Europäischer Gerichtshof Schlussanträge des Generalanwalts vom 09.12.2021 – C-237/20

SCHLUSSANTRÄGE DES GENERALANWALTS GIOVANNI PITRUZZELLA vom 9. Dezember 2021 ( Rechtssache C‑237/20 Federatie Nederlandse Vakbeweging gegen Heiploeg Seafood International BV, Heitrans International BV (Vorabentscheidungsersuchen des Hoge Raad der Nederlanden [Oberster Gerichtshof der Niederlande]) „Vorlage zur Vorabentscheidung – Richtlinie 2001/23/EG – Art. 5 Abs. 1 – Übergang von Unternehmen – Wahrung von Ansprüchen der Arbeitnehmer – Ausnahme – Insolvenzverfahren – Pre-pack – Fortbestand des Unternehmens“

1 Das vorliegende Vorabentscheidungsersuchen des Hoge Raad der Nederlanden (Oberster Gerichtshof der Niederlande) wird es dem Gerichtshof ermöglichen, erneut zur Frage des Verhältnisses zwischen dem Rechtsinstitut des Pre-pack, wie es sich in den Niederlanden entwickelt hat, und der in Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie 2001/23/EG vorgesehenen Ausnahme von der Wahrung der den Arbeitnehmern durch diese Richtlinie verliehenen Ansprüche beim Übergang von Unternehmen, Betrieben oder Teilen davon (

2 Im niederländischen Recht ist das Pre-pack ein nicht gesetzlich vorgesehenes, sondern von der Rechtsprechung entwickeltes und angewandtes Verfahren, das der Konkurserklärung des Schuldners vorausgeht und in dessen Rahmen der Verkauf des in die Konkursmasse fallenden Unternehmens oder eines Teils davon vorbereitet wird, wobei der Verkauf unmittelbar nach der Konkurserklärung vollzogen wird. In der vorliegenden Rechtssache stellt sich die Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen dieses Verfahren in den Anwendungsbereich der oben genannten Ausnahmeregelung fällt.

3 Der Gerichtshof hat sich bereits in seinem Urteil vom 22. Juni 2017, Federatie Nederlandse Vakvereniging u. a. (C‑126/16, EU:C:2017:489, im Folgenden: Urteil Smallsteps) zu dieser Frage geäußert. Dieses Urteil hat jedoch in den Niederlanden eine breite Debatte sowohl in der Rechtsprechung als auch in der Lehre ausgelöst ( I. Rechtlicher Rahmen A. Unionsrecht

4 Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 2001/23 sieht vor, dass „[d]ie Rechte und Pflichten des Veräußerers aus einem zum Zeitpunkt des Übergangs bestehenden Arbeitsvertrag oder Arbeitsverhältnis … aufgrund des Übergangs auf den Erwerber über[gehen]“.

5 Art. 4 Abs. 1 der Richtlinie bestimmt, dass der Übergang eines Unternehmens „als solcher für den Veräußerer oder den Erwerber keinen Grund zur Kündigung dar[stellt]“, aber die Möglichkeit von Kündigungen besteht, die „aus wirtschaftlichen, technischen oder organisatorischen Gründen, die Änderungen im Bereich der Beschäftigung mit sich bringen“, gerechtfertigt sind.

6 Art. 5 der Richtlinie 2001/23 sieht eine Ausnahme von diesen Schutzmaßnahmen vor und bestimmt: „1. Sofern die Mitgliedstaaten nichts anderes vorsehen, gelten die Artikel 3 und 4 nicht für Übergänge von Unternehmen, Betrieben oder Unternehmens- bzw. Betriebsteilen, bei denen gegen den Veräußerer unter der Aufsicht einer zuständigen öffentlichen Stelle (worunter auch ein von einer zuständigen Behörde ermächtigter Insolvenzverwalter verstanden werden kann) ein Konkursverfahren oder ein entsprechendes Verfahren mit dem Ziel der Auflösung des Vermögens des Veräußerers eröffnet wurde. 2. Wenn die Artikel 3 und 4 für einen Übergang während eines Insolvenzverfahrens gegen den Veräußerer (unabhängig davon, ob dieses Verfahren zur Auflösung seines Vermögens eingeleitet wurde) gelten und dieses Verfahren unter der Aufsicht einer zuständigen öffentlichen Stelle (worunter auch ein nach dem innerstaatlichen Recht bestimmter Insolvenzverwalter verstanden werden kann) steht, kann ein Mitgliedstaat vorsehen, dass … b) der Erwerber, der Veräußerer oder die seine Befugnisse ausübenden Personen auf der einen Seite und die Vertreter der Arbeitnehmer auf der anderen Seite Änderungen der Arbeitsbedingungen der Arbeitnehmer, insoweit das geltende Recht oder die geltende Praxis dies zulassen, vereinbaren können, die den Fortbestand des Unternehmens, Betriebs oder Unternehmens- bzw. Betriebsteils sichern und dadurch der Erhaltung von Arbeitsplätzen dienen. … 4. Die Mitgliedstaaten treffen die erforderlichen Maßnahmen, damit Insolvenzverfahren nicht in missbräuchlicher Weise in Anspruch genommen werden, um den Arbeitnehmern die in dieser Richtlinie vorgesehenen Rechte vorzuenthalten.“ B. Niederländisches Recht

7 Die Vorschriften des niederländischen Rechts, die die Ansprüche der Arbeitnehmer beim Übergang von Unternehmen regeln und die Richtlinie 2001/23 umsetzen, sind in den Art. 7:662 bis 7:666 und in Art. 7:670 Abs. 8 des Burgerlijk Wetboek (Bürgerliches Gesetzbuch, im Folgenden: BW) enthalten.

8 Nach Art. 7:663 Satz 1 BW hat „[d]er Übergang eines Unternehmens … zur Folge, dass die Rechte und Pflichten des Arbeitgebers dieses Unternehmens aus einem Arbeitsvertrag, der zum Zeitpunkt des Übergangs zwischen ihm und einem in dem Unternehmen tätigen Arbeitnehmer besteht, von Rechts wegen auf den Erwerber übergehen“.

9 Art. 7:666 Buchst. a BW enthält eine Ausnahmevorschrift hierzu, wonach „[d]ie Art. 7:662 bis 7:665 und Art. 7:670 Abs. 8 … auf den Übergang eines Unternehmens keine Anwendung [finden], wenn … über das Vermögen des Arbeitgebers der Konkurs eröffnet worden ist und das Unternehmen in die Konkursmasse fällt“.

10 Das Konkursverfahren ist in den Niederlanden in der Faillissementswet (Konkursgesetz, im Folgenden: FW) geregelt und zielt auf die Auflösung des Vermögens des Schuldners ab. Das Verfahren bezweckt die Aufteilung des Vermögens des Schuldners auf die Gesamtheit der Gläubiger und zielt darauf ab, den höchstmöglichen Erlös für diese zu erzielen. Im Urteil, mit dem der Konkurs des Schuldners erklärt wird, werden ein Konkursverwalter und ein Konkursrichter bestellt.

11 Wie erwähnt, ist das Pre-pack ein nicht gesetzlich geregeltes, von der Rechtsprechung entwickeltes Verfahren, in dessen Rahmen dem Konkurs eines Unternehmens eine vorbereitende Phase vorausgeht, in der die Übertragung des Unternehmens oder eines Teils davon im Detail ausgehandelt wird.

12 Diese vorbereitende Phase wird auf Initiative des auf den Konkurs zusteuernden Unternehmens eröffnet, das die Justizbehörde ersucht, einen „designierten Konkursverwalter“ und einen „designierten Konkursrichter“ zu bestellen. Diese Organe verfügen in dieser vorbereitenden Phase weder über hoheitliche Befugnisse noch über Befugnisse, das Unternehmen und/oder die Gesamtheit der Gläubiger zu vertreten.

13 Nach der Aushandlung der Übertragungsvereinbarung wird das Konkursverfahren eingeleitet, in dessen Rahmen das Gericht einen Konkursrichter und einen Konkursverwalter ernennt; in der Regel handelt es sich hierbei um dieselben Personen, die bereits im Pre-pack bestellt wurden. Unmittelbar nach der Konkurserklärung führt der Konkursverwalter die in der vorbereitenden Phase vereinbarte Übertragung durch, um so eine Unterbrechung der Geschäftstätigkeiten zu vermeiden.

14 Gegenwärtig wird im niederländischen Parlament über einen Gesetzentwurf beraten, der Pre-packs gesetzlich regeln soll, um ihnen eine Gesetzesgrundlage zu geben und Rechtssicherheit zu gewährleisten ( II. Ausgangsverfahren und Vorlagefragen

15 Der Heiploeg-Konzern (im Folgenden: Heiploeg-alt) bestand aus verschiedenen im Fischgroßhandel tätigen Unternehmen. In den Geschäftsjahren 2011 und 2012 machte der Konzern erhebliche Verluste. Nachdem die Europäische Kommission im Jahr 2013 wegen eines Wettbewerbsverstoßes eine hohe Geldbuße gegen den Konzern verhängt hatte, geriet dieser in ernsthafte finanzielle Schwierigkeiten.

16 Von jenem Zeitpunkt an wurde die Möglichkeit der Einleitung eines Pre-pack-Verfahrens in Erwägung gezogen. Verschiedene Parteien wurden aufgefordert, ein Angebot für den Erwerb der Vermögenswerte des Konzerns abzugeben. Von den drei eingegangenen Angeboten wurde das Angebot von Parlevliet en Van der Plas Beheer BV als das beste angesehen, und daher wurden die Verhandlungen mit diesem Unternehmen fortgesetzt.

17 Am 16. Januar 2014 bestellte die Rechtbank Noord-Nederland (Bezirksgericht Nordniederlande, Niederlande) auf Ersuchen von Heiploeg-alt zwei designierte Konkursverwalter und einen designierten Konkursrichter.

18 In der Bestellungsentscheidung wurde festgestellt, dass Zweck der Maßnahme die Erzielung des höchstmöglichen Erlöses für die Gesamtheit der Gläubiger sei, dass die Bestellung der designierten Konkursverwalter die Möglichkeit biete, in geordneter Weise einen Verkauf oder eine Sanierung aus der Insolvenz heraus vorzubereiten, dass die designierten Konkursverwalter und der designierte Konkursrichter über keine gesetzlichen Befugnisse oder Aufgaben verfügten, dass sie bestellt würden, um zu beobachten, sich zu informieren und informiert zu werden, dass sie ihre Meinung äußern und gegebenenfalls Ratschläge erteilen könnten und Heiploeg-alt verpflichtet sei, uneingeschränkt mit ihnen zu kooperieren, und dass sich das Bezirksgericht, sollte es zur Auffassung gelangen, dass die in der Bestellungsentscheidung vorgesehenen Verpflichtungen nicht eingehalten würden, vorbehalte, die notwendigen Konsequenzen zu ziehen, insbesondere im Rahmen des späteren Konkurses einen anderen Konkursverwalter zu bestellen.

19 Auf Ersuchen von Heiploeg-alt vom 27. Januar 2014 eröffnete das Bezirksgericht Nordniederlande am 28. Januar 2014 den Konkurs über dessen Vermögen und bestellte die beiden designierten Konkursverwalter und den designierten Konkursrichter als Organe des Konkursverfahrens.

20 In der Nacht vom 28. auf den 29. Januar 2014 wurde der Vertrag geschlossen, mit dem die zum Konzern Parlevliet en Van der Plas Beheer BV gehörenden Unternehmen (im Folgenden: Heiploeg-neu) einen Großteil des Betriebs von Heiploeg-alt, einschließlich seiner Räumlichkeiten, erwarben.

21 Von den ca. 300 Arbeitnehmern des Veräußerers wurden 210 vom Erwerber eingestellt, und zwar zu ungünstigeren Arbeitsbedingungen, obwohl die Arbeitnehmer im Allgemeinen dieselben Aufgaben ausführten wie die, die sie bereits auf ihrem alten Arbeitsplatz ausgeführt hatten.

22 Im Rahmen des Ausgangsverfahrens legte die Gewerkschaftsorganisation Federatie Nederlandse Vakbeweging (im Folgenden: FNV) Kassationsbeschwerde gegen das Urteil ein, mit dem der Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (Berufungsgericht Arnheim-Leeuwarden, Niederlande) festgestellt hatte, dass Heiploeg-neu nach der nationalen Vorschrift, mit der Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie 2001/23 umgesetzt worden ist, nicht verpflichtet gewesen sei, die Arbeitsbedingungen seiner Arbeitnehmer in der vor dem Übergang geltenden Form aufrechtzuerhalten. FNV beantragt im Wesentlichen, das vorlegende Gericht möge feststellen, dass die Schutzmaßnahmen der Richtlinie 2001/23 auf den Übergang des Unternehmens von Heiploeg-alt anzuwenden sind und dass bei richtlinienkonformer Auslegung der Art. 7:662 ff. BW das Arbeitsverhältnis jedes Arbeitnehmers des Veräußerers zu denselben Bedingungen mit dem Erwerber fortbesteht.

23 Das vorlegende Gericht beschreibt zunächst das Konkursverfahren sowie das Pre-pack-Verfahren in den Niederlanden (

24 Zur zweiten Voraussetzung, wonach es sich um ein auf die Auflösung des Vermögens gerichtetes Verfahren handeln muss, stellt das vorlegende Gericht fest, dass das Pre-pack im vorliegenden Fall dazu bestimmt gewesen sei, den höchstmöglichen Erlös für die Gesamtheit der Gläubiger zu erzielen. Es verweist u. a. auf die Entscheidung über die Bestellung der beiden designierten Konkursverwalter und des designierten Konkursrichters sowie auf die von den designierten Konkursverwaltern vor der Konkurserklärung vorgenommene Prüfung (

25 Zur dritten Voraussetzung, wonach die Auflösung unter der Aufsicht einer zuständigen öffentlichen Stelle erfolgen muss, führt das vorlegende Gericht aus, dass im vorliegenden Fall die nach dem niederländischen Recht im Konkursverfahren vorgesehene Aufsicht durch eine zuständige öffentliche Stelle nicht durch die Vorgänge in der Phase des Pre-pack, die der Konkurseröffnung vorangegangen sei, beeinträchtigt worden sei (

26 Trotz der vorstehenden Erwägungen bestünden, unter Berücksichtigung des Urteils Smallsteps und einer Reihe von in den Vorlagefragen erwähnten Gesichtspunkten, die das Pre-pack-Verfahren im vorliegenden Fall von demjenigen in der Rechtssache Smallsteps unterschieden, vernünftige Zweifel daran, dass die beiden oben genannten Voraussetzungen im vorliegenden Fall erfüllt seien. Erstens sei es angesichts der Formulierung „vorbehaltlich einer Überprüfung durch das vorlegende Gericht“ in Rn. 50 des Urteils Smallsteps jedenfalls Sache des nationalen Gerichts, zu beurteilen, ob das in einem Rechtsstreit in Rede stehende Pre-pack der gleichen Art sei wie das dem Urteil Smallsteps zugrunde liegende Pre-pack. Zweitens habe das Vorabentscheidungsersuchen in der Rechtssache Smallsteps weder das niederländische Konkursrecht noch den Zweck und die Modalitäten des Pre-pack erschöpfend dargestellt. Drittens hätten im vorliegenden Fall, anders als in der Rechtssache Smallsteps, die Verhandlungen über den Übergang des in Rede stehenden Unternehmens nicht mit einem mit dem Veräußerer verbundenen Unternehmen stattgefunden.

27 Unter diesen Umständen hat der Hoge Raad der Nederlanden (Oberster Gerichtshof der Niederlande) beschlossen, das Verfahren auszusetzen und dem Gerichtshof die folgenden Fragen zur Vorabentscheidung vorzulegen: 1. Ist Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie 2001/23 dahin auszulegen, dass die Voraussetzung, wonach das Konkursverfahren oder ein entsprechendes Verfahren mit dem Ziel der Auflösung des Vermögens des Veräußerers eröffnet wird, erfüllt ist, wenn (i) der Konkurs des Veräußerers unabwendbar und der Veräußerer somit tatsächlich insolvent ist, (ii) das Ziel des Konkursverfahrens nach niederländischem Recht darin besteht, durch Auflösung des Vermögens des Schuldners den höchstmöglichen Erlös für die Gesamtheit der Gläubiger zu erzielen, und (iii) in einem sogenannten Pre-pack vor der Konkurserklärung der Übergang (eines Teils) des Unternehmens vorbereitet und erst nach der Konkurserklärung vollzogen wird, wobei (iv) sich der vom Gericht bestellte designierte Konkursverwalter vor der Konkurserklärung von den Interessen der Gesamtheit der Gläubiger sowie von gesellschaftlichen Interessen wie beispielsweise dem Interesse an der Erhaltung von Arbeitsplätzen leiten lassen muss, was der ebenfalls vom Gericht bestellte designierte Konkursrichter zu überwachen hat, (v) das Ziel des Pre-pack darin besteht, im nachfolgenden Konkursverfahren eine Art der Liquidation zu ermöglichen, bei der das zum Vermögen des Veräußerers gehörende Going-concern-Unternehmen (bzw. ein Teil davon) verkauft wird, so dass der höchstmögliche Erlös für die Gesamtheit der Gläubiger erzielt wird und die Arbeitsplätze möglichst erhalten bleiben, und (vi) die Ausgestaltung des Verfahrens gewährleistet, dass dieses Ziel tatsächlich maßgeblich ist? 2. Ist Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie dahin auszulegen, dass die Voraussetzung, wonach das Konkursverfahren oder ein entsprechendes Verfahren unter der Aufsicht einer zuständigen öffentlichen Stelle steht, erfüllt ist, wenn der Übergang (eines Teils) des Unternehmens in einem Pre-pack vor der Konkurserklärung vorbereitet und nach der Konkurserklärung vollzogen wird und (i) ihre Einhaltung vor der Konkurserklärung durch einen designierten Konkursverwalter und einen designierten Konkursrichter, die vom Gericht bestellt worden sind, aber nicht über rechtliche Befugnisse verfügen, überwacht wird, (ii) sich der designierte Konkursverwalter nach niederländischem Recht vor der Konkurserklärung von den Interessen der Gesamtheit der Gläubiger und von anderen gesellschaftlichen Interessen wie beispielsweise dem Interesse an der Erhaltung von Arbeitsplätzen leiten lassen muss, was der designierte Konkursrichter zu überwachen hat, (iii) sich die Aufgaben des designierten Konkursverwalters und des designierten Konkursrichters nicht von den Aufgaben eines Konkursverwalters und eines Konkursrichters unterscheiden, (iv) der Vertrag, auf dessen Grundlage das Unternehmen übergeht und der während eines Pre-pack vorbereitet worden ist, erst nach der Konkurserklärung geschlossen und durchgeführt wird, (v) das Gericht bei der Konkurserklärung einen anderen als den designierten Konkursverwalter oder den designierten Konkursrichter als Konkursverwalter oder Konkursrichter bestellen kann und (vi) für den Konkursverwalter und den Konkursrichter die gleichen Anforderungen der Objektivität und Unabhängigkeit gelten, die für einen Konkursverwalter und einen Konkursrichter in einem Konkursverfahren gelten, dem kein Pre-pack vorausgegangen ist, und sie ungeachtet des Ausmaßes ihrer Beteiligung vor der Konkurserklärung aufgrund ihrer rechtlichen Befugnisse verpflichtet sind, zu prüfen, ob der vor der Konkurserklärung vorbereitete Übergang (eines Teils) des Unternehmens im Interesse der Gesamtheit der Gläubiger liegt, und – sofern sie diese Frage verneinen – zu entscheiden, dass der Übergang nicht zustande kommen wird, während sie weiterhin befugt sind, aus anderen Gründen – beispielsweise, weil andere gesellschaftliche Interessen wie der Stellenwert der Beschäftigung dem entgegenstehen – zu entscheiden, dass der vor der Konkurserklärung vorbereitete Übergang (eines Teils) des Übernehmens nicht stattfinden wird? III. Rechtliche Würdigung

28 Das Vorabentscheidungsersuchen des vorlegenden Gerichts betrifft die Auslegung von Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie 2001/23. Diese Vorschrift sieht eine Ausnahme vom in den Art. 3 und 4 der Richtlinie vorgesehenen System des Arbeitnehmerschutzes beim Übergang von Unternehmen oder Unternehmensteilen vor und bestimmt, dass dieses Schutzsystem, sofern die Mitgliedstaaten nichts anderes vorsehen, bei einem Unternehmensübergang keine Anwendung findet, wenn drei kumulative Bedingungen erfüllt sind, und zwar, dass (i) gegen den Veräußerer ein Konkursverfahren oder ein entsprechendes (Insolvenz‑)Verfahren eröffnet ist, (ii) Zweck der Eröffnung des Verfahrens die Auflösung des Vermögens des Veräußerers ist und (iii) das Verfahren unter der Aufsicht einer zuständigen öffentlichen Stelle stattfindet (

29 Das vorlegende Gericht möchte mit seinen beiden Vorlagefragen wissen, ob im vorliegenden Fall die zweite und die dritte Voraussetzung unter Berücksichtigung des Urteils Smallsteps und im Hinblick auf die in diesen Vorlagefragen angegebenen Umstände des in Rede stehenden Pre-packs, die es nach Auffassung des vorlegenden Gerichts vom Verfahren unterscheiden, das dem Urteil Smallsteps zugrunde lag, erfüllt sind.

30 Um diese Fragen zu beantworten, ist es meines Erachtens sinnvoll, zunächst eine systematische Analyse der Richtlinie 2001/23 vorzunehmen und die Rechtsprechung zu Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie zu prüfen. Auf der Grundlage dieser Analyse werde ich sodann die Fragen des vorlegenden Gerichts beantworten. A. Vorbemerkungen 1. Systematische Analyse der Richtlinie 2001/23

31 Die europäischen Bestimmungen zur Wahrung von Ansprüchen der Arbeitnehmer beim Übergang von Unternehmen wurden ursprünglich durch eine Richtlinie aus dem Jahr 1977 (

32 Wie sich aus dem Regelungsgehalt, aber auch aus den Erwägungsgründen 3 und 4 und aus dem im fünften Erwägungsgrund enthaltenen Verweis auf die am 9. Dezember 1989 verabschiedete Gemeinschaftscharta der sozialen Grundrechte der Arbeitnehmer ergibt, ist das grundlegende Ziel der Richtlinie 2001/23 der Schutz der Arbeitnehmer.

33 Mit der Einführung dieser Rechtsvorschriften sollte insbesondere verhindert werden, dass der Übergang eines Unternehmens zum Anlass für einen Personalabbau und eine wirtschaftliche und rechtliche Schlechterstellung der Arbeitnehmer genommen wird (

34 Die Richtlinie 2001/23 ist somit ein der Durchführung der Sozialpolitik der Union dienendes Instrument, das – indem es korrigierend und ausgleichend auf den Markt einwirkt – die Erreichung sozialer Ziele bezweckt, insbesondere den Schutz der – nunmehr auch in der Charta der Grundrechte der Europäischen Union (

35 In diesem Zusammenhang hat der Gerichtshof wiederholt klargestellt, dass die Bestimmungen der Richtlinie 2001/23 als zwingend anzusehen sind und von ihnen nicht zum Nachteil des Arbeitnehmers abgewichen werden darf, weil dieser Schutz zwingenden Charakter hat und somit die Parteien des Arbeitsvertrags nicht über ihn verfügen können (

36 Im Rahmen der Verfolgung der oben genannten Ziele sieht die Richtlinie 2001/23 zum einen in Art. 3 Abs. 1 Satz 1 vor, dass die Rechte und Pflichten des Veräußerers aus einem zum Zeitpunkt des Übergangs des Unternehmens bestehenden Arbeitsvertrag oder Arbeitsverhältnis allein aufgrund des Übergangs von Rechts wegen auf den Erwerber übergehen (

37 Zum anderen schützt Art. 4 Abs. 1 der Richtlinie die Arbeitnehmer vor Entlassungen durch den Veräußerer oder den Erwerber allein aufgrund des Übergangs. Im Übrigen steht diese Bestimmung etwaigen Kündigungen aus wirtschaftlichen, technischen oder organisatorischen Gründen, die Änderungen im Bereich der Beschäftigung mit sich bringen, nicht entgegen. Hierzu hat der Gerichtshof erläutert, dass sich aus dem Wortlaut dieser Bestimmung ergibt, dass Kündigungen, die im Kontext eines Unternehmensübergangs erfolgen, aus wirtschaftlichen, technischen oder organisatorischen Gründen im Bereich der Beschäftigung, die nicht unmittelbar an diesen Übergang anknüpfen, gerechtfertigt sein müssen (

38 Als Ausnahme von diesen Vorschriften bestimmt Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie 2001/23, dass die Schutzregelung der Art. 3 und 4 der Richtlinie nicht für Übergänge von Unternehmen gilt, die unter den in dieser Bestimmung vorgesehenen, in Nr. 28 der vorliegenden Schlussanträge genannten Voraussetzungen stattfinden, sofern die Mitgliedstaaten nichts anderes vorsehen (

39 In diesem Zusammenhang hat der Gerichtshof mehrfach entschieden, dass Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie 2001/23 angesichts dessen, dass er grundsätzlich zur Unanwendbarkeit der Regelung zum Schutz der Arbeitnehmer im Fall bestimmter Unternehmensübergänge führt und damit vom der Richtlinie zugrunde liegenden Hauptziel abweicht, zwangsläufig eng auszulegen ist (

40 Ferner sieht Art. 5 Abs. 2 der Richtlinie 2001/23 vor, dass ein Mitgliedstaat, wenn die Art. 3 und 4 der Richtlinie für einen Übergang gelten, unabhängig davon, ob das Insolvenzverfahren zur Auflösung des Vermögens des Veräußerers eingeleitet worden ist oder nicht, unter bestimmten Voraussetzungen gewisse Garantien der Art. 3 und 4 der Richtlinie unangewendet lassen kann.

41 Insbesondere kann ein Mitgliedstaat unter diesen Umständen nach Art. 5 Abs. 2 Buchst. b der Richtlinie 2001/23 vorsehen, dass der Erwerber, der Veräußerer oder die seine Befugnisse ausübenden Personen auf der einen Seite und die Vertreter der Arbeitnehmer auf der anderen Seite Änderungen der Arbeitsbedingungen der Arbeitnehmer, insoweit das geltende Recht oder die geltende Praxis dies zulassen, vereinbaren können, die den Fortbestand des Unternehmens, Betriebs oder Unternehmens- bzw. Betriebsteils sichern und dadurch der Erhaltung von Arbeitsplätzen dienen.

42 Hierzu ist darauf hingewiesen worden, dass Art. 5 der Richtlinie 2001/23 vor allem in seinen Abs. 1 und 2 den Mitgliedstaaten einen weiten Handlungsspielraum bei der Festlegung des Anwendungsbereichs der dort vorgesehenen Ausnahmebestimmungen lässt ( 2. Analyse der Rechtsprechung zur Ausnahmevorschrift des Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie 2001/23

43 In diesem systematischen Zusammenhang ist kurz die Rechtsprechung des Gerichtshofs zu der in Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie 2001/23 vorgesehenen Ausnahme in Erinnerung zu rufen.

44 Die Einführung dieser Ausnahme durch den Gesetzgeber ist das Ergebnis der Entwicklung der Rechtsprechung des Gerichtshofs. Zwar enthielt die Richtlinie 77/187 keine spezifischen Bestimmungen in dieser Hinsicht, jedoch erkannte der Gerichtshof in einer Reihe von Urteilen aus den achtziger und neunziger Jahren die Möglichkeit an, von der Anwendung der Vorschriften über den individuellen Schutz des Arbeitnehmers abzuweichen, wenn das übergehende Unternehmen von einem Insolvenzverfahren betroffen war (

45 Die in dieser Rechtsprechung entwickelten Grundsätze wurden anschließend vom europäischen Gesetzgeber übernommen und in Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie 2001/23 kodifiziert.

46 Der Gerichtshof hat Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie 2001/23 erstmals im bereits mehrfach erwähnten Urteil Smallsteps ausgelegt. Dieses betraf, wie gesagt, einen Unternehmensübergang, der im Anschluss an eine Konkurserklärung, der ein Pre-pack im Sinne des niederländischen Rechts vorausgegangen war, stattgefunden hatte.

47 In diesem Urteil hat der Gerichtshof geprüft, ob das von der niederländischen Rechtsprechung entwickelte Pre-pack die drei in Nr. 28 der vorliegenden Schlussanträge genannten Voraussetzungen des Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie 2001/23 erfüllte und daher unter die in dieser Bestimmung vorgesehene Ausnahme fallen konnte.

48 In Bezug auf die erste Voraussetzung hat der Gerichtshof festgestellt, dass das Pre-pack unter den Begriff des „Konkursverfahrens“ im Sinne von Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie 2001/23 fallen konnte, da es nach den nationalen Vorschriften zwar vor der Konkurserklärung vorbereitet, aber erst nach dieser durchgeführt worden war (

49 In Bezug auf die zweite Voraussetzung hat der Gerichtshof festgestellt, dass in einer Situation wie der des Ausgangsverfahrens, das jener Rechtssache zugrunde lag, das Hauptziel eines Pre-pack die Sicherung des Fortbestands des in Konkurs befindlichen Unternehmens war, so dass das Pre-pack nicht vom Anwendungsbereich der in Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie 2001/23 vorgesehenen Ausnahmeregelung erfasst sein konnte. Der Gerichtshof hat hinzugefügt, dass allein der Umstand, dass das Pre-pack auch auf eine möglichst hohe kollektive Befriedigung der Gläubiger abzielen kann, es nicht in ein mit dem Ziel der Auflösung des Vermögens des Veräußerers eröffnetes Verfahren im Sinne von Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie 2001/23 umwandeln konnte (

50 In Bezug auf die dritte Voraussetzung hat der Gerichtshof im Urteil Smallsteps – mit dem Hinweis, dass das Pre-pack-Verfahren von der Unternehmensleitung durchgeführt worden war und weder der designierte Konkursverwalter noch der designierte Konkursrichter, die vom Gericht bestellt worden waren, über gesetzlich vorgesehene Befugnisse verfügten – die Aufsicht einer zuständigen öffentlichen Stelle über das Pre-pack-Verfahren als nicht gegeben angesehen. Der Gerichtshof hat entschieden, dass diese Vorgehensweise geeignet war, jede etwaige durch die zuständige öffentliche Stelle ausgeübte Aufsicht über das Konkursverfahren weitgehend auszuhöhlen (

51 Der vom Gerichtshof im Urteil Smallsteps entwickelte Ansatz ist in der darauffolgenden Rechtsprechung bestätigt worden.

52 Im Urteil Plessers hat der Gerichtshof zunächst die Notwendigkeit einer engen Auslegung von Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie 2001/23 bekräftigt und sodann festgestellt, dass ein belgisches Verfahren der gerichtlichen Reorganisation im Hinblick auf die Erhaltung der Gesamtheit oder eines Teils des Unternehmens oder seiner Tätigkeiten nicht die Auflösung des Vermögens des Veräußerers im Sinne dieser Bestimmung zum Zweck hatte. Außerdem hat er in diesem Urteil die Durchführung des Verfahrens unter der Aufsicht einer zuständigen öffentlichen Stelle als nicht gegeben angesehen, da die Tragweite der Aufsicht, die der Mandatsträger, der für die Planung und die Durchführung der Übertragung im Namen und für Rechnung des Schuldners verantwortlich gewesen war, ausgeübt hatte, eingeschränkter war als die im Rahmen eines Konkursverfahrens durch den entsprechenden Mandatsträger ausgeübte Aufsicht (

53 Ebenso hat der Gerichtshof im Urteil TMD Friction entschieden, dass die Veräußerung eines Teils der Geschäftstätigkeit eines fortbestehenden Unternehmens durch den Insolvenzverwalter im Rahmen eines Insolvenzverfahrens nach deutschem Recht, dessen Ziel „nicht die Auflösung des Vermögens des Veräußerers ist, sondern die Fortführung seiner Geschäftstätigkeit nach deren Übergang, kein zum Zweck der Auflösung des Vermögens des Veräußerers eröffnetes Verfahren im Sinne von Art. 5 Abs. 1 dieser Richtlinie“ darstellt ( B. Zu den Vorlagefragen

54 Auf der Grundlage der vorstehenden Analyse sind die Vorlagefragen des vorlegenden Gerichts zu beantworten, wobei die Tragweite der zweiten und der dritten Voraussetzung für die Anwendung der Ausnahmeregelung des Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie 2001/23 unter besonderer Berücksichtigung des Rechtsinstituts des sogenannten Pre-pack nach dem niederländischen Recht zu klären ist. 1. Zur ersten Vorlagefrage

55 Mit seiner ersten Vorlagefrage möchte das vorlegende Gericht wissen, ob Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie 2001/23 dahin auszulegen ist, dass die zweite Voraussetzung für die Anwendung der in dieser Bestimmung vorgesehenen Ausnahmeregelung, nämlich dass gegen den Veräußerer ein Konkursverfahren oder ein entsprechendes Verfahren „mit dem Ziel der Auflösung des Vermögens des Veräußerers eröffnet wurde“, im Fall eines im Rahmen eines Pre-pack mit nachfolgendem Konkurs des Veräußerers durchgeführten Unternehmensübergangs im Licht der in den Ziff. i bis vi der Vorlagefrage genannten spezifischen Elemente als erfüllt anzusehen ist.

56 Das vorlegende Gericht weist darauf hin, dass sich das Pre-pack in den Rahmen des Konkursverfahrens einfüge, das im niederländischen Recht auf die Auflösung des Vermögens des Schuldners abziele, und dass der Konkursverwalter in diesem Zusammenhang zu prüfen habe, ob das Pre-pack der beste Weg zur Erzielung des höchstmöglichen Erlöses für die Gesamtheit der Gläubiger sei. Außerdem habe das Pre-pack im vorliegenden Fall die Interessen der Gesamtheit der Gläubiger so verfolgen müssen, als wäre der Konkurs bereits erklärt worden, und die Maßnahme habe bezweckt, den höchstmöglichen Erlös für die Gläubiger zu erzielen. Die Tatsache, dass das Pre-pack so konzipiert worden sei, dass die designierten Konkursverwalter und der designierte Konkursrichter in der Phase vor dem Konkurs einbezogen worden seien, sei für die Erreichung des verfolgten Ziels, nämlich den höchstmöglichen Erlös für die Gläubiger zu erzielen, von wesentlicher Bedeutung gewesen.

57 Insoweit erinnere ich zunächst daran, dass nach Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie 2001/23 die in dieser Vorschrift vorgesehene Ausnahme von den Ansprüchen, die den Arbeitnehmern nach den Art. 3 und 4 der Richtlinie verliehen werden, Anwendung findet, wenn gegen den Veräußerer ein Konkursverfahren oder ein entsprechendes Verfahren „mit dem Ziel der Auflösung des Vermögens des Veräußerers eröffnet“ wird.

58 Nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofs sind Konkursverfahren oder entsprechende Verfahren, die „mit dem Ziel der Auflösung des Vermögens des Veräußerers eröffnet“ werden und in den Anwendungsbereich dieser Ausnahmeregelung fallen, von Verfahren zu unterscheiden, die auf die Fortführung der Geschäftstätigkeit des Unternehmens abzielen und von der Ausnahmeregelung ausgeschlossen sind (

59 Zur Unterscheidung zwischen den beiden Arten von Verfahren hat der Gerichtshof erläutert, dass ein Verfahren auf die Fortführung der Geschäftstätigkeit abzielt, wenn es auf die Erhaltung der Funktionsfähigkeit des Unternehmens oder der bestandsfähigen Unternehmenseinheiten gerichtet ist (

60 In diesem Zusammenhang ist jedoch darauf hinzuweisen, dass in Wirklichkeit, trotz dieser Unterscheidung in der Rechtsprechung, im Rahmen eines Insolvenzverfahrens das Ziel der Erhaltung der Funktionsfähigkeit des Unternehmens nicht zwangsläufig im Widerspruch zum Ziel der möglichst hohen kollektiven Befriedigung der Gläubiger stehen muss. Dies hat im Übrigen der Gerichtshof selbst verdeutlicht, indem er darauf hingewiesen hat, dass gewisse Überschneidungen zwischen diesen beiden Zielen nicht ausgeschlossen werden können (

61 Die Erhaltung der Funktionsfähigkeit des in Konkurs befindlichen Unternehmens oder zumindest der bestandsfähigen Unternehmenseinheiten kann es nämlich ermöglichen, im Rahmen der Auflösung durch die Veräußerung des Unternehmens bzw. der Unternehmenseinheiten einen höheren Preis zu erzielen als durch die Veräußerung der einzelnen Vermögenswerte. Denn es ist unstreitig, dass der Wert eines Unternehmens, das noch normal funktioniert, in der Regel deutlich höher ist als der Wert, den dasselbe Unternehmen sowohl hinsichtlich seiner einzelnen Aktiva wie auch als Betriebseinheit besäße, wenn öffentlich bekannt würde, dass es sich in einer ernsten finanziellen Notlage befindet (

62 Der Gerichtshof hat ferner festgestellt, dass bei Überschneidungen zwischen den beiden Arten von Zielen das primäre Ziel eines auf die Fortführung der Geschäftstätigkeit eines Unternehmens abzielenden Verfahrens jedenfalls die Erhaltung des betreffenden Unternehmens bleibt und allein der Umstand, dass dieses Verfahren auch auf die Maximierung der Befriedigung der Gläubiger abzielen kann, es nicht in ein Verfahren umwandeln kann, das unter den unionsrechtlichen Begriff eines „mit dem Ziel der Auflösung des Vermögens des Veräußerers“ eröffneten Verfahrens im Sinne von Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie 2001/23 fällt (

63 Das in der niederländischen Rechtsprechung entwickelte und vom vorlegenden Gericht erläuterte Pre-pack-Verfahren mit nachfolgendem Konkurs ist ein Beispiel für ein Verfahren, das beide Ziele verfolgt.

64 Bei dieser Art von Verfahren erfolgt die Veräußerung des in Konkurs befindlichen Unternehmens (bzw. der noch bestandsfähigen Unternehmenseinheiten) im Rahmen der Auflösung des in Konkurs gegangenen Veräußerers und ist darauf gerichtet, dass die Gesamtheit der Gläubiger einen möglichst hohen Erlös aus der Auflösung erzielt. Die Veräußerung erfolgt jedoch am Ende des Pre-pack – eines Verfahrens, dessen Entwicklung und Anwendung darauf abzielen und in einer Art und Weise stattfinden, dass die Fortführung der Geschäftstätigkeit so weit wie möglich gewährleistet wird.

65 Zwar fügt sich das Pre-pack, wie das vorlegende Gericht ausgeführt hat, durchaus in den Rahmen des – zweifellos auf die Erzielung eines möglichst hohen Erlöses für die Gläubiger gerichteten – Konkursverfahrens ein und besteht das Endziel des Pre-pack, wie in Ziff. v der ersten Vorlagefrage dargelegt, darin, im nachfolgenden Konkursverfahren eine Art der Liquidation zu ermöglichen, bei der das zum Vermögen des Veräußerers gehörende Going-concern-Unternehmen (bzw. ein Teil davon) verkauft wird, so dass der höchstmögliche Erlös für die Gesamtheit der Gläubiger erzielt wird. Dies ändert jedoch nichts daran, dass das Pre-pack in erster Linie darauf abzielt, die Fortführung des Unternehmens (bzw. eines Teils davon) zu gewährleisten, und zwar, weil gerade diese Fortführung die Voraussetzung für die Erzielung des höchstmöglichen Erlöses für die Gläubiger ist. Der höchstmögliche Erlös wird gerade aufgrund der Fortführung des Unternehmens erzielt. Vorrangiges Ziel des Pre-pack-Verfahrens ist daher die Fortführung des Unternehmens, die die höchstmögliche Befriedigung der Gläubiger ermöglicht.

66 Insoweit hat der Gerichtshof in Rn. 49 des Urteils Smallsteps darauf hingewiesen, dass ein Pre-pack „die Übertragung des Unternehmens im Detail vorbereiten soll, um einen schnellen Neustart bestandsfähiger Unternehmenseinheiten nach der Konkurseröffnung zu ermöglichen, in dem Bestreben, so den Bruch, der sich aus einer abrupten Beendigung der Geschäftstätigkeit des Unternehmens zum Zeitpunkt der Konkurseröffnung ergäbe, zu verhindern, damit der Unternehmenswert und die Arbeitsplätze erhalten werden“. Gerade in Anbetracht dieser Charakterisierung des Pre-pack hat der Gerichtshof im Urteil Smallsteps entschieden, dass ein Verfahren wie das im Ausgangsverfahren in jener Rechtssache in Rede stehende die zweite Voraussetzung von Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie 2001/23 nicht erfüllt.

67 Diese Charakterisierung des Pre-pack-Verfahrens durch den Gerichtshof in Rn. 49 des Urteils Smallsteps wird jedoch weder vom vorlegenden Gericht noch von der niederländischen Regierung oder einem anderen Beteiligten im Verfahren vor dem Gerichtshof in Frage gestellt.

68 Im vorliegenden Fall ergibt sich aus den Akten und dem Vorbringen der Parteien, dass das im Ausgangsverfahren in Rede stehende Pre-pack, ebenso wie das dem Urteil Smallsteps zugrunde liegende – ungeachtet der abweichenden Auslegung durch das vorlegende Gericht –, darauf abzielte, die Veräußerung des Going-concern-Unternehmens vor dem Konkurs im Detail vorzubereiten, um den Unternehmenswert zu erhalten, damit die Gläubiger den höchstmöglichen Erlös erzielen und die Arbeitsplätze erhalten werden (

69 Die vom vorlegenden Gericht in seiner ersten Vorlagefrage angeführten Gesichtspunkte erlauben es meines Erachtens nicht, diese Charakterisierung des Pre-pack-Verfahrens in Frage zu stellen und diesem Verfahren im vorliegenden Fall einen Zweck zuzuschreiben, der es im Licht der in den Nrn. 58 bis 62 der vorliegenden Schlussanträge angeführten Grundsätze ermöglicht, das Verfahren in den Anwendungsbereich der in Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie 2001/23 vorgesehenen Ausnahme fallen zu lassen.

70 Der Umstand, dass der Veräußerer tatsächlich insolvent ist (Ziff. i der ersten Vorlagefrage), ist nämlich meines Erachtens unerheblich, da er das Ziel des Verfahrens unberührt lässt. Auch Art. 5 Abs. 2 der Richtlinie setzt voraus, dass sich der Veräußerer in finanziellen Schwierigkeiten befindet; diese Bestimmung geht eindeutig vom Vorliegen von Insolvenzverfahren aus – die folglich durch die finanziellen Schwierigkeiten des Unternehmens gerechtfertigt sind –, auch wenn sie nicht die Auflösung des Vermögens des Veräußerers zum Ziel haben (

71 Das Gleiche gilt für die Verfolgung der Gläubigerinteressen im Rahmen des Verfahrens (worauf der Hoge Raad der Nederlanden [Oberster Gerichtshof der Niederlande] in den Ziff. ii, iv, v und vi seiner ersten Vorlagefrage Bezug genommen hat). Wie in den Nrn. 60 bis 62 der vorliegenden Schlussanträge ausgeführt, schließt die Tatsache, dass ein Verfahren dieses Ziel verfolgt, nicht aus, dass es im Fall von Überschneidungen von Zielen als ein Verfahren mit dem Ziel der Fortführung des Unternehmens angesehen wird, wenn es vor allem dieses Ziel verfolgt – oder anders ausgedrückt, wenn dieses Ziel das Hauptziel des Verfahrens ist (

72 Der Umstand, dass der Übergang erst nach der Konkurserklärung vollzogen wird (Ziff. iii der ersten Vorlagefrage), hat meines Erachtens ebenso wenig eine tatsächliche Auswirkung auf das Ziel des Verfahrens wie der Umstand, dass die Verhandlungen über den Übergang von Heiploeg-alt – anders als in der dem Urteil Smallsteps zugrunde liegenden Rechtssache – nicht mit einem mit Heiploeg-alt verbundenen Unternehmen geführt wurden. Letzteres ist meines Erachtens im Hinblick auf das Ziel des Insolvenzverfahrens – das durchaus darin bestehen kann, die Fortführung der Geschäftstätigkeit zu gewährleisten, auch wenn der Erwerber nicht zum Konzern des Veräußerers gehört – völlig unerheblich (

73 Vor diesem Hintergrund bin ich, in Übereinstimmung mit dem Ansatz, den der Gerichtshof im Urteil Smallsteps und in der nachfolgenden Rechtsprechung verfolgt hat und der auf einer engen Auslegung von Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie 2001/23 beruht, der Auffassung, dass das vom vorlegenden Gericht beschriebene Pre-pack-Verfahren des niederländischen Rechts die zweite in dieser Bestimmung vorgesehene Voraussetzung nicht erfüllt und daher nicht in den Anwendungsbereich der dort vorgesehenen Ausnahmeregelung fällt.

74 Dennoch halte ich es für erforderlich, einige wichtige zusätzliche Erwägungen anzustellen.

75 Erstens bin ich der Ansicht, dass Verfahren, die (wie das Pre-pack-Verfahren) im Vorfeld eines Konkurses stattfinden, soweit sie auf die Vorbeugung und die Verhinderung – oder zumindest die Begrenzung – von Unternehmenswertverlusten oder Arbeitsplatzverlusten infolge der vollständigen Einstellung der Geschäftstätigkeit nach dem Konkurs abzielen, zweifellos eine wichtige gesellschaftliche Funktion erfüllen und daher zu fördern sind (

76 Es besteht nämlich die (sowohl in den Erklärungen einiger Beteiligter im Verfahren vor dem Gerichtshof als auch in der niederländischen Rechtslehre angeführte) Gefahr, dass die Anwendung der in der vorliegenden Rechtssache in Rede stehenden Vorschrift in der Praxis in bestimmten Situationen sogar dem mit der Richtlinie verfolgten und in den Nrn. 32 ff. der vorliegenden Schlussanträge dargelegten allgemeinen Ziel des Schutzes der Arbeitnehmer zuwiderlaufen kann. Wenn nämlich die Übernahme der gesamten Belegschaft durch den Erwerber des in wirtschaftliche Schwierigkeiten geratenen Unternehmens (oder einiger Unternehmenseinheiten) aus wirtschaftlichen, technischen oder organisatorischen Gründen ein entscheidendes Element darstellt, das die Fortsetzung der Tätigkeit des Unternehmens verhindert, liefe die Verpflichtung zu einer solchen Übernahme den Interessen der Arbeitnehmer zuwider. Steht also das Unternehmen kurz vor dem Konkurs und erfordert seine (zumindest teilweise) Fortführung objektiv einen Abbau der Belegschaft oder eine Änderung der Arbeitsbedingungen der Arbeitnehmer, ist es mit anderen Worten besser, wenn nur ein Teil der Arbeitnehmer zu ungünstigeren Bedingungen übernommen wird, als wenn das Unternehmen in Konkurs geht und dadurch alle Arbeitsplätze verloren gehen (

77 Dennoch halte ich es für wichtig, daran zu erinnern, dass das System der Richtlinie 2001/23 mehrere Elemente enthält, die einen flexiblen Ansatz bei der Behandlung dieser Frage gewährleisten.

78 Zum einen kann nach Art. 4 Abs. 1 der Richtlinie 2001/23 der Übergang eines Unternehmens als solcher zwar für den Veräußerer oder den Erwerber keinen Grund zur Kündigung darstellen, jedoch geht aus Art. 4 Abs. 1 Satz 2 ausdrücklich hervor, dass dies „etwaigen Kündigungen aus wirtschaftlichen, technischen oder organisatorischen Gründen, die Änderungen im Bereich der Beschäftigung mit sich bringen“, nicht entgegensteht. Der Unionsgesetzgeber hat somit den Bedürfnissen des Erwerbers des Unternehmens in Bezug auf einen möglichen Personalüberschuss Rechnung getragen, ihm aber die Verpflichtung auferlegt, nachzuweisen, dass die im Rahmen des Übergangs erfolgten Kündigungen – bei denen natürlich alle Garantien der einschlägigen Vorschriften des Unionsrechts und des nationalen Rechts zu beachten sind (

79 Obwohl der bloße Wunsch, die Kosten der Übernahme eines Unternehmens zu senken oder finanzielle Probleme zu verhindern oder zu begrenzen, nicht als Rechtfertigung im Sinne von Art. 4 Abs. 1 der Richtlinie 2001/23 akzeptiert werden kann (zwangsläufig und systematisch einen wirtschaftlichen, technischen oder organisatorischen Grund im Sinne dieser Vorschrift darstellen kann (

80 Zum anderen geht aus Art. 5 Abs. 2 Buchst. b der Richtlinie 2001/23 ausdrücklich hervor, dass die Mitgliedstaaten, wenn die Art. 3 und 4 der Richtlinie für einen Übergang während eines Insolvenzverfahrens gegen den Veräußerer (unabhängig davon, ob dieses Verfahren zur Auflösung seines Vermögens eingeleitet wurde) gelten, vorsehen können, dass der Erwerber, der Veräußerer oder die seine Befugnisse ausübenden Personen auf der einen Seite und die Vertreter der Arbeitnehmer auf der anderen Seite Änderungen der Arbeitsbedingungen der Arbeitnehmer, insoweit das geltende Recht oder die geltende Praxis dies zulassen, vereinbaren können, die den Fortbestand des Unternehmens, Betriebs oder Unternehmens- bzw. Betriebsteils sichern und dadurch der Erhaltung von Arbeitsplätzen dienen.

81 Daraus folgt, dass es einem Mitgliedstaat im Rahmen des in Nr. 42 der vorliegenden Schlussanträge genannten weiten Handlungsspielraums bei der Festlegung des Anwendungsbereichs der in Art. 5 der Richtlinie 2001/23 vorgesehenen Ausnahmebestimmungen freisteht, innerhalb der in dieser Vorschrift gezogenen Grenzen ein Rechtsinstitut wie das des Pre-pack gesetzlich zu regeln und – unter Beachtung dieser Vorschrift, die ausdrücklich die Beteiligung der Vertreter der Arbeitnehmer vorsieht – die Folgen dieses Rechtsinstituts für die Beschäftigung zu bestimmen. Im vorliegenden Fall hat das Königreich der Niederlande von dem Handlungsspielraum, den ihm diese Vorschriften zuerkennen, (noch) keinen Gebrauch gemacht (

82 Im Übrigen muss meines Erachtens eine Ausnahmeregelung wie die in Art. 5 Abs. 2 der Richtlinie 2001/23 vorgesehene notwendigerweise auf einem Rechtsakt mit Gesetzescharakter beruhen; eine bloße Rechtsprechungspraxis reicht als Grundlage dieser Regelung nicht aus.

83 Diese Erwägung ergibt sich vor allem aus der Natur der streitigen Fragen. Es geht nämlich um soziale Grundrechte der Arbeitnehmer, deren Abwägung – auch im Hinblick auf einen Ausgleich mit potenziell entgegengesetzten Interessen – von demokratisch legitimierten Organen vorgenommen werden muss. Darüber hinaus entspricht diese Schlussfolgerung einem objektiven Bedürfnis nach Rechtssicherheit, wonach klare und bestimmte Regelungen geboten sind, um den Zugang zur Rechtsgrundlage und die Vorhersehbarkeit der in den Anwendungsbereich des Unionsrechts fallenden Situationen und Rechtsverhältnisse zu gewährleisten (

84 Zweitens halte ich es für erforderlich, kurz auf die vom vorlegenden Gericht angeführte, in Rn. 50 des Urteils Smallsteps enthaltene Formulierung „vorbehaltlich einer Überprüfung durch das vorlegende Gericht“ einzugehen, die in den Niederlanden sehr unterschiedlich ausgelegt worden ist und zu Rechtsunsicherheit geführt hat. Aus dieser Formulierung leitet das vorlegende Gericht – ebenso wie mehrere Tatsachengerichte und ein Teil der Lehre in den Niederlanden – ab, dass ein Gericht in jedem Fall zu prüfen habe, ob es sich bei der bei ihm anhängigen Rechtssache um ein Pre-pack wie das, das dem Urteil Smallsteps zugrunde lag, oder aber um ein Pre-pack anderer Art, auf das dieses Urteil nicht anwendbar sei, handele (

85 Hierzu ist darauf hinzuweisen, dass das in Art. 267 AEUV errichtete System der Zusammenarbeit nach ständiger Rechtsprechung auf einer klaren Aufgabentrennung zwischen den nationalen Gerichten und dem Gerichtshof beruht. Im Rahmen eines gemäß dieser Bestimmung eingeleiteten Verfahrens ist die Feststellung des Sachverhalts und die Auslegung der nationalen Vorschriften Sache der Gerichte der Mitgliedstaaten. Dagegen ist der Gerichtshof befugt, dem nationalen Gericht alle Hinweise zur Auslegung des Unionsrechts sowie die Informationen zu geben, die sich aus den Akten des Ausgangsverfahrens und aus den beim Gerichtshof abgegebenen schriftlichen oder mündlichen Erklärungen ergeben, die es dem nationalen Gericht ermöglichen, eine Entscheidung zu treffen (

86 Unter diesem Blickwinkel sind die Formulierung in Rn. 50 des Urteils Smallsteps sowie andere in diesem Urteil verwendete Formulierungen auszulegen (

87 Allerdings folgt Rn. 50 unmittelbar auf die oben genannte Rn. 49, in der der Gerichtshof, wie in den Nrn. 66 und 67 der vorliegenden Schlussanträge ausgeführt, die Merkmale des richterlichen Instituts des Pre-pack im niederländischen Recht aufgezählt hat, aus denen er den Schluss gezogen hat, dass Verfahren dieser Art nicht in den Anwendungsbereich der zweiten Voraussetzung des Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie 2001/23 fallen. Daraus folgt meines Erachtens, dass die vom Gerichtshof in Rn. 50 des Urteils Smallsteps erwähnte Überprüfung durch das nationale Gericht nicht die Möglichkeit des Gerichts betrifft, im Einzelfall zu entscheiden, ob ein Pre-peck die Auflösung des Vermögens im Sinne von Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie 2001/23 zum Ziel hat oder nicht. Diese Formulierung bezieht sich vielmehr darauf, dass das vorlegende Gericht überprüft, ob der Vorgang, der dem bei ihm anhängigen Rechtsstreit zugrunde liegt, mit dem in Rn. 49 des Urteils Smallsteps beschriebenen Vorgang übereinstimmt (

88 Im Übrigen bin ich der Ansicht, dass eine Auslegung von Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie 2001/23, bei der die nationalen Gerichte im Rahmen eines Rechtsstreits im Einzelfall zu überprüfen hätten, ob das jeweilige Pre-pack-Verfahren die Auflösung des Vermögens des Veräußerers zum Ziel hat oder nicht, zu einer nicht hinnehmbaren Rechtsunsicherheit führen würde, die das Institut des Pre-pack in der Praxis unbrauchbar machen würde. Ich halte es hingegen für erforderlich, den betroffenen Wirtschaftsteilnehmern eine Regelung zur Verfügung zu stellen, die es im Einzelfall ermöglicht, die Auswirkungen und die Kosten der Durchführung eines solchen Verfahrens ex ante und anhand klarer und bestimmter Kriterien zu beurteilen.

89 Angesichts all dieser Erwägungen ist meines Erachtens auf die erste Vorlagefrage zu antworten, dass Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie 2001/23 dahin auszulegen ist, dass die in dieser Bestimmung vorgesehene zweite Voraussetzung für die Ausnahme von der Wahrung der den Arbeitnehmern durch die Art. 3 und 4 der Richtlinie verliehenen Ansprüche durch ein Pre-pack mit nachfolgendem Konkurs, bei dem die Veräußerung des Unternehmens oder der bestandsfähigen Unternehmenseinheiten vor der Konkurserklärung im Detail vorbereitet wird, um einen schnellen Neustart des Unternehmens oder der bestandsfähigen Unternehmenseinheiten nach der Konkurseröffnung zu ermöglichen, in dem Bestreben, so den Bruch, der sich aus einer abrupten Beendigung der Geschäftstätigkeit des Unternehmens zum Zeitpunkt der Konkurseröffnung ergäbe, zu verhindern, damit der Unternehmenswert und die Arbeitsplätze erhalten werden, nicht erfüllt wird. Dabei ist es unerheblich, dass ein solches Pre-pack-Verfahren auch bezweckt, dass die Gesamtheit der Gläubiger des betroffenen Unternehmens einen möglichst hohen Erlös aus der Veräußerung erzielt, und dass der Konkurs des Veräußerers unabwendbar ist. Diese Auslegung lässt die Möglichkeit unberührt, dass – unter Beachtung aller in den einschlägigen Vorschriften vorgesehenen Garantien – Kündigungen aus wirtschaftlichen, technischen oder organisatorischen Gründen, die Änderungen im Bereich der Beschäftigung mit sich bringen, im Sinne von Art. 4 Abs. 1 der Richtlinie 2001/23 erfolgen. Darüber hinaus steht es den Mitgliedstaaten weiterhin frei, das Pre-pack-Verfahren unter Einhaltung der in Art. 5 Abs. 2 der Richtlinie 2001/23 genannten Voraussetzungen gesetzlich zu regeln. 2. Zur zweiten Vorlagefrage

90 Mit seiner zweiten Vorlagefrage möchte das vorlegende Gericht wissen, ob Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie 2001/23 dahin auszulegen ist, dass die dritte Voraussetzung für die Anwendung der in dieser Bestimmung vorgesehenen Ausnahmeregelung, nämlich dass ein Konkursverfahren oder ein entsprechendes Verfahren „unter der Aufsicht einer zuständigen öffentlichen Stelle“ steht, erfüllt ist, wenn der Übergang (eines Teils) des Unternehmens – im Licht der unter den Ziff. i bis vi dieser Vorlagefrage genannten spezifischen Elemente – in einem Pre-pack vor der Konkurserklärung vorbereitet und nach der Konkurserklärung vollzogen wird.

91 Diesbezüglich bin ich der Ansicht, dass es in Anbetracht der von mir vorgeschlagenen Antwort auf die erste Vorlagefrage, aus der sich ergibt, dass das Pre-pack-Verfahren meines Erachtens die zweite Voraussetzung des Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie 2001/23 nicht erfüllt, nicht erforderlich ist, die zweite Frage zu beantworten. Die folgenden Bemerkungen möchte ich daher nur der Vollständigkeit halber machen.

92 Zunächst sei darauf hingewiesen, dass die Erwägungen des Gerichtshofs in den Rn. 53, 54 und 55 erster Satz des Urteils Smallsteps – nämlich zum einen das Fehlen formeller gesetzlicher Befugnisse des designierten Konkursverwalters und des designierten Konkursrichters, wie das vorlegende Gericht im Übrigen unter Ziff. i der zweiten Vorlagefrage festgestellt hat, und zum anderen der Umstand, dass in der Praxis die Unternehmensleitung die Verhandlungen führt und die Entscheidungen zur Vorbereitung des Verkaufs trifft – auch im vorliegenden Fall einschlägig sind (

93 Was die vom vorlegenden Gericht in den Ziff. ii und vi der zweiten Vorlagefrage angeführten Umstände betreffend die Interessen anbelangt, von denen sich der designierte Konkursverwalter in der vorbereitenden Phase leiten lassen müsse, sowie die Anforderungen der Objektivität und Unabhängigkeit des designierten Konkursverwalters und des designierten Konkursrichters, so ändern diese nichts daran, dass diese Organe über keine gesetzlich vorgesehenen Befugnisse verfügen. Für das Vorliegen der dritten Voraussetzung kommt es nicht so sehr darauf an, von welchen Interessen sich diese Organe leiten lassen müssen oder welche Anforderungen sie erfüllen müssen, sondern welche Befugnisse sie tatsächlich haben.

94 Was den in Ziff. iii der zweiten Vorlagefrage genannten Umstand betrifft – nämlich, dass „sich die Aufgaben des designierten Konkursverwalters und des designierten Konkursrichters nicht von den Aufgaben eines Konkursverwalters und eines Konkursrichters unterscheiden“ –, so kann auch dieser nichts daran ändern, dass die in der Phase vor der Konkurserklärung bestellten Organe über keine gesetzlichen Befugnisse verfügen.

95 Was die vom vorlegenden Gericht in Ziff. v der zweiten Vorlagefrage angesprochene Befugnis des Gerichts angeht, im Rahmen des nachfolgenden Konkursverfahrens andere Personen als den designierten Konkursverwalter und den designierten Konkursrichter zu bestellen, so genügt es meines Erachtens, darauf hinzuweisen, dass dieser Umstand nicht die tatsächlichen Befugnisse des designierten Konkursverwalters und des designierten Konkursrichters betrifft; vielmehr handelt es sich um einen Umstand, der in der Phase nach der Konkurserklärung eintreten kann. IV. Ergebnis

96 Nach alledem schlage ich dem Gerichtshof vor, die Vorlagefragen des Hoge Raad der Nederlanden (Oberster Gerichtshof der Niederlande) wie folgt zu beantworten: Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie 2001/23 ist dahin auszulegen, dass die in dieser Bestimmung vorgesehene zweite Voraussetzung für die Ausnahme von der Wahrung der den Arbeitnehmern durch die Art. 3 und 4 der Richtlinie verliehenen Ansprüche durch ein Pre-pack mit nachfolgendem Konkurs, bei dem die Veräußerung des Unternehmens oder der bestandsfähigen Unternehmenseinheiten vor der Konkurserklärung im Detail vorbereitet wird, um einen schnellen Neustart des Unternehmens oder der bestandsfähigen Unternehmenseinheiten nach der Konkurseröffnung zu ermöglichen, in dem Bestreben, so den Bruch, der sich aus einer abrupten Beendigung der Geschäftstätigkeit des Unternehmens zum Zeitpunkt der Konkurseröffnung ergäbe, zu verhindern, damit der Unternehmenswert und die Arbeitsplätze erhalten werden, nicht erfüllt wird. Dabei ist es unerheblich, dass ein solches Pre-pack-Verfahren auch bezweckt, dass die Gesamtheit der Gläubiger des betroffenen Unternehmens einen möglichst hohen Erlös aus der Veräußerung erzielt, und dass der Konkurs des Veräußerers unabwendbar ist. Diese Auslegung lässt die Möglichkeit unberührt, dass – unter Beachtung aller in den einschlägigen Vorschriften vorgesehenen Garantien – Kündigungen aus wirtschaftlichen, technischen oder organisatorischen Gründen, die Änderungen im Bereich der Beschäftigung mit sich bringen, im Sinne von Art. 4 Abs. 1 der Richtlinie 2001/23 erfolgen. Darüber hinaus steht es den Mitgliedstaaten weiterhin frei, das Pre-pack-Verfahren unter Einhaltung der in Art. 5 Abs. 2 der Richtlinie 2001/23 genannten Voraussetzungen gesetzlich zu regeln.