Europäischer Gerichtshof Schlussanträge des Generalanwalts vom 06.05.2021 – C-819/19

SCHLUSSANTRÄGE DES GENERALANWALTS MICHAL BOBEK vom 6. Mai 2021 ( Rechtssache C‑819/19 Stichting Cartel Compensation, Equilib Netherlands BV gegen Koninklijke Luchtvaart Maatschappij NV, Martinair Holland NV, Deutsche Lufthansa AG, Lufthansa Cargo AG, British Airways plc, Société Air France SA, Singapore Airlines Ltd, Singapore Airlines Cargo Pte Ltd, Swiss International Air Lines AG, Air Canada, Cathay Pacific Airways Ltd, Scandinavian Airlines System Denmark-Norway-Sweden,SAS AB,SAS Cargo Group A/S (Vorabentscheidungsersuchen der Rechtbank Amsterdam [Bezirksgericht Amsterdam, Niederlande]) „Vorlage zur Vorabentscheidung – Art. 101 AEUV und Art. 53 des EWR-Abkommens – Durchführungsbestimmungen zu Art. 103 AEUV – Übergangsregelung der Art. 104 und 105 AEUV – Vereinbarungen und abgestimmte Verhaltensweisen betreffend mehrere Bestandteile der Preise für Luftfrachtdienste (Einführung von Treibstoff- und Sicherheitsaufschlägen, Weigerung, eine Provision auf Aufschläge zu zahlen) – Antrag auf Schadensersatz – Unmittelbare Wirkung – Zuständigkeit der nationalen Gerichte“ I. Einleitung

1 Die Stichting Cartel Compensation und die Equilib Netherlands BV (im Folgenden: Klägerinnen) begehren ein Feststellungsurteil und Schadensersatz gegen die Beklagten (

2 Diese Praktik soll während eines Zeitraums stattgefunden haben, in dem der Rat für bestimmte Teile des Luftverkehrssektors noch keine Durchführungsbestimmungen erlassen habe, um den Grundsätzen des Art. 101 AEUV „volle Wirksamkeit“ zu verleihen. Aus diesem Grund machen die Beklagten geltend, dass die Zuständigkeit für die Anwendung von Art. 101 AEUV im Rahmen der in den Art. 104 und 105 AEUV vorgesehenen „Übergangsregelung“ allein bei den Verwaltungsbehörden der Mitgliedstaaten und der Europäischen Kommission verblieben sei.

3 Die vorliegende Rechtssache wirft die Frage auf, ob die nationalen Gerichte für die Anwendung von Art. 101 Abs. 1 AEUV und Art. 53 Abs. 1 des EWR-Abkommens auf wettbewerbswidrige Verhaltensweisen während der Geltungsdauer dieser „Übergangsregelung“ zuständig sind. Diese möglicherweise technische und zeitlich eingegrenzte Frage wirft jedoch wiederum eine grundsätzlichere Frage auf, die die (gegenseitige) Abhängigkeit von öffentlicher (behördlicher) und privater (gerichtlicher) Durchsetzung der Wettbewerbsregeln der Union betrifft. II. Rechtlicher Rahmen A. AEU-Vertrag

4 Die Art. 101 bis 105 AEUV enthalten die Wettbewerbsregeln. Folgende Bestimmungen sind für die vorliegende Rechtssache relevant: „Artikel 101 (ex-Artikel 81 EGV) (1) Mit dem Binnenmarkt unvereinbar und verboten sind alle Vereinbarungen zwischen Unternehmen, Beschlüsse von Unternehmensvereinigungen und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen, welche den Handel zwischen Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen geeignet sind und eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs innerhalb des Binnenmarkts bezwecken oder bewirken, insbesondere … (2) Die nach diesem Artikel verbotenen Vereinbarungen oder Beschlüsse sind nichtig. (3) Die Bestimmungen des Absatzes 1 können für nicht anwendbar erklärt werden auf – Vereinbarungen oder Gruppen von Vereinbarungen zwischen Unternehmen, – Beschlüsse oder Gruppen von Beschlüssen von Unternehmensvereinigungen, – aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen oder Gruppen von solchen, die unter angemessener Beteiligung der Verbraucher an dem entstehenden Gewinn zur Verbesserung der Warenerzeugung oder ‑verteilung oder zur Förderung des technischen oder wirtschaftlichen Fortschritts beitragen, ohne dass den beteiligten Unternehmen a) Beschränkungen auferlegt werden, die zur Erreichung dieser Ziele nicht unerlässlich sind; b) Möglichkeit eröffnet werden, für einen wesentlichen Teil der betreffenden Waren den Wettbewerb auszuschalten. … Artikel 103 (ex-Artikel 83 EVG) (1) Die zweckdienlichen Verordnungen oder Richtlinien zur Verwirklichung der in den Artikeln 101 und 102 niedergelegten Grundsätze werden vom Rat auf Vorschlag der Kommission und nach Anhörung des Europäischen Parlaments beschlossen. (2) Die in Absatz 1 vorgesehenen Vorschriften bezwecken insbesondere, … b) die Einzelheiten der Anwendung des Artikels 101 Absatz 3 festzulegen; dabei ist dem Erfordernis einer wirksamen Überwachung bei möglichst einfacher Verwaltungskontrolle Rechnung zu tragen; c) gegebenenfalls den Anwendungsbereich der Artikel 101 und 102 für die einzelnen Wirtschaftszweige näher zu bestimmen; … Artikel 104 (ex-Artikel 84 EVG) Bis zum Inkrafttreten der gemäß Artikel 103 erlassenen Vorschriften entscheiden die Behörden der Mitgliedstaaten im Einklang mit ihren eigenen Rechtsvorschriften und den Bestimmungen der Artikel 101, insbesondere Absatz 3, und 102 über die Zulässigkeit von Vereinbarungen, Beschlüssen und aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen sowie über die missbräuchliche Ausnutzung einer beherrschenden Stellung auf dem Binnenmarkt. Artikel 105 (ex-Artikel 85 EVG) (1) Unbeschadet des Artikels 104 achtet die Kommission auf die Verwirklichung der in den Artikeln 101 und 102 niedergelegten Grundsätze. Sie untersucht auf Antrag eines Mitgliedstaats oder von Amts wegen in Verbindung mit den zuständigen Behörden der Mitgliedstaaten, die ihr Amtshilfe zu leisten haben, die Fälle, in denen Zuwiderhandlungen gegen diese Grundsätze vermutet werden. Stellt sie eine Zuwiderhandlung fest, so schlägt sie geeignete Mittel vor, um diese abzustellen. (2) Wird die Zuwiderhandlung nicht abgestellt, so trifft die Kommission in einem mit Gründen versehenen Beschluss die Feststellung, dass eine derartige Zuwiderhandlung vorliegt. Sie kann den Beschluss veröffentlichen und die Mitgliedstaaten ermächtigen, die erforderlichen Abhilfemaßnahmen zu treffen, deren Bedingungen und Einzelheiten sie festlegt. (3) Die Kommission kann Verordnungen zu den Gruppen von Vereinbarungen erlassen, zu denen der Rat nach Artikel 103 Absatz 2 Buchstabe b eine Verordnung oder Richtlinie erlassen hat.“ B. EWR-Abkommen

5 Ziel des EWR-Abkommens ist es, „eine beständige und ausgewogene Stärkung der Handels- und Wirtschaftsbeziehungen zwischen den Vertragsparteien unter gleichen Wettbewerbsbedingungen und die Einhaltung gleicher Regeln zu fördern, um einen homogenen [EWR] zu schaffen“ (

6 Art. 6 des EWR-Abkommens lautet: „Unbeschadet der künftigen Entwicklungen der Rechtsprechung werden die Bestimmungen dieses Abkommens, soweit sie mit den entsprechenden Bestimmungen des Vertrags [über die Arbeitsweise der Europäischen Union] und des Vertrags über die Gründung der Europäischen Gemeinschaft für Kohle und Stahl sowie der aufgrund dieser beiden Verträge erlassenen Rechtsakte in ihrem wesentlichen Gehalt identisch sind, bei ihrer Durchführung und Anwendung im Einklang mit den einschlägigen Entscheidungen ausgelegt, die der Gerichtshof der Europäischen [Union] vor dem Zeitpunkt der Unterzeichnung dieses Abkommens erlassen hat.“

7 Art. 53 des EWR-Abkommens ist im Wesentlichen identisch mit Art. 101 AEUV.

8 Art. 55 des EWR-Abkommens lautet: „(1. ) Unbeschadet der Bestimmungen des Protokolls 21 und des Anhangs XIV zur Durchführung der Artikel 53 und 54 achten die EG-Kommission und die in Artikel 108 Absatz 1 genannte EFTA-Überwachungsbehörde auf die Verwirklichung der in den Artikeln 53 und 54 niedergelegten Grundsätze. Das gemäß Artikel 56 zuständige Überwachungsorgan untersucht von Amts wegen, auf Antrag eines Staates in dem jeweiligen Zuständigkeitsbereich oder auf Antrag des anderen Überwachungsorgans die Fälle, in denen Zuwiderhandlungen gegen diese Grundsätze vermutet werden. Das zuständige Überwachungsorgan führt diese Untersuchungen in Zusammenarbeit mit den zuständigen einzelstaatlichen Behörden in dem jeweiligen Zuständigkeitsbereich und dem anderen Überwachungsorgan durch, das ihm nach Maßgabe seiner Geschäftsordnung Amtshilfe leistet. Stellt es eine Zuwiderhandlung fest, so schlägt es geeignete Mittel vor, um diese abzustellen. (2. ) Wird die Zuwiderhandlung nicht abgestellt, so trifft das zuständige Überwachungsorgan in einer mit Gründen versehenen Entscheidung die Feststellung, dass eine derartige Zuwiderhandlung vorliegt. Das zuständige Überwachungsorgan kann die Entscheidung veröffentlichen und die Staaten seines Zuständigkeitsbereichs ermächtigen, die erforderlichen Abhilfemaßnahmen zu treffen, deren Bedingungen und Einzelheiten es festlegt. Es kann auch das andere Überwachungsorgan ersuchen, die Staaten in dem jeweiligen Zuständigkeitsbereich zu ermächtigen, solche Maßnahmen zu treffen.“ III. Sachverhalt, nationales Verfahren und Vorlagefrage

9 Am 9. November 2010 erließ die Europäische Kommission den Beschluss K(2010) 7694 endg. in einem Verfahren nach Artikel 101 [AEUV], Artikel 53 des EWR-Abkommens und Artikel 8 des Abkommens zwischen der Europäischen Gemeinschaft und der Schweizerischen Eidgenossenschaft über den Luftverkehr (

10 Art. 1 bis 4 des Beschlusses von 2010 enthielt Feststellungen, wonach mehrere Luftfahrtunternehmen in verschiedenen Zeiträumen unter Verstoß gegen Art. 101 AEUV, Art. 53 des EWR-Abkommens und Art. 8 des Schweizer Abkommens an der Absprache verschiedener Bestandteile des Preises für Luftfrachtdienste auf Strecken zwischen Flughäfen innerhalb der Union und/oder des EWR, zwischen Flughäfen innerhalb der Union und/oder des EWR und Drittstaaten sowie zwischen Flughäfen innerhalb der Union und der Schweiz beteiligt gewesen seien (im Folgenden: fragliches Verhalten). Nach dem Beschluss von 2010 dauerte diese Zuwiderhandlung von Dezember 1999 bis Februar 2006.

11 In seinen Urteilen vom 16. Dezember 2015 erklärte das Gericht der Europäischen Union (im Folgenden: Gericht) den Beschluss von 2010 gegenüber den Klägerinnen in den bei ihm anhängigen Rechtssachen teilweise für nichtig (

12 Am 17. März 2017 erließ die Kommission den Beschluss C(2017) 1742 final in einem Verfahren nach Artikel 101 [AEUV], Artikel 53 des EWR-Abkommens und Artikel 8 des [Schweizer] Abkommens (Sache AT.39258 – Luftfracht) (im Folgenden: Beschluss von 2017) (

13 Nach der Zusammenfassung des Beschlusses von 2017 stellte die Kommission die Beteiligung mehrerer Fluggesellschaften an einem Kartell in Bezug auf das fragliche Verhalten fest. Dieses Verhalten verstoße gegen Art. 101 AEUV, Art. 53 des EWR-Abkommens und Art. 8 des Schweizer Abkommens. Es habe folgende Strecken betroffen: (i) zwischen Flughäfen innerhalb der Union (im Folgenden: EU-Strecken), (ii) zwischen Flughäfen innerhalb der Union und Flughäfen außerhalb des EWR (im Folgenden: EU‑Drittland-Strecken), (iii) zwischen Flughäfen innerhalb des EWR (im Folgenden: EWR-Strecken), (iv) zwischen Flughäfen in Ländern, die Vertragsparteien des EWR-Abkommens, aber keine Mitgliedstaaten der Europäischen Union sind, und Drittland-Flughäfen (im Folgenden: EWR[ohne EU]‑Drittland-Strecken) und (v) zwischen Flughäfen der Union und der Schweiz (im Folgenden: EU‑Schweiz-Strecken).

14 Der Beschluss von 2017 präzisiert die Zuwiderhandlung und die Verhängung von Geldbußen für verschiedene Zeiträume und Strecken wie folgt: – Bei EU-Strecken sei die Kommission für die Feststellung einer Zuwiderhandlung und die Verhängung von Geldbußen wegen eines Verhaltens in Bezug auf den Luftverkehr zwischen Flughäfen der Union vor dem 1. Mai 2004 zuständig gewesen. Für den Zeitraum vor dem 1. Mai 2004 sei die Kommission nach der Verordnung (EWG) Nr. 3975/87 ( – Bei EU‑Drittland-Strecken habe sich die Zuständigkeit der Kommission aus denselben Gründen auf das Verhalten nach dem 1. Mai 2004 beschränkt. – Bei EWR-Strecken sei die Kommission für die Feststellung einer Zuwiderhandlung und die Verhängung von Geldbußen für den gesamten Zeitraum von 1999 bis 2006 zuständig gewesen. – Bei EWR(ohne EU)‑Drittland-Strecken seien am 19. Mai 2005 der Beschluss Nr. 130/2004 (

15 Auch der Beschluss von 2017 wurde beim Gericht angefochten (

16 Im gleichen Zeitraum erhoben die Klägerinnen bei der Rechtbank Amsterdam (Bezirksgericht Amsterdam, Niederlande) eine Zivilklage gegen die Beklagten. Dieses Gericht erklärt, die Klägerinnen seien speziell gegründet worden, um die ihnen übertragenen Forderungen nach Schadensersatz zu verfolgen, der sich aus den Feststellungen der Kommission zu Verstößen gegen das Wettbewerbsrecht ergebe.

17 Die Klägerinnen begehren ein Feststellungsurteil und Schadensersatz. Zum einen beantragen sie die Feststellung, dass die Beklagten in der Zeit von 1999 bis 2006 rechtswidrig gehandelt haben, und zwar auch vor dem (i) 1. Mai 2004 (für die EU‑Drittland-Strecken), (ii) dem 19. Mai 2005 (für EWR[ohne EU]‑Drittland-Strecken), und (iii) dem 1. Juni 2002 für die EU‑Schweiz-Strecken (im Folgenden: streitige Zeiträume). Zum anderen beantragen sie, die Beklagten gesamtschuldnerisch zur Zahlung von Schadensersatz für das fragliche wettbewerbswidrige Verhalten zu verurteilen.

18 Nach Ansicht des vorlegenden Gerichts stützen sich die Klägerinnen in ihren Anträgen auf die unmittelbare Wirkung von Art. 101 AEUV, um die Zuständigkeit des nationalen Gerichts für die streitigen Zeiträume unabhängig von der behördlichen Durchsetzung des Wettbewerbsrechts zu begründen.

19 In seinem Vorabentscheidungsersuchen hält sich das vorlegende Gericht für zuständig, Art. 101 AEUV auf das fragliche Verhalten und die streitigen Zeiträume anzuwenden. Das vorlegende Gericht weist jedoch ausdrücklich darauf hin, dass dieser Standpunkt von dem Urteil des High Court of Justice (England and Wales) (Hohes Gericht [England und Wales], Vereinigtes Königreich), Emerald Supplies Ltd/British Airways Plc (

20 Da die Rechtbank Amsterdam (Bezirksgericht Amsterdam) Zweifel hat, ob sie für die Anwendung von Art. 101 Abs. 1 AEUV und Art. 53 Abs. 1 EWR-Abkommen auf die streitigen Zeiträume zuständig ist, hat sie beschlossen, das Verfahren auszusetzen und dem Gerichtshof folgende Frage zur Vorabentscheidung vorzulegen: Sind die nationalen Gerichte in einem Rechtsstreit zwischen Geschädigten (vorliegend die Verlader, Abnehmer von Luftfrachtdiensten) und Fluggesellschaften dafür zuständig – sei es aufgrund der unmittelbaren Wirkung von Art. 101 AEUV oder jedenfalls von Art. 53 des EWR-Abkommens, sei es aufgrund (der unmittelbaren Wirkung) von Art. 6 der Verordnung Nr. 1/2003 –, Art. 101 AEUV oder jedenfalls Art. 53 des EWR-Abkommens uneingeschränkt auf Absprachen bzw. aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen der Fluggesellschaften in Bezug auf Frachtdienste bei vor dem 1. Mai 2004 durchgeführten Flügen zwischen Flughäfen innerhalb der EU und Flughäfen außerhalb des EWR bzw. bei vor dem 19. Mai 2005 durchgeführten Flügen zwischen Island, Liechtenstein und Norwegen und Flughäfen außerhalb des EWR bzw. bei vor dem 1. Juni 2002 durchgeführten Flügen zwischen Flughäfen innerhalb der EU und der Schweiz anzuwenden, auch wenn es dabei um den Zeitraum geht, in dem die Übergangsregelung der Art. 104 und 105 AEUV galt, oder steht die Übergangsregelung dem entgegen?

21 Die Klägerinnen, die Beklagten, die norwegische Regierung, die EFTA-Überwachungsbehörde und die Kommission haben schriftliche Erklärungen eingereicht. Mit Ausnahme der norwegischen Regierung haben diese Beteiligten auch in der Sitzung vom 21. Januar 2021 mündlich verhandelt. IV. Würdigung

22 Die vorliegenden Schlussanträge sind wie folgt aufgebaut. Erstens werde ich den rechtlichen Kontext der vorliegenden Rechtssache erörtern (A). Sodann werde ich mich der Anwendung von Art. 101 Abs. 1 AEUV durch das vorlegende Gericht zuwenden (B). Anschließend werde ich die entsprechenden Bestimmungen des EWR-Abkommens prüfen (C). Schließlich werde ich mit allgemeineren Ausführungen zur gerichtlichen Durchsetzung der Wettbewerbsregeln abschließen (D). A. Vertragsrahmen und „Übergangsregelung“

23 Angesichts der Bedeutung, die der Vertragsrahmen hinsichtlich der Wettbewerbsregeln für die vorliegende Rechtssache hat, halte ich es für erforderlich, die vorliegenden Schlussanträge mit der Darstellung der verschiedenen Elemente des Art. 101 AEUV zu beginnen und den vermeintlichen „Übergangscharakter“ der in den Art. 104 und 105 AEUV vorgesehenen Durchsetzungsregelung genau zu prüfen (1). Anschließend werde ich das Vorbringen der Beteiligten kurz zusammenfassen und es in Bezug zu der vom vorlegenden Gericht aufgeworfenen Frage setzen (2). 1. Übergangscharakter im Hinblick auf was?

24 Art. 101 AEUV hat eine einfache Struktur. Sein Abs. 1 verbietet alle Vereinbarungen, die eine Einschränkung des Wettbewerbs bezwecken oder bewirken. In Abs. 2 werden die Folgen dieses Verbots bestimmt: Alle unter Abs. 1 fallenden Vereinbarungen sind nichtig. Abs. 3 sieht sodann eine Ausnahme vom Verbot des Abs. 1 vor: „Die Bestimmungen des Absatzes 1 können [in bestimmten Fällen] für nicht anwendbar erklärt werden …“

25 Art. 101 AEUV ist eine im Wesentlichen vollständige und eigenständige Bestimmung. Er ist allgemein formuliert. Er verweist nicht auf Durchführungsmaßnahmen, und nichts in dieser Bestimmung legt einen begrenzten Anwendungsbereich nahe. Für die vorliegende Rechtssache ist am wichtigsten, dass Art. 101 AEUV institutionell blind ist. Er bevorzugt nicht eine (Art von) Organ gegenüber einem anderen. Insoweit kann der Wortlaut dieser Bestimmung in Kontrast zu Art. 65 § 4 des Vertrags über die Gründung der Europäischen Gemeinschaft für Kohle und Stahl gesehen werden. Letzterer hatte festgelegt, dass „die Hohe Behörde ausschließlich zuständig“ ist, um festzustellen, ob eine verbotene Vereinbarung mit dieser Bestimmung in Einklang steht.

26 Allein aus dem Wortlaut des Art. 101 AEUV lässt sich daher nur schwer ableiten, dass er anders angewendet werden soll als jede andere Bestimmung des Vertrags, die sich auf ein Organ bezieht, das Unionsrecht anwendet, sei es ein Organ der Mitgliedstaaten oder eines der Europäischen Union.

27 Nur durch die Art. 103 bis 105 AEUV werden Differenzierungsmerkmale und Übergangscharakter in Bezug auf die Anwendung von Art. 101 AEUV eingeführt.

28 So heißt es in Art. 103 Abs. 1 AEUV, dass der Rat „zweckdienliche Verordnungen oder Richtlinien zur Verwirklichung der in [Artikel 101] niedergelegten Grundsätze“ beschließt. Art. 103 Abs. 2 AEUV enthält nicht erschöpfende Beispiele für die Art und Weise, in der diese Zuständigkeit ausgeübt werden kann. Für die vorliegende Rechtssache sind die Buchst. b und c von größtem Interesse. Diese Buchstaben betreffen die Festlegung der „Einzelheiten der Anwendung des Artikels 101 Absatz 3 …; dabei ist dem Erfordernis einer wirksamen Überwachung bei … einfacher Verwaltungskontrolle Rechnung zu tragen“, und die nähere Bestimmung des „Anwendungsbereichs [des] Artikel[s] 101 … für die einzelnen Wirtschaftszweige“. Mit anderen Worten überträgt Art. 103 AEUV dem Rat die Aufgabe, den Anwendungsbereich und die Verwaltungskontrolle in Bezug auf Art. 101 AEUV näher zu bestimmen.

29 Dies vorausgeschickt, was passiert, bis der Rat beschließt, seine Befugnisse nach Art. 103 AEUV auszuüben?

30 Hier sind die Art. 104 und 105 AEUV relevant. Diese Bestimmungen enthalten die „Übergangsregelung“. Im Rahmen dieser Regelung waren die (Verwaltungs‑)Behörden der Mitgliedstaaten für die Anwendung der (nunmehr) in Art. 101 AEUV enthaltenen Grundsätze zuständig. Dies umfasste die Gewährung von Befreiungen nach Art. 101 Abs. 3 AEUV. Während der Dauer der Anwendung dieses Systems spielte die Kommission bei der Durchsetzung der Wettbewerbsregeln nur eine untergeordnete Rolle und nur „unbeschadet“ der Aufgaben der nationalen Behörden der Mitgliedstaaten.

31 In Anbetracht dieses verfassungsmäßigen Rahmens ist der Begriff „Übergangsregelung“ eine etwas irreführende Bezeichnung. Zwar bestimmte Art. 87 des Vertrags zur Gründung der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft (im Folgenden: EWG-Vertrag) in seiner ursprünglichen Fassung, dass der Rat die ihm durch (nunmehr) Art. 103 AEUV übertragenen Befugnisse binnen drei Jahren auszuüben hat. Diese Frist lief ab, ohne dass der Rat diese Befugnisse ausgeübt hätte. Der Vertrag von Amsterdam ersetzte gleichwohl die (mittlerweile überholte) Bezugnahme auf die Umsetzungsfrist von drei Jahren durch eine allgemeine Pflicht des Rates, zweckdienliche Verordnungen und Richtlinien zur „Verwirklichung“ von (nunmehr) Art. 101 AEUV zu beschließen (de iure bestätigt, was de facto bereits seit einiger Zeit der Fall war, nämlich dass der vermeintliche „Übergangscharakter“ der „Übergangsregelung“ nach den (nunmehrigen) Art. 104 und 105 AEUV entfallen war.

32 Unter diesem Blickwinkel sah Art. 104 in Wirklichkeit eine Standardregel vor, wie mit der Zulässigkeit von unter Art. 101 AEUV fallenden Vereinbarungen zu verfahren war. Nach dieser Bestimmung sollten die Behörden der Mitgliedstaaten dafür zuständig sein, auf unbestimmte Zeit für die Einhaltung der Wettbewerbsregeln des Vertrags Sorge zu tragen, bis der Rat einen anderen Verwaltungsmechanismus zur Durchsetzung der Wettbewerbsregeln des Vertrags beschließt.

33 Mit anderen Worten: Obwohl die „Übergangsregelung“ ursprünglich tatsächlich für einen begrenzten Zeitraum gedacht war, hatte sie mit der Zeit immer weniger Übergangscharakter, da es keinen „Übergang“ im gewöhnlichen Sinne dieses Wortes von einer Situation zur anderen gab. Vielmehr war diese Regelung im Hinblick auf die spezifischen Elemente der Dezentralisierung (und Neuzuweisung) der Durchsetzungskompetenz für bestimmte Teile von Art. 101 AEUV „potenziell modular“. Letzteres wird durch die Entwicklung des gesamten Systems bestätigt, das sich im Laufe der Jahre immer wieder hin und her bewegte: von völliger Dezentralisierung zur Zentralisierung einiger Elemente und dann wieder zurück zu einer teilweisen Dezentralisierung, wobei die Zuständigkeitsregeln in Art. 103 Abs. 2 AEUV diese Änderungen textlich ohne Probleme auffangen. 2. Die Rolle der nationalen Gerichte im Rahmen der „Übergangsregelung“

34 Die Art. 103 bis 105 AEUV schweigen zur Rolle der nationalen Gerichte bei der Anwendung von Art. 101 AEUV, sei es im Rahmen der sogenannten „Übergangsregelung“ oder in anderem Zusammenhang. Dies ist Gegenstand der vorliegenden Rechtssache. Das vorlegende Gericht fragt sich, ob das Verbot des Art. 101 Abs. 1 AEUV von den nationalen Gerichten angewandt werden kann, wenn die in Rede stehenden wettbewerbswidrigen Verhaltensweisen im Wesentlichen während der Geltungsdauer der „Übergangsregelung“ stattgefunden haben.

35 Auf den ersten Blick mag sich diese Diskussion auf eine vergangene Ära beziehen. Alle Beteiligten der vorliegenden Rechtssache sind sich darüber einig, dass die Verordnung (EG) Nr. 1/2003 den nationalen Gerichten die Befugnis verleiht, Art. 101 AEUV in vollem Umfang anzuwenden, oder zumindest die Existenz dieser Befugnis bestätigt. In praktischer Hinsicht wird jedoch die Beantwortung der Frage der Rechtbank Amsterdam (Bezirksgericht Amsterdam) allgemeiner die Geltendmachung privater Rechte beeinflussen, die auf Erlangung von Schadensersatz für Schäden gerichtet sind, die durch ein Verhalten verursacht wurden, das den Wettbewerb einschränken oder verfälschen kann, unabhängig davon, wann dieses Verhalten stattgefunden hat und welche Verwaltungsbehörde das Verhalten untersucht hat.

36 Die Klägerinnen des Ausgangsverfahrens versuchen, auf diesem Weg private Rechte geltend zu machen. Denn die Kommission hat in ihrem Beschluss von 2017 Beweise für fortgesetzte Preisabsprachen im Luftfrachtsektor von 1999 bis 2006 angeführt. Aufgrund des vom Rat gemäß Art. 103 AEUV eingeführten sekundärrechtlichen Systems hat die Kommission jedoch ihre Feststellungen zu einem Verstoß gegen Art. 101 Abs. 1 AEUV bzw. Art. 53 Abs. 1 EWR-Abkommen für EU‑Drittland-Strecken auf die Zeit ab dem 1. Mai 2004 und für EWR(ohne EU)‑Drittland-Strecken auf die Zeit ab dem 19. Mai 2005 beschränkt. Würden die Einwände der Beklagten gegen die Zuständigkeit des nationalen Gerichts bestätigt, wäre folglich der Zeitraum vor diesen Daten faktisch von privatrechtlichen Klagen auf Schadensersatz wegen wettbewerbswidrigen Verhaltens nach Art. 101 Abs. 1 AEUV ausgenommen.

37 Der vorliegenden Rechtssache liegt daher weitgehend die allgemeine Frage zugrunde, ob die Anwendung von Art. 101 Abs. 1 AEUV durch die nationalen Gerichte durch Sekundärrecht, das die behördliche Durchsetzung der Wettbewerbsregeln der Union beschränkt, begrenzt oder völlig ausgeschlossen werden kann.

38 In den Erklärungen der Beteiligten findet sich die Antwort auf diese Frage versteckt unter zahlreichen Schichten von Rechtsprechung und Sekundärrecht. Die Klägerinnen, die EFTA-Überwachungsbehörde und die norwegische Regierung erklären im Wesentlichen, dass die „Übergangsregelung“ die Durchsetzung der dem Art. 101 Abs. 1 AEUV zugrunde liegenden Grundsätze nur hinsichtlich des „Verwaltungswegs“ beschränkt habe. Dies habe jedoch die unmittelbare Wirkung von Art. 101 Abs. 1 AEUV und Art. 53 Abs. 1 des EWR-Abkommens nicht beschränkt, sofern sie vor den nationalen Gerichten, d. h. auf dem unabhängigen „gerichtlichen Weg“, geltend gemacht werde.

39 Die Beklagten, die weitgehend von der Kommission unterstützt werden, widersprechen dem. Ihrer Ansicht nach waren die nationalen Gerichte aus zwei Gründen für die Anwendung von Art. 101 Abs. 1 AEUV nicht zuständig. Zum einen habe der Rat auf der Grundlage von Art. 103 AEUV den sachlichen Anwendungsbereich von Art. 101 AEUV beschränkt. Daher habe der Luftverkehrssektor den in dieser Bestimmung enthaltenen „Grundsätzen“ vor dem Beginn der Anwendung der Verordnung Nr. 1/2003 nicht in vollem Umfang unterlegen. Zum anderen könne nach der „Übergangsregelung“ nur eine nationale Wettbewerbsbehörde und gegebenenfalls die Kommission zur Vereinbarkeit einer wettbewerbswidrigen Vereinbarung mit Art. 101 AEUV Stellung nehmen. In Anbetracht dieser Beschränkungen von Art. 101 Abs. 1 AEUV verlange der Grundsatz der Homogenität, dass die unmittelbare Wirkung von Art. 53 Abs. 1 des EWR-Abkommens in gleicher Weise eingeschränkt werde.

40 Die zutreffende Antwort auf diese Auffassung ergibt sich meines Erachtens unmittelbar aus Art. 101 AEUV, Art. 53 des EWR-Abkommens und den Wettbewerbsregeln im Allgemeinen. Ich werde mich daher jetzt dieser Frage zuwenden. B. Zur Anwendung von Art. 101 Abs. 1 AEUV durch das vorlegende Gericht in der vorliegenden Rechtssache

41 Allgemein sollten drei Problemkreise in Bezug auf die Anwendung von Art. 101 Abs. 1 AEUV durch die nationalen Gerichte erörtert werden. Erstens, etwaige einschränkende Auswirkungen der „Übergangsregelung“ der Art. 104 und 105 AEUV auf Art. 101 AEUV hinsichtlich der gewöhnlichen Zuständigkeiten der nationalen Gerichte (1). Zweitens, das Ausmaß, in dem eine Partei die unmittelbare Wirkung von nunmehr in Art. 101 Abs. 1 AEUV enthaltenen Grundsätzen für die Durchsetzung ihrer Rechte vor den nationalen Gerichten geltend macht (2). Drittens, der sachliche Anwendungsbereich von Art. 101 Abs. 1 AEUV im vorliegenden Fall, nämlich dem des Luftverkehrssektors (3). Ich werde mich jedem Problemkreis einzeln zuwenden. 1. Zu den Auswirkungen der „Übergangsregelung“ auf Art. 101 AEUV

42 In ihren Erklärungen machen die Beklagten im Wesentlichen geltend, dass die in den Art. 104 und 105 AEUV enthaltene „Übergangsregelung“ den nationalen Gerichten ihre Zuständigkeit für die Anwendung von Art. 101 AEUV entziehe. Auf eine Frage des Gerichtshofs hat die Kommission den gleichen Standpunkt vertreten. Ihrer Auffassung nach könnten die Art. 104 und 105 AEUV bewirken, dass die Zuständigkeit der nationalen Gerichte für die Anwendung von Art. 101 AEUV unter bestimmten Umständen „pausiert“.

43 Ich teile diese Ansicht nicht.

44 Ausgehend vom Wortlaut der Art. 104 und 105 AEUV erkenne ich nichts, was eine „Pause-Taste“ für die Zuständigkeit der nationalen Gerichte darstellt. Tatsächlich beschränkt keine dieser beiden Bestimmungen die Anwendung von Art. 101 AEUV hinsichtlich der nationalen Gerichte. Die Art. 104 und 105 AEUV legen fest, wie die behördliche Durchsetzung von Art. 101 AEUV erfolgen muss, bis der Rat beschließt, gemäß Art. 103 AEUV zu handeln. Dieses Handeln hat jedoch nichts mit der gerichtlichen Anwendung von Art. 101 AEUV durch die nationalen Gerichte zu tun.

45 Um es genau auszudrücken: Meines Erachtens ist die gerichtliche Anwendung von Art. 101 Abs. 1 AEUV natürlich nicht auf die gerichtliche Überprüfung von Verwaltungsentscheidungen beschränkt, in denen zuvor die Wettbewerbsregeln der Union angewandt und durchgesetzt wurden. Die Überprüfung einer Verwaltungsentscheidung, in der Art. 101 Abs. 1 AEUV angewandt wird, ist sicherlich eine Art und Weise, in der die nationalen Gerichte gehalten sein können, diese Bestimmung anzuwenden. Es gibt allerdings noch weitere Rechtsbereiche oder Rechtsbehelfe, in deren Rahmen die nationalen Gerichte nach dem Unionsrecht oder dem nationalen Recht gehalten sein können, diese Bestimmung anzuwenden: Man denke z. B an andere Arten verwaltungsrechtlicher Überprüfungen, zivilrechtliche Verfahren oder sogar die Strafverfolgung.

46 Es erscheint mir wichtig, diesen Gesichtspunkt von vornherein hervorzuheben. Denn den Ausführungen der Beklagten und der Kommission lässt sich eine deutliche reduktionistische Tendenz entnehmen. Nach Ansicht dieser Beteiligten bedeutet „Anwendung“ von Art. 101 AEUV dessen „Durchsetzung“, die mit der „Untersuchung und der Verhängung behördlicher Sanktionen“ verknüpft sei. Diese Aufgabe sei nur der Kommission oder nationalen Verwaltungsbehörden übertragen worden. Nach dieser Logik wären die nationalen Gerichte implizit nur dann im Rahmen der „Übergangsregelung“ zuständig, wenn bei ihnen beantragt würde, die von der nationalen Verwaltungsbehörde vorgenommene behördliche Durchsetzung gerichtlich zu überprüfen.

47 Ich teile diese Ansicht nicht. Wenn ein nationales Gericht im Rahmen seiner Zuständigkeit und eines bestehenden Verfahrens Art. 101 Abs. 1 AEUV anzuwenden gehabt hätte, bevor der Rat das Sekundärrecht erließ, um den Art. 101 AEUV zugrunde liegenden Grundsätzen „Wirkung zu verleihen“, hätte es dieser Bestimmung selbstverständlich volle Wirkung verschaffen müssen (

48 Dies verdeutlicht ein Merkmal, das Art. 101 AEUV mit mehreren anderen Bestimmungen des Vertrags, wie den Art. 45 und 46 AEUV (Freizügigkeit der Arbeitnehmer), den Art. 49 und 50 Abs. 2 AEUV (Niederlassungsfreiheit) und Art. 157 AEUV (Grundsatz des gleichen Entgelts für gleiche Arbeit) teilt. In all diesen sowie in anderen Fällen legt die betreffende Vertragsbestimmung zunächst den Grundsatz fest und bestimmt sodann das entsprechende Organ/die entsprechenden Organe der Union, die diesen Grundsatz durch den Erlass zusätzlicher, spezifischer Regeln „konkretisieren“, in denen mitunter sogar genau angegeben ist, was diese „Durchführungsregeln“ umfassen sollten. Seit Jahrzehnten geht der Gerichtshof jedoch davon aus, dass das in der Vertragsbestimmung niedergelegte „Grundprinzip“, falls es selbst unmittelbare Wirkung hat, auch dann, wenn die erforderlichen „Durchführungsregeln“ noch nicht vorhanden sind, von allen zuständigen nationalen Stellen, insbesondere den nationalen Gerichten, unabhängig anzuwenden ist, wenn sie diese Bestimmungen auf die ihnen vorliegenden Fälle anzuwenden haben.

49 Art. 157 AEUV und der Grundsatz des gleichen Entgelts für gleiche Arbeit könnten in dieser Hinsicht eine Veranschaulichung bieten: Selbst bevor der Unionsgesetzgeber Sekundärrecht zu diesem Zweck erlassen hatte, war es offensichtlich, dass die nationalen Gerichte dafür zuständig waren, die volle Wirksamkeit dieses Grundsatzes sicherzustellen und ihn unabhängig von jeder „behördlichen Durchsetzung“ auf die bei ihnen anhängigen (Zivil‑)Verfahren anzuwenden (

50 Daher war die Anwendbarkeit von (nunmehr) Art. 101 AEUV durch die nationalen Gerichte vom Zeitpunkt des Inkrafttretens des EWG-Vertrags an bei struktureller Betrachtung des Vertrags gegeben. Außerdem haben die Abs. 1 und 2 des (nunmehrigen) Art. 101 AEUV alle Wirkungen entfaltet, noch bevor der Rat aufgrund seiner „Ermächtigung“ in Art. 103 Abs. 1 AEUV gehandelt hat (

51 Vor diesem Hintergrund ist es dennoch notwendig, zu prüfen, inwieweit Art. 101 Abs. 1 AEUV tatsächlich unmittelbare Wirkung hatte, bevor der Rat „die Einzelheiten der Anwendung des Artikels 101 Absatz 3 [AEUV]“ erließ. 2. Zur unmittelbaren Wirkung von Art. 101 Abs. 1 AEUV

52 Auf eine Frage des Gerichtshofs haben die Beklagten und die Kommission die Auffassung vertreten, dass Art. 101 Abs. 1 AEUV keine unmittelbare Wirkung entfaltet habe, bevor der Rat gemäß Art. 103 Abs. 2 Buchst. b AEUV gehandelt habe. Es könne keine andere Schlussfolgerung gezogen werden, da der Gerichtshof Art. 101 AEUV bereits 1962 als „unteilbares Ganzes“ betrachtet habe (nachdem der Rat Durchführungsmaßnahmen im Hinblick auf Art. 101 AEUV eingeführt habe. Diese Bestimmung könne daher für sich allein keine unmittelbare Wirkung entfalten.

53 Demgegenüber widersprechen die Klägerinnen dieser Position und stützen sich hauptsächlich auf das Urteil Sabam (

54 Ich teile die Ansicht der Klägerinnen. Meines Erachtens stellt der Standpunkt der Beklagten und der Kommission, bildlich gesprochen, ein „Aufzäumen des Pferdes von hinten“ dar.

55 Nach ständiger Rechtsprechung ist die Prüfung der unmittelbaren Wirkung anhand der Natur, der allgemeinen Systematik und des Wortlauts der fraglichen Bestimmung vorzunehmen (

56 Die Urteile Sabam sowie Courage und Crehan sind treffende Beispiele für diesen „relationalen“ Ansatz hinsichtlich der unmittelbaren Wirkung. Im Urteil Sabam hat der Gerichtshof entschieden, dass das in Art. 85 Abs. 1 EWG-Vertrag (jetzt Art. 101 Abs. 1 AEUV) aufgestellte Verbot als „Schutzschild“in Bezug auf die spezifischen Rechte eines Songwriters verwendet werden kann, damit eine exklusive Abtretungsklausel in einem Vertrag mit einer Verwertungsgesellschaft für Autorenvergütungen nicht gegen ihn durchgesetzt wird (in Bezug auf einen Schadensersatzanspruch aufgrund einer gegen Art. 85 EWG-Vertrag (jetzt Art. 101 AEUV) verstoßenden Vertragsklausel verwendet werden kann (als Ganzem den Teil der Bestimmung entnommen, der unmittelbare Wirkung zwischen Einzelnen entfaltet: das in Abs. 1 dieser Vorschrift enthaltene Verbot bestimmter wettbewerbswidriger Vereinbarungen (

57 Dieses Verbot ist eindeutig, indem es eine klare und durchsetzbare rechtliche Verpflichtung auferlegt: „Du sollst nicht kartellieren“. An diese Vorgabe ist keine Bedingung geknüpft: Jede solche Vereinbarung zwischen Unternehmen ist „mit dem Binnenmarkt unvereinbar“. Es ist dieses „selbstausführende“ Recht, das der Einzelne unmittelbar aus dem Vertrag ableitet, auf das er sich zur Durchsetzung seiner Forderung berufen kann und das die nationalen Gerichte zu wahren haben (

58 Entgegen dem Vorbringen der Kommission in der mündlichen Verhandlung bleibt die Natur der durch Art. 101 Abs. 1 AEUV geschützten Rechte von der verfahrensrechtlichen Zuordnung (nach Art. 103 Abs. 2 Buchst. b AEUV) unberührt, nach der sich richtet, welches Organ eine Vereinbarung nach Art. 101 Abs. 3 AEUV verfahrensmäßig „freigeben“ könnte. Es versteht sich von selbst, dass ein Gericht in bestimmten Fällen nur Art. 101 Abs. 1 AEUV anzuwenden braucht, um im Fall einer wettbewerbswidrigen Tätigkeit Schadensersatz zuzuerkennen (spezifischen Charakters bestimmter Forderungen, die vor einem nationalen Gericht geltend gemacht werden, sehr gut voneinander trennbar. Unter solchen Umständen benötigen die nationalen Gerichte keinen Rückgriff auf Art. 101 Abs. 3 AEUV.

59 Die Urteile Sabam sowie Courage und Crehan verdeutlichen sehr gut die unabhängige Beziehung zwischen dem ersten und dem dritten Absatz von Art. 101 AEUV. Diese beiden Rechtssachen fallen in einen Zeitraum, in dem der Rat seine Befugnisse aus Art. 103 Abs. 2 Buchst. b AEUV ausgeübt und der Kommission die alleinige Befugnis zum Erlass eines Beschlusses nach Art. 85 Abs. 3 EWG-Vertrag (jetzt Art. 101 Abs. 3 AEUV) übertragen hatte. Die Tatsache, dass ein anderes Organ (die Kommission) mit der Entscheidung über die Anwendbarkeit des damaligen Art. 85 Abs. 3 EWG-Vertrag betraut war, war für die Durchsetzbarkeit der in Art. 85 Abs. 1 EWG-Vertrag genannten Rechte nicht von Bedeutung (

60 Dieses Ergebnis wird durch die Beschreibung des Art. 85 EWG-Vertrag als „unteilbares Ganzes“ im Urteil de Geus nicht in Frage gestellt (kein Verwaltungsverfahren vorhanden war, in dem die Wirkungen von Art. 85 Abs. 1 und 2 EWG-Vertrag (nunmehr Art. 101 Abs. 1 und 2 AEUV) behandelt werden konnten. In diesem Zusammenhang hatte der Gerichtshof keine andere Wahl, als der fraglichen Vereinbarung weiterhin Wirkung zu verleihen, bis es ein Verwaltungsverfahren gab, in dem eine etwaige Anwendung von Art. 85 Abs. 3 EWG-Vertrag (nunmehr Art. 101 Abs. 3 AEUV) behandelt werden konnte (

61 Innerhalb dieser tatsächlichen Grenzen hat der Gerichtshof entschieden, dass Art. 85 EWG-Vertrag ein „unteilbares Ganzes“ ist (

62 Das Urteil de Geus wurde somit vor dem Hintergrund des institutionellen Versäumnisses erlassen, eine Verwaltungsregelung vorzusehen, die den Wirkungen der „Anwend[barkeit] von Artikel 85 [EWG-Vertrag] vom Inkrafttreten des Vertrages an“ Rechnung trägt (bevor der Gerichtshof erstmals den Begriff der unmittelbaren Wirkung von Bestimmungen des EWG-Vertrags geprägt hat (

63 Aus all diesen Gründen stelle ich fest, dass aus einem vom Gerichtshof im Jahr 1962 unter ganz anderen rechtlichen und verfassungsmäßigen Umständen erlassenen Urteil tatsächlich nur sehr begrenzte Erkenntnisse gezogen werden können. Insbesondere war in Ermangelung jeglicher unmittelbaren Wirkung der Bestimmungen des Vertrags natürlich nur die Frage entscheidend, ob eine ausdrücklich übertragene Zuständigkeit zur behördlichen Durchsetzung bestand oder vielmehr nicht.

64 Auch das Vorbringen der Beklagten in Bezug auf die Urteile Asjes u. a. (Nichtigkeit von durch die Regierung genehmigten Tarifen der Fluggesellschaften nach Art. 85 Abs. 2 EWG-Vertrag, bevor eine Verwaltungsbehörde über ihre Vereinbarkeit mit Art. 85 Abs. 3 EWG-Vertrag befunden hatte, sei es nach der im Rahmen des „Übergangszeitraums“ der Art. 88 und 89 EWG-Vertrag (nunmehr Art. 104 und 105 AEUV) anwendbaren Regelung oder nach der Verordnung (EWG) Nr. 3975/87 (

65 Die Urteile Asjes u. a. sowie Saeed Flugreisen und Silver Line Reisebüro sind somit ebenfalls in der Logik ihrer Zeit gefangen: Unter Umständen, in denen die Behörden der Mitgliedstaaten oder die Kommission keine Verwaltungsentscheidung über eine vermeintlich wettbewerbswidrige Vereinbarung oder Praktik gemäß Art. 85 Abs. 3 EWG-Vertrag getroffen hatten, aber eine zukünftige rückwirkende Freigabe nach der damals vorhandenen Regelung möglich blieb, lag es auf der Hand, dass die Wirtschaftsteilnehmer in der Lage sein mussten, in gutem Glauben anzunehmen, dass ihre Geschäftsbeziehungen nicht von Rechts wegen nichtig waren, solange die betreffenden Verwaltungsbehörden nicht über ihre Vereinbarungen oder Praktiken entschieden hatten (

66 Im vorliegenden Fall ist von größerer Bedeutung, dass sich die Beklagten nicht auf das Konfliktrisiko berufen können, das sich aus einer möglichen rückwirkenden Genehmigung des fraglichen Verhaltens ergibt. Das System der „Freistellung“ nach der Verordnung Nr. 1/2003 in geänderter Fassung, mit dem die frühere Regelung der Verordnungen Nrn. 17/62 und 3975/87 aufgehoben wurde, erlaubt nämlich kein rückwirkendes Handeln. Außerdem sind, wie sich aus Art. 34 Abs. 1 der Verordnung Nr. 1/2003 ergibt, Vereinbarungen, die in den Anwendungsbereich der Verordnungen Nrn. 17 und 3975/87 fielen und bei der Kommission angemeldet waren, mit Wirkung vom 1. Mai 2004 hinfällig geworden. Mit anderen Worten, selbst wenn die Beklagten ihre Vereinbarungen bei der Kommission angemeldet hätten (

67 Somit ist erneut besonders hervorzuheben, dass es unter den Umständen des vorliegenden Falles an der entscheidenden inneren Kohärenz des „Art. 101 AEUV‑Imperativs“ sowie an dem Bedarf an Rechtssicherheit für die Wirtschaftsteilnehmer fehlt. Dieses Fenster ist seit einiger Zeit geschlossen.

68 Zusammengefasst zeigt sich somit, dass Art. 101 Abs. 1 AEUV und seine Vorgänger seit Inkrafttreten des EWG-Vertrags unmittelbar anwendbar waren. Sie blieben während dieses gesamten Zeitraums unmittelbar wirksam, so dass der Einzelne seine Rechte vor den zuständigen nationalen Gerichten geltend machen konnte. Vor allem war diese den nationalen Gerichten übertragene unabhängige Befugnis, Art. 101 Abs. 1 AEUV im Einklang mit dieser Befugnis und entsprechend der Art des Verfahrens anzuwenden, das bei ihnen nach nationalem Recht angestrengt wurde, vom Rat tatsächlich nie durch die Anwendung des jetzigen Art. 103 AEUV eingeschränkt worden.

69 Es stellt sich jedoch die Frage, ob Beschränkungen des sachlichen Anwendungsbereichs von Art. 101 Abs. 1 AEUV im spezifischen Fall des Luftverkehrssektors bestehen oder bestanden. 3. Zum sachlichen Anwendungsbereich von Art. 101 Abs. 1 AEUV

70 Die Beklagten und die Kommission machen geltend, dass, da der Rat seine Zuständigkeit nach Art. 103 Abs. 2 Buchst. c AEUV, den gesamten Luftverkehrssektor den Wettbewerbsregeln des Vertrags zu öffnen, nicht ausgeübt habe, die nationalen Gerichte nicht im Rahmen einer Klage nach Art. 101 Abs. 1 AEUV hätten tätig werden dürfen, um solche Vereinbarungen für unvereinbar zu erklären, auch dann nicht, wenn unmittelbare Wirkung zur Verfügung gestanden hätte. Sie weisen auf den spezifischen Ausschluss des gesamten Luftverkehrssektors von der Verordnung Nr. 17/62 und auf die beschränkte Öffnung der Wettbewerbsregeln für „EU-Strecken“ über die Verordnung Nr. 3975/87 hin. Erst ab dem 1. Mai 2004, dem Beginn der Anwendung der Verordnung Nr. 1/2003 in geänderter Fassung, sei der Luftverkehrssektor für die Wettbewerbsregeln der Union geöffnet worden (

71 Ich schließe mich diesem Vorbringen nicht an.

72 Nach Art. 103 Abs. 1 AEUV erlässt der Rat die „zweckdienlichen Verordnungen oder Richtlinien zur Verwirklichung der in … [Artikel] 101 [AEUV] niedergelegten Grundsätze“. Art. 103 Abs. 2 AEUV nennt sodann Beispiele dafür, wie der Rat dieses Ziel erreichen kann. In Buchst. c heißt es, dass der Rat „gegebenenfalls … für die einzelnen Wirtschaftszweige“ den Anwendungsbereich von Art. 101 AEUV näher bestimmen kann.

73 Der ausdrücklich fakultative Charakter dieser Handlung ist das, was Art. 103 Abs. 2 Buchst. c AEUV von Buchst. b dieser Bestimmung und dem Erfordernis, Art. 101 Abs. 3 AEUV „zu konkretisieren“, unterscheidet. Die Verwendung des Begriffs „gegebenenfalls“ (von vornherein die gesamte Wirtschaft erfassen sollte, wobei der Rat entscheidet, ob von diesem Sachverhalt für spezifische Teile der Wirtschaft abzuweichen ist.

74 Der dieser Regelung zugrunde liegende Binnenmarktimperativ ist verblüffend: Der Anwendungsbereich von Art. 101 AEUV hätte natürlich im Hinblick auf eine schrittweise Ausweitung des Anwendungsbereichs des Wettbewerbsrechts der Union in „verdaulichen“ Schritten entworfen werden können. Auf diese Weise hätte für den besonderen Bereich des Verkehrs, wie dies im Rahmen der gemeinsamen Agrarpolitik geschehen ist, diesen (spezifischen) sektorbezogenen Ansätzen Vorrang vor den (allgemeinen) Wettbewerbsregeln eingeräumt werden können (

75 Dies ist jedoch nicht geschehen (

76 Entgegen dem Vorbringen der Beklagten und der Kommission belegen die Verordnungen Nrn. 17/62 und 3975/87 nicht, dass der Rat den sachlichen Anwendungsbereich von Art. 101 Abs. 1 AEUV beschränken wollte. Mit der Verordnung Nr. 17/62 wurde in erster Linie eine verfahrensrechtliche Regelung zur Anwendung von (ehemals) Art. 85 Abs. 1 und 3 EWG-Vertrag (nunmehr Art. 101 Abs. 1 und 3 AEUV) durch die Kommission eingeführt (

77 Schließlich hat die Verordnung Nr. 3975/87 den Luftverkehrssektor nur für die behördliche Anwendung der Wettbewerbsregeln der Union teilweise einbezogen. Wie im zweiten Erwägungsgrund der Verordnung ausgeführt wird, war diese teilweise Einbeziehung erforderlich, da „der Kommission … keine Mittel zur Verfügung [stehen], um unmittelbar solche Fälle zu untersuchen, in denen im Bereich des Luftverkehrs ein Verstoß gegen die Artikel 85 und 86 des Vertrags vermutet wird“ (

78 Mit anderen Worten war die gesamte Regelung des vermeintlichen Ausschlusses des Luftverkehrssektors von (nunmehr) Art. 101 AEUV auf die behördliche Durchsetzung der in dieser Bestimmung enthaltenen Grundsätze beschränkt (gerichtliche Anwendung der nunmehr in Art. 101 Abs. 1 AEUV enthaltenen Grundsätze durch die nationalen Gerichte im Rahmen ihrer jeweiligen Zuständigkeiten, über die sie nach nationalem Recht unabhängig verfügten (

79 Daher kann das Fehlen nationaler Rechtsvorschriften zur Regelung der gerichtlichen Anwendung von Art. 101 AEUV die Rechtbank Amsterdam (Bezirksgericht Amsterdam) nicht daran hindern, Art. 101 Abs. 1 AEUV auf den Luftverkehrssektor anzuwenden, wenn diese Bestimmung vor ihr zur Erwirkung eines Feststellungsurteils und von Schadensersatz wegen des wettbewerbswidrigen Verhaltens der Beklagten auf EU‑Drittland-Strecken vor dem 1. Mai 2004 geltend gemacht wird. C. Zum Verhältnis zwischen Art. 53 des EWR-Abkommens und den primärrechtlichen Wettbewerbsregeln der Union

80 Die norwegische Regierung und die EFTA-Überwachungsbehörde tragen vor, dass, da Art. 53 des EWR-Abkommens im Wesentlichen mit Art. 101 AEUV übereinstimme, der Grundsatz der Homogenität eine einheitliche Auslegung dieser beiden Bestimmungen gebiete. In der mündlichen Verhandlung hat die EFTA-Überwachungsbehörde ferner ausgeführt, das Fehlen einer Art. 104 AEUV entsprechenden Bestimmung im EWR-Abkommen würde eine solche einheitliche Auslegung von Art. 101 AEUV und Art. 53 des EWR-Abkommens nicht berühren, da Art. 104 AEUV jedenfalls Art. 101 AEUV nicht beschränke.

81 Die Kommission räumt ein, dass Art. 101 AEUV und Art. 53 des EWR-Abkommens im Einklang miteinander auszulegen seien. In der mündlichen Verhandlung hat sie jedoch in Frage gestellt, dass das Fehlen einer Art. 104 AEUV entsprechenden Bestimmung diese Aufgabe nicht berühren würde, zumal die Art. 104 und 105 AEUV die Zuständigkeit der nationalen Gerichte für die unmittelbare Anwendung von Art. 101 Abs. 1 AEUV entfallen ließen.

82 Die Beklagten schließen sich im Wesentlichen dem Standpunkt der Kommission an. Ihrer Auffassung nach steht die in den Art. 104 bis 105 AEUV vorgesehene „Übergangsregelung“ der unmittelbaren Wirkung von Art. 101 Abs. 1 AEUV entgegen, so dass auch Art. 53 Abs. 1 des EWR-Abkommens dahin auszulegen sei, dass er keine unmittelbare Wirkung gehabt habe, bevor der Gemeinsame Ausschuss die Verordnung Nr. 1/2003 für ab dem 19. Mai 2005 im EWR anwendbar erklärt habe.

83 In Anbetracht meiner Schlussfolgerungen in Abschnitt B der vorliegenden Schlussanträge teile ich die Argumentation der norwegischen Regierung und der EFTA-Überwachungsbehörde.

84 Es steht fest, dass das EWR-Abkommen integraler Bestandteil des Unionsrechts ist (

85 Art. 101 AEUV und Art. 53 des EWR-Abkommens legen ein Verbot, die Wirkung dieses Verbots und eine mögliche Abweichung von diesem Verbot fest. In Anbetracht des Homogenitätsgrundsatzes sind diese beiden Bestimmungen daher einheitlich auszulegen (

86 Angesichts der Gleichwertigkeit der Wirkung von Art. 101 AEUV und der von Art. 53 des EWR-Abkommens vermag ich nicht zu erkennen, wie meine in den Nrn. 55 bis 68 der vorliegenden Schlussanträge zu Art. 101 Abs. 1 AEUV gezogenen Schlussfolgerungen für Art. 53 Abs. 1 des EWR-Abkommens anders lauten sollten. Die nationalen Gerichte können daher Art. 53 Abs. 1 des EWR-Abkommens anwenden, um die Unvereinbarkeit bestimmter wettbewerbswidriger Verhaltensweisen mit dieser Bestimmung festzustellen.

87 Aus ähnlichen Gründen wie denen in Bezug auf Art. 101 AEUV ist auch das Vorbringen der Beklagten zum begrenzten sachlichen Anwendungsbereich von Art. 53 Abs. 1 des EWR-Abkommens zurückzuweisen. Zwar heißt es in Art. 1 des Protokolls 21 zum EWR-Abkommen, dass die EFTA-Überwachungsbehörde zunächst „den in [Artikel] 53 des [EWR‑]Abkommens … niedergelegten Grundsätzen Wirksamkeit zu verleihen“ hat. Zumindest in diesem Sinne spiegelt er Art. 103 AEUV wider. Die Akten enthalten jedoch keinen Anhaltspunkt dafür, dass Art. 1 des Protokolls 21 zum EWR-Abkommen genutzt worden wäre, um entweder den Anwendungsbereich von Art. 53 des EWR-Abkommens oder die Zuständigkeit der nationalen Gerichte für die Anwendung dieser Bestimmung einzuschränken. Wie ich in den Nrn. 76 bis 78 der vorliegenden Schlussanträge erläutert habe, haben die verschiedenen Rechtsakte des Sekundärrechts, die der Rat in Anwendung von Art. 103 Abs. 2 Buchst. c AEUV erlassen hat und die ab dem Zeitpunkt der Bekanntgabe des EWR-Abkommens in dieses aufgenommen wurden, niemals zu einer Beschränkung des sachlichen Anwendungsbereichs von Art. 53 des EWR-Abkommens geführt.

88 Das Fehlen einer Art. 104 AEUV entsprechenden Bestimmung im EWR-Abkommen berührt diese Schlussfolgerung nicht. Wie ich in Nr. 44 der vorliegenden Schlussanträge erläutert habe, besteht die Wirkung von Art. 104 AEUV nicht darin, die strukturelle Reichweite oder die Anwendung von Art. 101 AEUV einzuschränken. Ihr Fehlen kann weder die Reichweite noch die Anwendung von Art. 53 des EWR-Abkommens berühren. Jedenfalls ist festzustellen, dass Art. 104 AEUV den Zeitraum zwischen dem Inkrafttreten der Wettbewerbsregeln des Vertrags und dem Zeitpunkt überbrücken sollte, zu dem der Rat tätig wird, um eine Verwaltungsregelung für Art. 101 AEUV, insbesondere dessen Abs. 3, zu schaffen (

89 Eine solche Übergangszeit ist aber für das EWR-Abkommen nie eingetreten. Die Verordnungen Nrn. 17/62, 141/62 und 3975/87 waren vom Zeitpunkt der Bekanntgabe dieses Abkommens an gemäß Anhang XIV Bestandteil des Abkommens. Auch Art. 56 des EWR-Abkommens berührt diese Schlussfolgerung nicht, da er lediglich die (zwei)geteilte Zuständigkeit der Kommission und der EFTA-Überwachungsbehörde für die Anwendung von Art. 53 des EWR-Abkommens regelt (

90 Daher gibt es meines Erachtens auch keine Beschränkungen des sachlichen Anwendungsbereichs von Art. 53 Abs. 1 des EWR-Abkommens, die es den Klägerinnen unmöglich machen würden, sich vor dem vorlegenden Gericht auf die unmittelbare Wirkung von Art. 53 Abs. 1 des EWR-Abkommens zu berufen, um ein Feststellungsurteil und Schadensersatz in Bezug auf die Absprache verschiedener Bestandteile des Preises für Luftfrachtdienste durch die Beklagten in der Zeit vor dem 19. Mai 2005 zu beantragen. D. Der Gesamtzusammenhang: die öffentliche Kontrolle und die private Durchsetzung der Wettbewerbsregeln

91 Auch wenn es sich um einen Teil der Frage des vorlegenden Gerichts handelt, halte ich es in Anbetracht der in den vorliegenden Schlussanträgen bereits getroffenen Feststellungen nicht für erforderlich, das Wesen von Art. 6 der Verordnung Nr. 1/2003 gesondert anzusprechen. Wie in den vorhergehenden Abschnitten ausgeführt, waren die Gerichte der Mitgliedstaaten stets für die Anwendung (des materiellen Verbots) von Art. 101 Abs. 1 AEUV im Rahmen ihrer jeweiligen Zuständigkeiten und für die Zwecke der bei ihnen anhängigen Verfahren zuständig. Es ist daher kaum notwendig, dass der Gerichtshof im Rahmen der vorliegenden Rechtssache prüft, ob und ab welchem Zeitpunkt nach Art. 6 der Verordnung Nr. 1/2003 auch eine sekundärrechtliche „Quelle“ für die Ermächtigung bestand.

92 Noch einmal möchte ich hervorheben: „im Rahmen ihrer ‚jeweiligen Zuständigkeiten‘“, die den nationalen Gerichten bereits nach nationalem Recht zustehen. Wie die Beklagten und die Kommission zu Recht ausführen, sah die „Übergangsregelung“ der Art. 103 und 104 AEUV für die nationalen Gerichte keine ausdrücklichen Befugnisse vor. Die nationalen Gerichte können in der Tat mangels einer ausdrücklichen nationalen Regelung aus Art. 101 Abs. 1 AEUV oder Art. 53 Abs. 1 des EWR-Abkommens keine Untersuchungs- oder Verfolgungsbefugnisse herleiten, die denen der zuständigen Verwaltungsbehörden der Mitgliedstaaten ähneln, die üblicherweise mit der Untersuchung von Zuwiderhandlungen gegen das Wettbewerbsrecht in bestimmten Verwaltungs- oder sogar Strafverfahren betraut sind. Dieser Rahmen hat den nationalen Gerichten aber auch nichts wegnehmen können. Einfach ausgedrückt, hat dieser verfassungsmäßige Rahmen den nationalen Gerichten weder etwas gegeben noch etwas weggenommen. Keine Form des Primär- oder Sekundärrechts der Union war dazu gedacht, die Zuständigkeit der nationalen Gerichte einzuschränken, Art. 101 Abs. 1 AEUV oder Art. 53 Abs. 1 des EWR-Abkommens unmittelbar anzuwenden, wenn diese Bestimmungen in einem bei ihnen anhängigen Rechtsstreit geltend gemacht werden, um die sich aus dem Unionsrecht ergebenden subjektiven Rechte zu schützen.

93 Die von den Klägerinnen in der vorliegenden Rechtssache beantragte Haftungsklage veranschaulicht dies. Wie jedes andere nationale Gericht der Union ist das vorlegende Gericht für die Feststellung einer solchen Haftung nach den einschlägigen nationalen Rechtsvorschriften zuständig. Für die Beurteilung eines Fehlers, der eine solche Haftung auslösen kann, ist die Frage, ob ein Unternehmen gegen seine gesetzlichen Verpflichtungen verstoßen hat, typischerweise der erste insoweit zu prüfende Gesichtspunkt. Diese Beurteilung gehört jedoch selbstverständlich zu der (privatrechtlichen) Entscheidung über die mögliche Haftung und nicht zu einer öffentlich-rechtlichen (und verwaltungsbehördlich gesteuerten) Durchsetzungsregelung.

94 Andernfalls hätten derartige auf Durchsetzung gerichtete Klagen immer nur den Charakter einer Nachverfolgung, weil sie im Wesentlichen von einer entsprechenden vorherigen (und bezogen auf ihre Tragweite wahrscheinlich identischen) öffentlich-rechtlichen Erklärung abhängig wären. In allen anderen Fällen wären eigenständige Klagen vom Anwendungsbereich des Art. 101 Abs. 1 AEUV ausgeschlossen.

95 Diese Sichtweise (oder sicherlich dieses Ergebnis) ist jedoch mit der Natur des Systems und der Rechtsprechung des Gerichtshofs schlicht unvereinbar (

96 Die Seltsamkeit einer solchen Auffassung wird noch deutlicher, wenn man auf die Standardform abstellt, in der andere Bereiche des Verwaltungsrechts durchgesetzt werden, unabhängig davon, ob es sich z. B. um das Umweltrecht, die öffentliche Gesundheit, die öffentliche Sicherheit oder um Vorschriften über die Sicherheit am Arbeitsplatz handelt. In diesen Bereichen gibt es auf nationaler Ebene vermutlich eine spezialisierte Behörde, die mit der Überwachung und Anwendung der einschlägigen materiell-rechtlichen Vorschriften betraut ist. Würde aber jemand behaupten, dass dasselbe Verhalten nur deshalb nicht zu privatrechtlichen Schadensersatzforderungen der potenziell geschädigten Personen führen kann, weil eine bestimmte Behörde keine Ermittlungen durchführte oder keine Verfolgung einleitete (oder dies tat, aber das Verwaltungsverfahren aus irgendeinem Grund einstellte oder beschränkte)?

97 Aus all diesen Gründen kann ich mich nicht der aufschlussreichen Analyse des High Court of England and Wales (Hohes Gericht von England und Wales) in der Rechtssache Emerald Supplies Ltd/B. British Airways Plc (

98 Mit anderen Worten erkenne ich zwar die Notwendigkeit einer inneren Kohärenz von Art. 101 AEUV in vollem Umfang an, doch halte ich im spezifischen Kontext der vorliegenden Rechtssache die Pars-pro-toto-Reduktion, die von einigen Beteiligten in der vorliegenden Rechtssache vorgebracht wurde, ganz einfach nicht für richtig. Die Tatsache, dass ein Teil des Verfahrens zur behördlichen Anwendung von Art. 101 AEUV in irgendeiner Phase zentralisiert war, kann nicht bedeuten, dass niemand anders die Essenz dieser Bestimmung hätte anwenden können, auch in Fällen, in denen Befreiungen oder Ausnahmen eindeutig nicht möglich sind.

99 Das vorliegende Verfahren ist in der Tat eine faszinierende Reise in die Vergangenheit, wenn nicht gar eine Übung in Rechtsarchäologie, die bis in das Jahr 1962 zurückreicht. Die vorliegenden Schlussanträge sind zwar weitgehend durch diesen inzwischen überholten Rechtsrahmen geprägt, aber die Logik, die sie leitet, ist es nicht. Auf der strukturellen Ebene sind unionsrechtliche Bestimmungen, die unmittelbare Wirkung haben, standardmäßig vor den nationalen Gerichten durchsetzbar, unabhängig von der möglichen Zentralisierung (eines Teils) der administrativen Zuständigkeit für ihre Durchsetzung bei bestimmten Verwaltungsbehörden. Im besonderen Kontext des Wettbewerbsrechts bedeutet dies, dass sich Unternehmen, die die fairen Wettbewerbsregeln verletzen, nicht hinter dem Fehlen einer behördlichen Durchsetzung verschanzen dürfen und damit rechnen müssen, dass Schadensersatzklagen unmittelbar von den durch sie angeblich geschädigten Personen bei den zuständigen Gerichten der Mitgliedstaaten erhoben werden. V. Ergebnis

100 Ich schlage dem Gerichtshof vor, die Vorlagefrage der Rechtbank Amsterdam (Bezirksgericht Amsterdam, Niederlande) wie folgt zu beantworten: Eine Partei, die durch die Absprache verschiedener Bestandteile des Preises für Luftfrachtdienste auf Strecken zwischen Flughäfen innerhalb der Europäischen Union und/oder des Europäischen Wirtschaftsraums sowie zwischen Flughäfen in diesen Gebieten und Drittländern geschädigt worden sein soll, kann vor einem nationalen Gericht einen Verstoß gegen Art. 101 Abs. 1 AEUV und Art. 53 Abs. 1 des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum geltend machen, um gegenüber den betreffenden Luftfahrtunternehmen auch für den Zeitraum, in dem die Art. 104 und 105 EUV noch anwendbar waren, Rechtsschutz zu erlangen.