hat, gestatten außerdem mittels einer einzigen Lizenz auch den Zugang zum Repertoire ausländischer Verwertungsgesellschaften. Das Bestehen eines Systems der Verwertungsgesellschaften stellt nicht nur eine offenkundige Zeit- und Mitteleinsparung dar, sondern ist eine notwendige Voraussetzung für die Verwirklichung von Veranstaltungen wie den von Gesellschaften wie W.W und WCD organisierten.

60 Unter dem zweiten Gesichtspunkt hängt der wirtschaftliche Wert der Musikwerke, die den Festivalorganisatoren zur Verfügung gestellt werden, von den Gewinnen ab, deren Erzielung sie ermöglichen (oder die sie voraussichtlich ermöglichen). Wie Generalanwältin Trstenjak in ihren Schlussanträgen in der Rechtssache Kanal 5 (

61 Dieser Gedanke findet sich in der bereits angeführten ständigen Rechtsprechung des Gerichtshofs wieder, wonach die Wahrnehmung einer Gebühr für die Darbietung geschützter Musikwerke, deren Betrag auf der Grundlage des Umsatzes des Nutzers berechnet wurde, durch eine Verwertungsgesellschaft für Urheberrechte, als übliche Verwertung eines Urheberrechts anzusehen ist (

62 Zwar hängt der Umsatz einer Veranstaltung wie eines Musikfestivals (

63 Ohne die Bedeutung dieser Faktoren in irgendeiner Weise zu schmälern, scheint es mir jedoch erstens unbestreitbar, auch wenn es Sache des vorlegenden Gerichts ist, abschließend darüber zu entscheiden, dass die Musik den Hauptbestandteil des von den Beklagten des Ausgangsverfahrens angebotenen „Produkts“ sowie den wichtigsten Faktor für das Zusammenkommen des durch die Veranstaltung angesprochenen Publikums darstellt. Zweitens ist ein Vergütungssystem, das auf dem Umsatz beruht, im Bereich des Urheberrechts und allgemeiner im Bereich der Rechte des geistigen Eigentums auch dann üblich, wenn das lizenzierte Recht nicht den Hauptgegenstand des Endprodukts, dessen Verwirklichung es ermöglicht, darstellt (

64 Im Übrigen weise ich darauf hin, dass verschiedene Elemente des Tarifs 211 – der, wie SABAM zu Recht ausführt, in seiner Gesamtheit zu beurteilen ist – die Auswirkungen der Heranziehung des Umsatzes als Grundlage für die Berechnung der Vergütungen abmildern und es in gewisser Weise ermöglichen, dem Umstand Rechnung zu tragen, dass die Höhe der Einnahmen nicht ausschließlich, oder jedenfalls nicht notwendigerweise direkt proportional, vom Wert der Musik abhängt.

65 Zunächst stellen, wie bereits oben ausgeführt, die Einnahmen aus dem Kartenverkauf nur einen Teil und nicht den gesamten Umsatz dar, der durch die von den Beklagten der Ausgangsverfahren organisierten Veranstaltungen erzielt wurde. Hierzu weise ich darauf hin, dass SABAM, ohne dass ihr die Letzteren widersprochen hätten, in der mündlichen Verhandlung ausgeführt hat, dass der für die Berechnung der ihr zustehenden Vergütungen herangezogene Teil des Umsatzes etwa 35 % und etwa 50 % des jeweiligen Gesamtumsatzes von Tomorrowland und Wecandance betrage. Zweitens werden die Grundbeträge, die den Einnahmen aus dem Kartenverkauf oder dem Budget für die auftretenden Künstler entsprechen, in 8 (oder 9) Stufen unterteilt, auf die ein degressiver Satz von 6 bis 2,5 % angewandt wird. So verringert sich der Teil des Grundbetrags, der den SABAM geschuldeten Vergütungen entspricht, durch die Erhöhung dieses Betrags. Drittens ist ein System von Ermäßigungen auf die so berechneten Vergütungen vorgesehen, das es erlaubt, wenn auch nur pauschal, dem Umfang des Repertoires von SABAM Rechnung zu tragen, das während der Veranstaltung tatsächlich aufgeführt wird. Schließlich hat SABAM in der mündlichen Verhandlung, ebenfalls unwidersprochen durch die Beklagten der Ausgangsverfahren, geltend gemacht, dass, gerade um der Besonderheit der Festivals Rechnung zu tragen, der für diese Veranstaltungen angewandte degressive Satz von einem niedrigeren Höchstsatz (6 %) ausgehe als der, der für ähnliche Veranstaltungen, wie Konzerte (8 %), vorgesehen sei (

66 Ich bin der Ansicht, dass auch die auf der Grundlage des Budgets für die auftretenden Künstler berechneten Vergütungen, wie die auf der Grundlage des Umsatzes der Veranstaltung berechneten, entgegen dem Vorbringen der Beklagten der Ausgangsverfahren grundsätzlich in einem vernünftigen Zusammenhang mit dem wirtschaftlichen Wert der von SABAM erbrachten Leistung stehen, da dieser Ausgabenposten einen unmittelbaren Hinweis auf die Bedeutung der mit der Wiedergabe geschützter Musikwerke verbundenen Komponente bei der Organisation der Veranstaltung geben kann.

67 Nach alledem stellt der bloße Umstand, dass das von SABAM angewandte Tarifsystem als Grundlage für die Berechnung der Vergütungen für die öffentliche Wiedergabe von zu ihrem Repertoire gehörenden Musikwerken einen Anteil am durch die Veranstaltung, bei der diese Wiedergabe stattgefunden hat, erzielten Umsatz oder an einem Teil dieses Umsatzes oder alternativ das Budget für die auftretenden Künstler heranzieht, für sich genommen keinen Hinweis auf das Vorliegen unangemessener Preise und erlaubt entgegen dem, was die Beklagten der Ausgangsverfahren zu behaupten scheinen, erst recht nicht die Feststellung eines solchen Missbrauchs.

68 Das Gleiche gilt meines Erachtens grundsätzlich für die Unmöglichkeit, die „nicht unmittelbar mit der Musik verbundenen“ Kosten von den Grundbeträgen abzuziehen, die von dem Teil des Umsatzes aus den Einnahmen aus dem Kartenverkauf oder dem Budget für die auftretenden Künstler berechnet werden. Abgesehen von der Überlegung, dass es äußerst schwierig ist, zu beurteilen, welche Kosten angesichts der Art der betreffenden Veranstaltungen als nicht unmittelbar mit der Musik verbunden betrachtet werden können (sind es z. B. diejenigen betreffend die Gewährleistung der Tonqualität und nicht diejenigen betreffend die Beleuchtung?), hängt die Auswirkung dieser Kosten auf den Teil des Umsatzes, der als Grundlage für die Berechnung herangezogen wird (in diesem Fall die Einnahmen aus dem Kartenverkauf), von der von den Veranstaltern beschlossenen Zuordnung und somit von Elementen ab, die sich der Kontrolle der SABAM völlig entziehen. Ich weise auch darauf hin, dass der Gerichtshof in den Urteilen Basset und Tournier entschieden hat, dass Vergütungssysteme auf der Grundlage des Bruttoumsatzes rechtmäßig sind. Auch in der Rechtssache, in der das Urteil Kanal 5 ergangen ist, berechnete STIM ihre Vergütungen anhand der Einnahmen aus der Ausstrahlung von für die Allgemeinheit bestimmten Sendungen oder, subsidiär, der Werbung und/oder den Abonnements, wobei nur bestimmte Kosten abgezogen wurden (

69 Es ist jedenfalls Sache des vorlegenden Gerichts, im Licht sämtlicher relevanter Umstände zu beurteilen, ob die Anwendung des Tarifs 211, soweit er als Grundlage für die Berechnung der Vergütungen die Einnahmen aus dem Kartenverkauf oder alternativ das Budget für die auftretenden Künstler heranzieht, wobei nur bestimmte Kosten von diesen Beträgen abgezogen werden dürfen, zur Erzwingung unangemessener Preise führen kann.

70 Damit dieses Gericht jedoch das Vorliegen überhöhter Preise feststellen kann, wird es, wie aus den Nrn. 29 bis 38 der vorliegenden Schlussanträge hervorgeht, die Höhe der von SABAM vereinnahmten Vergütungen durch die Anwendung des Tarifs 211 mit einem Referenzpreis vergleichen müssen, der auf der Grundlage der ihm zur Verfügung stehenden Analysemethoden, die sich im Hinblick auf sämtliche Umstände der bei ihm anhängigen Rechtssache als am relevantesten erweisen, zu ermitteln ist. Der überhöhte Charakter dieser Vergütungen wäre festzustellen, wenn sich aus diesem Vergleich ergeben sollte, dass ein erheblicher und anhaltender Unterschied zwischen diesen Vergütungen und dem berücksichtigten Referenzpreis besteht, ohne dass dieser Unterschied objektiv gerechtfertigt wäre.

71 Diese Stufe der Analyse wegzulassen, liefe im Wesentlichen darauf hinaus, anzuerkennen, dass eine bestimmte Methode der Berechnung der Vergütung, die ein beherrschendes Unternehmen für die von ihm angebotenen Waren oder Dienstleistungen verlangt, für sich genommen zur Erzwingung überhöhter Preise führt, unabhängig von der tatsächlichen Höhe dieser Preise. Nun ist dieser Ansatz, von einigen Ausnahmefällen abgesehen, meines Erachtens methodisch falsch und kann konkret zu dem paradoxen Ergebnis führen, dass einem Unternehmen die Freiheit genommen wird, eine bestimmte Berechnungsmethode anzuwenden, selbst wenn ihre Anwendung zu Preisen führt, die nicht über dem Wettbewerbsniveau liegen.

72 Zu den Analysemethoden, die das vorlegende Gericht berücksichtigen könnte – aus den bereits dargelegten Gründen unter Ausschluss der Analyse von Preis und Produktionskosten nach dem United-Brands-Test sowie, aufgrund der faktischen Monopolstellung von SABAM, des Vergleichs mit den von den Wettbewerbern verlangten Preisen –, gehört zunächst der räumliche Vergleich, der nach den Kriterien vorzunehmen ist, die der Gerichtshof im Urteil AKKA festgelegt hat. Obwohl sich in der mündlichen Verhandlung herausgestellt hat, dass SABAM die Höhe der Vergütungen, die sie für die Zugänglichmachung der Musikwerke in ihrem Repertoire an die Festivalorganisatoren verlangt, nicht wesentlich geändert hat ( 4. Zum ersten Teil der Vorlagefrage

73 Mit dem ersten Teil seiner Vorlagefrage möchte das vorlegende Gericht vom Gerichtshof wissen, ob eine missbräuchliche Ausnutzung einer beherrschenden Stellung vorliegt, wenn eine Verwertungsgesellschaft für Urheberrechte, die in einem Mitgliedstaat ein faktisches Monopol innehat, gegenüber Organisatoren von Musikveranstaltungen für das Recht auf öffentliche Wiedergabe von Musikwerken ein Vergütungsmodell anwendet, dem ein gestufter Pauschaltarif anstatt eines Tarifs zugrunde liegt, der den genauen Anteil des von der Verwertungsgesellschaft verwalteten Repertoires an der während der Veranstaltung abgespielten Musik berücksichtigt.

74 Auch in diesem Fall wird in den Ausgangsverfahren nicht unmittelbar die Höhe der Vergütungen in Frage gestellt, sondern die Anwendung einer besonderen Berechnungsmethode, die als solche missbräuchlich sei, da es an einem vernünftigen Zusammenhang mit der von der Verwertungsgesellschaft erbrachten Leistung fehle.

75 Nach Ansicht von W.W und WCD ergibt sich aus den Urteilen Kanal 5 und OSA, dass bei der Festsetzung der Vergütung der Verwertungsgesellschaften die tatsächliche Nutzung der zum Repertoire dieser Gesellschaften gehörenden Werke berücksichtigt werden müsse. Insbesondere gebe es verschiedene Techniken, die es ermöglichten, die tatsächlich gespielten Musikwerke und damit den tatsächlich genutzten Anteil des Repertoires der Verwertungsgesellschaft genau und ohne Möglichkeit eines Fehlers festzustellen. Sie beziehen sich insbesondere auf das von der niederländischen Gesellschaft DJ Monitor entwickelte Programm. Die Nutzung dieser Techniken führe für SABAM nicht zu zusätzlichen oder jedenfalls nicht zu übermäßigen Kosten, da SABAM jedenfalls verpflichtet sei, die Liste der aufgeführten Werke zu analysieren, um die Vergütungen unter den Rechtsinhabern aufzuteilen. SABAM ist mit der von W.W und WCD dem Urteil Kanal 5 beigemessenen allgemeinen Tragweite nicht einverstanden. Dieses Urteil betreffe nur die Fernsehsender, d. h. Wirtschaftsteilnehmer in einem Sektor, in dem die Intensität der Nutzung von Musikwerken variabel sei, und nicht Wirtschaftsteilnehmer wie W.W und WCD, deren Veranstaltungen auf Musik ausgerichtet seien. Zwar sei es angemessen, die von den Ersteren geschuldeten Vergütungen anhand eines variablen Anteils nach Maßgabe der gespielten Musikwerke zu berechnen, doch könne bei Musikveranstaltungen wie den im Ausgangsverfahren in Rede stehenden die Vergütung stets als fester Prozentsatz des Umsatzes oder pauschal variabel ausgedrückt werden.

76 Im Licht der Erklärungen der Parteien des Ausgangsverfahrens ist zunächst die Tragweite des Urteils Kanal 5, das diese Parteien unterschiedlich auslegen, zu klären. Ich erinnere daran, dass der Gerichtshof in diesem Urteil darauf hingewiesen hat, dass Tarife, die nach den Einnahmen der Fernsehgesellschaften und je nach übertragener Musikmenge berechnet werden, missbräuchlich sein könnten, wenn „es eine andere Methode gibt, nach der die Nutzung dieser Werke und der Zuschaueranteil genauer festgestellt und mengenmäßig bestimmt werden können und die geeignet ist, dasselbe legitime Ziel des Schutzes der Interessen der Urheber, Komponisten und Musikverleger zu verwirklichen, ohne dass sie zugleich zu einer unverhältnismäßigen Erhöhung der Kosten der Verwaltung der Vertragsbestände und der Überwachung der Nutzung der urheberrechtlich geschützten Musikwerke führen würde“ (

77 Ich habe bereits dargelegt, dass der Gerichtshof mehrfach die Rechtmäßigkeit eines Vergütungssystems für die Zugänglichmachung geschützter Musikwerke bestätigt hat, bei dem der Betrag auf der Grundlage des Umsatzes des Nutzers berechnet wurde, und zwar sowohl im Fall von Nutzern, deren Tätigkeit von der Verwertung von Musikwerken abhängt, wie z. B. die Diskotheken in den Urteilen Basset und Tournier, als auch im Fall von Nutzern, bei denen die Intensität dieser Verwertung nach Maßgabe anderer Faktoren variabel ist, wie die Fernsehsender im Urteil Kanal 5.

78 Vor diesem Hintergrund weise ich darauf hin, dass der Gerichtshof bereits im Urteil Tournier, gerade in Bezug auf intensive Nutzer von Musik, wie die Diskotheken, und in einem Kontext, in dem es um die Rechtmäßigkeit des sogenannten blanket licensing (Gesamtlizenzen) ging, das darin besteht, eine feste Vergütung für den Zugang zum gesamten Repertoire der Verwertungsgesellschaft vorzusehen, unabhängig von der tatsächlichen Nutzung der geschützten Musikwerke, klargestellt hat, dass zwar die umfassende oder pauschale Natur der Gebühr nicht für sich genommen gegen das Verbot unangemessener Preise verstößt, jedoch ein Missbrauch vorliegen könnte, für den Fall, dass es andere Methoden gibt, die denselben Schutz der Interessen der Urheberrechteinhaber, ohne Erhöhung der Kosten, bieten (

79 Auf der Grundlage der vorstehenden Erwägungen bin ich daher wie die Kommission der Auffassung, dass es ein nunmehr in der Rechtsprechung des Gerichtshofs anerkannter Grundsatz ist, dass einer Organisation für die kollektive Wahrnehmung von Urheberrechten, die eine beherrschende Stellung in einem Mitgliedstaat innehat, zwar freisteht, die Höhe der Vergütungen, die ihr für die Darbietung von Musikwerken, geschuldet werden, auf der Grundlage des Umsatzes des Nutzers zu berechnen und zu bestimmen, dass diese einem Prozentsatz dieses Umsatzes entsprechen, der nach Maßgabe der Menge der tatsächlich genutzten Musik variabel ist, aber pauschal berechnet wird, eine solche Berechnungsmethode dennoch einen Missbrauch einer beherrschenden Stellung darstellen kann, wenn es andere Methoden gibt, die es gestatten, entweder die genutzten Musikwerke oder das Publikum genau zu berechnen. Diese Methoden müssen das gleiche Schutzniveau für die der Urheber, Komponisten und Musikverleger gewährleisten und für die Verwertungsgesellschaft nicht zu einer übermäßigen Erhöhung ihrer Kosten führen. Der dargelegte Grundsatz gilt sowohl für Nutzer, deren Tätigkeit ganz oder zum großen Teil von der Verwertung der Musik abhängt, als auch für Nutzer, für die der Umfang dieser Verwertung weniger bedeutend und variabel ist.

80 Es steht fest, dass der Tarif 211, sowohl in der auf den Sachverhalt des Ausgangsverfahrens anwendbaren Fassung, die auf der 1/3‑2/3-Regel beruht, als auch in der 2018 geänderten Fassung, die auf 10%‑Stufen beruht, mit mehr oder weniger großer Annäherung pauschal den Anteil des Repertoires von SABAM festlegt, der während der Veranstaltungen, auf die er anwendbar ist, tatsächlich aufgeführt wurde. Nach der ersten der beiden Fassungen war die Verringerung des vollen Tarifs unter der Voraussetzung anwendbar, dass mindestens ein Drittel der Werke, die auf der von den Veranstaltern übermittelten Liste angegeben waren, nicht zum Repertoire von SABAM gehörten. Dagegen war unterhalb dieser Schwelle keine Verringerung vorgesehen. Da nur dann keine Vergütung geschuldet wurde, wenn sich kein Werk aus dem Repertoire von SABAM auf dieser Liste befand, hätte grundsätzlich die Aufführung eines einzigen der von SABAM geschützten Werke zur Anwendung eines Drittels des vollen Tarifs führen können. Außerdem stellte SABAM, wenn die Musikwerke des Repertoires von SABAM genau einem Drittel oder zwei Dritteln der Werke entsprachen, die die Veranstalter auszuführen beabsichtigten, jeweils zwei Drittel des Tarifs oder den vollen Tarif in Rechnung. Nach der zweiten Fassung des Tarifs wurden die drei Stufen von 33 % durch zehn Stufen von 10 % ersetzt, wodurch der Unterschied zum Anteil der tatsächlich aufgeführten Musikwerke des Repertoires von SABAM verringert wurden, auch wenn dieser Anteil weiterhin pauschal festgelegt wird.

81 Nach der oben erwähnten Rechtsprechung in den Urteilen Tournier und Kanal 5 ist es Sache des vorlegenden Gerichts, anhand sämtlicher Umstände des vorliegenden Falls zu beurteilen, i) ob es Methoden gibt, die es gestatten, die von SABAM geschützten Musikwerke, die während der Veranstaltung aufgeführt werden, genauer zu ermitteln (da die Vergütungen von SABAM auf der Grundlage der Einnahmen aus dem Kartenverkauf erhoben werden, stellt sich die Frage der Ermittlung des Publikums nicht), ii) ob diese Methoden denselben Schutz der Interessen der Inhaber von Urheberrechten an diesen Werken gewährleisten und iii) ob die Anwendung dieser Methoden die Kosten von SABAM nicht übermäßig erhöht, insbesondere was die Verwaltung der Vertragsbestände und der Überwachung der Nutzung der urheberrechtlich geschützten Musikwerke betrifft.

82 Zu den relevanten Umständen, die das vorlegende Gericht bei der Beurteilung des ersten dieser Punkte zu berücksichtigen haben wird, gehören meines Erachtens: i) die Zugänglichkeit der Daten über die tatsächlich genutzten Musikwerke und die verwendeten Technologien (

83 Bei der Prüfung des zweiten der in Nr. 81 der vorliegenden Schlussanträge genannten Punkte wird das vorlegende Gericht die Vor- und Nachteile der von SABAM verwendeten Methode der Berechnung der Vergütungen unter Berücksichtigung des Kontexts beurteilen müssen, in dem diese Vergütungen in Rechnung gestellt werden. Insoweit scheinen mir insbesondere die folgenden drei Faktoren relevant zu sein. Erstens wird zu berücksichtigen sein, welchen Anteil die Musikwerke, die zum Repertoire von SABAM gehören, die während der im Ausgangsverfahren in Rede stehenden Veranstaltungen normalerweise aufgeführt werden, an der Gesamtheit der genutzten Musik haben. Es ist nämlich nicht ausgeschlossen, dass die Anwendung einer pauschalen Methode unter Berücksichtigung der widerstreitenden Interessen dennoch vorzuziehen ist, wenn fast alle während dieser Art von Veranstaltung aufgeführten Werke zum Repertoire der Verwertungsgesellschaft gehören. Insoweit weise ich, ebenfalls vorbehaltlich der Überprüfung durch das vorlegende Gericht, darauf hin, dass SABAM in ihren schriftlichen Erklärungen vorgebracht hat, ohne dass ihr W.W und WCD widersprochen hätten, dass etwa 80 bis 90 % der bei den von diesen Gesellschaften organisierten Festivals aufgeführten Musik aus ihrem Repertoire stamme. Zweitens wird zu prüfen sein, wie sich die Nutzung der alternativen Methoden auf die Schnelligkeit der Erhebung der Vergütungen auswirkt. Wie SABAM ausführt, ist es nämlich möglich, dass aufgrund von Fehlern beim Erkennen der aufgeführten Werke Streitigkeiten zwischen der Verwertungsgesellschaft und dem Veranstalter entstehen, die die Zeit für die Erhebung der Vergütungen zum Nachteil der Inhaber dieser Rechte verzögern können (

84 Zum letzten der in Nr. 81 der vorliegenden Schlussanträge erwähnten Punkte, betreffend die Kosten, weise ich darauf hin, dass im Unterschied zur Formulierung, die im Urteil Tournier verwendet wurde, die jegliche Erhöhung der Kosten der Verwaltung oder der Überwachung der Verwertungsgesellschaft auszuschließen schien, im Urteil Kanal 5 klargestellt wurde, dass die Nutzung einer Berechnungsmethode, nach der die gespielten Musikwerke genau festgestellt werden können, nicht zu einer „unverhältnismäßigen“ Erhöhung dieser Kosten führen darf (

85 Wenn die in Nr. 81 der vorliegenden Schlussanträge genannten Überprüfungen positiv ausfallen, kann die Tarifstruktur von SABAM gegen das Verbot unangemessener Preise und Bedingungen nach Art. 102 Abs. 2 Buchst. a AEUV verstoßen. Eine Tarifstruktur, die auf pauschalen Stufen beruht, die die tatsächliche Nutzung der geschützten Musikwerke nicht berücksichtigen, impliziert nämlich, wenn die Möglichkeit besteht, den Umfang dieser Nutzung (und des Publikums) genau (oder genauer) zu ermitteln, dass ein mehr oder weniger großer Teil der Vergütungen, die diese Gesellschaft vereinnahmt, nicht einer tatsächlich erbrachten Leistung entspricht (

86 Ich denke jedoch nicht, dass der Gerichtshof in den Urteilen Tournier und Kanal 5 einen Automatismus schaffen wollte, wonach die Einführung einer solchen Tarifstruktur unter den in diesen Urteilen dargelegten Umständen und mangels von der Verwertungsgesellschaft vorgebrachter Rechtfertigungen zwangsläufig zur Feststellung unangemessener Preise führt.

87 Wie ich bereits in den Nrn. 70 und 71 der vorliegenden Schlussanträge ausgeführt habe, kann die Festlegung einer bestimmten Methode der Berechnung der Vergütung für die von einem Unternehmen in beherrschender Stellung angebotenen Waren oder Dienstleistungen für sich allein nicht das Vorliegen überhöhter Preise vermuten lassen, sondern muss durch eine vergleichende Analyse der Höhe dieser Preise mit einem Referenzpreis bestätigt werden.

88 Nur wenn sich herausstellt, dass die Anwendung einer solchen Berechnungsmethode konkret dazu führt, dass jeder vernünftige Zusammenhang zwischen dem Preis und dem wirtschaftlichen Wert der erbrachten Leistung ausgeschlossen ist, ist eine solche vergleichende Analyse nicht erforderlich.

89 Es ist Sache des vorlegenden Gerichts, diese Prüfung vorzunehmen. Hinsichtlich der Vergleichsmethoden, die das vorlegende Gericht unter den Umständen der Ausgangsverfahren heranziehen kann, verweise ich auf Nr. 72 der vorliegenden Schlussanträge. V. Ergebnis

90 Nach alledem schlage ich dem Gerichtshof vor, die von der Ondernemingsrechtbank Antwerp (Unternehmensgericht Antwerpen) vorgelegte Frage wie folgt zu beantworten: Art. 102 Abs. 2 Buchst. a AEUV ist dahin auszulegen, dass eine Verwertungsgesellschaft für Urheberrechte, die in einem Mitgliedstaat ein faktisches Monopol innehat, ihre beherrschende Stellung nicht allein aus dem Grund durch die Erzwingung unangemessener Preise missbraucht, dass sie eine Tarifstruktur annimmt, nach der die Vergütungen für die Zugänglichmachung von zu ihrem Repertoire gehörenden geschützten Musikwerken für die öffentliche Wiedergabe bei Festivals berechnet werden, indem ein degressiver Satz auf die Einnahmen aus dem Kartenverkauf oder auf das Budget für die auftretenden Künstler angewandt wird, ohne Möglichkeit des Abzugs der nicht unmittelbar mit der von der Verwertungsgesellschaft erbrachten Leistung verbundenen Kosten, und indem ein System von Ermäßigungen vorgesehen wird, das auf der Verwendung pauschaler Stufen beruht, um den Anteil der tatsächlich während des Festivals aufgeführten Musikwerke zu berücksichtigen. Es ist jedoch nicht ausgeschlossen, dass die Anwendung einer solchen Tarifstruktur zur Erzwingung unangemessener Vergütungen führen kann, insbesondere, wenn es eine andere Methode gibt, nach der die tatsächlich gespielten Musikwerke genauer festgestellt und mengenmäßig bestimmt werden können und die geeignet ist, dasselbe legitime Ziel des Schutzes der Interessen der Urheber, Komponisten und Musikverleger zu verwirklichen, ohne dass sie zugleich zu einer unverhältnismäßigen Erhöhung der Kosten der Verwaltung der Vertragsbestände und der Überwachung der Nutzung der urheberrechtlich geschützten Musikwerke führen würde. Es ist Sache des vorlegenden Gerichts, im Licht sämtlicher Umstände des bei ihm anhängigen Falls zu beurteilen, ob diese Voraussetzungen erfüllt sind und, wenn diese Beurteilung positiv ausfallen sollte, ob die Erzwingung unangemessener Vergütungen durch weitere Hinweise gestützt wird, insbesondere durch einen Vergleich mit den in anderen Mitgliedstaaten anwendbaren, mittels Kaufkraftparitätsindex bereinigten Tarifen, durch einen Vergleich mit in der Vergangenheit von dieser Verwertungsgesellschaft angewandten Vergütungen oder durch einen Vergleich mit Vergütungen, die diese Verwertungsgesellschaft für ähnliche Leistungen festgesetzt hat.