Europäischer Gerichtshof Schlussanträge der Generalanwältin vom 07.04.2022 – C-343/20

SCHLUSSANTRÄGE DER GENERALANWÄLTIN TAMARA ĆAPETA vom 7. April 2022 ( Verbundene Rechtssachen C‑331/20 P und C‑343/20 P Volotea, SA (C‑331/20 P), easyJet Airline Company Ltd (C‑343/20 P) gegen Europäische Kommission „Rechtsmittel – Nichtigkeitsklage – Staatliche Beihilfen – Zurechenbarkeit – Mittelbar Begünstigte – Anwendbarkeit und Anwendung des Kriteriums des marktwirtschaftlich handelnden privaten Wirtschaftsteilnehmers“ I. Einleitung

1 „L’inverno aveva rinfrescato anche il colore delle rocce.“ („Der Winter hatte sogar die Farbe der Felsen aufgefrischt.“) (

2 Seit Grazia Deledda malerisch die Ankunft des Frühlings auf Sardinien beschrieben hat (

3 Die Regione Autonoma della Sardegna (Autonome Region Sardinien, Italien, im Folgenden: Region) führte speziell zur Förderung des Fremdenverkehrs in dieser Saison eine Regelung ein, um Flüge zu den Flughäfen auf der Insel Sardinien anzuziehen (im Folgenden: Beihilferegelung).

4 Die Europäische Kommission stellte fest, dass diese Regelung eine mit dem Binnenmarkt unvereinbare Beihilfe zugunsten mehrerer Fluggesellschaften darstelle (im Folgenden: streitiger Beschluss) (

5 In den vorliegenden Rechtssachen ist der Gerichtshof aufgefordert, eine Reihe von Feststellungen des Gerichts zu prüfen, die sich auf die Einstufung der durch die Region erlassenen Regelung als staatliche Beihilfe beziehen. Der springende Punkt ist jedoch, ob das Kriterium des marktwirtschaftlich handelnden Wirtschaftsteilnehmers (im Folgenden: MHW-Kriterium) anwendbar ist. II. Sachverhalt und Verfahren A. Vorgeschichte des Rechtsstreits

6 Der Sachverhalt und der rechtliche Hintergrund der vorliegenden Rechtssache werden in den angefochtenen Urteilen eingehend dargestellt (

7 Mit der legge regionale n. 10 ‑ Misure per lo sviluppo del trasporto aereo (Regionalgesetz Nr. 10 ‑ Maßnahmen zur Entwicklung des Luftverkehrs, im Folgenden: Gesetz Nr. 10/2010) (

8 Die Mittel wurden über drei sardische Flughäfen an die Fluggesellschaften weitergeleitet. Nur zwei dieser Flughäfen sind für die vorliegenden Fälle von Bedeutung: die Flughäfen Cagliari-Elmas und Olbia. Sie werden von Gesellschaften betrieben, deren Anteile mehrheitlich entweder von der Handelskammer von Cagliari-Elmas oder von privaten Anteilseignern (im Folgenden gemeinsam: Flughafenbetreiber) gehalten werden.

9 Durch Rechtsakte zur Durchführung des Gesetzes Nr. 10/2010 legte die Region Maßnahmen fest, für die Mittel in Anspruch genommen werden konnten. Für die vorliegenden Rechtsmittel sind die Erhöhung des Luftverkehrs durch die Luftverkehrsunternehmen (Maßnahme 1) und die Förderung von Sardinien als Reiseziel durch die Luftverkehrsunternehmen (Maßnahme 2) von Interesse.

10 Die Mittel aus dem Haushalt der Region wurden in Form von Zuschüssen bereitgestellt. Diese Zuschüsse wurden den Flughafenbetreibern gewährt, die die Mittel ihrerseits an verschiedene Fluggesellschaften verteilten. Die Region gab die Mittel erst nach Prüfung und Genehmigung der detaillierten „Maßnahmenpläne“ frei, die die Betreiber ihr vorlegen mussten. Die Region überwachte auch deren Durchführung.

11 Die Rechtsmittelführerinnen sind Fluggesellschaften, die mit den Flughafenbetreibern Verträge über die Durchführung der Maßnahmen 1 und 2 geschlossen haben. Ihre jeweiligen Maßnahmenpläne wurden von der Region genehmigt, woraufhin die Rechtsmittelführerinnen von den Flughafenbetreibern im Rahmen der oben beschriebenen Regelung Ausgleichszahlungen für die Erhöhung der Zahl der Flüge und Flugverbindungen zu und von den beiden Flughäfen und für die Förderung von Sardinien als Reiseziel erhielten.

12 Am 30. November 2011 meldete die Italienische Republik die Regelung gemäß Art. 108 Abs. 3 AEUV bei der Kommission an. Nach Einleitung eines förmlichen Prüfverfahrens erließ die Kommission am 29. Juli 2016 den streitigen Beschluss.

13 In diesem Beschluss wird festgestellt, dass die fragliche Beihilferegelung keine staatliche Beihilfe im Sinne von Art. 107 Abs. 1 AEUV zugunsten der Flughafenbetreiber enthalte (Art. 1 Abs. 1 des streitigen Beschlusses), dass sie jedoch eine staatliche Beihilfe zugunsten der beteiligten Fluggesellschaften, einschließlich der Rechtsmittelführerinnen, darstelle, soweit sie sich auf die Tätigkeiten dieser Luftverkehrsunternehmen an den Flughäfen Cagliari‑Elmas und Olbia beziehe (Art. 1 Abs. 2 dieses Beschlusses), dass die fragliche Beihilfe von Italien unter Verstoß gegen Art. 108 Abs. 3 AEUV gewährt worden sei und dass sie mit dem Binnenmarkt unvereinbar sei (Art. 1 Abs. 3 und 4 des streitigen Beschlusses). Schließlich verlangt der Beschluss, dass diese Beihilfen von den Luftfahrtunternehmen zurückgefordert werden (Art. 2 Abs. 1 dieses Beschlusses). B. Klagen vor dem Gericht

14 Mit Klageschriften vom 6. September 2017 und vom 11. Januar 2018 erhoben die Rechtsmittelführerinnen Klagen auf Nichtigerklärung des streitigen Beschlusses.

15 Am 13. Mai 2020 erließ das Gericht die angefochtenen Urteile. Es wies die Klagen der Rechtsmittelführerinnen ab und erlegte diesen die Kosten des Verfahrens auf. C. Verfahren vor dem Gerichtshof

16 Mit ihrem am 22. Juli 2020 bei der Kanzlei des Gerichtshofs eingegangenen Rechtsmittel beantragt Volotea, die Nrn. 1 und 2 des Tenors des Urteils in der Rechtssache T‑607/17 aufzuheben; Art. 1 des streitigen Beschlusses und die Rückforderungsanordnung gegenüber Italien für nichtig zu erklären, soweit sie Volotea betreffen; hilfsweise, die Nrn. 1 und 2 des Tenors des Urteils in der Rechtssache T‑607/17 aufzuheben; die Sache an das Gericht zurückzuverweisen; der Kommission die Kosten aufzuerlegen.

17 Mit ihrem am 23. Juli 2020 bei der Kanzlei des Gerichtshofs eingegangenen Rechtsmittel beantragt easyJet, das Urteil in der Rechtssache T‑8/18 aufzuheben und/oder die Art. 1, 2, 3 und 4 des Beschlusses der Kommission für nichtig zu erklären, soweit sie easyJet betreffen; hilfsweise, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache an das Gericht zurückzuverweisen; der Kommission die Kosten aufzuerlegen.

18 Die Kommission beantragt ihrerseits, die Rechtsmittel zurückzuweisen und den Rechtsmittelführerinnen die Kosten aufzuerlegen.

19 Mit Beschluss des Präsidenten der Dritten Kammer vom 22. Februar 2021 wurden die beiden Rechtssachen zu gemeinsamen Schlussanträgen und zu gemeinsamer Entscheidung verbunden.

20 Die Parteien haben schriftliche Fragen des Gerichtshofs beantwortet. III. Würdigung

21 Zwar enthalten die Verträge keine Definition des Begriffs der staatlichen Beihilfe, doch hat der Gerichtshof darauf hingewiesen, dass dieser Begriff anhand seiner objektiven Merkmale auszulegen ist (

22 Aufgrund der Entwicklung des Verständnisses vom Zweck der Beihilfenkontrolle (

23 Die in den vorliegenden Rechtssachen streitige Regelung scheint nämlich ein phantasievoller Versuch zu sein, mehr Touristen nach Sardinien zu bringen, auch in den Wintermonaten, um die wirtschaftliche Entwicklung dieser Region zu fördern.

24 Da Sardinien eine Insel ist, können Touristen natürlich mit dem Flugzeug anreisen. Fluggesellschaften machen Geschäfte mit Flughäfen. Die von der Region vorgesehene Regelung beinhaltete daher, dass die Flughäfen Pläne entwickelten und mit den Fluggesellschaften daran arbeiteten, wie das Angebot von Flügen auf die Insel erhöht werden konnte. Wurden diese Pläne von der Region gebilligt, stellte die Region den Flughafenbetreibern Mittel zur Verfügung, die diese an die betroffenen Fluggesellschaften weitergaben. Die Regelung beinhaltete daher ein Zusammenwirken öffentlicher Akteure (die Region) und privater Akteure (die Flughäfen und Fluggesellschaften).

25 Im Hinblick auf den Begriff der staatlichen Beihilfe wirft dieses Konstrukt mehrere Fragen auf. Verlieren Mittel beispielsweise durch die Weiterleitung über eine zwischengeschaltete private Stelle ihre öffentliche Herkunft? Welche der beteiligten privaten Parteien, wenn nicht gar beide, ist als Begünstigte dieser Regelung anzusehen? Und schließlich: Verschaffte die fragliche Regelung einen Vorteil, der auf dem Markt nicht verfügbar gewesen wäre?

26 Der Gerichtshof hat mich gebeten, meine Prüfung auf die Beantwortung dieser Fragen zu konzentrieren. Ich werde meine Schlussanträge daher auf die Begriffe Zurechenbarkeit (IV) und sekundäre Begünstigte (V) sowie die Methode zur Feststellung bzw. zum Ausschluss des Vorliegens eines Vorteils (VI) beschränken. IV. Zurechenbarkeit

27 Die Finanzierung durch den Staat oder aus staatlichen Mitteln ist ein Tatbestandsmerkmal des Begriffs der staatlichen Beihilfe (

28 Sie führen im Wesentlichen drei Argumente an (Verwalter dieser Mittel (in diesem Fall die Flughafenbetreiber) ausübe. Ein solches Erfordernis ergebe sich aus dem Urteil des Gerichtshofs in der Rechtssache Deutschland/Kommission (

29 Ich stimme keinem der drei Argumente zu.

30 Was das erste Argument betrifft, so hat der Gerichtshof im Urteil Frankreich/Kommission eine Reihe von Indikatoren festgelegt, die in ihrer Gesamtheit zeigen können, dass die von bestimmten Unternehmen getroffenen Maßnahmen tatsächlich dem Staat zurechenbar sind (Umstände eines Falles auf das Vorliegen einer staatlichen Lenkung hindeuten (war oder dass es zumindest unwahrscheinlich ist, dass er keinen Einfluss auf deren Erlass genommen hat (

31 Das Urteil Frankreich/Kommission betraf jedoch öffentliche Unternehmen. Zur Frage der Beweisanforderungen in Bezug auf private Unternehmen hat der Gerichtshof im Urteil Kommission/Italien u. a. ausgeführt, dass die Kommission mehr als nur Indizienbeweise vorlegen muss: Erforderlich ist, dass sie eine vollständige Kette von Ereignissen nachweist und damit den entscheidenden Beweis für die Zurechenbarkeit erbringt (

32 In Anbetracht des Zeitpunkts der Verkündung des Urteils Kommission/Italien u. a. ist es bedauerlich, dass die Parteien des vorliegenden Rechtsmittelverfahrens nicht zu der Frage Stellung nehmen konnten, ob diese Abkehr von dem Aphorismus „Umstände können nicht lügen“ zu einer Änderung der Würdigung durch das Gericht hätte führen sollen.

33 Ich lese die angefochtenen Urteile jedoch so, dass das Gericht offenbar davon überzeugt war, dass die Untersuchung der Kommission entscheidende Beweise für die Zurechenbarkeit ergeben habe.

34 So hat das Gericht in den Rn. 70 und 94 der angefochtenen Urteile festgestellt, dass „aus [der] Umsetzung [des Mechanismus] in der Praxis hervor[geht], dass die von dieser Region an die Flughafenbetreiber gezahlten Mittel diejenigen waren, die von den Flughafenbetreibern für die Vergütung der vertraglich beteiligten Gesellschaften … verwendet wurden“. Ebenso hat das Gericht in den Rn. 86 und 118 dieses Urteils ausgeführt, dass „[d]ie Kommission … festgestellt hat, dass die den Flughafenbetreibern von der Autonomen Region zur Verfügung gestellten Mittel gemäß den Anweisungen der Autonomen Region verwendet werden sollten und de facto verwendet worden seien, im vorliegenden Fall als Vergütung für die von den Fluggesellschaften erbrachten Dienstleistungen“ (

35 Damit hat das Gericht meines Erachtens festgestellt, dass die ihm zur Verfügung stehenden Beweise die vom Gerichtshof im Urteil Frankreich/Kommission dargelegten Faktoren, wie sie im Urteil Kommission/Italien u. a. auf Privatunternehmen angewandt wurden, hinreichend belegen.

36 Was das zweite Argument angeht, bin ich genauso wenig davon überzeugt, dass das Gericht das Urteil Belgien und Magnetrol International/Kommission falsch angewandt hat (

37 In dieser Rechtssache ging es u. a. um die Frage, ob eine systematische Verwaltungspraxis bei der Genehmigung von Anträgen multinationaler Unternehmen auf Befreiung von Gewinnüberschüssen einen ausschlaggebenden Gesichtspunkt für die Beurteilung, ob „der Sache nach“ eine Beihilferegelung vorliegt, darstellen kann (

38 Erstens wird, wie die Kommission zu Recht feststellt, in den Rechtsmitteln nicht darauf eingegangen, inwiefern dieses Urteil im Rahmen der vorliegenden Rechtssachen von Bedeutung sein soll. Bei der Regelung, die Gegenstand der vorliegenden Rechtssachen ist, handelt es sich nicht um eine systematische und ungeschriebene Verwaltungspraxis. Vielmehr ist das Gegenteil der Fall: Das Gericht hat festgestellt, dass es ausdrückliche Ziele und Kriterien gegeben habe, die die Region im Gesetz Nr. 10/2010 festgelegt habe und die von den Betreibern umgesetzt worden seien (

39 Selbst wenn dieses Urteil von Bedeutung wäre, ist zweitens darauf hinzuweisen, dass das Gericht in den angefochtenen Urteilen den Beurteilungsspielraum, den die Flughafenbetreiber bei der Festlegung wesentlicher Elemente der fraglichen Beihilferegelung hatten, sehr wohl geprüft hat (

40 Was schließlich das dritte Argument anbelangt, so ergibt sich aus dem Urteil Deutschland/Kommission meines Erachtens nicht, dass staatliche Mittel nur dann als vorhanden angesehen werden können, wenn der Verwalter staatlicher Mittel einer konstanten staatlichen Kontrolle unterliegt. Diese Rechtssache bestätigt nämlich, dass der Staat die Verfügungsgewalt über die Gelder sowie über deren Verwaltung gewährleisten muss (

41 Der umgekehrte Fall ermöglichte es meines Erachtens, die Vorschriften über staatliche Beihilfen durch die Schaffung von Einrichtungen zu umgehen, die mit der Durchführung der Beihilfen betraut sind, die aber, wie im Fall der Flughafenbetreiber, selbst nicht vom Staat kontrolliert werden (

42 Aus eben diesem Grund hat es der Gerichtshof stets als unnötig abgelehnt, danach zu unterscheiden, ob Beihilfen unmittelbar vom Staat oder von öffentlichen oder privaten Einrichtungen gewährt werden, die zur Durchführung einer staatlichen Regelung gegründet oder benannt wurden (

43 Vor diesem Hintergrund schlage ich dem Gerichtshof vor, die Rüge der Rechtsmittelführerinnen gegen die Feststellung der Zurechenbarkeit als unbegründet zurückzuweisen ( V. Begünstigte

44 Im streitigen Beschluss stellte die Kommission fest, dass eine Reihe von Fluggesellschaften, darunter die Rechtsmittelführerinnen, Empfängerinnen staatlicher Beihilfen gewesen seien (Art. 1 Abs. 2 des Beschlusses). Gleichzeitig stellte sie fest, dass die Flughafenbetreiber keine solche Beihilfe erhalten hätten und daher nicht als Begünstigte der Beihilferegelung angesehen werden könnten (Art. 1 Abs. 1 des streitigen Beschlusses).

45 Die Rechtsmittelführerinnen beanstanden diese letztgenannte Feststellung. Sie tragen im Wesentlichen vor, dass die Flughafenbetreiber durch diese Regelung einen Vorteil erhalten hätten.

46 Die Anfechtung von Art. 1 Abs. 1 des Beschlusses ist zwar nicht Gegenstand der vorliegenden Rechtsmittel; diese Argumente sind aber auch für die Anfechtung von Art. 1 Abs. 2 des Beschlusses und möglicherweise ebenso für die aus Art. 2 des streitigen Beschlusses folgenden Wirkungen von Bedeutung, da die sich daraus ergebende Feststellung Auswirkungen auf die Höhe der von den Fluggesellschaften zurückzuzahlenden Beihilfen haben könnte (

47 Ich werde daher die beiden Argumente prüfen, auf deren Grundlage das Gericht entschieden hat, dass die Flughafenbetreiber keine (sekundären) Begünstigten der Beihilferegelung seien.

48 Das erste (und wichtigste) Argument, auf das sich das Gericht stützt, besteht darin, dass die Flughafenbetreiber die Mittel, die sie von der Region erhalten haben, in voller Höhe an die Fluggesellschaften weitergegeben haben.

49 Ist dies maßgeblich? Meines Erachtens nicht (

50 Ein Vorteil kann anderen Unternehmen als denjenigen gewährt werden, denen die staatlichen Mittel unmittelbar zufließen (dies wird auch als „mittelbarer Vorteil“ bezeichnet) (

51 Dies wirft die Frage auf, wie zwischen wirtschaftlichen Auswirkungen, die sich zufällig als Nebeneffekt einer Beihilferegelung ergeben, und „tatsächlichen“ mittelbaren Vorteilen, die auf bestimmte „versteckte“ Begünstigte abzielen, zu unterscheiden ist.

52 In ihrer Bekanntmachung zum Begriff der staatlichen Beihilfe erklärt die Kommission, dass „die vorhersehbare Wirkung der Maßnahme ex ante betrachtet werden“ sollte (

53 Um überprüfen zu können, ob ein mittelbarer Vorteil nicht nur „im Gewand“ des Nebeneffekts einer Regelung „daherkommt“, war die Kommission daher meines Erachtens verpflichtet, zu untersuchen, ob die Konzeption der Regelung „ex ante“ betrachtet bestimmte Vorteile für die Flughafenbetreiber vorsah, die mehr darstellten als immanente Merkmale der fraglichen Beihilferegelung (

54 In der Tat kann ich mir eine Situation vorstellen, in der z. B bei der Gestaltung des Flugplans für einen bestimmten Flughafen die Hinzufügung eines weiteren, über die zur Deckung der Betriebskosten erforderliche Zahl der Flüge hinausgehenden Fluges diesem Flughafen (und damit seinem Betreiber) möglicherweise einen Vorteil verschafft hätte (

55 Aus eben diesem Grund halte ich es nur für logisch, dass das Gericht, wenn eine Partei wie in den vorliegenden Rechtssachen hinreichend substantiiert geltend macht, es gebe tatsächlich einen „versteckten“ oder „zusätzlichen“ Begünstigten, anhand aller ihm bekannten Umstände prüfen muss, ob die Kommission eine hinreichend vollständige Prüfung vorgenommen hat, um auch etwaige mittelbar Begünstigte einer Beihilferegelung zu ermitteln.

56 Da das Gericht dies hier nicht getan hat, ist seine Feststellung, dass die Kommission die von der Region akzeptierte Ex-ante‑Rentabilitätsanalyse der zwischen den Flughafenbetreibern und den Fluggesellschaften geschlossenen Dienstleistungsverträge zu Recht nicht für relevant gehalten habe (

57 Das zweite Argument, auf das sich das Gericht beruft, besteht darin, dass die Flughafenbetreiber die Vereinbarungen mit den Fluggesellschaften nicht geschlossen hätten, wenn es keine Finanzierung durch die Region gemäß der Regelung gegeben hätte (

58 Für mich ist nicht ersichtlich, wie diese Feststellung (falls es sich tatsächlich um eine Sachverhaltsfeststellung handelt) für sich genommen zu dem Ergebnis führt, dass die Teilnahme an der fraglichen Beihilferegelung nicht auch den Flughafenbetreibern einen Vorteil verschafft hat.

59 Sie deutet eher auf die gegenteilige Schlussfolgerung hin: dass die Flughafenbetreiber sich nur deshalb für die Teilnahme an der Regelung entschieden haben, weil sie in den Genuss eines Vorteils gekommen sind, der ihnen unter normalen Marktbedingungen nicht gewährt worden wäre.

60 Eben dieser Vorteilsfaktor ist nicht näher untersucht worden. Meines Erachtens wäre eine genauere Prüfung der von den Flughafenbetreibern möglicherweise empfangenen Vergünstigungen erforderlich gewesen, um jeden Zweifel auszuschließen.

61 Auf dieser Grundlage schlage ich dem Gerichtshof vor, festzustellen, dass das Gericht einen Fehler begangen hat, als es die Auffassung vertrat, dass die Ex-ante‑Rentabilitätsanalyse der zwischen den Flughafenbetreibern und den Fluggesellschaften geschlossenen Dienstleistungsverträge für die Bestimmung der Begünstigten der fraglichen Beihilferegelung nicht relevant gewesen sei. VI. Vorteil

62 Die Rechtsmittelführerinnen beanstanden in ihren Rechtsmittelschriften, dass das Gericht die Auffassung der Kommission bestätigt habe, dass das MHW‑Kriterium auf die fragliche Beihilferegelung nicht anwendbar sei, um das Vorliegen eines Vorteils auszuschließen (

63 Das MHW‑Kriterium ist ein Analyseinstrument, das von der Kommission verwendet wird, um auszuschließen, dass einem Unternehmen durch das Eingreifen des Staates auf einem bestimmten Markt ein Vorteil erwächst. Dieses Kriterium erfordert eine komplexe wirtschaftliche Analyse, mit der untersucht wird, ob ein hypothetischer privater Wirtschaftsteilnehmer auf einem bestimmten Markt einen vergleichbaren Eingriff zu den gleichen Bedingungen wie der Staat durchführen würde.

64 Wie von den Rechtsmittelführerinnen zu Recht angeführt, hat der Gerichtshof entschieden, dass die Kommission verpflichtet ist, die Prüfung des MHW‑Kriteriums für alle Sachverhalte durchzuführen, auf die das Kriterium anwendbar ist (

65 Gerade diese Frage der Anwendbarkeit des MHW‑Kriteriums ist durch die Rechtsprechung bisher nicht ausreichend geklärt worden. Insbesondere bleibt unklar, in welchen Fällen der Markteingriff des Staates mit dem möglichen Verhalten eines Marktteilnehmers hinreichend vergleichbar ist.

66 Um Vorschläge zur Lösung dieser Frage anzubieten, ist es hilfreich, sich damit zu befassen, zu welchem Zweck das MHW‑Kriterium entwickelt wurde und wie sich dieser Zweck in der Rechtsprechung weiterentwickelt hat. A. Zweck und Entwicklung des MHW‑Kriteriums

67 Das parallel zur Transparenzrichtlinie von 1980 (öffentlicher Unternehmen (d. h. solcher, an denen der Staat beteiligt ist) zu beurteilen, wenn sie auf demselben Markt wie private Unternehmen im Wettbewerb stehen (

68 Daher rührt auch der Gedanke, dass der Staat als „Anteilseigner“ auftritt (was im damaligen Sprachgebrauch als „Erwerb von Beteiligungen der öffentlichen Hand am Kapital von Unternehmen“ bezeichnet wurde) (

69 Dem MHW‑Kriterium lag der Gedanke zugrunde, dass ein Weg gefunden werden musste, der es dem Staat ermöglicht, als Marktteilnehmer aufzutreten, ohne die praktische Wirksamkeit der Beihilfendisziplin zu beeinträchtigen (

70 Aufgrund eben dieses Gedankens wird das MHW‑Kriterium häufig im Zusammenhang mit der Befugnis der Mitgliedstaaten dargestellt, sich für eine gemischte Wirtschaft zu entscheiden, d. h. für eine Wirtschaft, in der neben privaten Unternehmen auch der Staat auf dem Markt präsent ist (

71 Die neuere Rechtsprechung des Gerichtshofs scheint jedoch darauf hinzudeuten, dass das MHW‑Kriterium auch außerhalb der traditionellen Grenzen von staatlichem Eigentum und staatlicher Beteiligung Anwendung finden sollte (

72 Daraus ergeben sich zwei Möglichkeiten, wie die Anwendbarkeit des MHW‑Kriteriums aussehen könnte.

73 Einerseits könnte die Anwendbarkeit des MHW‑Kriteriums, von seiner historischen Anwendung her betrachtet, auf die Fälle beschränkt werden, in denen der Staat als Anteilseigner auf einem bestimmten Markt auftritt. Andererseits erscheint die Beschränkung des MHW‑Kriteriums auf solche Fälle angesichts des Umstands, dass der Staat auch mit anderen Mitteln als Eigentum oder Beteiligung in den Markt eingreifen kann, als ein zu enges Verständnis von der Nützlichkeit dieses Kriteriums.

74 Meines Erachtens kann sich das MHW‑Kriterium in all jenen Fällen als nützlich und somit als anwendbar erweisen, in denen die Marktintervention eines Staates mit dem Handeln eines privaten Marktteilnehmers gleichgesetzt werden kann. Diese Beurteilung der „Äquivalenz“ geht über die traditionellen Grenzen der Beteiligung und des Eigentums hinaus. Das heißt, wenn feststellbar ist, dass ein privater Marktteilnehmer in der gleichen Weise handelt wie der Staat, kann das MHW‑Kriterium zeigen, ob das Handeln des Staates marktkonform war. Dies würde wiederum dazu beitragen, das Vorliegen eines Vorteils (und damit einer Vergünstigung, die eine staatliche Beihilfe darstellt) auszuschließen. B. Die Dichotomie des „Trägers öffentlicher Gewalt“ und des „Wirtschaftsteilnehmers“

75 Scheinbar von der ursprünglichen Logik des MHW‑Kriteriums gelöst, scheint sich dessen Anwendbarkeit so entwickelt zu haben, dass sie durch eine verwirrende (und, offen gesagt, irreführende) Dichotomie bestimmt wird.

76 So verhält es sich z. B. im Urteil Kommission/EDF (in seiner Eigenschaft als Anteilseigner und nicht in seiner Eigenschaft als Träger öffentlicher Gewalt gewährt“ (nicht in Betracht [kommt], wenn er als Träger der öffentlichen Gewalt handelt“ (

77 Nach diesen Beispielen und dem darin verwendeten Sprachgebrauch zu urteilen, ist die Frage der Anwendbarkeit des MHW‑Kriteriums an das Tätigwerden des Staates als Wirtschaftsteilnehmer (in Form einer Beteiligung) geknüpft. Diese Tätigkeiten müssten von der Tätigkeit des Staates als Träger öffentlicher Gewalt unterschieden werden. Im erstgenannten Fall, so die Logik der Rechtsprechung, ist das MHW‑Kriterium anwendbar. Im letztgenannten Fall sei dieses Kriterium nicht anwendbar.

78 Ich halte diese Unterscheidung für nicht stichhaltig (

79 Es gibt zwei mögliche Auslegungen des Begriffs „Tätigkeit des Staates als Träger öffentlicher Gewalt“. Zum einen könnte dieser Begriff einen Staat bezeichnen, der im öffentlichen Interesse handelt (z. B., um die wirtschaftliche Entwicklung zu fördern, Arbeitsplätze zu erhalten oder die Umwelt zu schützen). Zum anderen kann dieser Begriff so verstanden werden, dass der Staat durch Instrumente der öffentlichen Ordnung (d. h. durch Gesetz, Verordnung oder auch Steuern) tätig wird. Letztlich stützt jedoch keine der beiden Auslegungen die in der Rechtsprechung (oder von der Kommission) gezogenen Schlussfolgerungen, warum das MHW‑Kriterium anwendbar war oder nicht.

80 Was die erste Auslegung des Begriffs „Tätigkeit des Staates als Träger öffentlicher Gewalt“ betrifft, so sind die Gründe, die einen Staat zum Eingreifen in den Markt veranlassen, nach der Rechtsprechung unerheblich (

81 Zur zweiten Auslegung ist darauf hinzuweisen, dass das MHW‑Kriterium in verschiedenen Fällen herangezogen wurde, in denen der Staat durch den Einsatz von Instrumenten der öffentlichen Gewalt handelte, d. h. durch den Einsatz von Instrumenten, die einem privaten Marktteilnehmer nicht zur Verfügung stehen. So hat der Staat in einer Reihe von Fällen in den Markt eingegriffen, um die Begleichung von Steuerschulden und anderen öffentlichen Finanzverbindlichkeiten, die privaten Unternehmen gegenüber dem Staat oblagen, zu stunden oder zu erlassen (

82 Bei der Entflechtung dieser Dichotomie ist es sicherlich nicht hilfreich, dass die Rechtsprechung die Unterscheidung zwischen dem Staat als „Wirtschaftsteilnehmer“ und dem Staat als „Träger öffentlicher Gewalt“ manchmal nicht heranzieht, um über die Anwendbarkeit des MHW-Kriteriums zu entscheiden, sondern bei dessen Anwendung (Anwendung dieses Kriteriums nicht zu berücksichtigen sind. Konzeptionell ist diese Unterscheidung sachgerecht, da ein hypothetischer Marktteilnehmer, der schließlich als Vergleichsmaßstab dient, solche Umstände bei der Entscheidung über sein Marktverhalten nicht berücksichtigen würde (

83 Kurz gefasst stehe ich auf dem Standpunkt, dass es unzutreffend ist, die Trennlinie für die Anwendbarkeit des MHW‑Kriteriums auf der Grundlage der Dichotomie des „Trägers öffentlicher Gewalt“ und des „Wirtschaftsteilnehmers“ zu ziehen. Das MHW‑Kriterium zielt darauf ab, das Vorliegen eines für ein Unternehmen geschaffenen Vorteils anhand der marktwirtschaftlichen Konformität eines bestimmten Verhaltens des Staates festzustellen oder auszuschließen. Als solches ist es realistischerweise in allen Fällen anwendbar, in denen der Staat Tätigkeiten ausübt, die mit „Markttätigkeiten“ vergleichbar sind, einschließlich der Fälle, in denen der „Staat als Träger öffentlicher Gewalt“ in einer mit einem Marktteilnehmer vergleichbaren Weise handelt. Dies bedeutet, dass die Anwendbarkeit des MHW‑Kriteriums durch eine objektive Prüfung der Art und Weise, wie der Staat mit Unternehmen auf einem bestimmten Markt zusammenarbeitet, entschieden werden sollte, unabhängig von der Form und den Gründen dieser Zusammenarbeit. C. Wie ist zu beurteilen, ob das MHW‑Kriterium anwendbar ist?

84 Nach alledem bin ich der Ansicht, dass sich die Anwendbarkeit des MHW‑Kriteriums nach der Art der Tätigkeit des Staates richtet. Die Anwendbarkeit des MHW‑Kriteriums setzt also voraus, dass der Staat durch eine Tätigkeit eingreift, die mit dem vergleichbar ist, was auf dem Markt in Erwägung gezogen werden könnte.

85 Wie aber ist zu beurteilen, ob eine gleichwertige Tätigkeit auf dem Markt möglich ist?

86 Meines Erachtens muss sich die Kommission in die Lage des begünstigten Unternehmens versetzen und aus dessen Sicht beurteilen, ob der gewährte Vorteil (z. B. die Gewährung einer Kreditgarantie, einer Kapitalzuführung oder eines Schuldenerlasses) auch von anderen Unternehmen auf diesem Markt hätte angeboten werden können. Wird diese Frage bejaht, ist das MHW‑Kriterium anwendbar.

87 Ein paar Beispiele zur Erläuterung meines Vorschlags. Auf dem Markt kann ein Unternehmen von einem Gläubiger einen Kreditaufschub erhalten. Diese Tätigkeit kann auch vom Staat ausgeübt werden: Er könnte z. B. eine Steuerstundung für ein Unternehmen genehmigen. Damit gewährt der Staat aus Sicht des begünstigten Unternehmens einen gleichartigen Vorteil wie ein (privater) Gläubiger. Da ein solches staatliches Tätigwerden folglich ein Äquivalent auf dem Markt findet, obwohl der Staat möglicherweise als Träger öffentlicher Gewalt gehandelt hat, muss sein Eingreifen anhand des MHW‑Kriteriums beurteilt werden können (

88 Ein zweites Beispiel: Wenn der Staat Marketingdienstleistungen auf dem Markt erwirbt, kommt dies dem Unternehmen zugute, von dem er diese Dienstleistungen erwirbt. Der Erwerb solcher Dienstleistungen ist keine Tätigkeit, die nur ein Staat ausüben kann. Es handelt sich um einen einfachen Kauf. Mit anderen Worten: Da der Staat eine Tätigkeit ausübt, die mit der jedes anderen privaten Unternehmens vergleichbar ist, sollte das MHW‑Kriterium anwendbar sein, um die Marktkonformität dieses (Dienstleistungs-)Erwerbs zu überprüfen.

89 Betrachten wir abschließend ein drittes Beispiel: Wenn ein Staat einem Unternehmen eine ansonsten kostenpflichtige Betriebsgenehmigung unentgeltlich erteilt, greift er in einen Markt ein, indem er eine Tätigkeit ausübt, die nur ihm als „Torwächter“ dieses Marktes zusteht. Ein privates Unternehmen könnte diese Tätigkeit niemals nachahmen. Bei der Beurteilung der Frage, ob diese kostenlose Betriebsgenehmigung eine staatliche Beihilfe darstellt, besteht daher kein Raum für das MHW‑Kriterium. Der Vergleichsmaßstab könne niemals ein privater Wirtschaftsteilnehmer sein.

90 Ich möchte mit diesen Beispielen auf Folgendes hinaus: Das MHW‑Kriterium ist immer dann anwendbar, wenn ein Staat eine Tätigkeit ausübt, die von privaten Wirtschaftsteilnehmern auf dem Markt nachgeahmt werden könnte. Dies kann natürlich nicht nur dann der Fall sein, wenn der Staat als Anteilseigner auftritt, sondern auch dann, wenn er als Träger öffentlicher Gewalt tätig wird (ob er nun wirtschaftliche, soziale, umweltpolitische oder andere politische Ziele verfolgt). Die maßgebliche Frage ist, ob es sich um eine wirtschaftliche Tätigkeit handelt, die auf dem Markt in Betracht gezogen werden könnte. Wenn diese Frage bejaht wird, ist das MHW-Kriterium anwendbar.

91 Ich möchte hervorheben, dass die Anwendbarkeit des MHW‑Kriteriums in keiner Weise das Ergebnis seiner Anwendung vorherbestimmt. Ob eine Tätigkeit auf dem Markt nachgeahmt werden könnte (so dass das MHW‑Kriterium anwendbar wäre) oder nicht, ist für die Frage, ob eine bestimmte Leistung einen Vorteil darstellt, nicht ausschlaggebend. Die letztgenannte Frage hängt von der Anwendung des MHW‑Kriteriums ab, das auf einer wirtschaftlichen Analyse beruht, bei der untersucht wird, ob ein (hypothetischer) Marktteilnehmer denselben Vorteil unter ähnlichen wie den vom Staat gewährten Bedingungen gewähren würde ( D. Anwendung auf die vorliegenden Fälle

92 In den angefochtenen Urteilen hat das Gericht die Ablehnung der Anwendbarkeit des MHW‑Kriteriums durch die Kommission auf der Grundlage von zwei Argumenten bestätigt. Erstens vertrat es die Auffassung, dass die Region nicht als Anteilseignerin gehandelt habe, da sie nicht Eigentümerin der beteiligten Flughafenbetreiber gewesen sei (

93 In Anbetracht der vorstehenden Ausführungen bin ich der Ansicht, dass die vom Gericht vorgebrachten Argumente nicht ausreichen, um die Anwendbarkeit des MHW‑Kriteriums auszuschließen.

94 Wie ich in den Nrn. 71, 74 und 83 der vorliegenden Schlussanträge ausgeführt habe, beschränken die neuere Rechtsprechung des Gerichtshofs sowie die gesamte Logik, die dem MHW‑Kriterium zugrunde liegt, dessen Anwendbarkeit nicht auf Fälle, in denen ein Staat aufgrund von Eigentum an einem Unternehmen Teil des Marktes wird. Der Umstand, dass die Region nicht Eigentümerin der Flughafenbetreiber ist, durch die sie ihre Regelung umgesetzt hat, reicht daher als solcher nicht aus, um die Anwendung des MHW‑Kriteriums auszuschließen.

95 Ebenso wenig ist es für eine Beurteilung der Anwendbarkeit des MHW‑Kriteriums entscheidend, ob die Region „im Rahmen einer allgemeinen Wirtschaftspolitik“ oder als „Träger öffentlicher Gewalt“ tätig wurde. Wie ich in Nr. 80 der vorliegenden Schlussanträge dargelegt habe, ist die Absicht des Staates, die hinter seinem Eingreifen steht, in diesem Stadium der Analyse schlicht nicht zu berücksichtigen.

96 Wie ich im vorangegangenen Abschnitt der vorliegenden Schlussanträge dargelegt habe, hätte das Gericht bei der Prüfung, ob die Kommission die Anwendbarkeit des MHW‑Kriteriums zu Recht ausgeschlossen hat, überprüfen müssen, ob dieses Organ vom Standpunkt der Rechtsmittelführerinnen aus untersucht hat, ob Mittel, die diese von der Region erhalten haben, durch eine Tätigkeit gewährt wurden, die auf dem Markt hätte nachgeahmt werden können.

97 Meines Erachtens hat das Gericht daher die Nichtanwendbarkeit des MHW‑Kriteriums in den vorliegenden Rechtssachen fehlerhaft begründet.

98 Nachdem das Gericht festgestellt hatte, dass das MHW‑Kriterium nicht anwendbar sei, prüfte es sodann das Vorliegen eines Vorteils für die Rechtsmittelführerinnen, indem es die Tätigkeiten der Region vom Standpunkt eines Erwerbers von Dienstleistungen aus betrachtete.

99 Auch wenn ich Zweifel daran habe, dass die Gewährung von Zuschüssen für die Einrichtung neuer Flüge als Erwerb von Dienstleistungen angesehen werden kann, stimme ich zu, dass das Kriterium des „Erwerbers von Dienstleistungen“ grundsätzlich ein Ansatzpunkt für die Feststellung oder den Ausschluss eines Vorteils sein könnte. Da dieser Ansatz jedoch voraussetzt, dass der Staat als Wirtschaftsteilnehmer tätig geworden ist, um Dienstleistungen auf einem Markt zu erwerben, stellt diese Beurteilung ihrem Wesen nach nur eine der Wiederholungen des MHW‑Kriteriums dar. Es handelt sich also um genau das Kriterium, das das Gericht als unanwendbar verworfen hat, weil es der Auffassung war, dass die Region nicht als Wirtschaftsteilnehmer gehandelt habe.

100 Wie dem auch sei, zwei Aspekte im Zusammenhang mit der alternativen Beurteilung durch das Gericht (die sich auf das Kriterium des „Erwerbers der Dienstleistung“ stützt) verdienen eine nähere Prüfung. Der erste Aspekt betrifft das Vorbringen der Rechtsmittelführerinnen, das Gericht habe seine Zuständigkeit überschritten, als es den streitigen Beschluss auf der Grundlage einer anderen Begründung bestätigt habe. Der zweite Aspekt betrifft die vom Gericht vorgeschlagenen Prüfungsschritte im Rahmen des Kriteriums des Erwerbers von Dienstleistungen.

101 Was zunächst die Zuständigkeit des Gerichts anbelangt, so trifft es zu, dass das Gericht aufgrund des verwaltungsrechtlichen Charakters des Verfahrens über staatliche Beihilfen nur eine beschränkte Kontrollbefugnis hat. Somit darf es die wirtschaftliche Beurteilung seitens der Kommission nicht durch seine eigene ersetzen (

102 Dies bedeutet im Wesentlichen, dass das Gericht zu beurteilen hat, ob die Begründung des streitigen Beschlusses alle relevanten Daten darstellt, die es dem Gericht ermöglichen, die aus ihnen gezogenen Schlüsse zu stützen (

103 Der Gerichtshof hat allerdings klargestellt, dass das Gericht im Rahmen einer Nichtigkeitsklage – jedoch nur, wenn sachliche Gründe vorliegen, die dies rechtfertigen – veranlasst sein kann, die Begründung einer angefochtenen Handlung anders auszulegen als ihr Verfasser oder sie unter bestimmten Umständen sogar zu verwerfen (

104 Genau von diesem Spielraum hat das Gericht in den vorliegenden Rechtssachen Gebrauch gemacht. So hat es in den angefochtenen Urteilen die (zugegebenermaßen kurze und für sich genommen unzureichende) Begründung, die bereits im 386. Erwägungsgrund des streitigen Beschlusses (

105 Ein solcher Fall gehört nicht in die Kategorie der Ersetzung der Begründung im Rahmen der Nachprüfungsbefugnis des Gerichts, da das Gericht sich auf die bestehende Begründung des Beschlusses gestützt hat, ohne ihren Inhalt zu ändern.

106 Was zweitens die Tatbestandsmerkmale des Kriteriums des „Erwerbers von Dienstleistungen“ betrifft, so war das Gericht der Ansicht, dass das Vorliegen eines Vorteils nur dann ausgeschlossen werden könne, wenn erstens der Erwerb der fraglichen Dienstleistungen im Wege eines offenen, transparenten und nicht diskriminierenden Ausschreibungsverfahrens erfolgt sei und zweitens die Region einen tatsächlichen Bedarf an den erworbenen Dienstleistungen gehabt habe.

107 Was das Erfordernis eines offenen und wettbewerbsorientierten Auswahlverfahrens betrifft, kann ich mich kurzfassen. Die wirtschaftliche Rationalität von Waren- und Dienstleistungskäufen lässt sich tatsächlich gerade daran erkennen, dass sie im Rahmen eines solchen Verfahrens getätigt wurden. Daher unterliegen solche Beschaffungen der öffentlichen Hand für die Zwecke ihrer eigenen Aufgabenerledigung grundsätzlich den Richtlinien über die Vergabe öffentlicher Aufträge (einzige Mittel sein soll, um zu gewährleisten, dass die fraglichen Dienstleistungen zu Marktbedingungen angeboten werden.

108 Was das Erfordernis eines echten Bedarfs angeht, scheint dieser Beurteilung folgende Logik zugrunde zu liegen: Selbst wenn Erwerbe durch einen Träger öffentlicher Gewalt zu Marktbedingungen getätigt wurden, besteht die zusätzliche Verpflichtung, dass diese Erwerbe in einem angemessenen Verhältnis zu dem „echten Bedarf“ des betreffenden Trägers öffentlicher Gewalt stehen müssen (

109 Zwar wird davon ausgegangen, dass ein wirtschaftlich vernünftiger Marktteilnehmer nur solche Dienstleistungen (oder Waren) erwirbt, die für die Ausübung seiner Tätigkeiten (oder zur Erreichung des von ihm verfolgten Ziels) tatsächlich erforderlich sind (

110 Doch wie soll man diesen Bedarf beziffern?

111 In den vorliegenden Fällen hat die Region die Flüge und Marketingdienstleistungen nicht „erworben“, um ihren eigenen Bedarf zu decken (wie z. B., wenn ein Staat Bürostühle für Verwaltungsbüros erwirbt). Dementsprechend gab es keinen internen Maßstab, anhand dessen die Anzahl der erworbenen Dienstleistungen bewertet werden konnte. Mit dem Erwerb dieser Dienstleistungen (falls beide überhaupt als Dienstleistungen angesehen werden können) wollte die Region zumindest teilweise ein neues Angebot (durch Flüge) und eine neue Nachfrage (durch Marketingdienstleistungen) auf dem sardischen Markt schaffen. Für diese Art von Tätigkeit hätte ein Marktteilnehmer eine Kosten-Nutzen-Analyse unter Berücksichtigung der erforderlichen Mittel und des zu erwartenden Ertrags durchgeführt. Aus dem streitigen Beschluss geht nicht hervor, ob die Region eine solche Beurteilung vorgenommen hat oder ob sie aufgrund bestimmter Erwartungen, z. B. in Bezug auf die Zahl der Touristen, die mit der Regelung angezogen werden sollten, gehandelt hat. Aus dem streitigen Beschluss geht auch nicht hervor, dass die Kommission versucht hat, festzustellen, ob eine solche Analyse erfolgt war.

112 Unter diesen Umständen weiß ich nicht, auf welcher Grundlage die Behauptung des Gerichts, der Erwerb der fraglichen Marketingdienstleistungen sei über die „tatsächlichen Bedürfnisse“ hinausgegangen (

113 Ich schlage dem Gerichtshof daher vor, dem Vorbringen der Rechtsmittelführerinnen, das Gericht habe das Kriterium des „Erwerbers von Dienstleistungen“ fehlerhaft geprüft, stattzugeben. VII. Schlussfolgerung

114 Auf der Grundlage der vorstehenden Erwägungen schlage ich dem Gerichtshof vor, dem Vorbringen der Rechtsmittelführerinnen in Bezug auf die Art und Weise stattzugeben, in der das Gericht – die Feststellung der Europäischen Kommission bestätigte, dass die Ex-ante‑Rentabilitätsanalyse der zwischen den Flughafenbetreibern und den Fluggesellschaften geschlossenen Dienstleistungsverträge für die Bestimmung der Begünstigten der fraglichen Beihilferegelung nicht relevant gewesen sei, – die Nichtanwendbarkeit des Kriteriums des marktwirtschaftlich handelnden privaten Wirtschaftsteilnehmers rechtfertigte und – das Kriterium des „Erwerbers von Dienstleistungen“ prüfte.