Europäischer Gerichtshof Schlussanträge des Generalanwalts vom 15.12.2022 – C-545/21

SCHLUSSANTRÄGE DES GENERALANWALTS ATHANASIOS RANTOS vom 15. Dezember 2022 ( Rechtssache C‑545/21 ANAS SpA gegen Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti (Vorabentscheidungsersuchen des Tribunale amministrativo regionale per il Lazio [Verwaltungsgericht Latium, Italien]) „Vorlage zur Vorabentscheidung – Strukturfonds – Europäischer Fonds für regionale Entwicklung (EFRE) – Verordnung (EG) Nr. 1083/2006 – Art. 2 Nr. 7 – Begriff ‚Unregelmäßigkeit‘ – Verhaltensweisen, die vermutlich geeignet sind, einen Wirtschaftsbeteiligten in einem öffentlichen Vergabeverfahren zu begünstigen – Art. 98 Abs. 1 und 2 – Finanzielle Berichtigungen durch die Mitgliedstaaten – Öffentliche Bauaufträge – Richtlinie 2004/18/EG – Art. 45 Abs. 2 Unterabs. 1 Buchst. d – Fakultative Ausschlussgründe – Schwere Verfehlung im beruflichen Bereich“ Einleitung

1 Das vorliegende Ersuchen um Vorabentscheidung ist vom Tribunale amministrativo per il Lazio (Verwaltungsgericht Latium, Italien) im Rahmen eines Rechtsstreits zwischen der Gesellschaft Azienda Nazionale Autonoma Strade SpA (im Folgenden: ANAS) und dem Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti (Ministerium für Infrastruktur und Verkehr, Italien) vorgelegt worden; dieser Rechtsstreit betrifft einen Bescheid dieses Ministeriums, mit dem an ANAS im Rahmen eines vom Europäischen Fonds für regionale Entwicklung (EFRE) mitfinanzierten Projekts zur Durchführung von Bauarbeiten gezahlte Beträge wegen Unregelmäßigkeiten bei der Vergabe eines Auftrags zurückgefordert wurden.

2 Bei den vom vorlegenden Gericht aufgeworfenen Fragen geht es im Wesentlichen zunächst um die Auslegung des Begriffs „Unregelmäßigkeit“ im Sinne der Verordnung (EG) Nr. 1083/2006 ( Rechtlicher Rahmen Unionsrecht Verordnung Nr. 1083/2006

3 Art. 1 („Gegenstand“) der Verordnung Nr. 1083/2006 bestimmt: „Diese Verordnung enthält die allgemeinen Bestimmungen für den [EFRE], den Europäischen Sozialfonds (ESF) (nachstehend ‚die Strukturfonds‘ genannt) und den Kohäsionsfonds, unbeschadet der besonderen Bestimmungen, die in den Verordnungen (EG) Nr. 1080/2006 ( Diese Verordnung beschreibt die Ziele, zu deren Erreichung die Strukturfonds und der Kohäsionsfonds (nachstehend ‚die Fonds‘ genannt) beitragen sollen, die Kriterien, nach denen die Mitgliedstaaten und Regionen für eine Förderung aus diesen Fonds in Betracht kommen, die verfügbaren Finanzmittel und die Kriterien für ihre Aufteilung. Diese Verordnung steckt den Rahmen ab, innerhalb dessen die Kohäsionspolitik durchgeführt wird, einschließlich der Methode zur Erstellung der strategischen Kohäsionsleitlinien der Gemeinschaft, des nationalen strategischen Rahmenplans und des Verfahrens zur Überprüfung auf Gemeinschaftsebene. Zu diesem Zweck legt diese Verordnung auf der Grundlage von zwischen den Mitgliedstaaten und der Kommission geteilten Zuständigkeiten die Grundsätze und Regeln für die Partnerschaft, die Programmplanung, die Bewertung, die Verwaltung einschließlich der finanziellen Abwicklung, die Begleitung und die Kontrolle fest.“

4 Art. 2 Nr. 7 der Verordnung Nr. 1083/2006 bestimmt: „Im Sinne dieser Verordnung bezeichnet der Ausdruck … 7. ‚Unregelmäßigkeit‘ jeden Verstoß gegen eine Gemeinschaftsbestimmung als Folge einer Handlung oder Unterlassung eines Wirtschaftsteilnehmers, die dadurch einen Schaden für den Gesamthaushaltsplan der Europäischen Union bewirkt hat oder haben würde, dass ihm eine ungerechtfertigte Ausgabe angelastet werden muss oder müsste.“

5 Art. 9 Abs. 5 der Verordnung Nr. 1083/2006 lautet: „Die aus den Fonds finanzierten Vorhaben müssen den Bestimmungen des Vertrags und den aufgrund des Vertrags erlassenen Rechtsakten entsprechen.“

6 Art. 70 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 1083/2006 bestimmt: „Die Mitgliedstaaten sind zuständig für die Verwaltung und Kontrolle der operationellen Programme und treffen hierzu insbesondere folgende Maßnahmen: … b) Sie treffen vorbeugende Maßnahmen gegen Unregelmäßigkeiten, decken sie auf und korrigieren sie und ziehen rechtsgrundlos gezahlte Beträge, gegebenenfalls mit Verzugszinsen, wieder ein. Sie unterrichten die Kommission darüber und halten sie über den Stand von Verwaltungs- und Gerichtsverfahren auf dem Laufenden.“

7 Art. 98 der Verordnung Nr. 1083/2006 sieht vor: „(1) Es obliegt in erster Linie den Mitgliedstaaten, Unregelmäßigkeiten zu untersuchen, bei nachgewiesenen erheblichen Änderungen, welche sich auf die Art oder die Bedingungen für die Durchführung und Kontrolle der Vorhaben oder der operationellen Programme auswirken, zu handeln und die erforderlichen finanziellen Berichtigungen vorzunehmen. (2) Der Mitgliedstaat nimmt die finanziellen Berichtigungen vor, die aufgrund der im Rahmen von Vorhaben oder operationellen Programmen festgestellten vereinzelten oder systembedingten Unregelmäßigkeiten notwendig sind. Die vom Mitgliedstaat vorgenommenen Berichtigungen erfolgen, indem der öffentliche Beitrag zum operationellen Programm ganz oder teilweise gestrichen wird. Der Mitgliedstaat berücksichtigt Art und Schweregrad der Unregelmäßigkeiten sowie den dem Fonds entstandenen finanziellen Verlust. …“ Richtlinie 2004/18

8 Art. 45 Abs. 2 Unterabs. 1 Buchst. d der Richtlinie 2004/18 bestimmt: „Von der Teilnahme am Vergabeverfahren kann jeder Wirtschaftsteilnehmer ausgeschlossen werden, … d) [der] im Rahmen [seiner] beruflichen Tätigkeit eine schwere Verfehlung begangen [hat], die vom öffentlichen Auftraggeber nachweislich festgestellt wurde“. Italienisches Recht

9 Art. 38 Abs. 1 Buchst. c und f des Decreto legislativo n. 163 – Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE (Gesetzesvertretendes Dekret Nr. 163, Gesetzbuch über öffentliche Bau‑, Dienstleistungs- und Lieferaufträge zur Umsetzung der Richtlinien 2004/17/EG und 2004/18/EG) vom 12. April 2006 ( „Von der Teilnahme an Vergabeverfahren für Konzessionen und öffentliche Bau‑, Liefer- und Dienstleistungsaufträge, von der Vergabe von Subaufträgen und vom Abschluss der entsprechenden Verträge ausgeschlossen sind Personen, … c) gegen die wegen schwerer Straftaten zum Schaden des Staates oder der Gemeinschaft, die die berufliche Zuverlässigkeit in Frage stellen, ein rechtskräftiges Strafurteil ergangen ist, ein unwiderruflich gewordener Strafbefehl erlassen wurde oder ein Strafzumessungsurteil auf Antrag im Sinne von Art. 444 der Strafprozessordnung ergangen ist; ein Grund für den Ausschluss ist auf jeden Fall die rechtskräftige Verurteilung wegen einer oder mehrerer Straftaten der Beteiligung an einer kriminellen Vereinigung, der Bestechung/Vorteilsnahme, des Betrugs oder der Geldwäsche, wie sie in den in Art. 45 Abs. 1 der Richtlinie 2004/18 angeführten Rechtsakten der Gemeinschaft definiert sind; … f) die sich nach der begründeten Beurteilung des öffentlichen Auftraggebers bei der Erbringung der Leistungen, die der öffentliche Auftraggeber, der die Ausschreibung vorgenommen hat, an sie vergeben hat, grobe Fahrlässigkeit oder Bösgläubigkeit haben zuschulden kommen lassen oder die im Rahmen ihrer beruflichen Tätigkeit einen schwerwiegenden Irrtum begangen haben, der vom öffentlichen Auftraggeber nachweislich festgestellt wurde.“ Ausgangsverfahren, Vorlagefragen und Verfahren vor dem Gerichtshof

10 Im Rahmen des nationalen operationellen Programms „Netze und Mobilität“ 2007–2013, das von der Europäischen Kommission genehmigt wurde, erhielt ANAS eine Finanzierung für die Durchführung eines Projekts zur Modernisierung einer Straße.

11 Im Jahr 2012 vergab ANAS im Anschluss an eine Ausschreibung im nicht öffentlichen Verfahren auf der Grundlage des Kriteriums des wirtschaftlich günstigsten Angebots als öffentlicher Auftraggeber einen öffentlichen Auftrag für die Durchführung dieser Arbeiten an einen vorübergehenden Zusammenschluss der Unternehmen Aleandri SpA und CCC Società Cooperativa; die Arbeiten wurden zwischenzeitlich abgeschlossen.

12 Aufgrund einer im Jahr 2020 durchgeführten strafrechtlichen Untersuchung wegen Vorteilsnahme gegen drei Beamte von ANAS, darunter zwei Mitglieder des Vergabeausschusses, bzw. wegen Bestechung gegen Aleandri und ihren gesetzlichen Vertreter (

13 Mit ihrer Klage vor dem vorlegenden Gericht beantragt ANAS die Nichtigerklärung dieser Entscheidung und macht dabei geltend, dass sie nicht verurteilt worden sei (

14 Das vorlegende Gericht stellt fest, dass die betreffenden Bauarbeiten als für eine Finanzierung aus dem allgemeinen Haushalt der Union in Betracht kommend bewertet worden seien, dass sie ordnungsgemäß fertiggestellt worden seien und dass nicht bekannt sei, ob das Vergabeverfahren durch das Verhalten, das Gegenstand der oben genannten strafrechtlichen Untersuchung gewesen sei, beeinträchtigt worden sei. Somit habe es im Wesentlichen Zweifel hinsichtlich des Begriffs „Unregelmäßigkeit“ im Sinne der Verordnung Nr. 1083/2006 und hinsichtlich der Modalitäten der Berechnung der finanziellen Berichtigung, die als Folge einer solchen Unregelmäßigkeit vorzunehmen sei, sowie hinsichtlich der Vereinbarkeit der nationalen Regelung mit Art. 45 Abs. 2 Unterabs. 1 Buchst. d der Richtlinie 2004/18 in Bezug auf den fakultativen Ausschluss eines Bieters, der eine schwere berufliche Verfehlung begangen habe, von der Teilnahme an einem öffentlichen Auftrag.

15 Unter diesen Umständen hat das Tribunale amministrativo per il Lazio (Verwaltungsgericht Latium) beschlossen, das Verfahren auszusetzen und dem Gerichtshof die folgenden Fragen zur Vorabentscheidung vorzulegen: 1. Sind Art. 70 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 1083/2006, Art. 27 Buchst. c der Verordnung (EG) Nr. 1828/2006 ( 2. Steht Art. 45 Abs. 2 Unterabs. 1 Buchst. d der Richtlinie 2004/18 einer Vorschrift wie Art. 38 Abs. 1 Buchst. f des Decreto legislativo Nr. 163/2006 entgegen, der es nicht gestattet, von der Ausschreibung den Wirtschaftsteilnehmer auszuschließen, der versucht hat, auf den Entscheidungsprozess des öffentlichen Auftraggebers Einfluss zu nehmen, insbesondere wenn der Versuch in der Bestechung einiger Mitglieder des Vergabeausschusses bestanden hat? 3. Falls eine der vorherigen Fragen bejaht wird oder beide bejaht werden: Sind die oben genannten Vorschriften dahin auszulegen, dass sie immer die Rückforderung des Zuschusses durch den Mitgliedstaat und die finanzielle Berichtigung durch die Kommission zu 100 % verlangen, obwohl diese Zuschüsse jedenfalls für den Zweck, für den sie bestimmt waren, und für ein Werk verwendet wurden, das für eine europäische Finanzierung in Betracht kam und tatsächlich realisiert wurde? 4. Falls die dritte Frage verneint wird, d. h. dahin beantwortet wird, dass keine Rückforderung des Zuschusses bzw. keine finanzielle Berichtigung zu 100 % verlangt wird: Gestatten die in der ersten Frage genannten Vorschriften und die Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes die Rückforderung des Zuschusses und die finanzielle Berichtigung unter Berücksichtigung des dem Gesamthaushalt der Europäischen Union tatsächlich entstandenen finanziellen Schadens anzuordnen? Insbesondere: Können in einer Situation wie der im vorliegenden Verfahren in Rede stehenden die „finanziellen Auswirkungen“ im Sinne von Art. 99 Abs. 3 der Verordnung Nr. 1083/2006 (

16 Schriftliche Erklärungen haben ANAS, die italienische Regierung und die Kommission eingereicht. Der Gerichtshof hat entschieden, gemäß Art. 76 Abs. 2 seiner Verfahrensordnung ohne mündliche Verhandlung zu entscheiden. Würdigung Zur ersten Vorlagefrage

17 Mit seiner ersten Vorlagefrage möchte das vorlegende Gericht im Wesentlichen wissen, ob Art. 70 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 1083/2006, Art. 27 Buchst. c der Verordnung Nr. 1828/2006, Art. 1 des SFI‑Übereinkommens, Art. 1 Abs. 2 der Verordnung Nr. 2988/95 und Art. 3 Abs. 2 Buchst. b der Richtlinie 2017/1371 dahin auszulegen sind, dass Verhaltensweisen, die geeignet sind, einen Wirtschaftsteilnehmer in einem Verfahren zur Vergabe eines öffentlichen Auftrags zu begünstigen, unter den Begriff „Unregelmäßigkeit“ oder „Betrug“ fallen und daher eine rechtliche Grundlage darstellen, die die Rückforderung des Zuschusses rechtfertigt, auch wenn diese Verhaltensweisen oder ihre Auswirkung auf das Auswahlverfahren nicht vollständig bewiesen sind.

18 Auch wenn das vorlegende Gericht die Begriffe „Unregelmäßigkeit“ und „Betrug“ anspricht, weise ich vorab mit der Kommission darauf hin, dass sich die Würdigung auf die Frage konzentrieren sollte, ob die in Rede stehenden Verhaltensweisen unter den Begriff „Unregelmäßigkeit“ fallen, der den engeren Begriff „Betrug“ mitumfasst (

19 Dies vorausgeschickt, weise ich darauf hin, dass die Verordnung Nr. 1083/2006 gemäß ihrem Art. 1 u. a. die Regeln für die Verwaltung, die Begleitung und die Kontrolle der von den Fonds finanziell unterstützten Maßnahmen auf der Grundlage der zwischen den Mitgliedstaaten und der Kommission geteilten Verantwortung festlegt (

20 Hierbei betrifft gemäß Art. 2 Nr. 7 dieser Verordnung der Begriff „Unregelmäßigkeit“ insbesondere im Rahmen des EFRE jeden Verstoß gegen eine unionsrechtliche Bestimmung als Folge einer Handlung oder Unterlassung eines Wirtschaftsteilnehmers, die dadurch einen Schaden für den Gesamthaushaltsplan der Europäischen Union bewirkt oder bewirken würde, dass ihm eine ungerechtfertigte Ausgabe angelastet werden muss oder müsste (

21 Was als Erstes das Vorliegen eines Verstoßes gegen das Unionsrecht betrifft, so ergibt sich aus Art. 9 Abs. 5 der Verordnung Nr. 1083/2006, dass die Union zur Finanzierung von Maßnahmen aus ihren Fonds nur insoweit berufen ist, als die betreffenden Maßnahmen in vollständigem Einklang mit dem Unionsrecht einschließlich der für die Vergabe öffentlicher Aufträge geltenden Vorschriften durchgeführt werden (

22 Hierzu erinnere ich erstens hinsichtlich der Feststellung der verletzten Vorschriften daran, dass gemäß Art. 2 der Richtlinie 2004/18 und den entsprechenden nationalen Vorschriften die öffentlichen Auftraggeber alle Wirtschaftsteilnehmer gleich und nicht diskriminierend behandeln und in transparenter Weise vorgehen müssen. Aus der ständigen Rechtsprechung des Gerichtshofs zu öffentlichen Aufträgen folgt auch, dass der Auftraggeber zur Einhaltung des Grundsatzes der Gleichbehandlung der Bieter verpflichtet ist (

23 Ebenso wie die Kommission bin ich der Meinung, dass ein Verhalten, wie das, das einigen Beamten der ANAS vorgeworfen wird, nämlich dass sie von dem Unternehmen, das den Zuschlag erhalten habe, Zahlungen, die die Vergabe des Auftrags an dieses begünstigen sollten, angenommen hätten, zumindest einen Verstoß gegen die Grundsätze der Gleichbehandlung im Verfahren der Vergabe des Auftrags darstellt (

24 Außerdem kann nach Art. 45 Abs. 2 Unterabs. 1 Buchst. d der Richtlinie 2004/18 der öffentliche Auftraggeber jeden Wirtschaftsteilnehmer, der im Rahmen seiner beruflichen Tätigkeit eine schwere Verfehlung begangen hat, von der Teilnahme am Vergabeverfahren ausschließen. Ich bin der Meinung, dass das Vorliegen eines solchen Ausschlussgrundes, der fakultativ ist, der aber im italienischen Recht in Art. 38 Abs. 1 Buchst. f des Decreto legislativo Nr. 163/2006 vorgesehen ist, den Tatbestand eines Verstoßes im Sinne der in Nr. 21 der vorliegenden Schlussanträge angeführten Rechtsprechung auch erfüllen würde (

25 Zweitens hat das vorlegende Gericht Zweifel hinsichtlich des Beweisniveaus, das erforderlich ist, um das Vorliegen eines Verstoßes und somit einer Unregelmäßigkeit nachzuweisen, und betont, dass im vorliegenden Fall der Nachweis des beanstandeten Verhaltens nicht vollständig erbracht wurde.

26 Insoweit genügt die Feststellung, dass es in Ermangelung einer entsprechenden unionsrechtlichen Regelung Sache der innerstaatlichen Rechtsordnung jedes Mitgliedstaats ist, die Verfahrensmodalitäten für Klagen festzulegen, die den Schutz der den Einzelnen aus dem Unionsrecht erwachsenden Rechte gewährleisten sollen, einschließlich des für den Nachweis einer Unregelmäßigkeit erforderlichen Beweisniveaus, sofern diese Modalitäten den Äquivalenz- und den Effektivitätsgrundsatz wahren (

27 Dieser Ansatz, der bereits in Bezug auf die Grundsätze der Gleichheit und der Transparenz vorherrscht, auf die in Nr. 22 der vorliegenden Schlussanträge hingewiesen worden ist, wird in Art. 45 Abs. 2 Unterabs. 1 Buchst. d der Richtlinie 2004/18 ausdrücklich anerkannt, dem zufolge, sofern diese Bestimmung im vorliegenden Fall einschlägig sein sollte (

28 Im vorliegenden Fall beschränke ich mich auf die Bemerkung, dass, wie die Kommission zu Recht hervorhebt, der Ausschluss wegen einer schweren Verfehlung im Rahmen der beruflichen Tätigkeit auf eine eigenständige Feststellung des öffentlichen Auftraggebers, dass ein solches unprofessionelles Verhalten vorliegt, gestützt werden muss, indem jeglicher Beweis, gegebenenfalls Feststellungen aus einem Strafverfahren, herangezogen wird, jedoch ohne Automatismus. Der Gerichtshof hat hierzu festgestellt, dass eine Gerichtsentscheidung, selbst wenn sie noch nicht rechtskräftig sei, je nach ihrem Gegenstand für den öffentlichen Auftraggeber ein geeigneter Nachweis zur Feststellung einer schweren Verfehlung im Rahmen der beruflichen Tätigkeit sein könne, da seine Entscheidung jedenfalls gerichtlich überprüfbar sei (

29 Als Zweites wird der Umstand, dass ein solcher Verstoß gegen das Unionsrecht oder das geltende nationale Recht auf ein Handeln oder Unterlassen eines Wirtschaftsteilnehmers zurückzuführen sein muss, im vorliegenden Fall nicht in Frage gestellt.

30 Es sei jedenfalls darauf hingewiesen, dass ANAS sehr wohl ein „Wirtschaftsteilnehmer“ (

31 Was als Drittes einen Schaden betrifft, der dem Haushalt der Union wegen eines solchen Unterlassens entstanden ist, so folgt aus Art. 2 Nr. 7 der Verordnung Nr. 1083/2006, dass ein Verstoß gegen das Unionsrecht oder das anwendbare nationale Recht, das auf Vorhaben anwendbar ist, die von den Fonds unterstützt werden, eine „Unregelmäßigkeit“ im Sinne dieser Vorschrift darstellt, wenn er bewirkt oder bewirkt haben würde, dass dem Gesamthaushaltsplan eine ungerechtfertigte Ausgabe angelastet werden muss oder müsste.

32 Das vorlegende Gericht betont, dass im vorliegenden Fall nicht nachgewiesen sei, dass dem Haushalt der Union ein Schaden entstanden sei.

33 Der Gerichtshof hat diese Bestimmung jedoch dahin ausgelegt, dass ein Verstoß gegen die Vorschriften über die Vergabe öffentlicher Aufträge eine „Unregelmäßigkeit“ im Sinne der genannten Vorschrift darstellt, soweit die Möglichkeit, dass dieser Verstoß Auswirkungen auf den Haushalt des betreffenden Fonds gehabt hat, nicht ausgeschlossen werden kann; dabei ist der Nachweis einer konkreten finanziellen Auswirkung nicht erforderlich (

34 Im vorliegenden Fall bin ich der Ansicht, dass ein Verhalten wie das vom vorlegenden Gericht angeführte, das zumindest zu einem Verstoß gegen die Grundsätze der Gleichbehandlung und der Transparenz führt, geeignet ist, das in Rede stehende Vergabeverfahren rechtswidrig zu beeinträchtigen, indem es das Unternehmen, das den Zuschlag erhalten hat, begünstigt. Ohne dass es erforderlich wäre, nachzuweisen, dass ein konkreter finanzieller Verlust eingetreten ist, lässt sich nicht ausschließen, dass der Zuschlag ohne dieses Verhalten an einen anderen erfolgreichen Bieter oder zu für den Unionshaushalt günstigeren Bedingungen erteilt worden wäre, was gemäß der in der vorstehenden Nummer zitierten Rechtsprechung die dritte Voraussetzung einbezieht, die in Nr. 20 der vorliegenden Schlussanträge genannt worden ist.

35 Somit schlage ich vor, auf die erste Vorlagefrage zu antworten, dass Art. 2 Nr. 7 und Art. 70 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 1083/2006 dahin auszulegen sind, dass ein Verhalten, das sich nach der Beurteilung der zuständigen Behörden als geeignet erweist, einen Wirtschaftsteilnehmer in einem Vergabeverfahren zu begünstigen, unter den Begriff „Unregelmäßigkeit“ fällt und in der Regel die Einziehung des rechtsgrundlos erlangten Vorteils zur Folge hat, soweit die Möglichkeit, dass dieses Verhalten Auswirkungen auf den Haushalt des betreffenden Fonds gehabt hat, nicht ausgeschlossen werden kann. Zur zweiten Vorlagefrage

36 Mit seiner zweiten Vorlagefrage möchte das vorlegende Gericht im Wesentlichen wissen, ob Art. 45 Abs. 2 Unterabs. 1 Buchst. d der Richtlinie 2004/18 einer Bestimmung wie Art. 38 Abs. 1 Buchst. f des Decreto legislativo Nr. 163/2006 entgegensteht, die es nicht zulässt, einen Wirtschaftsteilnehmer vom Vergabeverfahren auszuschließen, der versucht hat, den Entscheidungsprozess des öffentlichen Auftraggebers zu beeinflussen, insbesondere wenn dieser Versuch darin bestand, die Mitglieder des Vergabeausschusses zu bestechen.

37 Art. 45 Abs. 2 Unterabs. 1 Buchst. d der Richtlinie 2004/18 betrifft die Gründe für den Ausschluss eines Bieters vom Vergabeverfahren und bestimmt, dass ein Wirtschaftsteilnehmer von der Teilnahme am Vergabeverfahren ausgeschlossen werden kann, wenn er im Rahmen seiner beruflichen Tätigkeit eine schwere Verfehlung begangen hat, die vom öffentlichen Auftraggeber nachweislich festgestellt wurde.

38 Bei der Umsetzung dieser Bestimmung in italienisches Recht schließt Art. 38 Abs. 1 Buchst. f des Decreto legislativo Nr. 163/2006 u. a. Personen von der Teilnahme an Verfahren zur Vergabe von Konzessionen und öffentlichen Bau-, Liefer- und Dienstleistungsaufträgen aus, die bei der Ausübung ihrer beruflichen Tätigkeit einen schwerwiegenden Irrtum begangen haben, der vom öffentlichen Auftraggeber nachweislich festgestellt wurde.

39 Das vorlegende Gericht legt diese Bestimmung dahin aus, dass sie es nicht erlaubt, einen Wirtschaftsteilnehmer vom Vergabeverfahren auszuschließen, der versucht hat, den Entscheidungsprozess des öffentlichen Auftraggebers zu beeinflussen, insbesondere durch Bestechungsversuche, während die italienische Regierung und die Kommission dagegen offenbar der Ansicht sind, dass die genannte Bestimmung es gemäß der italienischen Rechtsprechung und Verwaltungspraxis erlaubt, den Versuch, den Entscheidungsprozess des öffentlichen Auftraggebers zu beeinflussen, in den Begriff des „schwerwiegenden Irrtums“ mit einzubeziehen (

40 In diesem Zusammenhang erinnere ich zum einen daran, dass die Rechtsprechung des Gerichtshofs dem nationalen Gesetzgeber einen Spielraum hinsichtlich der Modalitäten der Umsetzung von Art. 45 Abs. 2 Unterabs. 1 Buchst. d der Richtlinie 2004/18 lässt (

41 Zum anderen ist der Wortlaut von Art. 38 Abs. 1 Buchst. f des Decreto legislativo Nr. 163/2006 – ebenso wie der von Art. 45 Abs. 2 Unterabs. 1 Buchst. d der Richtlinie 2004/18 – meines Erachtens sehr weit gefasst und drückt den Begriff „nachweislich festgestelltes schweres Fehlverhalten im Rahmen der beruflichen Tätigkeit“ durch den entsprechenden Begriff „nachweislich festgestellter schwerwiegender Irrtum im Rahmen ihrer beruflichen Tätigkeit“ aus (

42 Ohne in die Zuständigkeit des vorlegenden Gerichts für die Auslegung des nationalen Rechts eingreifen zu wollen, scheint mir daher der Wortlaut der Umsetzungsvorschrift mit der umgesetzten Bestimmung in Einklang zu stehen (

43 Darüber hinaus ist die Erheblichkeit der vom nationalen Gericht gestellten Frage nicht offensichtlich, da aus den dem Gerichtshof vorgelegten Unterlagen der Rechtssache nicht klar hervorgeht, dass die im vorliegenden Fall von den zuständigen Behörden festgestellte „Unregelmäßigkeit“ mit einem Verstoß gegen Art. 45 Abs. 2 Unterabs. 1 Buchst. d der Richtlinie 2004/18 in seiner Umsetzung durch Art. 38 Abs. 1 Buchst. f des Decreto legislativo Nr. 163/2006 einhergeht und den öffentlichen Auftraggeber hätte veranlassen müssen, den Bieter, der später den Zuschlag für diesen Auftrag erhalten hat, vom Vergabeverfahren auszuschließen (

44 Ich weise jedoch darauf hin, dass nach ebenfalls ständiger Rechtsprechung eine Vermutung für die Entscheidungserheblichkeit der Fragen des nationalen Gerichts spricht, die es zur Auslegung des Unionsrechts in dem rechtlichen und sachlichen Rahmen stellt, den es in eigener Verantwortung festgelegt hat und dessen Richtigkeit der Gerichtshof nicht zu prüfen hat (

45 Im Ergebnis schlage ich vor, auf die zweite Vorlagefrage zu antworten, dass Art. 45 Abs. 2 Unterabs. 1 Buchst. d der Richtlinie 2004/18 dahin auszulegen ist, dass er grundsätzlich und unter Berücksichtigung der Verpflichtung, das nationale Recht im Einklang mit den Zielen dieser Bestimmung auszulegen, einer nationalen Regelung nicht entgegensteht, die Personen von der Teilnahme an Verfahren zur Vergabe von Konzessionen und öffentlichen Bau-, Liefer- und Dienstleistungsaufträgen ausschließt, die im Rahmen ihrer beruflichen Tätigkeit einen schwerwiegenden Irrtum begangen haben, der vom öffentlichen Auftraggeber nachweislich festgestellt worden ist. Zur dritten und zur vierten Vorlagefrage

46 Mit seiner dritten und seiner vierten Vorlagefrage, die zusammen zu behandeln sind, möchte das vorlegende Gericht im Wesentlichen wissen, ob im Fall einer „Unregelmäßigkeit“ die in der ersten und der zweiten Frage angesprochenen Bestimmungen dahin auszulegen sind, dass sie den Mitgliedstaat stets verpflichten, eine finanzielle Berichtigung in Höhe von 100 % anzuwenden, und, falls dies verneint wird, nach welchen Kriterien dieser Berichtigungssatz unter Berücksichtigung dieser Vorschriften und des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit zu bestimmen ist.

47 Insbesondere bezweifelt das Gericht, dass die Anwendung einer finanziellen Berichtigung von 100 % mit den genannten Vorschriften und dem genannten Grundsatz vereinbar ist, da die fraglichen Beiträge für Arbeiten verwendet wurden, die für eine Finanzierung der Europäischen Union in Betracht kommen und durchgeführt wurden. Es fragt sich, ob diese finanzielle Berichtigung nicht vielmehr unter Berücksichtigung des dem Gesamthaushalt der Union entstandenen wirtschaftlichen Schadens festgelegt werden sollte und ob die finanziellen Auswirkungen der festgestellten Mängel (

48 Nach Art. 98 Abs. 1 und 2 der Verordnung Nr. 1083/2006 obliegt es, wenn eine Unregelmäßigkeit festgestellt wird, den Mitgliedstaaten, die erforderlichen finanziellen Berichtigungen vorzunehmen. Dabei wird der öffentliche Beitrag zum operationellen Programm ganz oder teilweise gestrichen und die Höhe der anzuwendenden Berichtigung unter Berücksichtigung von drei Kriterien festgelegt, nämlich die Art der festgestellten Unregelmäßigkeit, ihr Schweregrad und der dem Fonds daraus entstandene finanzielle Verlust. Handelt es sich außerdem, wie im Ausgangsverfahren, um eine punktuelle und nicht um eine systembedingte Unregelmäßigkeit, impliziert dieses Erfordernis notwendigerweise eine Einzelfallprüfung unter Berücksichtigung aller im Hinblick auf eines dieser drei Kriterien relevanten Umstände des jeweiligen Falles (

49 Was erstens die Frage betrifft, ob jede Unregelmäßigkeit die Verpflichtung zur Anwendung einer finanziellen Berichtigung von 100 % auslöst, bin ich der Ansicht, dass eine solche Auslegung eindeutig gegen die in der vorstehenden Nummer genannten Grundsätze und die Rechtsprechung verstoßen würde, wonach die Mitgliedstaaten bei der Verhängung einer finanziellen Berichtigung als Folge einer Unregelmäßigkeit alle Umstände des Einzelfalls berücksichtigen müssen, einschließlich der Auswirkungen der Unregelmäßigkeit auf die Verwendung der Beiträge und die Durchführung der für eine Finanzierung in Frage kommenden Arbeiten (

50 Diese Schlussfolgerung beinhaltet jedoch meines Erachtens nicht die Verpflichtung, die finanzielle Berichtigung unter allen Umständen auf den finanziellen Verlust zu beschränken, der dem betreffenden Fonds entstanden ist. Es gibt nämlich Situationen, in denen das Risiko, im Fall der Feststellung von Unregelmäßigkeiten einen begrenzten Verlust in Höhe des Teils zu erleiden, auf den sich die Unregelmäßigkeit bezieht, keine abschreckende Wirkung hätte. In solchen Situationen könnte die vollständige Einziehung der Finanzierung verhältnismäßig sein, unabhängig davon, ob ein entsprechender Verlust seitens des betreffenden Fonds nachgewiesen wurde (

51 Im vorliegenden Fall bin ich der Ansicht, dass Handlungen der Bestechung oder Vorteilsnahme oder entsprechende Versuche, an denen Mitglieder des Vergabeausschusses beteiligt waren, geeignet sind, einen besonders schwerwiegenden und tadelnswerten Verstoß darzustellen (

52 Was zweitens die Berechnung der Höhe der finanziellen Berichtigung betrifft, erinnere ich daran, dass die vom vorlegenden Gericht genannten Leitlinien von 2013, soweit sie die Festlegung der finanziellen Berichtigungen betreffen, die die Kommission bei Verstößen gegen die Vorschriften über die öffentliche Auftragsvergabe auf die von der Union im Rahmen der geteilten Mittelverwaltung finanzierten Ausgaben anwendet, auch Hinweise geben können, wenn die Mitgliedstaaten Unregelmäßigkeiten selbst korrigieren, auch wenn die Leitlinien für sie nicht verbindlich sind (

53 Diese Leitlinien geben dem vorlegenden Gericht somit bei der Berechnung der Höhe der finanziellen Berichtigung relevante Kriterien an die Hand, um diese unter Berücksichtigung des dem Gesamthaushalt der Union entstandenen finanziellen Verlusts im Sinne von Art. 98 Abs. 2 der Verordnung Nr. 1083/2006 (

54 Im Ergebnis schlage ich vor, auf die dritte und die vierte Vorlagefrage zu antworten, dass Art. 98 der Verordnung Nr. 1083/2006 dahin auszulegen ist, dass das Vorliegen einer Unregelmäßigkeit im Sinne von Art. 2 Nr. 7 dieser Verordnung die zuständigen nationalen Behörden zwar systematisch verpflichtet, eine finanzielle Berichtigung vorzunehmen, dass aber die Höhe der anwendbaren Berichtigung unter Beachtung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit festzulegen ist, indem alle konkreten Umstände, die relevant sind, nämlich Art und Schweregrad der festgestellten Unregelmäßigkeit sowie der daraus dem betreffenden Fonds entstandene finanzielle Verlust, berücksichtigt werden, ohne diese Behörden jedoch zu verpflichten, die finanzielle Berichtigung unter allen Umständen auf den diesem Fonds entstandenen finanziellen Verlust zu beschränken, so dass ein besonders schwerwiegender und tadelnswerter Verstoß grundsätzlich geeignet ist, eine Berichtigung des Beitrags um 100 % auszulösen, unabhängig davon, ob eine wirtschaftliche Auswirkung auf den Haushalt der Union nachgewiesen wird. Ergebnis

55 Nach alledem schlage ich dem Gerichtshof vor, auf die Fragen des Tribunale amministrativo per il Lazio (Verwaltungsgericht Latium, Italien) wie folgt zu antworten: 1. Art. 2 Nr. 7 und Art. 70 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung (EG) Nr. 1083/2006 des Rates vom 11. Juli 2006 mit allgemeinen Bestimmungen über den Europäischen Fonds für regionale Entwicklung, den Europäischen Sozialfonds und den Kohäsionsfonds und zur Aufhebung der Verordnung (EG) Nr. 1260/1999 sind dahin auszulegen, dass ein Verhalten, das sich nach der Beurteilung der zuständigen Behörden als geeignet erweist, einen Wirtschaftsteilnehmer im Lauf eines Vergabeverfahrens zu begünstigen, unter den Begriff „Unregelmäßigkeit“ fällt und in der Regel die Einziehung des rechtsgrundlos erlangten Vorteils zur Folge hat, soweit die Möglichkeit, dass dieses Verhalten Auswirkungen auf den Haushalt des betreffenden Fonds gehabt hat, nicht ausgeschlossen werden kann. 2. Art. 45 Abs. 2 Unterabs. 1 Buchst. d der Richtlinie 2004/18/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31. März 2004 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge ist |dahin auszulegen, dass er grundsätzlich und unter Berücksichtigung der Verpflichtung, das nationale Recht im Einklang mit den Zielen dieser Bestimmung auszulegen, einer nationalen Regelung nicht entgegensteht, die Personen von der Teilnahme an Verfahren zur Vergabe von Konzessionen und öffentlichen Bau-, Liefer- und Dienstleistungsaufträgen ausschließt, die im Rahmen ihrer beruflichen Tätigkeit einen schwerwiegenden Irrtum begangen haben, der vom öffentlichen Auftraggeber nachweislich festgestellt wurde. 3. Art. 98 der Verordnung Nr. 1083/2006 ist dahin auszulegen, dass das Vorliegen einer „Unregelmäßigkeit“ im Sinne von Art. 2 Nr. 7 dieser Verordnung die zuständigen nationalen Behörden zwar systematisch verpflichtet, eine finanzielle Berichtigung vorzunehmen, dass aber die Höhe der anwendbaren Berichtigung unter Beachtung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit festzulegen ist, indem alle konkreten Umstände, die relevant sind, nämlich Art und Schweregrad der festgestellten Unregelmäßigkeit sowie der daraus dem betreffenden Fonds entstandene finanzielle Verlust berücksichtigt werden, ohne diese Behörden jedoch zu verpflichten, die finanzielle Berichtigung unter allen Umständen auf den diesem Fonds entstandenen finanziellen Verlust zu beschränken, so dass ein besonders schwerwiegender und tadelnswerter Verstoß grundsätzlich geeignet ist, eine Berichtigung des Zuschusses um 100 % auszulösen, unabhängig davon, ob eine wirtschaftliche Auswirkung auf den Haushalt der Union nachgewiesen wird.