Europäischer Gerichtshof Schlussanträge des Generalanwalts vom 28.01.2021 – C-742/19

VORLÄUFIGE FASSUNG VOM 20/01/2021 SCHLUSSANTRÄGE DES GENERALANWALTS HENRIK SAUGMANDSGAARD ØE vom 28. Januar 2021 ( Rechtssache C‑742/19 B. K. gegen Republika Slovenija (Ministrstvo za obrambo) (Vorabentscheidungsersuchen des Vrhovno sodišče Republike Slovenije [Oberster Gerichtshof der Republik Slowenien]) „Vorlage zur Vorabentscheidung – Schutz der Sicherheit und der Gesundheit der Arbeitnehmer – Arbeitszeitgestaltung – Richtlinie 2003/88/EG – Anwendungsbereich – Art. 1 Abs. 3 – Richtlinie 89/391/EWG – Art. 2 Abs. 1 und 2 – Anwendbarkeit auf Militärangehörige der Streitkräfte der Mitgliedstaaten – Richtlinie 2003/88/EG – Art. 2 Nr. 1 – Begriff ‚Arbeitszeit‘ – Bewachung militärischer Einrichtungen“ I. Einleitung

1 Mit dem vorliegenden Vorabentscheidungsersuchen hat der Vrhovno sodišče Republike Slovenije (Oberster Gerichtshof der Republik Slowenien) dem Gerichtshof zwei Fragen zur Auslegung der Richtlinie 2003/88/EG über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung (

2 Diese Fragen stellen sich im Rahmen eines Rechtsstreits zwischen B. K., einem ehemaligen Unteroffizier der slowenischen Armee, und der Republik Slowenien (Verteidigungsministerium), seiner ehemaligen Arbeitgeberin, über die Vergütung, die B. K. für die Bewachung militärischer Einrichtungen, die er während seines Dienstes regelmäßig durchgeführt hat, gezahlt werden muss.

3 In diesem Zusammenhang ersucht das vorlegende Gericht den Gerichtshof im Wesentlichen um Klarstellung, ob Personen, die militärische Aufgaben in den Streitkräften der Mitgliedstaaten wahrnehmen (im Folgenden: Militärangehörige oder Mitglieder der Streitkräfte), in den Anwendungsbereich der Richtlinie 2003/88 fallen und ihre Arbeitszeit infolgedessen auch dann im Einklang mit den Richtlinienbestimmungen berechnet, gestaltet und begrenzt werden muss, wenn es um eine solche Bewachung geht.

4 Die Richtlinie 2003/88 ist bereits Gegenstand einer reichhaltigen Rechtsprechung des Gerichtshofs. Die in der vorliegenden Rechtssache gestellten Fragen sind deshalb nicht weniger neu und äußerst sensibel. Die Frage der Arbeitszeitgestaltung für Militärangehörige bezieht sich nämlich auf das Funktionieren der Streitkräfte der Mitgliedstaaten und damit auf Einrichtungen, die von den Mitgliedstaaten oftmals als „Eckpfeiler“ ihrer Souveränität angesehen werden und deren Organisation grundsätzlich in die ausschließliche Zuständigkeit der einzelnen Mitgliedstaaten fällt. Außerdem wird befürchtet, dass eine Anwendung dieser Richtlinie auf Militärangehörige in der Praxis der Einsatzfähigkeit der Streitkräfte schadet.

5 In der vorliegenden Rechtssache hat es der Gerichtshof daher mit einem militärischen Kontext zu tun, über den er bisher nur selten entschieden hat. Die Herausforderung wird für ihn darin bestehen, einen „angemessenen Ausgleich“ zwischen den Rechten der Militärangehörigen als Arbeitnehmern auf Gesundheitsschutz und Sicherheit am Arbeitsplatz, einschließlich des Rechts auf Begrenzung der Arbeitszeit, einerseits und dem Interesse der Mitgliedstaaten an einem reibungslosen Funktionieren ihrer Streitkräfte, das für den Schutz ihrer nationalen Sicherheit unerlässlich ist, andererseits zu finden.

6 In den vorliegenden Schlussanträgen werde ich dem Gerichtshof vorschlagen, zur Gewährleistung dieses Ausgleichs festzustellen, dass Militärangehörige grundsätzlich in den Anwendungsbereich der Richtlinie 2003/88 fallen. Gleichwohl sind sie davon ausgeschlossen, wenn sie bestimmte „spezifische Tätigkeiten“ der Streitkräfte unter Bedingungen verrichten, die ich im Einzelnen aufführen werde. Ich werde auch erläutern, weshalb eine Tätigkeit wie die Bewachung militärischer Einrichtungen grundsätzlich nicht dazu gehört. II. Rechtlicher Rahmen A. Unionsrecht 1. Richtlinie 89/391/EWG

7 Art. 2 der Richtlinie 89/391/EWG über die Durchführung von Maßnahmen zur Verbesserung der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes der Arbeitnehmer bei der Arbeit ( „(1) Diese Richtlinie findet Anwendung auf alle privaten oder öffentlichen Tätigkeitsbereiche (gewerbliche, landwirtschaftliche, kaufmännische, verwaltungsmäßige sowie dienstleistungs- oder ausbildungsbezogene, kulturelle und Freizeittätigkeiten usw.). (2) Diese Richtlinie findet keine Anwendung, soweit dem Besonderheiten bestimmter spezifischer Tätigkeiten im öffentlichen Dienst, z. B. bei den Streitkräften oder der Polizei, oder bestimmter spezifischer Tätigkeiten bei den Katastrophenschutzdiensten zwingend entgegenstehen. In diesen Fällen ist dafür Sorge zu tragen, dass unter Berücksichtigung der Ziele dieser Richtlinie eine größtmögliche Sicherheit und ein größtmöglicher Gesundheitsschutz der Arbeitnehmer gewährleistet ist.“ 2. Richtlinie 2003/88

8 Art. 1 Abs. 3 der Richtlinie 2003/88 bestimmt: „Diese Richtlinie gilt unbeschadet ihrer Artikel 14, 17, 18 und 19 für alle privaten oder öffentlichen Tätigkeitsbereiche im Sinne des Artikels 2 der [Richtlinie 89/391]. Diese Richtlinie gilt unbeschadet des Artikels 2 Nummer 8 nicht für Seeleute gemäß der Definition in der Richtlinie 1999/63/EG[ (

9 Art. 2 dieser Richtlinie sieht vor: „Im Sinne dieser Richtlinie sind: 1. Arbeitszeit: jede Zeitspanne, während der ein Arbeitnehmer gemäß den einzelstaatlichen Rechtsvorschriften und/oder Gepflogenheiten arbeitet, dem Arbeitgeber zur Verfügung steht und seine Tätigkeit ausübt oder Aufgaben wahrnimmt; …“ B. Slowenisches Recht

10 Art. 142 Abs. 1 und 2 des Zakon o delovnih razmerjih (Gesetz über die Arbeitsverhältnisse) (Uradni list RS, Nr. 21/2013) bestimmt: „(1) Die Arbeitszeit umfasst die effektive Arbeitszeit und die Ruhepause gemäß Art. 154 dieses Gesetzes sowie die Zeit der entschuldigten Abwesenheit von der Arbeit gemäß Gesetz und Tarifvertrag bzw. Allgemeinem Akt (Rechtsakt mit allgemeiner Geltung). (2) Effektive Arbeitszeit umfasst den Zeitraum, in dem der Arbeitnehmer arbeitet, was bedeutet, dass er dem Arbeitgeber zur Verfügung steht und seine Arbeitsverpflichtungen aus dem Arbeitsvertrag erfüllt.“

11 Art. 23 des Zakon o sistemu plač v javnem sektorju (Besoldungsgesetz für den öffentlichen Sektor) (Uradni list RS, Nr. 56/02 ff.) bestimmt, dass öffentliche Bedienstete (einschließlich der in der slowenischen Armee beschäftigten Personen) u. a. Anspruch auf eine Zulage für Dienst zu ungünstigeren Dienstzeiten im Sinne von Art. 32 Abs. 3 dieses Gesetzes haben. In der letztgenannten Vorschrift heißt es, dass den öffentlichen Bediensteten auch eine Zulage für die ständige Bereitschaft zusteht. Abs. 5 des genannten Artikels sieht vor, dass sich die Höhe der Zulage für die ständige Bereitschaft nach dem Tarifvertrag für den öffentlichen Sektor bestimmt.

12 Art. 46 der Kolektivna pogodba za javni sektor (Tarifvertrag für den öffentlichen Sektor) lautet in seiner während des in der Ausgangsrechtssache in Rede stehenden Zeitraums geltenden Fassung (Uradni list RS, Nr. 57/2008 ff.): „Dem öffentlichen Bediensteten steht eine Zulage für die Zeit der ständigen Bereitschaft in Höhe von 20 % des Stundensatzes des Grundgehalts zu. Die Zeit der ständigen Bereitschaft wird dem öffentlichen Bediensteten nicht als Dienstzeit angerechnet.“

13 Der Auslegungsakt dieses Tarifvertrags (Uradni list RS, Nr. 112-4869/2008) sieht vor: „Bereitschaft bedeutet Erreichbarkeit eines öffentlichen Bediensteten, damit er sich im Bedarfsfall außerhalb seiner Dienstzeit in den Dienst begibt. Ständige Bereitschaft muss schriftlich angeordnet werden. Die Höhe der Zulage für die Zeit der ständigen Bereitschaft ist unabhängig davon, ob sich der öffentliche Bedienstete bei Tag, bei Nacht, an einem Werktag, am Sonntag, an einem Feiertag oder an einem Tag, der gesetzlich als arbeitsfreier Tag festgelegt ist, in ständiger Bereitschaft befindet, immer gleich.“

14 Das Zakon o obrambi (Verteidigungsgesetz) (Uradni list RS, Nr. 92/94 ff.) regelt u. a. die Rechte und Pflichten der Bediensteten, die hauptberuflich im Verteidigungsbereich tätig sind (

15 Art. 97e Abs. 1 des Verteidigungsgesetzes bestimmt, dass Bereitschaft jene Zeit ist, in der ein im Verteidigungsbereich tätiger Bediensteter im Bereitschaftsdienst am Dienstort, an einem bestimmten Ort oder zu Hause zu sein hat. In Abs. 2 dieses Artikels heißt es, dass der Bereitschaftsdienst nicht zur Stundenanzahl der wöchentlichen bzw. monatlichen Dienstverpflichtung zählt. Falls der Bedienstete während des Bereitschaftsdiensts tatsächlich Dienst verrichten muss, werden diese Stunden des effektiven Dienstes zur Stundenanzahl der wöchentlichen bzw. monatlichen Dienstverpflichtung hinzugerechnet. Nach Abs. 3 dieses Artikels legt der Minister die Fälle sowie die Art und Weise der Ausübung des Bereitschaftsdiensts in den dienstlichen Räumlichkeiten, an einem bestimmten Ort oder zu Hause fest. Die Fälle sowie die Art und Weise der Ausübung des Bereitschaftsdiensts in der Armee legt der Generalstabschef fest. Abs. 4 dieses Artikels sieht vor, dass Bereitschaftsdienst an einem bestimmten Ort gleichbedeutend mit Bereitschaftsdienst am Dienstort ist.

16 Art. 97č Abs. 1 des Verteidigungsgesetzes bestimmt, dass Wachdienste in der Regel ununterbrochen 24 Stunden dauern. Nach Abs. 2 dieses Artikels gilt für die Militärangehörigen, die Wachdienst leisten, dass sie zu gestaffelten Dienstzeiten tätig sind. Stunden, in denen sie nicht effektiv Dienst verrichten, gelten nicht als Dienstzeit, sondern als Bereitschaftsdienst am Dienstort. Abs. 3 dieses Artikels sieht vor, dass die tägliche Dienstverpflichtung während des Wachdiensts zwölf Stunden nicht überschreiten darf. Im Fall eines außerordentlichen Ereignisses bzw. zwecks Beendigung einer begonnenen Aufgabe kann sich die Dienstzeit des Militärangehörigen ausnahmsweise verlängern, wobei die Stunden, die er nach bereits geleisteten zwölf Stunden effektiven Dienstes erbringt, als Stunden gelten, die über die volle Dienstzeit hinaus erbracht werden. In Abs. 4 dieses Artikels heißt es, dass die Verrichtung des Wachdiensts ununterbrochen höchstens sieben Tage andauern kann. Die Militärangehörigen haben Anspruch auf eine Ruhepause am Ort, an dem der Wachdienst verrichtet wird, wobei ihnen zwölf Stunden als reguläre Dienstzeit, die übrigen zwölf Stunden aber als Bereitschaftsdienst angerechnet werden. III. Ausgangsrechtsstreit, Vorlagefragen und Verfahren vor dem Gerichtshof

17 Als Unteroffizier der slowenischen Armee leistete B. K. in der Kaserne in Slovenska Bistrica (Slowenien), der er zugewiesen war, eine Woche im Monat Wachdienst, der 24 Stunden am Tag alle Tage der Woche einschließlich Samstag und Sonntag dauerte. In dieser Zeit musste B. K. erreichbar und ständig in der Kaserne anwesend sein. Im Fall des unangekündigten Erscheinens der Militärpolizei, der Inspektion oder einer Einsatzgruppe musste er dies auf dem Meldeformular vermerken und die Befehle ausführen, die ihm der Vorgesetzte erteilte.

18 Für den Wachdienst berechnete die Republik Slowenien (Verteidigungsministerium) acht Stunden pro Tag als Dienstzeit und zahlte B. K. sein reguläres Gehalt für diese acht Stunden. Die übrigen Stunden wurden nicht als Dienstzeit, sondern als Bereitschaftsdienst am Dienstort angesehen. B. K. erhielt für diese Stunden daher eine Zulage für den Bereitschaftsdienst in Höhe von 20 % seines Gehalts.

19 B. K. erhob vor dem Delovno in socialno sodišče v Ljubljani (Arbeits- und Sozialgericht Ljubljana, Slowenien) Klage gegen die Republik Slowenien (Verteidigungsministerium), mit der er die Vergütung der im Rahmen des Wachdiensts geleisteten Bereitschaftsdienststunden für den Zeitraum von Februar 2014 bis Juli 2015 als Vergütung für Überstunden begehrt (

20 Mit Urteil vom 26. September 2016 wies der Delovno in socialno sodišče v Ljubljani (Arbeits- und Sozialgericht Ljubljana) die Klage von B. K. ab. Die Republik Slowenien (Verteidigungsministerium), so dieses Gericht, habe das Gehalt von B. K. im Einklang mit dem Verteidigungsgesetz berechnet, wonach der Bereitschaftsdienst am Dienstort oder an einem bestimmten Ort zur Gänze nicht als Dienstzeit zähle. B. K. habe für die streitgegenständlichen Stunden daher lediglich Anspruch auf eine Zulage für die Bereitschaftszeit, die ihm ausbezahlt worden sei.

21 B. K. legte Rechtsmittel vor dem Višje delovno in socialno sodišče v Ljubljani (Arbeits- und Sozialgerichtshof Ljubljana, Slowenien) ein. Mit Urteil vom 4. Mai 2017 wies dieses Gericht das Rechtsmittel von B. K. zurück und bestätigte das erstinstanzliche Urteil. Das Berufungsgericht vertrat u. a. die Ansicht, das Verteidigungsgesetz stehe nicht im Widerspruch zur Richtlinie 2003/88, da gemäß Art. 2 Abs. 2 Unterabs. 1 der Richtlinie 89/391 diese beiden Richtlinien keine Anwendung fänden, soweit dem Besonderheiten bestimmter spezifischer Tätigkeiten im öffentlichen Dienst, insbesondere bei den Streitkräften, zwingend entgegenstünden, was beim Dienst in der slowenischen Armee der Fall sei.

22 Daraufhin legte B. K. vor dem Vrhovno sodišče Republike Slovenije (Oberster Gerichtshof der Republik Slowenien) Revision gegen das Berufungsurteil ein. Vor diesem Hintergrund hat dieses Gericht beschlossen, das Verfahren auszusetzen und dem Gerichtshof folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorzulegen: 1. Findet Art. 2 der Richtlinie 2003/88 auch auf die im Verteidigungsbereich tätigen Bediensteten bzw. die Militärangehörigen, die Wachdienst zu Friedenszeiten leisten, Anwendung? 2. Steht Art. 2 der Richtlinie 2003/88 einer nationalen Regelung entgegen, wonach der Bereitschaftsdienst von Bediensteten, die im Verteidigungsbereich am Dienstort oder an einem bestimmten Ort (also nicht zu Hause) tätig sind, bzw. die Anwesenheit von Militärangehörigen, die im Verteidigungsbereich in der Zeit der Wache im Einsatz sind, in der diese Militärangehörigen zwar keinen effektiven Dienst verrichten, aber physisch in der Kaserne anwesend sein müssen, nicht als Dienstzeit gilt?

23 Das vorliegende Vorabentscheidungsersuchen vom 10. September 2019 ist am 10. Oktober desselben Jahres beim Gerichtshof eingegangen. Die slowenische ( IV. Würdigung

24 Vorab ist darauf hinzuweisen, dass die Richtlinie 2003/88 (tägliche Mindestruhezeit von elf zusammenhängenden Stunden (Art. 3), für eine tägliche Arbeit von mehr als sechs Stunden eine Ruhepause (Art. 4), pro Siebentageszeitraum eine wöchentliche kontinuierliche Mindestruhezeit von 24 Stunden zuzüglich der täglichen Ruhezeit von elf Stunden (Art. 5), eine wöchentliche Höchstarbeitszeit von 48 Stunden einschließlich der Überstunden (Art. 6) sowie ein bezahlter Mindestjahresurlaub von vier Wochen (Art. 7) gewährt werden. Diese Richtlinie enthält darüber hinaus Vorschriften betreffend die Dauer und die Bedingungen der Nacht- und Schichtarbeit sowie den Arbeitsrhythmus (

25 Diese „Vorschriften“ haben im Wesentlichen zum Ziel, die Sicherheit und die Gesundheit der Arbeitnehmer zu schützen (

26 Dementsprechend ergeben sich aus den genannten „Vorschriften“ für Arbeitgeber, einschließlich der Mitgliedstaaten, wirtschaftliche und praktische Zwänge, wenn sie in dieser Eigenschaft handeln. Insbesondere das Funktionieren wesentlicher öffentlicher Dienstleistungen, mit denen bezweckt wird, dem Allgemeininteresse zu entsprechen, und die deshalb einem Kontinuitätserfordernis unterliegen, wird dadurch komplexer. Diese Kontinuität hängt nämlich von der Verfügbarkeit einer ausreichenden Zahl aktiver Mitarbeiter für diese Dienstleistungen ab, so dass zunächst ein Spannungsverhältnis zwischen der strikten Gewährung der in der Richtlinie 2003/88 vorgesehenen Rechte auf Begrenzung der Arbeitszeit und auf Ruhezeit an die betreffenden Arbeitnehmer und dem Funktionieren dieser Dienstleistungen besteht.

27 Dieses Spannungsverhältnis ist besonders prägnant in der vorliegenden Rechtssache, deren Hintergrund das Funktionieren der Streitkräfte der Mitgliedstaaten – also besonders wichtiger Hoheitseinrichtungen – bildet.

28 Wie die slowenische, die spanische und die französische Regierung ausgeführt haben, sind die Streitkräfte, auch wenn der Umfang der ihnen übertragenen Aufgaben von einem Mitgliedstaat zum anderen variieren kann, insoweit generell ein Kernbestandteil der Verteidigungspolitiken der Mitgliedstaaten. Ihre Hauptaufgabe besteht darin, die Unversehrtheit des Hoheitsgebiets der Mitgliedstaaten sowie den Schutz der Bevölkerung und Einrichtungen dieser Mitgliedstaaten gegen bewaffnete Angriffe zu gewährleisten. Die Streitkräfte leisten darüber hinaus ganz allgemein einen Beitrag zur Bekämpfung der sonstigen Bedrohungen für deren nationale Sicherheit. In diesem Zusammenhang haben sie oftmals die Aufgabe, die Sicherheit der Bevölkerung zu garantieren und die zivilen Behörden zu unterstützen, wenn deren Mittel nicht mehr ausreichen, insbesondere im Fall einer Naturkatastrophe oder eines Attentats (

29 Zudem ist, während die Streitkräfte – wie die slowenische, die spanische und die französische Regierung vor dem Gerichtshof hervorgehoben haben – historisch gesehen hauptsächlich zu „Zeiten eines Krieges“ unter Beteiligung des betreffenden Staates und nicht zu „Friedenszeiten“ eingriffen, allgemein anerkannt, dass diese Unterscheidung im derzeitigen geopolitischen Kontext nicht mehr angemessen ist. Obwohl es an den unmittelbaren Grenzen der Mitgliedstaaten keinen „Krieg“ im herkömmlichen Sinne gibt, führten nämlich die Entwicklung des internationalen Terrorismus, die Zunahme unterschiedlich intensiver lokaler oder regionaler Konflikte in zum Teil europanahen Drittstaaten, das Aufkommen eines durch den technologischen Wandel ermöglichten „Cyberkriegs“ sowie weitere Spannungsfaktoren zu einer dauerhaften Instabilität der internationalen Beziehungen, die sich in zahlreichen – vielfältigen, „hybriden“ und nachhaltigen – Bedrohungen für die Sicherheit der Mitgliedstaaten niederschlug. Deren Verteidigungspolitiken und insbesondere ihre Streitkräfte müssen daher eine ständige Rolle spielen, und zwar auch während der herkömmlichen „Friedenszeiten“ (

30 Um ihren Aufgaben dauerhaft und wirksam nachkommen zu können, müssen die Streitkräfte der Mitgliedstaaten auch hier über die notwendigen personellen Mittel verfügen. In diesem Zusammenhang ist die Frage nach der Gestaltung der Arbeitszeit von Militärangehörigen besonders heikel, und die einschlägigen Ansätze unterscheiden sich innerhalb der Mitgliedstaaten (

31 Im Wesentlichen sehen einige Mitgliedstaaten, darunter Deutschland (

32 Genauer gesagt gebieten Kontinuität und Effektivität der Streitkräfte nach Ansicht der französischen Regierung einen Organisationsmodus, der mit einem System wie dem in der Richtlinie 2003/88 vorgesehenen, das auf einer individuellen Erfassung der Arbeitszeit sowie der obligatorischen täglichen und wöchentlichen Ruhezeiten beruht, unvereinbar ist. Die ordnungsgemäße Erfüllung der ihnen übertragenen Aufgaben erfordere die Schaffung eines spezifischen Rahmens für die Gestaltung der Dienstzeit von Militärangehörigen, der ausreichende Flexibilität aufweise, um deren Gesundheitsschutz und Sicherheit einerseits und die operativen Erfordernisse, die absolute Priorität hätten, andererseits miteinander in Einklang zu bringen. Es müsse daher Sache der Führung sein, nach Maßgabe dieser Erfordernisse über die Dienststunden sowie die Ruhe- und Urlaubszeiten (oder genauer gesagt den „Ausgang“) der Militärangehörigen zu entscheiden und gleichzeitig so gut als möglich für das Wohlergehen und die Sicherheit der Truppen zu sorgen.

33 Wie die französische Regierung hervorhebt, wird überdies der Grundsatz der ständigen Verfügbarkeit, der in der Verpflichtung der Militärangehörigen zum Ausdruck komme, „jederzeit und an jedem Ort“ zu dienen, speziell in Frankreich nicht nur als unerlässliche Voraussetzung für die Erfüllung der Aufgaben der Streitkräfte, sondern auch als Identitätsmerkmal verstanden, das Militärangehörige von Zivilisten unterscheide. Den mit dieser ständigen Verpflichtung verbundenen Zwängen stünden Gegenleistungen gegenüber wie beispielsweise eine hohe Zahl von Urlaubstagen oder eine Vorruhestandsregelung, die großzügiger sei als die für andere Arbeitnehmer. Es werde häufig vertreten, dass die Anwendung der Regeln der Richtlinie 2003/88 auf Militärangehörige den Verfügbarkeitsgrundsatz in Frage stellen und damit zu einer gewissen „Banalisierung“ des Militärberufs beitragen würde, wenn dieser der Arbeit ziviler Beamter angenähert und ihm dadurch seine Singularität genommen würde (

34 Bevor ich mich den Fragen zuwende, die das vorlegende Gericht in diesem heiklen Kontext gestellt hat (Abschnitte B und C), muss ich mich kurz mit ihrer Zulässigkeit befassen (Abschnitt A). A. Zulässigkeit

35 Gegenstand der Klage, die B. K. gegen die Republik Slowenien (Verteidigungsministerium) erhoben hat, ist wie gesagt die Vergütung der Bereitschaftsdienststunden, die er im Rahmen der während seines Dienstes ausgeführten Wachtätigkeit geleistet hat, als Vergütung für Überstunden. Wie ich in Nr. 25 der vorliegenden Schlussanträge ausgeführt habe, zielen die in der Richtlinie 2003/88 vorgesehenen Arbeitszeitvorschriften jedoch auf den Schutz der Sicherheit und der Gesundheit der Arbeitnehmer ab. Grundsätzlich (

36 Daraus ergibt sich aber nicht, dass die vorliegenden Vorabentscheidungsfragen unzulässig sind. Das vorlegende Gericht vertritt nämlich die Ansicht, dass es für die Bestimmung der Vergütung, die B. K. für die im Rahmen der Wachtätigkeit geleisteten Stunden hätte gezahlt werden müssen, und damit für die Entscheidung über den bei ihm anhängigen Rechtsstreit darauf ankomme, ob diese Stunden zur Gänze „Arbeitszeit“ im Sinne von Art. 2 Nr. 1 der Richtlinie 2003/88 darstellten. Offenkundig geht das vorlegende Gericht davon aus, dass die Fragen nach der Anwendung der Richtlinie 2003/88 auf Militärangehörige und der Einstufung der von diesen im Wachdienst verbrachten Zeit im Sinne der erwähnten Richtlinie eine Vorfrage für die Frage nach dem Bestehen eines Rechts auf die von B. K. geforderte Zusatzvergütung darstellen. Unter diesen Umständen besteht ein offensichtlicher Zusammenhang zwischen den gestellten Fragen und der Ausgangsrechtssache ( B. Anwendbarkeit der Richtlinie 2003/88 auf Militärangehörige (erste Frage)

37 Mit seiner ersten Frage möchte das vorlegende Gericht im Wesentlichen wissen, ob die Richtlinie 2003/88 auf die „im Verteidigungsbereich tätigen Bediensteten“ bzw. „Militärangehörige“ anwendbar ist. Nach meinem Verständnis schließt die erste Gruppe die zweite ein, erfasst gleichzeitig aber auch das beim slowenischen Verteidigungsministerium beschäftigte zivile Personal (

38 Wie ich in der Einleitung der vorliegenden Schlussanträge ausgeführt habe, bin ich der Meinung, dass die Richtlinie 2003/88 grundsätzlich auf Militärangehörige anwendbar ist. Nationale Maßnahmen zur Organisation der Streitkräfte der Mitgliedstaaten sind vom Anwendungsbereich des Unionsrechts nämlich nicht gänzlich ausgeschlossen (Abschnitt 1). Überdies sind Militärangehörige „Arbeitnehmer“ im Sinne dieser Richtlinie (Abschnitt 2), und die Streitkräfte gehören zu den von ihr erfassten Tätigkeitsbereichen (Abschnitt 3). Allerdings kommen Militärangehörige nicht in den Genuss der Vorschriften der Richtlinie, wenn sie an bestimmten „spezifischen Tätigkeiten“ dieser Streitkräfte teilnehmen (Abschnitt 4), zu denen eine Tätigkeit wie der Wachdienst in militärischen Einrichtungen grundsätzlich nicht gehört (Abschnitt 5). 1. Nationale Maßnahmen zur Organisation der Streitkräfte sind vom Anwendungsbereich des Unionsrechts nicht gänzlich ausgeschlossen

39 In der mündlichen Verhandlung haben die spanische und die französische Regierung vorgetragen, in den Arbeitszeitvorschriften für Militärangehörige kämen Entscheidungen hinsichtlich der militärischen Organisation zum Ausdruck, die jeder Mitgliedstaat mit dem Ziel treffe, die Verteidigung seines Hoheitsgebiets und seiner wesentlichen Interessen sicherzustellen. Diese Maßnahmen seien daher gemäß Art. 4 Abs. 2 EUV vollständig vom Unionsrecht ausgeschlossen (

40 In meinen Augen ist das aus folgenden Gründen nicht der Fall.

41 Erstens berührt die Organisation der Streitkräfte der Mitgliedstaaten unbestreitbar deren „nationale Sicherheit“ im Sinne von Art. 4 Abs. 2 EUV. Im Rahmen der Verteidigungspolitiken, die die Streitkräfte durchführen, stellen sie ein diese „Sicherheit“ gewährleistendes Element dar (

42 Dennoch sind solche Maßnahmen vom Anwendungsbereich des Unionsrechts nicht gänzlich ausgeschlossen. Nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofs „kann die bloße Tatsache, dass eine nationale Maßnahme zum Schutz der nationalen Sicherheit getroffen wurde, [nämlich] nicht zur Unanwendbarkeit des Unionsrechts führen und die Mitgliedstaaten von der erforderlichen Beachtung dieses Rechts entbinden“ (

43 Daher gelten das Unionsrecht und insbesondere die Rechtsakte des abgeleiteten Rechts zur Durchführung der Politiken, für die die Union eine Zuständigkeit besitzt – im sozialen Bereich, auf dem Gebiet der Gleichbehandlung usw. –, unter den von ihnen festgelegten Bedingungen erst einmal auch für nationale Maßnahmen zur Organisation der Streitkräfte und können in diesem Rahmen gewisse Grenzen setzen, die von den Mitgliedstaaten bei der Ausübung ihrer Zuständigkeit in der Angelegenheit beachtet werden müssen (

44 Entgegen dem Vorbringen der französischen Regierung stellt das Urteil Dory (

45 Die Rechtssache, in der dieses Urteil ergangen ist, betraf die deutsche Regelung über die Männern vorbehaltene Wehrpflicht. Um von ihr befreit zu werden, trug Herr Dory vor, diese Regelung bedinge eine gegen die Richtlinie 76/207 verstoßende Diskriminierung aufgrund des Geschlechts beim Zugang zur Beschäftigung und zur Berufsbildung. Die Ableistung des Wehrdiensts habe bei Männern nämlich einen verspäteten Zugang zur Folge – eine Verspätung, die Frauen nicht erlitten, da sie von diesem Dienst befreit seien. Der Gerichtshof hat im Wesentlichen entschieden, dass das Unionsrecht einen Mitgliedstaat nicht daran hindert, die Wehrpflicht Männern vorzubehalten. Die Gründe des erwähnten Urteils, ausgelegt im Licht der Schlussanträge der Generalanwältin Stix-Hackl (Zum einen wurde die Entscheidung der Bundesrepublik Deutschland, eine Wehrpflicht zur Grundlage der Personalstärke ihrer Streitkräfte zu machen, als solche nicht durch das Unionsrecht geregelt – es handelte sich dabei um eine reine Frage der militärischen Organisation, die in die ausschließliche Zuständigkeit der einzelnen Mitgliedstaaten fällt (Zum anderen setzte keine Verpflichtung aus dem Unionsrecht der Ausübung dieser Zuständigkeit in jenem Fall Grenzen. Der Zusammenhang zwischen der nationalen Regelung über den Wehrdienst und dem in der Richtlinie 76/207 vorgesehenen Verbot der Diskriminierung aufgrund des Geschlechts war für eine Anwendbarkeit der Richtlinie nämlich zu schwach, da sich die besagte Regelung allenfalls indirekt auf den Zugang zur Beschäftigung und zur Berufsbildung in Deutschland auswirkte (

46 Zweitens ist ebenfalls unbestreitbar, dass die Streitkräfte, wie die französische Regierung geltend gemacht hat, unter die „grundlegenden Funktionen des Staates, insbesondere die Wahrung der territorialen Unversehrtheit … und den Schutz der nationalen Sicherheit“, im Sinne von Art. 4 Abs. 2 EUV fallen. Nach dieser Vorschrift muss die Union diese grundlegenden staatlichen Funktionen „achten“ (

47 Gleichwohl bedeutet das auch hier nicht, dass die von den Mitgliedstaaten getroffenen Maßnahmen zur Organisation ihrer Streitkräfte dem Anwendungsbereich des Unionsrechts vollständig entzogen wären. Die von der Union geschuldete „Achtung“ der „grundlegenden Funktionen des Staates“ schränkt nämlich nicht den Anwendungsbereich dieses Rechts ein, sondern ist gebührend zu berücksichtigen, insbesondere bei Erlass (

48 Zusammenfassend kann das Unionsrecht, wie die deutsche Regierung und die Kommission geltend gemacht haben, auf die Arbeitszeitgestaltung für Militärangehörige Anwendung finden, auch wenn diese Frage die Organisation der Streitkräfte und damit die „nationale Sicherheit“ und die „grundlegenden Funktionen des Staates“ im Sinne von Art. 4 Abs. 2 EUV berührt. Das Unionsrecht kann jedoch nicht in einer Weise ausgelegt und angewandt werden, die das ordnungsgemäße Funktionieren der Streitkräfte beeinträchtigen würde – diesen Gedanken werde ich in den folgenden Abschnitten weiter ausführen. 2. Berufssoldaten sind „Arbeitnehmer“ im Sinne der Richtlinie 2003/88

49 Die Bestimmungen der Richtlinie 2003/88 sollen, wie in ihr mehrfach zum Ausdruck gebracht wird (

50 Nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofs ist der Arbeitnehmerbegriff im Sinne der Richtlinie 2003/88 nämlich ein eigenständiger Begriff des Unionsrechts, der anhand objektiver Kriterien, die das Arbeitsverhältnis unter Berücksichtigung der Rechte und Pflichten der betroffenen Personen kennzeichnen, definiert worden ist. In diesem Zusammenhang besteht das wesentliche Merkmal des Arbeitsverhältnisses darin, dass eine Person während einer bestimmten Zeit für eine andere nach deren Weisung Leistungen erbringt, für die sie als Gegenleistung eine Vergütung erhält (

51 Berufssoldaten erbringen während einer bestimmten Zeit verschiedene Leistungen, für die sie als Gegenleistung eine Vergütung – insbesondere ihren Sold – erhalten. Darüber hinaus sind Militärangehörige durch ein zwingendes Disziplinerfordernis gebunden, das u. a. die Befolgung von Verhaltensregeln, militärischen Vorschriften und Befehlen der Vorgesetzten (

52 Ich möchte klarstellen, dass Berufssoldaten „Arbeitnehmer“ im Sinne der Richtlinie 2003/88 sind, unabhängig davon, ob sie in ihren jeweiligen Mitgliedstaaten vertraglich an die Streitkräfte gebunden sind oder den Status von Beamten haben (sui generis haben ( 3. Streitkräfte gehören zu den von der Richtlinie 2003/88 erfassten Tätigkeitsbereichen

53 Wie aus Art. 1 Abs. 3 der Richtlinie 2003/88 hervorgeht, ist der Anwendungsbereich dieser Richtlinie im Wesentlichen durch Verweis auf Art. 2 der Richtlinie 89/391 festgelegt, der den Anwendungsbereich der letzteren Richtlinie beschreibt. Beide Rechtsakte haben somit grundsätzlich den gleichen Anwendungsbereich (

54 Gemäß ihrem Art. 2 Abs. 1 findet die Richtlinie 89/391 Anwendung auf „alle privaten oder öffentlichen Tätigkeitsbereiche“, zu denen „dienstleistungsbezogene Tätigkeiten“ gehören.

55 Im vorliegenden Fall führen die Streitkräfte der Mitgliedstaaten eine solche „Tätigkeit“ aus, da sie eine öffentliche Dienstleistung – die der Verteidigung – erbringen ( 4. Militärangehörige sind von den Bestimmungen der Richtlinie 2003/88 ausgeschlossen, wenn sie an bestimmten „spezifischen Tätigkeiten“ der Streitkräfte teilnehmen

56 Allerdings sieht Art. 2 Abs. 2 Unterabs. 1 der Richtlinie 89/391 eine Ausnahme von ihrem Anwendungsbereich vor. Danach findet diese Richtlinie keine Anwendung, „soweit dem Besonderheiten bestimmter spezifischer Tätigkeiten im öffentlichen Dienst, z. B. bei den Streitkräften oder der Polizei, oder bestimmter spezifischer Tätigkeiten bei den Katastrophenschutzdiensten zwingend entgegenstehen“. Abs. 2 Unterabs. 2 stellt gleichwohl klar, dass in diesen Fällen unter Berücksichtigung der Ziele der Richtlinie eine größtmögliche Sicherheit und ein größtmöglicher Gesundheitsschutz der Arbeitnehmer gewährleistet werden müssen.

57 Die slowenische (

58 Ich für meinen Teil bin wie die deutsche Regierung und die Kommission der Ansicht, dass Art. 2 Abs. 2 Unterabs. 1 der Richtlinie 89/391 die Mitgliedstaaten nicht berechtigt, sämtliche Militärangehörigen dauerhaft von der Anwendung der Bestimmungen dieser Richtlinie oder denen der Richtlinie 2003/88 auszuschließen (Abschnitt a). Das geht meines Erachtens aus dem Wortlaut und dem mit dieser Vorschrift verfolgten Ziel, das im Licht des Kontexts zu sehen ist, in den sie sich einfügt, sowie aus der Rechtsprechung des Gerichtshofs hervor, die nützliche Anhaltspunkte liefert. a) Die Mitgliedstaaten können nicht sämtliche Militärangehörigen dauerhaft von der Anwendung der Bestimmungen der Richtlinien 89/391 und 2003/88 ausschließen

59 Erstens bezieht sich der Wortlaut von Art. 2 Abs. 2 Unterabs. 1 der Richtlinie 89/391 nicht auf Militärangehörige oder die Streitkräfte als solche, sondern auf „bestimmte spezifische Tätigkeiten“ bei den Streitkräften (

60 Zweitens erinnere ich daran, dass Art. 2 Abs. 2 Unterabs. 1 der Richtlinie 89/391 eine allgemeine Abweichung von den Bestimmungen dieser Richtlinie und damit von denen der Richtlinie 2003/88 gestattet, soweit „Besonderheiten“ der betreffenden Tätigkeiten, einschließlich der von Militärangehörigen ausgeübten, einer Anwendung der genannten Bestimmungen „zwingend“ entgegenstehen – oder anders ausgedrückt, soweit diese Tätigkeiten nicht ordnungsgemäß durchgeführt werden könnten, falls die besagten Bestimmungen Anwendung finden müssten.

61 Wie der Gerichtshof bereits festgestellt hat, soll mit dieser Vorschrift somit den Notwendigkeiten bestimmter Gemeinwohlaufgaben, die zu den „grundlegenden Funktionen des Staates“ (

62 Gleichwohl dürfen wir drittens nicht die Bedeutung der individuellen Rechte, von denen gemäß Art. 2 Abs. 2 Unterabs. 1 der Richtlinie 89/391 abgewichen werden darf, aus dem Blick verlieren. Die in den Richtlinien 89/391 und 2003/88 vorgesehenen allgemeinen Grundsätze und Mindestvorschriften auf dem Gebiet des Gesundheitsschutzes und der Sicherheit am Arbeitsplatz sollen insoweit Mindestgarantien darstellen, in deren Genuss „jeder Arbeitnehmer“ allein wegen dieses Status kommt, unabhängig davon, in welchem Tätigkeitsbereich er tätig ist (

63 In diesem Zusammenhang ist die in Art. 2 Abs. 2 Unterabs. 1 der Richtlinie 89/391 enthaltene Ausnahme, wie der Gerichtshof entschieden hat, so auszulegen, dass sie ihre Tragweite auf das beschränkt, was „zur Wahrung der Interessen, die sie den Mitgliedstaaten zu schützen erlaubt, unbedingt erforderlich ist“ (

64 Wie auch die französische Regierung geltend gemacht hat, belässt Art. 2 Abs. 2 Unterabs. 1 der Richtlinie 89/391, ausgelegt im Licht von Art. 4 Abs. 2 EUV, den Mitgliedstaaten meines Erachtens allerdings einen Ermessensspielraum, um festzulegen, was ihnen in ihrem nationalen Kontext zur Erfüllung der den Streitkräften übertragenen Aufgaben und damit zum Schutz ihrer nationalen Sicherheit und zum reibungslosen Ablauf ihrer „grundlegenden Funktionen“„unbedingt erforderlich“ erscheint (

65 Wie die slowenische, die deutsche und die französische Regierung festgestellt haben, besitzen die Mitgliedstaaten nämlich ein unterschiedliches Verständnis ihrer Streitkräfte, das durch historische Gründe (

66 Gleichwohl gibt Art. 2 Abs. 2 Unterabs. 1 der Richtlinie 89/391 den Mitgliedstaaten selbst dann, wenn er im Licht von Art. 4 Abs. 2 EUV ausgelegt wird, nicht die Befugnis, durch bloße Berufung auf ihre Interessen der nationalen Sicherheit von den Bestimmungen dieser Richtlinie oder der Richtlinie 2003/88 abzuweichen. Meines Erachtens muss ein Mitgliedstaat, der sich auf diese Ausnahme beruft, nachweisen, dass ihre Inanspruchnahme für ihn „unbedingt erforderlich“ ist. Er muss daher nachweisen, dass eine Anwendung der Bestimmungen der einen und/oder der anderen Richtlinie auf seine Militärangehörigen dem Erfordernis des Schutzes dieser Interessen nicht hätte gerecht werden können (

67 Im vorliegenden Fall machen die slowenische, die spanische und die französische Regierung im Wesentlichen geltend, dass alle den Streitkräften übertragenen Aufgaben entsprechend ihrer Rolle als letztes Mittel für die nationale Sicherheit (

68 Meines Erachtens ist nicht von der Hand zu weisen, dass die Streitkräfte einem besonders zwingenden Kontinuitätserfordernis unterliegen. Allerdings sind die Kontinuität und der Verfügbarkeitsgrad der Bediensteten, die sie bedingt, keine spezifische Eigenschaft der Streitkräfte. Jede öffentliche Dienstleistung muss nämlich kontinuierlich und regelmäßig funktionieren (

69 Zwar kann das Erfordernis der Kontinuität der öffentlichen Dienstleistungen insbesondere in den Bereichen Gesundheit, Sicherheit und öffentliche Ordnung rechtfertigen, dass dem Personal dieser Dienste bestimmte Rechte vorenthalten bleiben, die Arbeitnehmern ansonsten zuerkannt werden, wie beispielsweise das Streikrecht (

70 Es ist nämlich, viertens, darauf hinzuweisen, dass, selbst wenn diese Dienste Ereignisse bewältigen müssen, die naturgemäß nicht vorhersehbar sind, nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofs die unter gewöhnlichen Umständen damit verbundenen Tätigkeiten, die im Übrigen der ihnen übertragenen Aufgabe entsprechen, einschließlich der Vorbeugung von Gefahren für die Sicherheit und/oder die Gesundheit sowie der Arbeitszeiten des Personals, im Voraus planbar sind (

71 Gemäß dieser Rechtsprechung ist dies anders zu beurteilen, wenn die Tätigkeiten unter „außergewöhnlichen Umständen“ wie Natur- oder Technologiekatastrophen, Attentaten oder schweren Unglücksfällen erfolgen. In diesem Fall ist die Anwendung von Art. 2 Abs. 2 Unterabs. 1 der Richtlinie 89/391 auf Dienste im Bereich der öffentlichen Gesundheit, Sicherheit und Ordnung für den Gerichtshof gerechtfertigt. Der Gerichtshof erkennt an, dass die ordnungsgemäße Durchführung und insbesondere die Kontinuität ihrer Aufgaben in Frage gestellt wäre, wenn alle Vorschriften der Richtlinien 89/391 und 2003/88 beachtet werden müssten. Er erkennt darüber hinaus an, dass Arbeitnehmer aufgrund dieser Umstände nicht zu vernachlässigenden Gefahren für ihre Sicherheit und/oder Gesundheit ausgesetzt sein könnten und dass es nicht vernünftig wäre, den Arbeitgeber in Bezug auf die beteiligten Arbeitnehmer zu einer wirksamen Prävention von Berufsrisiken und einer Arbeitszeitplanung unter Einhaltung der genannten Vorschriften zu verpflichten (

72 Auch wenn diese Rechtsprechung nach meinem Dafürhalten in Bezug auf Militärangehörige angepasst werden muss, wie ich in den Nrn. 78 ff. der vorliegenden Schlussanträge erläutern werde, ergibt sich aus ihr dennoch, dass das Erfordernis der Kontinuität des Funktionierens der Streitkräfte allein nicht die Notwendigkeit erweist, sämtliche Militärangehörigen dauerhaft von der Anwendung der Bestimmungen der Richtlinie 2003/88 – oder der Richtlinie 89/391 – auszuschließen.

73 Diese Auslegung wird durch das Urteil Sindicatul Familia Constanţa u. a. (

74 Aus diesem Urteil lässt sich meines Erachtens nämlich nicht ableiten, dass alle Militärangehörigen dauerhaft von einer Inanspruchnahme der Bestimmungen der besagten Richtlinie ausgeschlossen werden könnten. Die Urteilsbegründung ist im Rahmen der Rechtssache zu verstehen, in der dieses Urteil ergangen ist. Diese bezog sich auf die Aufgabe von Pflegeeltern, durchgängig und auf lange Zeit angelegt ein besonders verletzliches Kind in ihrem Haushalt und ihrer Familie zu betreuen. Der Gerichtshof hat festgestellt, dass es mit der Aufgabe von Pflegeeltern unvereinbar wäre, wenn ihnen in regelmäßigen Abständen das Recht gewährt würde, sich von den bei ihnen untergebrachten Kindern nach einer bestimmten Zahl von Arbeitsstunden oder an wöchentlichen oder jährlichen Ruhetagen zu trennen. Es war auch nicht angemessen, ein Rotationssystem unter Pflegeeltern einzuführen, da ein solches System u. a. die Verbindung zwischen ihnen und dem ihnen anvertrauten Kind beeinträchtigt hätte (

75 Alles in allem handelt es sich bei dem in diesem Urteil erfassten Tatbestand um den sehr speziellen Fall einer Tätigkeit, die grundsätzlich nur von ein und demselben Arbeitnehmer erfüllt werden kann. Dies kann somit nicht auf sämtliche Militärangehörigen eines Mitgliedstaats übertragen werden. Während die Streitkräfte als Kollektiv ihre Tätigkeit kontinuierlich ausführen müssen, gilt das nicht zwangsläufig für jeden der Militärangehörigen, aus denen sie bestehen (

76 Abgesehen davon eignen sich einige der von Militärangehörigen ausgeführten Tätigkeiten, wie ich in den Nrn. 86 ff. der vorliegenden Schlussanträge erläutern werde, ihrer Art nach tatsächlich nicht für eine Anwendung der Bestimmungen der Richtlinie 2003/88. Das Urteil Sindicatul Familia Constanţa u. a. (

77 Daraus folgt, dass Art. 2 Abs. 2 Unterabs. 1 der Richtlinie 89/391 die Mitgliedstaaten nicht berechtigt, alle Militärangehörigen dauerhaft von den Bestimmungen dieser Richtlinie oder denen der Richtlinie 2003/88 auszuschließen (

78 Wie die deutsche Regierung geltend macht, ist bei der Anwendung dieser Richtlinien somit zwischen den verschiedenen Tätigkeiten von Militärangehörigen zu unterscheiden (

79 Ich möchte vorab klarstellen, dass es nicht darum geht, Tätigkeiten, die Militärangehörige zu „Friedenszeiten“ ausüben, solchen gegenüberzustellen, die sie zu „Kriegszeiten“ ausführen.

80 Im Fall der Kriegserklärung seitens eines Mitgliedstaats oder bei ernsten, eine Kriegsgefahr darstellenden internationalen Spannungen wäre dieser Mitgliedstaat selbstverständlich berechtigt, unter solch „außergewöhnlichen Umständen“ von den Richtlinien 89/391 und 2003/88 abzuweichen. Die in Art. 2 Abs. 2 der ersteren Richtlinie vorgesehene Ausnahme ist jedoch nicht auf einen solchen Fall beschränkt (

81 Tatsächlich sollte, wie die deutsche Regierung vorschlägt, der „Grundbetrieb“, auf den die Richtlinien 89/391 und 2003/88 anwendbar sind (Abschnitt b), nach meinem Dafürhalten von den eigentlich „spezifischen Tätigkeiten“ der Streitkräfte, insbesondere Tätigkeiten im Rahmen militärischer Einsätze und der operativen Vorbereitung, die davon ausgeschlossen sind (Abschnitt c), getrennt werden. Eine solche Auslegung ermöglicht meines Erachtens in der Regel einen angemessenen Ausgleich zwischen den Anforderungen dieser beiden Richtlinien einerseits und dem Schutz der nationalen Sicherheit der Mitgliedstaaten sowie dem reibungslosen Ablauf ihrer „grundlegenden Funktionen“ im Sinne von Art. 4 Abs. 2 EUV andererseits (Abschnitt d). Es lässt sich jedoch nicht ausschließen, dass ein Mitgliedstaat nachweist, dass die besonderen Zwänge, denen seine Streitkräfte unterliegen, eine weiter gehende Ausnahme von der Richtlinie 2003/88 rechtfertigen (Abschnitt e). b) Der „Grundbetrieb“, auf den die Richtlinien 89/391 und 2003/88 Anwendung finden

82 Wie die deutsche Regierung geltend gemacht hat, haben Militärangehörige unter „normalen Bedingungen“ jeden Tag eine Vielzahl von Tätigkeiten auszuführen, die oftmals mit denen ziviler Beamter identisch oder vergleichbar sind und nicht mehr als jene „Besonderheiten“ aufweisen, die einer Anwendung der Bestimmungen der Richtlinien 89/391 und 2003/88 zwingend entgegenstehen. Im Rahmen dieser Richtlinien müssen sie somit gleich behandelt werden. In einer solchen Situation gäbe es nämlich keine Rechtfertigung dafür, dass Militärangehörige in höherem Maße als zivile Beamte Risiken für Gesundheit und Sicherheit ausgesetzt wären.

83 Wenn Militärangehörige ihre gewöhnlichen Aufgaben – seien es Wartungs‑, Verwaltungs- und Ausbildungsaufgaben oder, wie ich in den Nrn. 102 ff. der vorliegenden Schlussanträge ausführen werde, Wach‑, Überwachungs- und Bereitschaftstätigkeiten – an ihrem üblichen Dienstort wahrnehmen, können diese Aufgaben insoweit im Vorfeld organisiert werden, einschließlich was die Verhütung von Gefahren für die Sicherheit und/oder Gesundheit sowie die Arbeitszeiten des Personals betrifft. Außerdem sind Zwänge im Zusammenhang mit der Verfügbarkeit dieses Personals zur Sicherstellung der Kontinuität des Dienstes, wie die deutsche Regierung geltend macht, grundsätzlich nicht unüberwindbar.

84 In diesem Fall muss der Arbeitgeber zum einen die in der Richtlinie 89/391 aufgestellten allgemeinen Grundsätze – Verhütung berufsbedingter Gefahren, Abschätzung nicht vermeidbarer Risiken, Gefahrenbekämpfung an der Quelle, Berücksichtigung des Faktors „Militär“ bei der Arbeit usw. – beachten (

85 Zum anderen finden auch die in der Richtlinie 2003/88 vorgesehenen Arbeitszeitvorschriften Anwendung. Insbesondere muss für Militärangehörige eine die Grenzen dieser Richtlinie beachtende tägliche und wöchentliche Arbeitszeit festgelegt werden. Gleichwohl sieht diese Richtlinie Möglichkeiten spezifischer Abweichungen vor, die entgegen dem Vorbringen der französischen Regierung für den „Grundbetrieb“ der Militärangehörigen relevant sind. Ich denke insbesondere an Art. 17 Abs. 3 Buchst. b und c der Richtlinie, der es gestattet, für „den Wach- und Schließdienst sowie die Dienstbereitschaft, die durch die Notwendigkeit gekennzeichnet sind, den Schutz von Sachen und Personen zu gewährleisten“ bzw. bei „Tätigkeiten, die dadurch gekennzeichnet sind, dass die Kontinuität des Dienstes … gewährleistet sein muss“, von verschiedenen in der Richtlinie vorgesehenen Rechten abzuweichen ( c) Die „spezifischen Tätigkeiten“ der Streitkräfte, auf die die Richtlinien 89/391 und 2003/88 keine Anwendung finden

86 Es gibt selbstverständlich „spezifische Tätigkeiten“ der Streitkräfte, deren „Besonderheiten“ einer Anwendung der Bestimmungen der Richtlinien 89/391 und 2003/88 zwingend entgegenstehen. In diesem Sinne weisen die Tätigkeiten der Streitkräfte, wie die Regierungen, die vor dem Gerichtshof vertreten waren, hervorgehoben haben, insofern eine unbestreitbare „Eigenart“ insbesondere im Vergleich mit Polizei oder Feuerwehr auf, über die der Gerichtshof in seiner Rechtsprechung bisher zu befinden hatte, als es sich um einen Großteil der den Streitkräften übertragenen Aufgaben handelt.

87 Nach meinem Dafürhalten schließen diese „spezifischen Tätigkeiten“erstens Tätigkeiten ein, die von den Streitkräften im Rahmen militärischer Einsätze durchgeführt werden. Eine Entsendung der Streitkräfte im Rahmen derartiger Einsätze ist nämlich etwas „Außergewöhnliches“ (Zunächst geht die Gewährleistung der Kontinuität der während solcher Einsätze erbrachten Tätigkeiten, wie die deutsche Regierung vorgetragen hat, mit besonderen militärischen Zwängen einher, da die Führung die besagte Kontinuität auf der Grundlage von zwangsläufig begrenzten Humanressourcen und Ausrüstung sicherstellen muss. Dies setzt die Mitarbeit aller entsandten Einheiten voraus, so dass das Zeitmanagement, wie die französische Regierung geltend gemacht hat, unweigerlich kollektiv ist. Sodann ist die Aufgabenplanung besonders schwierig, da diese Aufgaben vom Verhalten eines möglichen Feindes oder anderen Umständen, insbesondere umweltbezogenen oder geografischen Bedingungen, abhängen, auf die der Arbeitgeber wenig oder keinen Einfluss hat. Schließlich und vor allem kann das Recht der Militärangehörigen auf Sicherheit und Gesundheitsschutz am Arbeitsplatz, einschließlich des Rechts auf Begrenzung der Arbeitszeit, operativen Erfordernissen nicht vorgehen, wenn die ordnungsgemäße Durchführung derselben Einsätze nicht gefährdet werden soll. Verfügbarkeit und Engagement der Militärangehörigen müssen in diesem Rahmen umfassend sein (

88 Dies gilt meines Erachtens grundsätzlich sowohl für externe Einsätze – Fall der Entsendung von Militärangehörigen ins Ausland, wie oben in Nr. 87 behandelt – als auch für interne Operationen – Fall des Einsatzes von Militärangehörigen im eigenen Hoheitsgebiet des Mitgliedstaats. Insoweit ist nämlich die Rolle der Streitkräfte als letztes Mittel im Auge zu behalten. Militärangehörige werden grundsätzlich auch hierfür nur unter „außergewöhnlichen Umständen“ eingesetzt. In der Regel werden die Streitkräfte nur dann um Unterstützung der von den Zivilbehörden getroffenen Maßnahmen gebeten, wenn die zivilen Mittel wegen eingetretener oder unmittelbar bevorstehender „außergewöhnlicher Ereignisse“ wie Naturkatastrophen oder Terroranschlägen nicht mehr ausreichen und ebenso außergewöhnliche Maßnahmen ergriffen werden müssen, um die öffentliche Ordnung und den Schutz des Gemeinwesens zu gewährleisten (

89 Zweitens umfassen die „spezifischen Tätigkeiten“ der Streitkräfte nach meinem Dafürhalten Grundausbildung, Trainingseinheiten und Übungen, die von Militärangehörigen für Zwecke der operativen Vorbereitung durchgeführt werden. Obwohl diese Tätigkeiten meines Erachtens unter „gewöhnlichen Umständen gemäß der [den Streitkräften] übertragenen Aufgabe“ (

90 Drittens sollten die Mitgliedstaaten entsprechend dem Ermessensspielraum, der ihnen zuzuerkennen ist (

91 Konkret sind die Bestimmungen der Richtlinien 89/391 und 2003/88 während der Beteiligung von Militärangehörigen an all diesen „spezifischen Tätigkeiten“ vorübergehend nicht anwendbar (

92 Ich möchte ferner darauf hinweisen, dass es in der Praxis natürlich in die Zuständigkeit jedes einzelnen Mitgliedstaats fällt, zu beurteilen, ob er es mit „außergewöhnlichen Umständen“ zu tun hat, die die Entsendung seiner Militärangehörigen im Rahmen eines militärischen Einsatzes rechtfertigen – und damit von den Richtlinien 89/391 und 2003/88 abzuweichen. Es obliegt allein den Mitgliedstaaten, zu prüfen, wann ihre wesentlichen Interessen oder aber der Weltfrieden bedroht sind, und die gebotene Reaktion festzulegen. Die Entscheidung, die Streitkräfte in einen Einsatz zu entsenden, stellt eine militärische Entscheidung dar, die als solche nicht unter das Unionsrecht fällt. Die Rechte auf Gesundheitsschutz und Sicherheit, die Militärangehörigen in den Richtlinien 89/391 und 2003/88 zuerkannt werden, dürfen eine solche Entscheidung daher nicht beeinträchtigen ( d) Eine solche Auslegung stellt in der Regel einen angemessenen Ausgleich zwischen den auf dem Spiel stehenden Interessen her

93 Die von mir vorgeschlagene Auslegung von Art. 2 Abs. 2 Unterabs. 1 der Richtlinie 89/391 ermöglicht meines Erachtens einen angemessenen Ausgleich zwischen dem Recht auf Sicherheit und Gesundheitsschutz am Arbeitsplatz, einschließlich des Rechts auf Begrenzung der Arbeitszeit, die Militärangehörigen als Arbeitnehmern durch diese Richtlinie und die Richtlinie 2003/88 zuerkannt werden, einerseits und den Erfordernissen der Streitkräfte andererseits (

94 Meines Erachtens stellt diese Auslegung u. a. sicher, dass Militärangehörige entsprechend dem mit der Richtlinie 2003/88 verfolgten Ziel (

95 Darüber hinaus bezweifle ich, dass diese Auslegung den u. a. im französischen Recht verankerten Grundsatz der Verfügbarkeit (

96 Selbst wenn unterstellt wird, dass der Verfügbarkeitsgrundsatz tatsächlich unter diesen Begriff „nationale Identität“ subsumiert werden kann ( e) Spezifische Zwänge der Streitkräfte bestimmter Mitgliedstaaten

97 Zusammenfassend läuft die von mir vorgeschlagene Auslegung auf die Aussage hinaus, dass Militärangehörige gemäß Art. 2 Abs. 2 Unterabs. 1 der Richtlinie 89/391 grundsätzlich unter die Bestimmungen dieser Richtlinie und der Richtlinie 2003/88 fallen. Gleichwohl sind sie vorübergehend davon ausgeschlossen, wenn sie bestimmte „spezifische Tätigkeiten“ der Streitkräfte ausüben, insbesondere im Rahmen militärischer Einsätze sowie der für die operative Vorbereitung notwendigen Ausbildung, Trainingseinheiten und Übungen. Außerdem gestattet es diese Vorschrift, wie ich in Nr. 76 der vorliegenden Schlussanträge ausgeführt habe, bestimmte Militärangehörige dauerhaft von den Bestimmungen der letzteren Richtlinie auszuschließen (

98 Die französische Regierung hat gleichwohl vorgetragen, dass ein Mitgliedstaat berechtigt sein müsse, sämtliche Militärangehörigen seiner Streitkräfte dauerhaft von der Inanspruchnahme der Bestimmungen der Richtlinie 2003/88 auszuschließen, wenn er, wie die Französische Republik, „bedeutende internationale Verantwortung für die Aufrechterhaltung von Frieden und Sicherheit“ übernehme und der Grad seines militärischen Engagements daher „strukturell höher als der anderer Staaten“ sei.

99 In diesem Zusammenhang stelle ich fest, dass der Gerichtshof gegenüber einem Vorbringen, wonach die nationalen Sicherheits- und insbesondere die Verteidigungserfordernisse eines Mitgliedstaats es rechtfertigten, dass dieser vollständig und dauerhaft von den Rechtsvorschriften der Union abweiche, im Allgemeinen Zurückhaltung an den Tag legt. Gemäß einem Ansatz der Interessenabwägung und der Verhältnismäßigkeit fordert er in der Regel mehr Spezifität (

100 Ich kann mir allerdings vorstellen, dass sich die Umsetzung der Bestimmungen der Richtlinie 2003/88 für einen Mitgliedstaat, der aufgrund seiner besonderen internationalen Verpflichtungen eine ansehnliche Zahl von Militärangehörigen hat, die durchgängig an ausländischen Einsatzorten, aber auch in seinem eigenen Hoheitsgebiet eingesetzt werden, um die terroristische Bedrohung, der er ausgesetzt ist, abzuwenden, und der ständig gewisse eigene, auf seiner weltpolitischen Stellung beruhende Abschreckungsaufgaben gewährleisten muss – insbesondere da Frankreich seit dem Austritt des Vereinigten Königreichs aus der Europäischen Union der einzige Mitgliedstaat ist, der über Atomwaffen verfügt –, wobei diese Tätigkeiten zu den sonstigen Tätigkeiten der Militärangehörigen hinzutreten, selbst für einen Teil der Militärangehörigen und dieser Tätigkeiten als äußerst komplex erweist. Insbesondere lässt sich nicht ausschließen, dass die besonderen Zwänge, die sich aus diesen vielfältigen Verpflichtungen und Tätigkeiten ergeben, eine höhere Verfügbarkeit der Militärangehörigen erfordern. Im Übrigen erkennt der EU-Vertrag die besondere militärische Lage bestimmter Mitgliedstaaten, zu denen die Französische Republik zweifellos gehört, selbst an (

101 Gleichwohl braucht in der vorliegenden Rechtssache nicht endgültig zu dieser Frage Stellung genommen zu werden. Es wäre Sache der nationalen Gerichte und gegebenenfalls des Gerichtshofs, im Rahmen eines Vorabentscheidungsersuchens oder einer Vertragsverletzungsklage darüber zu entscheiden. 5. Bewachung militärischer Einrichtungen ist grundsätzlich keine solche „spezifische Tätigkeit“

102 Was die Bewachung militärischer Einrichtungen durch B. K. angeht, die speziell Gegenstand der ersten Frage des vorlegenden Gerichts ist, so wird dieses Gericht zu prüfen haben, ob sie unter den „Grundbetrieb“ fällt, für den die Bestimmungen der Richtlinie 2003/88 gelten, oder unter die „spezifischen Tätigkeiten“ der Streitkräfte, die ihnen zwingend entgegenstehen. Ich halte es gleichwohl für sinnvoll, ihm einige Hinweise zu geben, um ihm die Entscheidung zu ermöglichen.

103 Den von der slowenischen Regierung gegebenen Erläuterungen zufolge ist die Wachtätigkeit eine den Streitkräften übertragene Aufgabe zum Schutz von auf slowenischem Territorium liegenden militärischen Einrichtungen und anderen strategischen Gebäuden. Diese Tätigkeit muss wiederum kontinuierlich ausgeübt werden. Gleichwohl steht das Kontinuitätserfordernis, wie ich ausgeführt habe, einer die Anforderungen der Richtlinie 2003/88 beachtenden Planung nicht notwendigerweise entgegen, sofern die Bewachung eine gewöhnliche Aufgabe der slowenischen Militärangehörigen darstellt. Anders wäre es, wenn diese Wache in einem „außergewöhnlichen“ Kontext stattfände – insbesondere in einem militärischen Einsatz, mit dem einer gegenwärtigen oder unmittelbar bevorstehenden Bedrohung für die nationale Sicherheit begegnet werden soll.

104 Vorliegend hebt das vorlegende Gericht hervor, dass B. K. die Wachtätigkeit im konkreten Fall jeden Monat im Rahmen seiner üblichen Arbeit verrichtet habe. Es ist nicht vorgetragen worden, dass diese Tätigkeit durch ein besonderes Sicherheitsbedürfnis im Rahmen eines „außergewöhnlichen“ Kontexts gerechtfertigt gewesen wäre. Vorbehaltlich der Prüfung durch das vorlegende Gericht ( 6. Zwischenergebnis

105 In Anbetracht der vorstehenden Erwägungen schlage ich dem Gerichtshof vor, auf die erste Frage zu antworten, dass Art. 1 Abs. 3 der Richtlinie 2003/88 in Verbindung mit Art. 2 Abs. 2 der Richtlinie 89/391 dahin auszulegen ist, dass Militärangehörige grundsätzlich in den Anwendungsbereich dieser beiden Richtlinien fallen. Gleichwohl sind sie davon ausgeschlossen, wenn sie bestimmte „spezifische Tätigkeiten“ der Streitkräfte ausführen, deren Besonderheiten einer Anwendung der Bestimmungen der beiden Richtlinien zwingend entgegenstehen. Die Bewachung militärischer Einrichtungen gehört grundsätzlich nicht dazu. C. Zur Tatsache, dass die von einem Militärangehörigen im Wachdienst verbrachte „Bereitschaftszeit am Arbeitsplatz“„Arbeitszeit“ im Sinne von Art. 2 Nr. 1 der Richtlinie 2003/88 darstellen könnte (zweite Frage)

106 Mit seiner zweiten Frage möchte das vorlegende Gericht im Wesentlichen wissen, ob Art. 2 Nr. 1 der Richtlinie 2003/88 dahin auszulegen ist, dass er einer nationalen Regelung entgegensteht, wonach die Zeit, in der ein im Wachdienst befindlicher Militärangehöriger in der Kaserne, der er zugewiesen ist, anwesend sein und seinen Vorgesetzten zur Verfügung stehen muss, ohne effektiv Dienst zu verrichten, nicht als Dienstzeit angerechnet und vergütet wird.

107 Nach meinem Verständnis besteht ein Teil der von Militärangehörigen ausgeführten Wachtätigkeit nach slowenischem Recht u. a. aus einer Zeit der „Bereitschaft am Arbeitsplatz“. In diesem Rahmen muss der Militärangehörige an dem Ort, dem er zugewiesen ist, oder an einem anderen vom Arbeitgeber bestimmten Ort anwesend und für seine Vorgesetzten verfügbar sein, um im Bedarfsfall sofort die Aufgaben auszuführen, die diese ihm übertragen könnten. Diese Zeit wird nicht als Arbeitszeit angerechnet, und der Militärangehörige hat lediglich Anspruch auf eine Zulage für den Bereitschaftsdienst in Höhe von 20 % des Stundensatzes seines Grundgehalts.

108 Insoweit ist erstens klar, dass eine solche Zeit der „Bereitschaft am Arbeitsplatz“ in Anbetracht der ständigen Rechtsprechung des Gerichtshofs als Arbeitszeit im Sinne von Art. 2 Nr. 1 der Richtlinie 2003/88 anzusehen ist. Nach dieser Rechtsprechung ist als solche nämlich jeder Zeitraum anzusehen, in dem sich ein Arbeitnehmer an einem vom Arbeitgeber bestimmten Ort aufhalten und diesem zur Verfügung stehen muss, um gegebenenfalls sofort seine Leistungen erbringen zu können (

109 Allerdings ist zweitens hervorzuheben, dass dieser Art. 2 Nr. 1 für sich den Arbeitnehmern keine Rechte verleiht. Er ist in Verbindung mit einer der präskriptiven Bestimmungen der Richtlinie 2003/88 – wie beispielsweise Art. 3 dieser Richtlinie über ein Recht auf tägliche Ruhezeit oder Art. 6 der Richtlinie über eine wöchentliche Höchstarbeitszeit von 48 Stunden – zu sehen.

110 Wie ich in den Nrn. 35 und 36 der vorliegenden Schlussanträge ausgeführt habe, betrifft die Richtlinie 2003/88 nicht die Vergütung von Arbeitnehmern. Keine Bestimmung dieser Richtlinie verpflichtet die Mitgliedstaaten dazu, ein bestimmtes Vergütungsniveau für Zeiten der „Bereitschaft am Arbeitsplatz“ festzulegen, die als „Arbeitszeit“ im Sinne von Art. 2 Nr. 1 der Richtlinie einzuordnen sind. Die Mitgliedstaaten bleiben somit frei, solche Zeiten nach eigenem Gutdünken zu vergüten.

111 In Anbetracht der vorstehenden Erwägungen schlage ich dem Gerichtshof vor, auf die zweite Frage zu antworten, dass Art. 2 Nr. 1 der Richtlinie 2003/88 dahin auszulegen ist, dass die Zeit, in der ein im Wachdienst befindlicher Militärangehöriger in der Kaserne, der er zugewiesen ist, anwesend sein und seinen Vorgesetzten zur Verfügung stehen muss, ohne effektiven Dienst zu verrichten, für die Zwecke der Bestimmungen dieser Richtlinie auf dem Gebiet des Gesundheitsschutzes und der Sicherheit in vollem Umfang als „Arbeitszeit“ im Sinne dieser Vorschrift anzusehen ist. Dagegen steht die besagte Vorschrift nationalen Rechtsvorschriften nicht entgegen, wonach diese Zeit lediglich für die Zwecke der dem Militärangehörigen geschuldeten Vergütung anders berechnet wird. V. Ergebnis

112 Nach alledem schlage ich dem Gerichtshof vor, auf die Fragen des Vrhovno sodišče Republike Slovenije (Oberster Gerichtshof der Republik Slowenien) wie folgt zu antworten: 1. Art. 1 Abs. 3 der Richtlinie 2003/88/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4. November 2003 über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung in Verbindung mit Art. 2 Abs. 2 der Richtlinie 89/391/EWG des Rates vom 12. Juni 1989 über die Durchführung von Maßnahmen zur Verbesserung der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes der Arbeitnehmer bei der Arbeit ist dahin auszulegen, dass Militärangehörige grundsätzlich in den Anwendungsbereich dieser beiden Richtlinien fallen. Gleichwohl sind sie davon ausgeschlossen, wenn sie bestimmte „spezifische Tätigkeiten“ der Streitkräfte ausführen, deren Besonderheiten einer Anwendung der Bestimmungen der beiden Richtlinien zwingend entgegenstehen. Die Bewachung militärischer Einrichtungen gehört grundsätzlich nicht dazu. 2. Art. 2 Nr. 1 der Richtlinie 2003/88 ist dahin auszulegen, dass die Zeit, in der ein im Wachdienst befindlicher Militärangehöriger in der Kaserne, der er zugewiesen ist, anwesend sein und seinen Vorgesetzten zur Verfügung stehen muss, ohne effektiven Dienst zu verrichten, für die Zwecke der Bestimmungen dieser Richtlinie auf dem Gebiet des Gesundheitsschutzes und der Sicherheit in vollem Umfang als „Arbeitszeit“ im Sinne dieser Vorschrift anzusehen ist. Dagegen steht die besagte Vorschrift nationalen Rechtsvorschriften nicht entgegen, wonach diese Zeit lediglich für die Zwecke der dem Militärangehörigen geschuldeten Vergütung anders berechnet wird.