Europäischer Gerichtshof Schlussanträge des Generalanwalts vom 21.03.2024 – C-611/22

SCHLUSSANTRÄGE DES GENERALANWALTS NICHOLAS EMILIOU vom 21. März 2024 ( Verbundene Rechtssachen C‑611/22 P und C‑625/22 P Illumina, Inc. gegen Europäische Kommission (C‑611/22 P) und Grail LLC gegen Illumina, Inc., Europäische Kommission (C‑625/22 P) „Rechtsmittel – Wettbewerb – Unternehmenszusammenschlüsse – Art. 22 der Verordnung (EG) Nr. 139/2004 – Zusammenschlüsse, die keine gemeinschaftsweite Bedeutung haben – Verweisungsantrag einer Wettbewerbsbehörde, die nach den nationalen Rechtsvorschriften nicht zuständig ist – Beschluss der Kommission, den Zusammenschluss zu prüfen – Zuständigkeit der Kommission – Frist für die Stellung des Verweisungsantrags – Pflicht zum Tätigwerden innerhalb angemessener Frist – Grundsatz der ordnungsgemäßen Verwaltung – Verteidigungsrechte – Vertrauensschutz“ I. Einleitung

1 Die meisten modernen Kartellgesetze, sowohl in der Europäischen Union als auch andernorts, stützen sich auf drei Arten von Bestimmungen: Bestimmungen über Vereinbarungen und abgestimmte Verhaltensweisen, Bestimmungen über einseitige Verhaltensweisen (oder den Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung) und Bestimmungen über die Fusionskontrolle.

2 Die Besonderheit bei Bestimmungen über die Fusionskontrolle besteht darin, dass sie die zuständigen Stellen (der Verwaltung und/oder der Justiz) anders als die beiden anderen Gruppen von Bestimmungen im Allgemeinen zur Vornahme einer Form der Ex-ante-Prüfung, und nicht der Ex-post-Prüfung, der Frage verpflichten, ob ein beabsichtigter Zusammenschluss im Fall seines Vollzugs zu einer erheblichen Beeinträchtigung des wirksamen Wettbewerbs führen könnte. Es handelt sich um eine besonders komplexe und aufwändige technische Bewertung, „die sich nicht auf die Anwendung genauer wissenschaftlicher Regeln, sondern auf diskutierbare Kriterien und Grundsätze … stützt“, mit der „eine … Vorausschau bezüglich der Auswirkungen des Zusammenschlusses auf Struktur und Dynamik des Wettbewerbs in den fraglichen Märkten [vorgenommen] und dabei die zahlreichen, in ständiger Entwicklung begriffenen Faktoren [berücksichtigt werden sollen], die sich auf die künftigen Entwicklungen von Angebot und Nachfrage in diesen Märkten auswirken können“ (

3 Diese Beurteilung muss jedoch innerhalb kürzester Zeit erfolgen. Um die Wirksamkeit des Systems zu wahren, verpflichten die meisten rechtlichen Regelungen, einschließlich derjenigen der Europäischen Union, die beteiligten Unternehmen dazu, das Vorhaben bei den zuständigen Behörden anzumelden und seinen Vollzug auszusetzen, bis sie die Genehmigung dieser Behörden erhalten. Die Anmeldung und die Aussetzung verursachen erhebliche Kosten und bringen bestimmte Risiken für die beteiligten Unternehmen mit sich.

4 Vor diesem Hintergrund sind die vom Gesetzgeber gewählte Art der Schwellenwerte und die von ihm festgelegten relativen Beträge, bei deren Erreichung für die fusionierenden Unternehmen die Pflichten zur Anmeldung und zum Aufschub entstehen, von entscheidender Bedeutung für das ordnungsgemäße Funktionieren des Systems. Diese Schwellenwerte haben eine doppelte Funktion: Sie sollen einen „lokalen Bezug“ gewährleisten, durch den das Tätigwerden der betreffenden Behörden gerechtfertigt wird, und sie sollen die Vorhaben herausfiltern, die potenziell von Interesse sind. Idealerweise sollten die Schwellenwerte leicht zu berechnen sein (um Unsicherheiten darüber zu vermeiden, ob ein bestimmtes Vorhaben angemeldet werden muss) und in einer Höhe festgelegt werden, die gleichzeitig zum einen die Zahl der Vorhaben minimiert, die vom System erfasst werden, bei denen wettbewerbsrechtliche Bedenken jedoch unwahrscheinlich sind, und die zum anderen die Zahl der Vorhaben minimiert, die vom System nicht erfasst werden, bei denen solche Bedenken jedoch bestehen könnten (

5 Das Unionsystem der Fusionskontrolle, das in der Verordnung (EG) Nr. 139/2004 des Rates vom 20. Januar 2004 über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen („E[U]-Fusionskontrollverordnung“) (im Folgenden: EU-Fusionskontrollverordnung) (

6 Auch wenn die Frage einfach erscheinen mag, liegt ihre richtige Beantwortung keineswegs auf der Hand. Es bedarf einer sorgfältigen hermeneutischen Prüfung, um die richtige Auslegung von Art. 22 der EU-Fusionskontrollverordnung zu ermitteln. Hierzu sind nicht nur der Wortlaut, die Entstehungsgeschichte, die Systematik und der Zweck dieser Bestimmung zu untersuchen, sondern auch die Grundgedanken des EU-Fusionskontrollsystems sowie bestimmte fundamentale Grundsätze des Unionsrechts zu berücksichtigen (wie das institutionelle Gleichgewicht, die Subsidiarität, die Rechtssicherheit, die Territorialität, usw.). Nicht zuletzt kann die Bedeutung kaum überschätzt werden, die der Antwort auf diese Frage für das richtige und wirksame Funktionieren des EU-Fusionskontrollsystems zukommen kann. II. Unionsrecht

7 Art. 22 („Verweisung an die Kommission“) der EU-Fusionskontrollverordnung bestimmt: „(1) Auf Antrag eines oder mehrerer Mitgliedstaaten kann die Kommission jeden Zusammenschluss im Sinne von Artikel 3 prüfen, der keine gemeinschaftsweite Bedeutung im Sinne von Artikel 1 hat, aber den Handel zwischen Mitgliedstaaten beeinträchtigt und den Wettbewerb im Hoheitsgebiet des beziehungsweise der antragstellenden Mitgliedstaaten erheblich zu beeinträchtigen droht. Der Antrag muss innerhalb von 15 Arbeitstagen, nachdem der Zusammenschluss bei dem betreffenden Mitgliedstaat angemeldet oder, falls eine Anmeldung nicht erforderlich ist, ihm anderweitig zur Kenntnis gebracht worden ist, gestellt werden. (2) Die Kommission unterrichtet die zuständigen Behörden der Mitgliedstaaten und die beteiligten Unternehmen unverzüglich von einem nach Absatz 1 gestellten Antrag. Jeder andere Mitgliedstaat kann sich dem ersten Antrag innerhalb von 15 Arbeitstagen, nachdem er von der Kommission über diesen informiert wurde, anschließen. … (3) Die Kommission kann spätestens zehn Arbeitstage nach Ablauf der Frist gemäß Absatz 2 beschließen, den Zusammenschluss zu prüfen, wenn dieser ihrer Ansicht nach den Handel zwischen Mitgliedstaaten beeinträchtigt und den Wettbewerb im Hoheitsgebiet des bzw. der Antrag stellenden Mitgliedstaaten erheblich zu beeinträchtigen droht. Trifft die Kommission innerhalb der genannten Frist keine Entscheidung, so gilt dies als Entscheidung, den Zusammenschluss gemäß dem Antrag zu prüfen. Die Kommission unterrichtet alle Mitgliedstaaten und die beteiligten Unternehmen von ihrer Entscheidung. Sie kann eine Anmeldung gemäß Artikel 4 verlangen. Das innerstaatliche Wettbewerbsrecht des bzw. der Mitgliedstaaten, die den Antrag gestellt haben, findet auf den Zusammenschluss nicht mehr Anwendung. (4) Wenn die Kommission einen Zusammenschluss gemäß Absatz 3 prüft, finden Artikel 2, Artikel 4 Absätze 2 und 3, die Artikel 5 und 6 sowie die Artikel 8 bis 21 Anwendung. Artikel 7 findet Anwendung, soweit der Zusammenschluss zu dem Zeitpunkt, zu dem die Kommission den beteiligten Unternehmen mitteilt, dass ein Antrag eingegangen ist, noch nicht vollzogen worden ist. Ist eine Anmeldung nach Artikel 4 nicht erforderlich, beginnt die Frist für die Einleitung des Verfahrens nach Artikel 10 Absatz 1 an dem Arbeitstag, der auf den Arbeitstag folgt, an dem die Kommission den beteiligten Unternehmen ihre Entscheidung mitteilt, den Zusammenschluss gemäß Absatz 3 zu prüfen. (5) Die Kommission kann einem oder mehreren Mitgliedstaaten mitteilen, dass ein Zusammenschluss nach ihrem Dafürhalten die Kriterien des Absatzes 1 erfüllt. In diesem Fall kann die Kommission diesen Mitgliedstaat beziehungsweise diese Mitgliedstaaten auffordern, einen Antrag nach Absatz 1 zu stellen.“

8 Der jetzt in Art. 22 der EU-Fusionskontrollverordnung geregelte Verweisungsmechanismus wurde ursprünglich in Art. 22 („Anwendung dieser Verordnung“) Abs. 3 bis 6 der EG-Fusionskontrollverordnung von 1989 (im Folgenden: EG-Fusionskontrollverordnung) ( III. Sachverhalt

9 Der wesentliche, im Urteil in der Rechtssache T‑227/21, Illumina/Kommission (im Folgenden: angefochtenes Urteil) (

10 Am 20. September 2020 schloss Illumina – ein US-amerikanisches Unternehmen, das sequenzierungs- und datengestützte Lösungen für die genetische und genomische Analyse vermarktet – einen Fusionsvertrag und ‑plan mit dem Ziel der Erlangung der ausschließlichen Kontrolle über die Grail LLC (vormals Grail, Inc.), die Bluttests für die Früherkennung von Krebs entwickelt und an der sie bereits mit 14,5 % des Kapitals beteiligt war (im Folgenden: in Rede stehender Zusammenschluss). Am 21. September 2020 veröffentlichten Illumina und Grail (im Folgenden: Rechtsmittelführerinnen) eine Pressemitteilung, in der sie diesen Zusammenschluss bekanntgaben.

11 Da der Umsatz der Rechtsmittelführerinnen die einschlägigen Schwellenwerte nicht überstieg, insbesondere angesichts des Umstands, dass Grail weder in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union noch anderswo in der Welt Einnahmen erwirtschaftete, hatte der in Rede stehende Zusammenschluss keine europaweite Bedeutung im Sinne von Art. 1 der EU-Fusionskontrollverordnung und wurde daher bei der Kommission nicht angemeldet. Der in Rede stehende Zusammenschluss wurde auch nicht in den Mitgliedstaaten der Union oder den Vertragsstaaten des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum (

12 Nach Eingang einer gegen den in Rede stehenden Zusammenschluss gerichteten Beschwerde im Dezember 2020 führte die Kommission Gespräche mit dem Beschwerdeführer, einer Reihe nationaler Wettbewerbsbehörden der Mitgliedstaaten und mit der Competition and Markets Authority des Vereinigten Königreichs.

13 Am 19. Februar 2021 unterrichtete die Kommission die Mitgliedstaaten über den in Rede stehenden Zusammenschluss und übermittelte ihnen ein Schreiben gemäß Art. 22 Abs. 5 der EU-Fusionskontrollverordnung (im Folgenden: Aufforderungsschreiben). In diesem Schreiben erläuterte die Kommission, weshalb sie prima facie der Ansicht sei, dass der Zusammenschluss die Voraussetzungen nach Art. 22 Abs. 1 der EU-Fusionskontrollverordnung erfülle, und forderte die Mitgliedstaaten auf, einen Verweisungsantrag zu stellen.

14 Im Rahmen eines Telefongesprächs vom 4. März 2021 unterrichtete die Kommission den gesetzlichen Vertreter der beiden Rechtsmittelführerinnen über das Aufforderungsschreiben und über die Möglichkeit eines Verweisungsantrags nach Art. 22 Abs. 1 der EU-Fusionskontrollverordnung.

15 Am 9. März 2021 beantragte die Autorité de la concurrence française (französische Wettbewerbsbehörde; im Folgenden: ACF) bei der Kommission nach Art. 22 Abs. 1 der EU-Fusionskontrollverordnung, den in Rede stehenden Zusammenschluss zu prüfen (im Folgenden: Verweisungsantrag). Am 10. März 2021 unterrichtete die Kommission gemäß Art. 22 Abs. 2 der EU-Fusionskontrollverordnung die nationalen Wettbewerbsbehörden sowie die EFTA-Überwachungsbehörde über den Verweisungsantrag. Am 11. März 2021 unterrichtete die Kommission auch die Rechtsmittelführerinnen über den Verweisungsantrag und wies darauf hin, dass der in Rede stehende Zusammenschluss nicht vollzogen werden könne, sofern und soweit die Verpflichtung zum Aufschub nach Art. 7 der EU-Fusionskontrollverordnung in Verbindung mit Art. 22 Abs. 4 Unterabs. 1 Satz 2 der Verordnung bestehe (im Folgenden: Informationsschreiben).

16 Am 16. und 29. März 2021 reichten die Rechtsmittelführerinnen bei der Kommission eine Stellungnahme ein, mit der sie dem Verweisungsantrag entgegentraten. Am 2., 7. und 12. April 2021 beantwortete Illumina die Auskunftsverlangen, die die Kommission am 26. März und 8. April 2021 an sie gerichtet hatte.

17 Mit Schreiben vom 24., 26. und 31. März 2021 beantragten die belgische, die griechische, die isländische, die niederländische und die norwegische Wettbewerbsbehörde, sich dem Verweisungsantrag gemäß Art. 22 Abs. 2 der EU-Fusionskontrollverordnung anzuschließen (im Folgenden: Anträge auf Anschließung).

18 Am 31. März 2021 veröffentlichte die Kommission die Mitteilung „Leitfaden zur Anwendung des Verweisungssystems nach Artikel 22 der [EU‑]Fusionskontrollverordnung auf bestimmte Kategorien von Vorhaben“ (

19 Mit Beschlüssen vom 19. April 2021 gab die Kommission dem Verweisungsantrag und den Anträgen auf Anschließung statt. Mit diesen Beschlüssen stellte die Kommission fest, dass i) der Verweisungsantrag innerhalb der in Art. 22 Abs. 1 der EU-Fusionskontrollverordnung bestimmten Frist von 15 Arbeitstagen eingereicht worden sei, ii) die Anträge auf Anschließung die in Art. 22 Abs. 2 der EU-Fusionskontrollverordnung bestimmte Frist wahrten und iii) der in Rede stehende Zusammenschluss die Voraussetzungen für eine Verweisung nach Art. 22 Abs. 1 der EU-Fusionskontrollverordnung erfülle; ferner iv) wies die Kommission das Vorbringen der Rechtsmittelführerinnen zu einem angeblichen Verstoß gegen ihre Verteidigungsrechte und andere allgemeine Grundsätze des Unionsrechts als unbegründet zurück. IV. Verfahren vor dem Gericht, angefochtenes Urteil und Verfahren vor dem Gerichtshof

20 Mit am 28. April 2021 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangener Klageschrift beantragte Illumina gemäß Art. 263 AEUV, das Informationsschreiben, den Beschluss, der Verweisung durch die ACF stattzugeben, sowie die Beschlüsse, den Anträgen auf Anschließung stattzugeben (im Folgenden: angefochtene Beschlüsse), für nichtig zu erklären.

21 Mit Beschlüssen und Entscheidungen des Präsidenten der Dritten erweiterten Kammer des Gerichts wurden i) Grail als Streithelferin zur Unterstützung von Illumina zugelassen, ii) die Hellenische Republik, die Französische Republik, das Königreich der Niederlande und die EFTA-Überwachungsbehörde als Streithelfer zur Unterstützung der Kommission zugelassen und iii) der Antrag der Computer & Communications Industry Association auf Zulassung als Streithelferin zur Unterstützung von Illumina zurückgewiesen.

22 Illumina beantragte, unterstützt durch Grail, die angefochtenen Beschlüsse sowie das Informationsschreiben für nichtig zu erklären und der Kommission die Kosten aufzuerlegen. Die Kommission, unterstützt durch die Hellenische Republik, die Französische Republik, das Königreich der Niederlande und die EFTA-Überwachungsbehörde, beantragte, die Klage als unzulässig, hilfsweise als teilweise unzulässig und teilweise unbegründet, abzuweisen und Illumina die Kosten aufzuerlegen.

23 Am 13. Juli 2022 hat das Gericht die Klage mit dem angefochtenen Urteil abgewiesen, Illumina zur Tragung ihrer eigenen Kosten sowie der Kosten der Kommission und die Hellenische Republik, die Französische Republik, das Königreich der Niederlande, die EFTA-Überwachungsbehörde und Grail zur Tragung ihrer eigenen Kosten verurteilt.

24 Mit ihren am 22. bzw. 30. September 2022 eingegangenen Rechtsmitteln im Verfahren vor dem Gerichtshof beantragen Illumina (Rechtssache C‑611/22 P) und Grail (Rechtssache C‑625/22 P), das angefochtene Urteil aufzuheben, die angefochtenen Beschlüsse für nichtig zu erklären und der Kommission die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen. Grail beantragt ferner, den Antrag der ACF und das Informationsschreiben der Kommission für nichtig zu erklären.

25 Am 21. Dezember 2022 hat der Präsident des Gerichtshofs nach Anhörung des Berichterstatters, des Generalanwalts und der Parteien beschlossen, die beiden Rechtssachen nach Art. 54 Abs. 2 der Verfahrensordnung des Gerichtshofs zu gemeinsamem mündlichen Verfahren und zu gemeinsamer Entscheidung zu verbinden. Mit Beschluss vom 10. Januar 2023 hat der Präsident des Gerichtshofs ferner nach Anhörung des Berichterstatters und des Generalanwalts den Antrag der Kommission, die Rechtssache C‑625/22 P dem beschleunigten Verfahren nach den Art. 133 bis 136 der Verfahrensordnung zu unterwerfen, abgelehnt und entschieden, dass die Rechtssache gemäß Art. 53 Abs. 3 der Verfahrensordnung vorrangig zu behandeln ist.

26 Mit zwei Beschlüssen des Präsidenten des Gerichtshofs vom 10. März 2023 ist Biocom California als Streithelferin zur Unterstützung der Anträge von Illumina in der Rechtssache C‑611/22 P zugelassen worden und sind die Anträge der Association Française des Juristes d’Entreprise (AFJE) und der European Company Lawyers Association (ECLA) auf Zulassung als Streithelferinnen zur Unterstützung der Anträge von Grail in der Rechtssache C‑625/22 P zurückgewiesen worden.

27 Die Kommission, die Französische Republik, das Königreich der Niederlande und die EFTA-Überwachungsbehörde beantragen in ihren Rechtsmittelbeantwortungen, die Rechtsmittel zurückzuweisen und den Rechtsmittelführerinnen die Kosten aufzuerlegen. Grail hat eine Rechtsmittelbeantwortung in der Rechtssache C‑611/22 P und Illumina hat eine Rechtsmittelbeantwortung in der Rechtssache C‑625/22 P eingereicht, mit denen jeweils beantragt wird, das angefochtene Urteil aufzuheben, die angefochtenen Beschlüsse für nichtig zu erklären und der Kommission die Kosten aufzuerlegen.

28 Die Rechtsmittelführerinnen haben eine Erwiderung und die Rechtsmittelgegnerinnen haben eine Gegenerwiderung eingereicht. Die Rechtsmittelführerinnen, die Rechtsmittelgegnerinnen und die Streithelfer haben in der mündlichen Verhandlung vom 12. Dezember 2023 vor dem Gerichtshof ihre Standpunkte vorgetragen. V. Würdigung

29 Die Rechtsmittelführerinnen stützen ihre Rechtsmittel jeweils auf drei Rechtsmittelgründe, die sich weitgehend überschneiden. Ich werde sie daher zusammen prüfen.

30 Insoweit werde ich erstens prüfen, ob das Gericht die Bedeutung und den Anwendungsbereich von Art. 22 Abs. 1 Unterabs. 1 der EU-Fusionskontrollverordnung fehlerhaft ausgelegt hat. Zweitens werde ich mich dem Vorbringen der Rechtsmittelführerinnen zuwenden, dass der Verweisungsantrag verspätet gestellt worden sei und die Kommission gegen ihre Verpflichtung zum Tätigwerden innerhalb angemessener Frist verstoßen habe (B). Drittens werde ich schließlich auf die angeblichen Verstöße gegen die Grundsätze des Vertrauensschutzes und der Rechtssicherheit eingehen (C). A. Erster Grund: Bedeutung und Anwendungsbereich von Art. 22 Abs. 1 der EU-Fusionskontrollverordnung

31 Der von Illumina und Grail geltend gemachte erste Rechtsmittelgrund betrifft die Rn. 85 bis 185 des angefochtenen Urteils. In diesen Passagen hat das Gericht den von Illumina geltend gemachten ersten Klagegrund im ersten Rechtszug zurückgewiesen, wonach die Kommission für die Prüfung des in Rede stehenden Zusammenschlusses nicht zuständig gewesen sei. Das Gericht kam nach Prüfung des Vorbringens der Parteien insbesondere zu folgender Schlussfolgerung: „183 … [U]nter Berücksichtigung der wörtlichen, der historischen, der systematischen und der teleologischen Auslegung von Art. 22 der [EU-Fusionskontrollverordnung] ist festzustellen, dass die Mitgliedstaaten unter den dort aufgeführten Voraussetzungen einen Verweisungsantrag nach dieser Bestimmung unabhängig von der Reichweite der nationalen Fusionskontrollregelung stellen können. 184 Folglich hat die Kommission mit den angefochtenen Beschlüssen dem Verweisungsantrag und den Anträgen auf Anschließung gemäß Art. 22 der [EU-Fusionskontrollverordnung] zu Recht stattgegeben. …“ 1. Vorbringen der Parteien

32 Nach Ansicht von Illumina hat das Gericht, indem es die Anwendung von Art. 22 Abs. 1 der EU-Fusionskontrollverordnung durch die Kommission bestätigt hat, diese Bestimmung fehlerhaft ausgelegt. Insbesondere habe das Gericht i) mehrere fundamentale Grundsätze des Unionsrechts (wie etwa diejenigen der Rechtssicherheit, der Verhältnismäßigkeit und der Subsidiarität) außer Acht gelassen, ii) den Zweck der EU-Fusionskontrollverordnung verkannt und nicht berücksichtigt, iii) eine Bestimmung, die eine Ausnahme von einer allgemeinen Regel darstelle, nicht eng ausgelegt, und iv) die Bedeutung des Kontexts und Zwecks der in Rede stehenden Bestimmung verkannt. Grail ist ebenso der Ansicht, dass eine grammatikalische, historische, systematische und teleologische Auslegung von Art. 22 Abs. 1 der EU-Fusionskontrollverordnung nicht für die vom Gericht vertretene Auslegung dieser Bestimmung spreche.

33 Biocom schließt sich im Wesentlichen dem Vorbringen der Rechtsmittelführerinnen an und hebt die Rechtsunsicherheit und die unverhältnismäßige Belastung hervor, die sich für die fusionierenden Unternehmen aus dem angefochtenen Urteil ergebe.

34 Nach Ansicht der Kommission gehen die ersten Rechtsmittelgründe der Rechtsmittelführerinnen ins Leere und sind damit unzulässig, soweit sie sich auf bestimmte vorbereitende Unterlagen stützen; hilfsweise seien sie unbegründet. Das Gericht habe Art. 22 Abs. 1 der EU-Fusionskontrollverordnung zutreffend ausgelegt. Insbesondere hätten die Rechtsmittelführerinnen i) dem eindeutigen Wortlaut dieser Bestimmung nicht gebührend Rechnung getragen, und ii) gingen sie fehlerhaft davon aus, dass die vom Gericht vertretene Auslegung dazu führen würde, dass die Systematik der EU-Fusionskontrollverordnung für die fusionierenden Unternehmen keine hinreichende Rechtssicherheit schaffe.

35 Die französische und die niederländische Regierung sowie die EFTA-Überwachungsbehörde stimmen mit der Ansicht der Kommission überein. Die französische Regierung macht insbesondere geltend, das Gericht habe die Grundsätze der Rechtssicherheit, der Verhältnismäßigkeit und der Subsidiarität richtig angewendet. Die niederländische Regierung macht geltend, sie sei nach Art. 22 Abs. 1 der EU-Fusionskontrollverordnung befugt gewesen, bei der Kommission die Prüfung eines Zusammenschlusses der vorliegend in Rede stehenden Art zu beantragen oder sich einem Antrag einer anderen nationalen Wettbewerbsbehörde anzuschließen. Die EFTA-Überwachungsbehörde ist ihrerseits der Ansicht, dass die Rechtsmittelführerinnen sich fehlerhaft auf das mit der EU-Fusionskontrollverordnung eingeführte „Prinzip der einzigen Anlaufstelle“ beriefen; dieser Mechanismus gelte nur für Fusionen mit gemeinschaftsweiter Bedeutung und sei auf Fusionen ohne eine solche Bedeutung nicht anwendbar. 2. Würdigung

36 Auf den folgenden Seiten werde ich zunächst einige von der Kommission in limine litis vorgetragene Einwände verfahrensrechtlicher Art prüfen und anschließend auf die Begründetheit der ersten Rechtsmittelgründe der Rechtsmittelführerinnen eingehen. a) Vorfragen

37 Einzugehen ist zunächst auf das Vorbringen der Kommission, wonach i) die ersten Rechtsmittelgründe der Rechtsmittelführerinnen ins Leere gingen und ii) Grail sich auf bestimmte Unterlagen stütze, die unzulässig seien.

38 Dieses Vorbringen ist meines Erachtens nicht überzeugend.

39 Erstens geht ein Rechtsmittelgrund ins Leere, wenn er, selbst wenn er als begründet angesehen würde, nicht zur Aufhebung des angefochtenen Urteils führen könnte (

40 Der Behauptung der Kommission, die Rechtsmittelführerinnen hätten die Feststellungen des Gerichts in bestimmten Passagen des angefochtenen Urteils (Rn. 90 bis 94 in Bezug auf Illumina und Rn. 183 und 184 in Bezug auf Grail) nicht beanstandet, steht der Wortlaut der Rechtsmittel entgegen. In Wahrheit bezieht sich die Kritik der Kommission offenbar vielmehr auf die Stichhaltigkeit des Vorbringens der Rechtsmittelführerinnen gegen die Feststellungen des Gerichts in diesen Passagen. Dies ist jedoch eine Frage, die die Begründetheit des Rechtsmittelgrundes betrifft und nicht die Frage, ob er ins Leere geht.

41 Zweitens ist das Vorbringen der Kommission zur angeblichen Unzulässigkeit bestimmter Unterlagen, auf die Grail sich im Hinblick auf die historische Auslegung von Art. 22 der EU-Fusionskontrollverordnung beruft (im Folgenden: streitige Unterlagen), ebenfalls unbegründet. Die Kommission bringt im Wesentlichen vor, dass diese Unterlagen im Rechtsmittelverfahren vor dem Gerichtshof nur zulässig seien, wenn sie zuvor auch dem Gericht schon vorgelegt worden seien. Insoweit stützt die Kommission sich auf den Beschluss des Präsidenten des Gerichtshofs vom 10. Oktober 2023, Deutsche Lufthansa/Ryanair u. a. (

42 Ein allgemeines Erfordernis, dass Unterlagen im Rechtsmittelverfahren vor dem Gerichtshof nur zulässig seien, wenn sie zuvor auch dem Gericht schon vorgelegt worden seien, ist jedoch weder in der Verfahrensordnung geregelt, noch ergibt es sich aus der Rechtsprechung der Unionsgerichte. Etwas anderes wäre auch nicht vorstellbar, denn eine solche Regelung wäre völlig unsinnig und kontraproduktiv. Insoweit dürfte es kaum des Hinweises bedürfen, dass eine Klage auf Nichtigerklärung und ein Rechtsmittelverfahren verschiedene Gegenstände haben (im ersten Fall eine Entscheidung, im letzteren Fall ein Urteil) und dass die Rechtsfragen, über die die jeweiligen Gerichte zu entscheiden haben, daher möglicherweise nicht völlig deckungsgleich sind.

43 Grundsätzlich stände eine solche Regelung im Widerspruch zu den Grundsätzen für die Vorlage von Beweisen vor den Unionsgerichten. Nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofs „[gebietet] der Grundsatz der Waffengleichheit, der eine logische Folge aus dem Begriff des fairen Verfahrens ist, das u. a. durch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union [im Folgenden: Charta] garantiert wird, … dass es jeder Partei angemessen ermöglicht wird, ihren Standpunkt sowie ihre Beweise unter Bedingungen vorzutragen, die sie nicht in eine gegenüber ihrem Gegner deutlich nachteilige Position versetzen“ (alle Beweismittel vorgelegt werden können. Diese Gerichte können jedoch das Bestehen aller (gerichtlichen oder außergerichtlichen) Interessen berücksichtigen, die, ausnahmsweise, die Ablehnung von Beweisen rechtfertigen können, und diese Interessen gegen die Interessen derjenigen, die ihre Zulassung beantragen, abwägen (

44 In der vorliegenden Rechtssache sind die streitigen Dokumente von Grail aufgrund von Anträgen auf Zugang zu Dokumenten, die gemäß der Verordnung (EG) Nr. 1049/2001 (de facto die Möglichkeit genommen, die Feststellungen des Gerichts in den Rn. 69 bis 117 des angefochtenen Urteils anzugreifen. Dies würde gegen das in Art. 47 der Charta verankerte Recht auf einen wirksamen Rechtsbehelf und auf ein faires Verfahren verstoßen.

45 Ebenso ist die Ansicht der Kommission, es sei dem Gerichtshof verwehrt, von einer Partei rechtmäßig vorgelegte Unterlagen zu prüfen, eindeutig unhaltbar. Wie der Gerichtshof insoweit klargestellt hat, „gilt im Unionsrecht der Grundsatz der freien Beweiswürdigung“ (

46 Der Beschluss des Präsidenten, auf den die Kommission sich beruft, ist in diesem Zusammenhang nicht relevant. Jene Rechtssache betraf die von einem Unternehmen beim Gerichtshof beantragte vertrauliche Behandlung bestimmter, im Hauptteil und in einem Anhang ihrer Rechtsmittelschrift enthaltener Informationen gegenüber den anderen Verfahrensbeteiligten. Wichtig ist, dass die Informationen, um deren vertrauliche Behandlung ersucht wurde, im ersten Rechtszug vorgelegt worden waren, dann jedoch aus der Akte entfernt wurden, weil sie vom Gericht als unerheblich angesehen wurden. Diese Informationen wurden somit im ersten Rechtszug nicht vertraulich behandelt, da das Gericht sie aus den Akten entfernt hatte, ohne nach Art. 103 Abs. 2 seiner Verfahrensordnung ihren vertraulichen Charakter und die Erfordernisse, die mit dem Recht auf effektiven gerichtlichen Rechtsschutz verbunden sind, gegeneinander abzuwägen. Aus diesen Gründen wies der Präsident den Antrag des Unternehmens auf vertrauliche Behandlung zurück und betonte, dass angesichts dessen, dass die in Rede stehenden Informationen nicht in der Akte enthalten gewesen seien, die die Grundlage für die Entscheidung des Gerichts gewesen sei, diese Informationen für die Überprüfung der Rechtmäßigkeit dieser Entscheidung durch den Gerichtshof in der Rechtsmittelinstanz grundsätzlich nicht erheblich sein könnten. Es gab daher keinen Grund, die Informationen, die die Rechtsmittelführerin im Rahmen ihres Vortrags von sich aus offengelegt hatte, im Rechtsmittelverfahren vertraulich zu behandeln.

47 In diesem Beschluss kommt lediglich die Anwendung der Grundsätze zum Ausdruck, dass ein beim Gerichtshof anhängiges Rechtsmittelverfahren auf Rechtsfragen beschränkt und der Gegenstand dieses Verfahrens auf denjenigen des ersten Rechtszugs begrenzt ist und im Rechtsmittelverfahren nicht geändert werden kann (

48 Aus diesem Beschluss folgt sicherlich nicht, dass ein Rechtsmittelführer eine entscheidende Passage eines angefochtenen Urteils nur dann anfechten kann, wenn er die betreffenden Beweise bereits im ersten Rechtszug vorgelegt hat. Dieser Beschluss kann auch nicht dahin verstanden werden, dass die richtige Auslegung der in Rede stehenden Rechtsvorschriften danach eine Frage sein solle, für die der Rechtsmittelführer den notwendigen Beweis zu erbringen habe, geschweige denn, dass dies im ersten Rechtszug zu geschehen habe. Dies stände in klarem Widerspruch zu dem anerkannten Grundsatz iura novit curia (

49 Die Kommission bringt indes zu Recht vor, dass das wesentliche rechtliche Vorbringen der Rechtsmittelführerinnen grundsätzlich in der Klageschrift selbst enthalten sein müsse und dass die ihr beigefügten Unterlagen lediglich eine belegende Funktion hätten. Somit ist der Gerichtshof zwar nicht an die von den Parteien vorgetragene Rechtsauslegung gebunden, und es steht ihm frei, sich insoweit von allen Unterlagen leiten zu lassen, die ihm rechtmäßigerweise vorgelegt worden sind, es kann von ihm jedoch nicht erwartet werden, in den Anlagen zu den Rechtsmittelschriften die Vorwürfe und Argumente zu suchen und zu identifizieren, auf die sich diese Rechtsmittel möglicherweise stützen lassen ( b) Begründetheit

50 Ich werde jetzt auf die ersten Rechtsmittelgründe der Rechtsmittelführerinnen in der Sache eingehen. Mit diesen Gründen wird im Wesentlichen die Frage aufgeworfen, ob das Gericht Art. 22 Abs. 1 der EU-Fusionskontrollverordnung rechtsfehlerhaft ausgelegt hat. Wie oben erwähnt, ist das Gericht zu dem Schluss gekommen, dass eine „wörtliche, … historische, … systematische und … teleologische“ Auslegung dieser Bestimmung dafür spreche, dass die Mitgliedstaaten bei der Kommission die Prüfung einer Fusion beantragen könnten, die keine gemeinschaftsweite Bedeutung habe, auch wenn sie nach nationalem Recht für die Prüfung eines solchen Zusammenschlusses nicht zuständig seien. Das Gericht hat nämlich festgestellt, dass Art. 22 der EU-Fusionskontrollverordnung verschiedene Ziele verfolge, von denen eines darin bestehe, „als ‚Korrektiv‘ eine wirksame Kontrolle aller Zusammenschlüsse zu ermöglichen, die geeignet sind, einen wirksamen Wettbewerb im Binnenmarkt erheblich zu beeinträchtigen, und die andernfalls mangels Überschreitens der Umsatzschwellen den Fusionskontrollregelungen sowohl der Union als auch der Mitgliedstaaten entgehen würden“ (

51 Ich werde auf den folgenden Seiten erläutern, warum das Gericht Art. 22 Abs. 1 Unterabs. 1 der EU-Fusionskontrollverordnung meines Erachtens fehlerhaft ausgelegt hat. Auch wenn die von der Kommission vorgetragenen und vom Gericht bestätigten Argumente, die sich auf den Wortlaut der Bestimmung stützen, eine gewisse Berechtigung haben, ergibt sich aus einer Reihe anderer Anhaltspunkte für die Auslegung – die die Historie, die Systematik und den Zweck der Bestimmung sowie die breitere systematische Bedeutung betreffen – ganz eindeutig, dass Art. 22 Abs. 1 Unterabs. 1 der EU-Fusionskontrollverordnung nicht die Bedeutung und den Anwendungsbereich hat, die im angefochtenen Urteil angenommen werden. 1) Wortlautauslegung von Art. 22 Abs. 1 Unterabs. 1 der EU-Fusionskontrollverordnung

52 Die Prüfung muss mit dem Wortlaut von Art. 22 Abs. 1 Unterabs. 1 beginnen; dieser lautet bekanntlich: „Auf Antrag eines oder mehrerer Mitgliedstaaten kann die Kommission jeden Zusammenschluss … prüfen, der keine gemeinschaftsweite Bedeutung … hat, aber den Handel zwischen Mitgliedstaaten beeinträchtigt und den Wettbewerb im Hoheitsgebiet des beziehungsweise der antragstellenden Mitgliedstaaten erheblich zu beeinträchtigen droht.“

53 Wie vom Gericht festgestellt, i) sieht diese Bestimmung bestimmte Voraussetzungen für ihre Anwendung vor, zu denen nicht gehört, dass die Fusion in den Geltungsbereich der innerstaatlichen Regelung für die Fusionskontrolle fallen muss (jede[r] Zusammenschluss“ (

54 Ich stimme mit beiden dieser Punkte überein.

55 Bei einer Prima-facie-Auslegung des Wortlauts der Bestimmung ist die weite Auslegung von Art. 22 Abs. 1 Unterabs. 1 der EU-Fusionskontrollverordnung durch das Gericht vertretbar. Den vorstehend aufgeführten Gesichtspunkten könnte nämlich entnommen werden, dass alle Mitgliedstaaten jede Fusion unabhängig davon an die Kommission verweisen können, ob sie über eine innerstaatliche Regelung für die Fusionskontrolle verfügen und, falls ja, ob diese Fusion unter diese Regelung fällt.

56 Richtig ist indes auch, dass, wie vom Gericht festgestellt, die knappe und allgemeine Formulierung dieser Bestimmung keine eindeutige Antwort auf die vorliegend in Rede stehende Auslegungsfrage zulässt.

57 Die Kommission ist insoweit anderer Ansicht. Sie hebt insbesondere den weiten Anwendungsbereich der Bestimmung hervor, der eindeutig darauf hinweise (oder nicht ausdrücklich ausschließe), dass Mitgliedstaaten mit einer innerstaatlichen Regelung für die Fusionskontrolle auf Zusammenschlüsse verweisen könnten, die nicht unter ihre Regelung fielen. Ein Hinweis auf etwas (oder der Umstand, dass etwas nicht ausgeschlossen wird) kann jedoch für die Wortlautlauslegung einer Bestimmung nicht damit gleichgesetzt werden, dass es ausdrücklich formuliert ist. Die Frage, ob in den Erwägungen der Kommission die enger gefasste Annahme (dass der Anwendungsbereich der Bestimmung auch Verweisungen der in Rede stehenden Art umfasse) eine logische Folge der weiter gefassten Annahme der Kommission (dass der Wortlaut der Bestimmung weit sei) ist, lässt sich nicht klären, indem, wie die Kommission vom Gerichtshof verlangt, ein einziger Unterabsatz der EU-Fusionskontrollverordnung in „klinischer Isolierung“ vom Rest der Bestimmung und allgemeiner vom Rest der Verordnung betrachtet wird.

58 Das Vorbringen der Kommission, dass der Gerichtshof, wenn der Wortlaut einer Bestimmung hinreichend eindeutig erscheine, andere Auslegungsmethoden nicht anwenden dürfe, ist grundsätzlich verwunderlich. Selbstverständlich steht es dem Gerichtshof frei, alle Auslegungsmethoden heranzuziehen, die er im konkreten Einzelfall für angemessen hält. Auf diesen Punkt, der von verfassungsrechtlicher Bedeutung ist, muss meines Erachtens berechtigterweise bestanden werden: Soweit die Auslegung des Rechts streitig ist, sind Grundsätze wie etwa diejenigen der Dispositionsmaxime, der Beweislast oder der Beweisanforderungen nicht anwendbar. Von entscheidender Bedeutung ist in diesem Zusammenhang einmal mehr der Grundsatz iura novit curia.

59 Das Vorbringen der Kommission verkennt auch die ständige Rechtsprechung des Gerichtshofs. Wie der Gerichtshof im Urteil Cilfit u. a. ganz eindeutig festgestellt hat, ist „jede Vorschrift des [Unions]rechts in ihrem Zusammenhang zu sehen und im Lichte des gesamten [Unions]rechts … auszulegen“ (nicht nur ihr Wortlaut, sondern auch ihr Zusammenhang und die Ziele, die mit der Regelung, zu der sie gehört, verfolgt werden, zu berücksichtigen“ (

60 Die Bedeutung, die der Gerichtshof insbesondere der systematischen und teleologischen Auslegung seit jeher beimisst, ist auch alles andere als ungewöhnlich. Denn selbst das Wiener Übereinkommen über das Recht der Verträge, das bekanntlich zwischen der „allgemeinen Auslegungsregel“ und den „ergänzenden Auslegungsmitteln“ (Bestimmungen in ihrem Zusammenhang zukommenden Bedeutung und im Lichte seines Zieles und Zweckes auszulegen.“ (

61 Auch deshalb ist die Betonung, die die Kommission auf den Ausdruck „jeder Zusammenschluss“ in Art. 22 Abs. 1 Unterabs. 1 der EU-Fusionskontrollverordnung legt, unangebracht. Um zu ermitteln, was mit dem Begriff „jeder“ genau gemeint ist, ist in den Blick zu nehmen, um welche Art von Zusammenschlüssen es in Art. 22 der EU-Fusionskontrollverordnung geht. Auch auf die Gefahr hin, Selbstverständlichkeiten auszuführen, kann mit dem Ausdruck „jeder Zusammenschluss“ nichts anderes gemeint sein als jeder nicht nur unter Art. 22 der EU-Fusionskontrollverordnung, sondern jeder auch, und erst recht, in den Anwendungsbereich der EU-Fusionskontrollverordnung fallende Zusammenschluss. Eine Prüfung dieser Bestimmung anhand der Systematik ist daher unumgänglich.

62 Ebenso wäre es absurd, die Ansicht vertreten zu wollen, der Gerichtshof müsste sich mit der Prüfung des Wortlauts einer Bestimmung begnügen, wenn er auf bestimmte konkrete Gesichtspunkte hingewiesen wurde, die den angeblich eindeutigen Wortlaut dieser Bestimmung in Frage stellen (

63 Ebenso ist das Vorbringen der EFTA-Überwachungsbehörde, wonach es in Art. 22 Abs. 1 Unterabs. 1 der EU-Fusionskontrollverordnung an einer Regelung fehle, nach der der Verweisungsmechanismus nur auf Zusammenschlüsse anwendbar sei, die nach dem nationalen Wettbewerbsrecht der Mitgliedstaaten geprüft werden könnten, meines Erachtens unerheblich. Die EFTA-Überwachungsbehörde weist insoweit auf den Unterschied zwischen dem Wortlaut von Art. 4 Abs. 5 der EU-Fusionskontrollverordnung (der ebenfalls einen Verweisungsmechanismus betrifft und eine solche Regelung enthält) und dem Wortlaut von Art. 22 Abs. 1 der EU-Fusionskontrollverordnung hin. Dieses Vorbringen übersieht jedoch, dass die letztgenannte Bestimmung im Gegensatz zur erstgenannten Bestimmung ursprünglich eingeführt wurde, um Zusammenschlüsse zu erfassen, die auf nationaler Ebene problematisch sein könnten, sofern der oder die betreffende(n) Mitgliedstaaten nicht über eine innerstaatliche Regelung für die Fusionskontrolle verfügten. Daher konnte Art. 22 Abs. 1 der EU-Fusionskontrollverordnung keine Formulierung der in Art. 4 Abs. 5 der EU-Fusionskontrollverordnung geregelten Art enthalten, da von ihm in diesem Fall eben diejenigen Mitgliedstaaten, für die die letztgenannte Bestimmung eingeführt worden war, ausgeschlossen wären. Das Gericht hat es in Rn. 126 des angefochtenen Urteils in der Tat selbst abgelehnt, zwischen den beiden Bestimmungen eine Parallele zu ziehen.

64 In jedem Fall sind die grundsätzlichen Einwände der Kommission nicht nur unbegründet, sondern in der vorliegenden Rechtssache auch gegenstandslos, da es mindestens zwei Wortlautelemente gibt, die ausreichen, um die Wortlautauslegung zweifelhaft erscheinen zu lassen, die nach Ansicht der Kommission so eindeutig sein soll, dass jede andere Methode zur Auslegung von Art. 22 der EU-Fusionskontrollverordnung von vornherein ausgeschlossen sein soll.

65 Erstens ist eines dieser Elemente die Überschrift der Bestimmung. Art. 22 der EU-Fusionskontrollverordnung hat die Überschrift „Verweisung an die Kommission [im Englischen: „Referral to the Commission“]. Der die Verweisung bezeichnende Begriff hat in der ganz überwiegenden Mehrheit der Sprachfassungen (verwiesen (d. h. weitergeleitet, übertragen, übergeben, abgegeben, usw.) werden. Diese Auslegung stände im Einklang mit dem Rechtsgrundsatz nemo dat quod non habet (niemand kann etwas geben, was er nicht hat).

66 Zweitens ist nach Art. 22 Abs. 1 Unterabs. 1 der EU-Fusionskontrollverordnung eine der Voraussetzungen, die erfüllt sein müssen, damit die Kommission Fusionen prüfen kann, die die Schwellenwerte nach Art. 1 der Verordnung nicht erreichen, dass die betreffende Fusion „den Wettbewerb im Hoheitsgebiet des beziehungsweise der antragstellenden Mitgliedstaaten erheblich zu beeinträchtigen droht“ (

67 Dagegen wird die Formulierung der Bestimmung weniger selbstverständlich, wenn sie, wie vom Gericht vertreten, dahin ausgelegt wird, dass sie ein „Korrektiv“ darstelle, „um … eine Kontrolle der Zusammenschlüsse zu ermöglichen, die geeignet sind, einen wirksamen Wettbewerb im Binnenmarkt erheblich zu beeinträchtigen“ (Binnenmarkt beziehen? Grundlegender gefragt, warum sollte für die Kommission überhaupt eine Verweisung durch eine Behörde eines Mitgliedstaats notwendig sein, wenn das Wettbewerbsproblem sich auf der Unionsebene stellt?

68 Aufgrund der vorgenannten Wortlautelemente könnte die von der Kommission vertretene angeblich eindeutige Auslegung der Bestimmung offenbar zweifelhaft erscheinen.

69 Wie bei Rechtsvorschriften, die in gewissem Maß unklar oder zumindest nicht in sich abgeschlossen sind (was meines Erachtens auch für die vorliegend in Rede stehende Bestimmung gilt, nämlich einen einzelnen Unterabsatz eines Artikels einer Verordnung), üblicherweise der Fall, erscheint also das alte englische Sprichwort „bare reading is bare feeding [Lesen allein macht noch nicht klug]“ recht passend. Um die genaue Bedeutung und den genauen Anwendungsbereich von Art. 22 Abs. 1 Unterabs. 1 der EU-Fusionskontrollverordnung zu ermitteln, sind daher in der Tat, wie vom Gericht zutreffend festgestellt, auch die weiteren, vom Gerichtshof verwendeten Auslegungsmethoden heranzuziehen. 2) Historische Auslegung von Art. 22 Abs. 1 Unterabs. 1 der EU-Fusionskontrollverordnung

70 In den Rn. 96 bis 117 des angefochtenen Urteils ist das Gericht nach Prüfung einer Reihe von Unterlagen zur Entstehungsgeschichte der EU-Fusionskontrollverordnung zu dem Schluss gekommen, dass „die historische Auslegung [bestätigt], dass Art. 22 Abs. 1 Unterabs. 1 [der EU-Fusionskontrollverordnung] es einem Mitgliedstaat erlaubt, unabhängig von der Tragweite seiner innerstaatlichen Vorschriften für die Fusionskontrolle Zusammenschlüsse an die Kommission zu verweisen, die die Schwellenwerte von Art. 1 dieser Verordnung nicht erreichen, bei denen jedoch mit erheblichen grenzüberschreitenden Auswirkungen zu rechnen ist“.

71 Mit dieser Beurteilung stimme ich nicht überein. Ich habe insoweit insbesondere vier hauptsächliche Bedenken: i) Die im angefochtenen Urteil angeführten Unterlagen weisen bestimmte, ihnen wesenseigene Einschränkungen in Bezug auf eine Klärung der Absicht des Unionsgesetzgebers auf; ii) die angeführten Passagen dieser Unterlagen stützen die Feststellungen des Gerichts nicht; iii) diese Unterlagen stehen, in ihrer Gesamtheit betrachtet, zu diesen Feststellungen vielmehr im Widerspruch; und iv) das Gericht hat zahlreiche weitere Unterlagen nicht berücksichtigt, u. a. die einschlägigen Vorarbeiten, die für die von den Rechtsmittelführerinnen vertretene Auslegung sprechen. i) Grenzen der historischen Beurteilung des Gerichts (I)

72 Erstens gibt es, wie von Grail zutreffend vorgetragen, zwei wichtige Einschränkungen, die mit der Art von Unterlagen wesenseigen verbunden sind, die im angefochtenen Urteil als Belege für die aus ihnen gezogene Schlussfolgerung angeführt werden. Alle diese Unterlagen (das Grünbuch von 1996 (verfasst und stammen aus der Zeit nach Erlass der EG-Fusionskontrollverordnung. Der Ansatz des Gerichts ist meines Erachtens in der vorliegenden Rechtssache besonders verwunderlich.

73 Die Kommission wurde in der mündlichen Verhandlung befragt, ob der angebliche weite Anwendungsbereich des (jetzigen) Art. 22 Abs. 1 Unterabs. 1 der EU-Fusionskontrollverordnung i) bereits in der 1989 erlassenen ursprünglichen EG-Fusionskontrollverordnung bestanden habe, oder ii) mit der Änderung dieser Vorschrift 1997 hinzugefügt oder iii) mit dem Erlass der neuen EU-Fusionskontrollverordnung 2004 eingeführt worden sei. Die Kommission beantwortete dies ohne Zögern dahin, dass dieser weite Anwendungsbereich von Anfang an bestanden habe, d. h. in Art. 22 Abs. 4 der EG-Fusionskontrollverordnung in ihrer 1989 erlassenen Fassung. Die EFTA-Überwachungsbehörde war ebenfalls dieser Ansicht (

74 Wenn dies der Fall ist, dürften meines Erachtens für die entstehungsgeschichtliche Prüfung der Bedeutung und des Anwendungsbereichs von Art. 22 Abs. 1 Unterabs. 1 der EU-Fusionskontrollverordnung Unterlagen aus der Zeit nach dem Erlass der EG-Fusionskontrollverordnung 1989 von geringerem Wert sein als solche aus der Zeit vor dem Erlass dieser Verordnung. Es bedarf meines Erachtens keiner Erläuterung, warum als Belege für die Absicht des Gesetzgebers Unterlagen zu Vorarbeiten (also Unterlagen, die im Zuge der Ausarbeitung einer bestimmten Bestimmung verwendet wurden) üblicherweise von größerer Bedeutung sind als Unterlagen, die ex post facto entstanden sind.

75 In diesem Zusammenhang ist das angefochtene Urteil meines Erachtens auch widersprüchlich. In Rn. 115 des Urteils hat das Gericht grundsätzlich abgelehnt, fünf von der Kommission verfasste Dokumente zu prüfen, die in den Erklärungen der Rechtsmittelführerinnen angeführt waren und belegen sollten, dass die Kommission die von ihr im vorliegenden Verfahren vertretene Auslegung von Art. 22 Abs. 1 Unterabs. 1 der EU-Fusionskontrollverordnung bis vor Kurzem selbst noch nicht vertreten habe.

76 Wenn der weite Anwendungsbereich dieser Bestimmung seit dem Erlass der EG-Fusionskontrollverordnung 1989 bestand, warum hat das Gericht dann verschiedene Unterlagen berücksichtigt, die nach 1989 verfasst wurden, nicht aber die von den Rechtsmittelführerinnen angegebenen? Wenn andererseits der Anwendungsbereich der Bestimmung mit dem Erlass der EU-Fusionskontrollverordnung 2004 erweitert wurde, warum hat das Gericht dann keinerlei Unterlagen aus dem zum Erlass dieser Verordnung führenden Gesetzgebungsverfahren, insbesondere solche des Organs, das als alleiniger Gesetzgeber handelte, nämlich des Rates, angeführt? Dies führt mich zu meinem nächsten Punkt.

77 Es ist in der Tat überraschend, dass das Gericht die von der Kommission vertretene Auslegung von Art. 22 Abs. 1 Unterabs. 1 der EU-Fusionskontrollverordnung ausschließlich unter Verweis auf von der Kommission selbst verfasste Unterlagen bestätigt hat und dass es nicht auf Unterlagen des Rates verwiesen hat.

78 Ich kann mich sicherlich dem Standpunkt anschließen, dass einem amtlichen Dokument, das die Ansicht der Kommission zur Bedeutung und zum Anwendungsbereich einer bestimmten Bestimmung einer Verordnung oder einer Richtlinie wiedergibt, ein gewisses Gewicht zukommt, insbesondere wenn diese Bestimmung in dem ursprünglichen Vorschlag enthalten war und nicht Gegenstand erheblicher Beratungen oder Änderungen im Gesetzgebungsverfahren war. Die Ansicht der Kommission kann jedoch nicht als entscheidender Faktor für die Auslegung der Bestimmung durch den Gerichtshof angesehen werden. Dies gilt erst recht, wenn die Bestimmung vom Rat zu einem relativ späten Zeitpunkt des Gesetzgebungsverfahrens nach umfangreichen Beratungen eingefügt wurde, wie dies bei dem (jetzigen) Art. 22 Abs. 1 Unterabs. 1 der EU-Fusionskontrollverordnung der Fall ist.

79 Vor diesem Hintergrund ist meines Erachtens problematisch, dass keine der in den Rn. 96 bis 117 des angefochtenen Urteils angeführten Unterlagen vom Rat verfasst wurde und/oder aus der Zeit vor dem Erlass der EG-Fusionskontrollverordnung 1989 stammt. ii) Grenzen der historischen Beurteilung des Gerichts (II)

80 Zweitens sprechen die vom Gericht angeführten entstehungsgeschichtlichen Unterlagen in Wahrheit nicht für die aus ihnen gezogenen Schlussfolgerungen, und zwar aus zwei Gründen: i) Die im angefochtenen Urteil angeführten Passagen sind für die in Rede stehende Frage unergiebig, und ii) andere, relevantere Passagen derselben Unterlagen wurden entweder übersehen oder ihre Bedeutung wurde zu Unrecht abgetan.

81 Das Gericht hat seine historische Prüfung der Bestimmung mit dem Hinweis darauf begonnen, dass „dieser Verweisungsmechanismus dem Wunsch des Königreichs der Niederlande – das damals über keine [Fusionskontrollr]egelung verfügte – entsprach, Zusammenschlüsse mit nachteiligen Auswirkungen auf sein Hoheitsgebiet von der Kommission prüfen zu lassen, sofern diese Zusammenschlüsse auch den Handel zwischen den Mitgliedstaaten beeinträchtigen, weshalb dieser Mechanismus als ‚niederländische Klausel‘ bezeichnet wurde“ (

82 Alle diese Ausführungen des Gerichts sind meines Erachtens sachlich zutreffend. Es ist als „lapidare“ Wahrheit anzusehen, dass Art. 22 Abs. 1 der EU-Fusionskontrollverordnung für Zusammenschlüsse mit grenzüberschreitenden Auswirkungen gilt, die die Schwellenwerte nach Art. 1 der Verordnung nicht erreichen. Ferner ist nicht einmal streitig, dass der Verweisungsmechanismus nach Art. 22 Abs. 1 der EU-Fusionskontrollverordnung sowohl Mitgliedstaaten zur Verfügung steht, die nicht über ein Fusionskontrollsystem verfügen, als auch solchen, die über ein Fusionskontrollsystem verfügen. Schließlich besteht auch kein Zweifel daran, dass der Verweisungsmechanismus im Laufe der Zeit geändert wurde, um seine Ziele zu erweitern und seine häufigere Nutzung zu ermöglichen.

83 Diesen Feststellungen ist jedoch nichts zu entnehmen, was die im Mittelpunkt des vorliegenden Rechtsmittelgrundes stehende Frage unmittelbar oder mittelbar erhellen könnte, nämlich ob Mitgliedstaaten, die über ein nationales Fusionskontrollsystem verfügen, nach Art. 22 Abs. 1 Unterabs. 1 der EU-Fusionskontrollverordnung die Möglichkeit haben, Zusammenschlüsse zu verweisen, die von diesem System nicht erfasst sind.

84 Daher ist nicht nur die Überzeugungskraft der im angefochtenen Urteil angeführten Unterlagen relativ, sondern, bei genauerer Prüfung, wird durch die Teile dieser Dokumente, die angeführt werden, die aus ihnen in Rn. 116 des Urteils gezogene abschließende Schlussfolgerung in keiner Weise belegt. Die Feststellungen des Gerichts sind daher offenkundig unerheblich. iii) Grenzen der historischen Beurteilung des Gerichts (III)

85 Drittens widersprechen gerade die im angefochtenen Urteil angeführten Unterlagen, bei Betrachtung in ihrer Gesamtheit, offenbar den Feststellungen des Gerichts und sprechen somit für die von den Rechtsmittelführerinnen vertretene Auslegung. Die Bedeutung dieses Punktes ist hervorzuheben. Nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofs sind, um den Beweiswert der Unterlagen zutreffend zu beurteilen, die vom Gericht angeführten Dokumente in ihrer Gesamtheit zu betrachten. Eine oder mehrere spezifische Passagen eines Dokuments zu extrapolieren und dann Schlussfolgerungen aus ihnen zu ziehen, die mit dem eigentlichen Inhalt des Dokuments in seiner Gesamtheit betrachtet nicht im Einklang stehen, stellt einen Rechtsfehler dar (

86 Diese Grundsätze sind meines Erachtens im vorliegenden Kontext relevant.

87 Zunächst ist meines Erachtens überraschend, dass in Rn. 99 des angefochtenen Urteils die Bedeutung der Passage des Grünbuchs von 2001 abgetan wird, wo – angesichts dessen, dass zum Zeitpunkt der Annahme dieses Papiers allein das Großherzogtum Luxemburg über kein Fusionskontrollsystem verfügte – festgestellt wird, dass „[i]n der Praxis … auf Artikel 22 Absatz 3 in seiner ursprünglichen Bedeutung nur noch äußerst selten zurückgegriffen wird“ (

88 Bei diesem Verständnis fügt sich die in Rede stehende Passage perfekt in die Auszüge aus den Dokumenten ein, die in den vorangegangenen Absätzen des angefochtenen Urteils angeführt werden, und spricht für den von den Rechtsmittelführerinnen vertretenen Standpunkt: Der Verweisungsmechanismus war für die Mitgliedstaaten ohne Fusionskontrollsystem konzipiert worden und wurde für diese als „besonders“ nützlich angesehen. Hätten die Mitgliedstaaten mit Fusionskontrollsystem für jeden beliebigen Zusammenschluss unabhängig davon eine Verweisung vornehmen können, ob er von ihren Systemen erfasst wird oder nicht, wären die Nutzung und Zweckmäßigkeit des Mechanismus für diese Mitgliedstaaten durch die von ihnen eingeführte nationale Regelung nicht stark beeinträchtigt worden, so dass der Mechanismus gewiss nicht „begrenzt“ worden wäre.

89 Zudem wurden sehr eindeutige und wesentliche Passagen der vom Gericht angeführten Dokumente im angefochtenen Urteil nicht erwähnt.

90 So wird z. B. im Grünbuch von 1996 bei der Erörterung der Grenzen des damals geltenden Regelungsrahmens und der zu seiner Änderung zur Verfügung stehenden Optionen, um mehr Fusionen mit grenzüberschreitenden Auswirkungen zu erfassen, eine angebliche Möglichkeit, die Prüfung von Fusionen, die von den nationalen Systemen der Fusionskontrolle nach Art. 22 der EG-Fusionskontrollverordnung nicht erfasst werden, an die Kommission zu verweisen, nicht erwähnt. Diese Bestimmung wird nämlich lediglich in dem Sinne angeführt, dass sie „[d]ie Kompetenzverteilung zwischen der Kommission und den Mitgliedsaaten“ betreffe. Im Grünbuch von 1996 wird sogar festgestellt, dass „[u]nterhalb der Schwellenwerte [der EG-Fusionskontrollverordnung] Zusammenschlüsse auf nationaler Ebene kontrolliert [werden], sofern es in den betroffenen Mitgliedstaaten eine Fusionskontrolle gibt“ (

91 Ferner steht das Grünbuch von 2001 in noch deutlicherem Widerspruch zu der Auslegung von Art. 22 Abs. 1 der EU-Fusionskontrollverordnung durch das Gericht. Erstens wird in dem Dokument angeführt, dass seine Ziele („den EU-Wettbewerbsregeln bei Zusammenschlüssen mit grenzüberschreitenden Auswirkungen mehr Geltung zu verschaffen, den Grundsatz der einmaligen Anmeldung konsequenter umzusetzen und damit dem Problem der Mehrfachanmeldungen zu Leibe zu rücken“) dadurch erreicht werden sollten, dass sichergestellt werden sollte, dass Zusammenschlüsse, die zu mehrfachen Anmeldungen auf nationaler Ebene führen, von der Kommission bearbeitet werden könnten (mehrfachen Anmeldungen führen, nicht solche sind, die die nationalen Schwellenwerte nicht erreichen. Das angeführte Dokument bezieht sich nämlich weitreichend auf Verweisungen von Zusammenschlüssen, die auf nationaler Ebene obligatorisch und/oder freiwillig anzumelden sind (

92 Zweitens wurde im Grünbuch von 2001 festgestellt, dass einer der Gründe dafür, dass von dem Verweisungsmechanismus nach Art. 22 der EG-Fusionskontrollverordnung kein Gebrauch gemacht wurde, in den „Unterschiede[n] zwischen den nationalen Fusionskontrollverfahren, insbesondere in Bezug auf das die Anmeldung auslösende Ereignis und die Vorschriften über die Anmeldefristen [liegt] (

93 Was den Kommissionsvorschlag von 2003 angeht, lautet Rn. 21 des Vorschlags: „Ursprünglich hatte Artikel 22 [der EG-Fusionskontrollverordnung] unter anderem die Aufgabe, den Mitgliedstaaten, in denen es keine Fusionskontrollvorschriften gab, die Möglichkeit zu geben, Zusammenschlüsse, die sich auf den Handel zwischen Mitgliedstaaten auswirken, an die Kommission zu verweisen. Heute gilt dies nur noch für Luxemburg. Dennoch sollte die Möglichkeit für einen einzelnen Mitgliedstaat, einen Fall an die Kommission zu verweisen, nicht völlig ausgeschlossen werden“. (

94 Zudem wurde in den Rn. 22 bis 25 dieses Vorschlags auch angeführt, dass der größte Nachteil der Verweisungsvorschriften (Art. 9 und 22 der EG-Fusionskontrollverordnung) darin bestehe, dass sie erst dann herangezogen werden könnten, wenn ein Zusammenschluss – je nach Lage des Falles – bei der Kommission oder bei den nationalen Wettbewerbsbehörden angemeldet worden sei. Ferner stellt Rn. 28 dieses Dokuments ganz eindeutig klar, dass die Möglichkeit der Kommission, die Mitgliedstaaten aufzufordern, einen Verweisungsantrag zu stellen, auf Fälle begrenzt sein solle, in denen eine Anmeldung bereits erfolgt sei.

95 Schließlich wird in Rn. 133 des Arbeitspapiers der Kommissionsdienststellen von 2009 klargestellt, dass i) die Frage, ob Mitgliedstaaten mit Fusionskontrollsystem die Möglichkeit haben sollten, für von diesen Regelungen nicht erfasste Zusammenschlüsse von Art. 22 der EU-Fusionskontrollverordnung Gebrauch zu machen, bei Weitem nicht so eindeutig sei wie von der Kommission vertreten, sondern vielmehr – wenngleich der Wortlaut dies offenbar nicht ausschließe – umstritten sei, und die meisten Mitgliedstaaten, die zu dieser Frage Stellung genommen hätten, sie eher verneint hätten (besser von der Kommission geprüft werden könnte“ (

96 Ich komme daher zu dem Ergebnis, dass die in den Rn. 96 bis 117 des angefochtenen Urteils angeführten Unterlagen die vom Gericht aus ihnen gezogene Schlussfolgerung nicht nur nicht stützen, sondern, bei Betrachtung in ihrer Gesamtheit, zu dieser Schlussfolgerung vielmehr im Widerspruch stehen. iv) Grenzen der historischen Beurteilung des Gerichts (IV)

97 Viertens wird der Fehler des Gerichts, soweit es festgestellt hat, dass die historische Auslegung von Art. 22 der EU-Fusionskontrollverordnung für einen weiten Anwendungsbereich der Vorschrift spreche, sogar noch offensichtlicher, wenn andere einschlägige Unterlagen, darunter vor allem einige Vorarbeiten, einschließlich der vom Rat verfassten, untersucht werden.

98 Die Vorarbeiten zeigen ganz eindeutig, dass bei den Beratungen und Verhandlungen, die zur Annahme der EG-Fusionskontrollverordnung durch den Rat im Jahr 1989 führten, einige der umstrittensten Themen die Definition des sachlichen Anwendungsbereichs der Verordnung und ihre Verknüpfung mit sonstigen (gemeinschaftsrechtlichen und nationalen) Regelungen, die ebenfalls auf die nach dieser Verordnung angemeldeten Vorhaben anwendbar sein konnten, betrafen. Insbesondere stellten sich zwei Fragen: Sollte die EG-Fusionskontrollverordnung ausschließlich anwendbar sein oder sollten die Mitgliedstaaten die angemeldeten Zusammenschlüsse parallel ebenfalls prüfen dürfen? Sollte die Anwendung der EG-Fusionskontrollverordnung die Anwendung der damaligen Art. 85 und 86 EWG auf dasselbe Vorhaben von vornherein ausschließen? (

99 Insoweit wurde schließlich im Rat eine Einigung erzielt, wonach die Zuständigkeit der Kommission nach der EG-Fusionskontrollverordnung ausschließlich sein sollte, während Zusammenschlüsse, die die Schwellenwerte der EG-Fusionskontrollverordnung nicht erreichten, ausschließlich von den nationalen Behörden geprüft werden sollten (

100 Diese Einigung im Rat warf das Problem der verschiedenen Mitgliedstaaten auf, die zu jenem Zeitpunkt nicht über ein nationales Fusionskontrollsystem verfügten (u. a. Belgien, Italien, Luxemburg und die Niederlande): Wer sollte die Zusammenschlüsse prüfen, die die Schwellenwerte der EG-Fusionskontrollverordnung nicht erreichten, aber Auswirkungen auf ihren nationalen Markt hatten? Daher kam es zur Einführung der „niederländischen Klausel“, nach der die Kommission ausnahmsweise „die Rolle“ der nationalen Behörden „einnehmen“ und für diese handeln konnte, wenn es keine Fusionskontrollvorschriften gab oder wenn diese Behörden der Ansicht waren, dass wegen ihrer relativ geringen Erfahrung oder begrenzten Ressourcen die Kommission „besser geeignet“ sei, eine bei ihnen angemeldete Fusion zu prüfen.

101 In der Tat waren sowohl der Rat als auch die Kommission der Ansicht, dass „vernünftigerweise davon ausgegangen“ werden könne, dass Zusammenschlüsse unterhalb der Schwellenwerte der EG-Fusionskontrollverordnung im Allgemeinen keine hinreichenden Auswirkungen auf den Handel hatten, um eine Kontrolle auf Unionsebene zu rechtfertigen (Ex‑ante-Kontrolle durch die Kommission nach der EG-Fusionskontrollverordnung erfasst sein würden (Ex‑post-Tätigwerden für alle die Schwellenwerte nicht erreichenden Fusionen zu (

102 Tatsächlich ist unter den zahlreichen Vorarbeiten zur ursprünglichen Fassung der EG-Fusionskontrollverordnung, die von den Beteiligten vorgelegt wurden, keinem einzigen Dokument ein Hinweis darauf zu entnehmen, dass der Verweisungsmechanismus nach Art. 22 Abs. 3 bis 5 der EG-Fusionskontrollverordnung dem vom Gericht genannten „Korrektiv“-Ziel diene. Um dies zu bestätigen, wurde die Kommission in der mündlichen Verhandlung gefragt, ob sie ein solches Dokument benennen könne; die Kommission konnte dies nicht. Dies ist meines Erachtens nicht überraschend, da viele der im Rat über den genauen Wortlaut dieser Bestimmung geführten Beratungen, wie den Vorarbeiten zu entnehmen ist, nicht mehr nachvollziehbar wären, wenn Zusammenschlüsse unterhalb der nationalen Schwellenwerte weiter auf der Grundlage des Verweisungsmechanismus geprüft werden könnten.

103 Dies gilt entsprechend auch für die Änderungen der EG-Fusionskontrollverordnung im Jahr 1997. Wie oben in Nr. 82 erwähnt, beabsichtigte der Unionsgesetzgeber zwar, den Anwendungsbereich des Verweisungsmechanismus nach Art. 22 der EG-Fusionskontrollverordnung zu erweitern. In den Vorarbeiten zur Änderung der Verordnung gibt es jedoch keinen Anhaltspunkt dafür, dass mit den Änderungen, wie vom Gericht ausgeführt, das Ziel eines Schließens von Lücken verfolgt worden wäre. Im Gegenteil steht gerade das Ziel, das System der einzigen Anlaufstelle durch Vermeidung mehrfacher Anmeldungen zu stärken, zu der vom Gericht vertretenen Auslegung von Art. 22 der EU-Fusionskontrollverordnung im Widerspruch.

104 Meines Erachtens liegt nämlich etwas immanent Paradoxes darin, dass das Gericht ein Dokument anführt, wonach der Sinn und Zweck der 1997 vorgenommenen Änderung von Art. 22 der EG-Fusionskontrollverordnung darin bestanden haben soll, mehrfache Anmeldungen zu vermeiden, und dass hierauf eine Auslegung dieser Bestimmung gestützt werden soll, die, wie nachfolgend erläutert werden wird (de facto dazu veranlasst, gleichwohl, rein vorsorglich, Anmeldungen (potenziell bis zu 30 an der Zahl) (

105 Ferner werden durch die entstehungsgeschichtlichen Dokumente zum Erlass der EU-Fusionskontrollverordnung im Jahr 2004 die Feststellungen des Gerichts nicht gestützt, wonach der Unionsgesetzgeber den Verweisungsmechanismus nach Art. 22 dazu habe vorsehen wollen, die angeblichen Unzulänglichkeiten, die sich aus den starren Schwellenwerten nach Art. 1 der Verordnung ergeben sollen, zu beheben (

106 Schließlich liefern einige nach Erlass der EU-Fusionskontrollverordnung von der Kommission verfasste Dokumente nützliche Hinweise. Wie bereits erwähnt, kann ihr Auslegungswert nur relativ sein. Da das Gericht sich jedoch selbst ausschließlich auf Kommissionsunterlagen aus der Zeit nach Erlass der EG-Fusionskontrollverordnung stützt, lassen diese zusätzlichen Dokumente ein vollständigeres Bild dadurch zu, dass sie interessante Einblicke in die entstehungsgeschichtliche Auslegung von Art. 22 der EU-Fusionskontrollverordnung durch die Kommission geben.

107 Insbesondere werden in der nach Erlass der EU-Fusionskontrollverordnung veröffentlichten „Mitteilung der Kommission über die Verweisung von Fusionssachen“ aus dem Jahr 2005 (stets dahin ausgelegt habe, dass die Mitgliedstaaten danach Zusammenschlüsse, die die Schwellenwerte nach nationalem Recht nicht erreichten, verweisen könnten. Würde dem Vorbringen der Kommission gefolgt, stände dies auch im Widerspruch dazu, dass in der in eben diesem Dokument enthaltenen Aufzählung der „am ehesten für eine Verweisung an die Kommission nach Artikel 22 in Betracht [kommenden Fallkategorien]“ solche Zusammenschlüsse nicht erwähnt werden, bei denen ernste Wettbewerbsbedenken bestehen, die jedoch von keinem Fusionskontrollsystem innerhalb der Europäischen Union erfasst sind (

108 Ebenso schlug die Kommission in ihrem Weißbuch von 2014 mit dem Titel „Eine wirksamere EU-Fusionskontrollregelung“ u. a. vor, „die Verweisungsregelung durch … Änderung des Artikels 22 effizienter und wirksamer zu machen, damit das Prinzip der einzigen Anlaufstelle besser gewahrt wird“ (

109 Schließlich scheint auch der Fahrplan der Kommission von 2016 zur Evaluierung von Verfahrens- und Zuständigkeitsaspekten der EU-Fusionskontrolle [Evaluation Roadmap of procedural and jurisdictional aspects of EU merger control] von Bedeutung zu sein. In diesem Dokument erörtert die Kommission die Möglichkeit, die bestehenden umsatzbasierten Zuständigkeitsschwellenwerte um andere, auf alternativen Kriterien basierende Werte zu ergänzen, sowie die Notwendigkeit einer Straffung des Verweisungssystems. Es kann meines Erachtens kaum zwei Themen geben, die mit der vorliegend in Rede stehenden Frage enger zusammenhängen. Es ist daher mindestens auffällig, dass in diesem Dokument der angeblich weite Anwendungsbereich von Art. 22 der EU-Fusionskontrollverordnung mit keinem einzigen Wort erwähnt wird. Im Übrigen ist in dem Dokument auch davon die Rede, dass das Verweisungssystem die „ordnungsgemäße Kompetenzverteilung“ betreffe, und die Verweisung durch die Mitgliedstaaten an die Kommission wird als Mechanismus „nach der Anmeldung [im Englischen: post-notification]“ bezeichnet (

110 Ich komme zu dem Zwischenergebnis, dass eine historische Auslegung von Art. 22 Abs. 1 Unterabs. 1 der EU-Fusionskontrollverordnung eindeutig dafür spricht, dass das Gericht in Bezug auf die Bedeutung und den Anwendungsbereich des in Rede stehenden Verweisungsmechanismus rechtsfehlerhaft entschieden hat. 3) Systematische Auslegung von Art. 22 Abs. 1 Unterabs. 1 der EU-Fusionskontrollverordnung

111 Ich werde mich jetzt den Rn. 118 bis 139 des angefochtenen Urteils zuwenden, in denen das Gericht eine systematische Auslegung von Art. 22 Abs. 1 Unterabs. 1 der EU-Fusionskontrollverordnung vorgenommen hat. Hierzu hat das Gericht zwölf systematische Gesichtspunkte, die in fünf Bestimmungen (oder Gruppen von Bestimmungen) der EU-Fusionskontrollverordnung enthalten sind, berücksichtigt. Nach Prüfung dieser Gesichtspunkte ist das Gericht zu dem Schluss gekommen, dass „sich aus der systematischen Auslegung [ergibt], dass ein Antrag auf Verweisung nach Art. 22 der [EU-Fusionskontrollverordnung] unabhängig von der Reichweite einer nationalen Fusionskontrollregelung gestellt werden kann“ (

112 Ich stimme mit dieser Schlussfolgerung aus vier verschiedenen Gründen nicht überein: i) Die vom Gericht vertretene Auslegung wird weder durch andere Bestimmungen der EU-Fusionskontrollverordnung als Art. 22 ii) noch durch die sonstigen Absätze oder Unterabsätze von Art. 22 bestätigt, iii) das Gericht hat die Bedeutung bestimmter systematischer Gesichtspunkte, denen – wenngleich sie keineswegs ausschlaggebend sind – bei gebührender Berücksichtigung ein gewisses Gewicht zukommen dürfte, zu Unrecht abgetan, und iv) das Gericht hat ferner bestimmte andere systematische Gesichtspunkte übersehen, die zu seinen eigenen Schlussfolgerungen offenbar im Widerspruch stehen. i) Grenzen der systematischen Beurteilung des Gerichts (I)

113 Das Gericht hat seine systematische Beurteilung mit der Prüfung begonnen, ob der Wortlaut anderer Bestimmungen der EU-Fusionskontrollverordnung als Art. 22 Aufschluss über die Bedeutung und den Anwendungsbereich von Art. 22 Abs. 1 Unterabs. 1 der EU-Fusionskontrollverordnung geben kann. Hierzu hat es zunächst vier Bestimmungen (oder Gruppen von Bestimmungen) der Verordnung geprüft.

114 Erstens hat das Gericht festgestellt, dass den vom Unionsgesetzgeber gewählten Rechtsgrundlagen (derzeitige Art. 103 und 352 AEUV) (

115 Diese Feststellung ist meines Erachtens zutreffend. Den Erwägungsgründen der EG-Fusionskontrollverordnung und denjenigen der EU-Fusionskontrollverordnung (Ausnutzung, die nach Art. 102 AEUV verboten ist) verhindert werden sollte, und das auch Zusammenschlüsse auf dem Markt für landwirtschaftliche Erzeugnisse erfasste, die nach Art. 38 Abs. 3 AEUV und Anhang I des AEU-Vertrags (

116 Die Frage, ob die Rechtsgrundlagen der EU-Fusionskontrollverordnung für die vorliegende Fragestellung relevant sein könnten, ist in der mündlichen Verhandlung ebenfalls ausführlich erörtert worden. Nach Ansicht der Kommission wiederum soll die Wahl des Gesetzgebers mittelbar für ihren Standpunkt sprechen, da Art. 352 AEUV eine Bestimmung sei, die eine neue Befugnis der Mitgliedstaaten begründen könne, bei der Kommission die Prüfung eines bestimmten Zusammenschlusses zu beantragen, auch wenn nach nationalem Recht hierzu keine Befugnis bestehe. Unabhängig von der Frage, ob Art. 352 AEUV in dieser Weise ausgelegt werden könnte, habe ich jedoch in keinem entstehungsgeschichtlichen Dokument einen Hinweis auf eine dahin gehende Erwägung des Gesetzgebers gefunden. Wie ausgeführt, ist sowohl den Erwägungsgründen als auch den Vorarbeiten völlig eindeutig zu entnehmen, dass die Wahl der Rechtsgrundlage durch den Gesetzgeber nicht durch den Anwendungsbereich von Art. 22 der EU-Fusionskontrollverordnung beeinflusst wurde (

117 Zweitens hat das Gericht Art. 1 Abs. 1 und 2 der EU-Fusionskontrollverordnung angeführt, wo die Schwellenwerte festgelegt sind, bei deren Überschreitung angenommen wird, dass ein Zusammenschluss „gemeinschaftsweite Bedeutung“ hat (und somit der Anmeldepflicht unterliegt), und wo klargestellt wird, dass diese Schwellenwerte „[u]nbeschadet des Artikels 4 Absatz 5 und des Artikel 22“ gelten. Das Gericht hat aus Art. 1 Abs. 1 und 2 der EU-Fusionskontrollverordnung hergeleitet, dass „der Geltungsbereich der [EU-Fusionskontrollverordnung] und folglich die Zuständigkeit der Kommission für die Prüfung von Zusammenschlüssen in erster Linie … von der Überschreitung der Umsatzschwellen [abhängt], die die europaweite Bedeutung bestimmen, und, hilfsweise, von den in Art. 4 Abs. 5 und Art. 22 der Verordnung vorgesehenen Verweisungsmechanismen, die diese Schwellenwerte ergänzen, indem sie es zulassen, dass bestimmte Zusammenschlüsse ohne europaweite Bedeutung von der Kommission geprüft werden“ (

118 Wiederum ist die Feststellung des Gerichts insoweit völlig zutreffend, und es wird von keinem der Beteiligten bestritten, dass die Kommission nach Art. 22 Abs. 1 Unterabs. 1 der EU-Fusionskontrollverordnung bestimmte Fusionen, die die Schwellenwerte nach Art. 1 der EU-Fusionskontrollverordnung nicht erreichen, prüfen kann. Die Feststellung des Gerichts gibt jedoch keinen Aufschluss über die eigentliche, in Rede stehende Frage, nämlich welche Fusionen unterhalb der Schwellenwerte der EU-Fusionskontrollverordnung von der Kommission nach Art. 22 der Verordnung geprüft werden können.

119 Drittens hat das Gericht den Wortlaut von Art. 4 Abs. 5 der EU-Fusionskontrollverordnung berücksichtigt. Diese Bestimmung enthält einen anderen Verweisungsmechanismus, nach dem die Parteien einer Fusion, die keine gemeinschaftsweite Bedeutung hat und die nach dem Wettbewerbsrecht mindestens dreier Mitgliedstaaten geprüft werden könnte, die Prüfung dieser Fusion durch die Kommission beantragen können. Wie vom Gericht ausgeführt, unterscheiden diese beiden Bestimmungen sich in Bezug auf ihre Anwendungsvoraussetzungen und ihren Zweck erheblich. Das Gericht hat es daher abgelehnt, Art. 22 Abs. 1 Unterabs. 1 im Licht von Art. 4 Abs. 5 der Verordnung auszulegen (

120 Aus den oben in Nr. 63 der vorliegenden Schlussanträge dargelegten Gründen halte ich diesen Ansatz für gerechtfertigt. Meines Erachtens sagt der Wortlaut von Art. 4 Abs. 5 der EU-Fusionskontrollverordnung für die Auslegung von Art. 22 Abs. 1 Unterabs. 1 der EU-Fusionskontrollverordnung schlicht nichts aus.

121 Viertens hat das Gericht festgestellt, dass Art. 22 der EU-Fusionskontrollverordnung „nicht im Licht der Verweisungsmechanismen nach Art. 4 Abs. 4 und Art. 9 der Verordnung ausgelegt werden [kann]“ (

122 Auch insoweit ist die Feststellung des Gerichts zutreffend: Das Vorbringen der Rechtsmittelführerinnen hierzu war nicht überzeugend. Zugleich mag der ergänzende Hinweis sinnvoll sein, dass diese Bestimmungen ebenso wenig für das Vorbringen der Kommission sprechen; sie sagen über die vorliegend in Rede stehende Frage vielmehr nichts aus. ii) Grenzen der systematischen Beurteilung des Gerichts (II)

123 Schließlich hat das Gericht in den Rn. 130 bis 138 des angefochtenen Urteils die Bedeutung und den Anwendungsbereich von Art. 22 Abs. 1 Unterabs. 1 der EU-Fusionskontrollverordnung im Licht der sonstigen Absätze und Unterabsätze dieser Bestimmung geprüft. Hierzu hat das Gericht acht Gesichtspunkte von Art. 22 der EU-Fusionskontrollverordnung geprüft.

124 Erstens bedeutet, entgegen den Ausführungen des Gerichts (angemeldet oder, falls eine Anmeldung nicht erforderlich ist, ihm anderweitig zur Kenntnis gebracht worden ist“ (entweder weil diese nicht in den Anwendungsbereich dieser Regelung fallen oder weil es an einer solchen Regelung fehlt“ (

125 Das Gericht hat die offenkundige Tatsache übersehen, dass die Formulierung „zur Kenntnis gebracht“ erforderlich war, damit die Bestimmung ihre wesentliche Funktion als „niederländische Klausel“ erfüllen kann, nämlich den Mitgliedstaaten ohne nationales Fusionskontrollsystem zu ermöglichen, bei der Kommission die Prüfung von Fusionen zu beantragen, die auf nationaler Ebene problematisch sein können.

126 Außerdem hat das Gericht die im Laufe der Zeit an Art. 22 Abs. 1 Unterabs. 2 der EU-Fusionskontrollverordnung vorgenommenen Änderungen außer Acht gelassen. In der ursprünglichen EG-Fusionskontrollverordnung regelte diese Bestimmung lediglich, dass ein Verfahren „binnen eines Monats nach der Unterrichtung des Mitgliedstaats über den Zusammenschluss oder dessen Durchführung eröffnet werden [muss]“. Nach Änderung der EG-Fusionskontrollverordnung 1997 lautete diese Bestimmung: „[Ein] Antrag muss spätestens einen Monat nach dem Zeitpunkt gestellt werden, zu dem der Zusammenschluss den betreffenden [den gemeinsam Antrag stellenden] Mitgliedstaaten zur Kenntnis gebracht wurde oder dessen Durchführung erfolgt ist“. Schließlich wurde diese Bestimmung erst mit dem Erlass der EU-Fusionskontrollverordnung dahin geändert, dass sie auch die „Anmeldung“ des Zusammenschlusses mit einbezog (

127 Was sagen diese Änderungen aus? Meines Erachtens bestätigen sie eindeutig, was sich offenkundig aus der Prüfung der Vorarbeiten ergibt: i) Art. 22 der ursprünglichen EG-Fusionskontrollverordnung war für die Regelung von Verweisungen durch Mitgliedstaaten ohne Fusionskontrollsystem konzipiert (daher keine Erwähnung einer Anmeldung), ii) Art. 22 der EG-Fusionskontrollverordnung wurde 1997 dahin geändert, dass eine Verweisung durch mehrere Mitgliedstaaten ermöglicht wurde, um mehrfache Anmeldungen zu vermeiden, wenn die Kommission als die geeignetste Behörde angesehen wird (daher die Einführung der Regelung von gemeinsamen Anträgen), und iii) Art. 22 der EU-Fusionskontrollverordnung konsolidierte den Besitzstand betreffend Art. 22 und stärkte die Funktion dieser Bestimmung in Bezug auf das Prinzip der einzigen Anlaufstelle (daher die Einführung der Regelung von Anmeldungen) (

128 Zweitens hat das Gericht festgestellt, dass die Rechtsmittelführerinnen sich auf den Wortlaut von Art. 22 Abs. 2 Unterabs. 1 der EU-Fusionskontrollverordnung nicht berufen könnten, wonach die Kommission verpflichtet ist, „die zuständigen Behörden der Mitgliedstaaten“ von einem Verweisungsantrag zu unterrichten. Es handele sich um eine Regelung allgemeiner Natur, die nicht bedeute, dass eine Anmeldung auf nationaler Ebene erfolgt oder zumindest möglich sei (

129 Ich stimme mit dem Gericht teilweise überein. Für sich genommen sagt dieser Gesichtspunkt für die Bestimmung der Bedeutung und des Anwendungsbereichs von Art. 22 Abs. 1 Unterabs. 1 der EU-Fusionskontrollverordnung anscheinend nicht aus. Wie in den Nrn. 152 bis 162 der vorliegenden Schlussanträge erläutert werden wird, ist die in Rede stehende Bestimmung jedoch nicht ganz ohne Bedeutung, wenn sie in Verbindung mit sonstigen relevanten Bestimmungen beurteilt wird.

130 Drittens hat das Gericht festgestellt, dass Art. 22 Abs. 2 Unterabs. 2 der EU-Fusionskontrollverordnung, wonach „[j]eder andere Mitgliedstaat … sich dem ersten Antrag … anschließen [kann]“, „mit [Art. 22] Abs. 1 [der EU-Fusionskontrollverordnung] in Einklang steht und bestätigt, dass jeder Mitgliedstaat unabhängig von der Reichweite seiner nationalen Fusionskontrollregelung nach diesem Artikel einen Antrag auf Verweisung oder auf Anschließung stellen kann“ (

131 Es handelt sich zwar um einen Gesichtspunkt, der, wie das Gericht festgestellt hat, für den Standpunkt der Kommission zu sprechen scheint. Die Überzeugungskraft dieses Gesichtspunkts ist jedoch aus den folgenden vier Gründen eher begrenzt. – Zunächst hat Art. 22 Abs. 2 Unterabs. 2 der EU-Fusionskontrollverordnung, wie vom Gericht selbst festgestellt, einen ähnlichen Wortlaut wie Art. 22 Abs. 1 Unterabs. 1 der EU-Fusionskontrollverordnung. Angesichts des engen und inhärenten Zusammenhangs zwischen den beiden Bestimmungen (mit denen geregelt wird, wer jeweils einen Antrag bzw. einen gemeinsamen Antrag stellen kann) ist dies ganz naheliegend. Es ist somit nicht überraschend, dass beide Bestimmungen Formulierungen enthalten, die ähnlich unbeschränkt sind. Wenn jedoch die erstere Bestimmung unklar sein soll, kann die entsprechende Formulierung in der letzteren schwerlich als verlässliche Orientierungshilfe für die Bedeutung der ersteren angesehen werden. – Der Wortlaut von Art. 22 Abs. 2 Unterabs. 2 der EU-Fusionskontrollverordnung ist noch aus einem weiteren Grund unklar. Nach dem 15. Erwägungsgrund der EU-Fusionskontrollverordnung – der Art. 22 der EU-Fusionskontrollverordnung betrifft – „[sollten nämlich w]eitere Mitgliedstaaten, die für die Prüfung des Zusammenschlusses ebenfalls zuständig sind, … die Möglichkeit haben, dem [Verweisungsa]ntrag beizutreten“ ( – Darüber hinaus, ergäbe sich, selbst wenn der vom Gericht vertretenen Auslegung von Art. 22 Abs. 2 Unterabs. 2 der EU-Fusionskontrollverordnung gefolgt würde, kein Widerspruch zu der von den Rechtsmittelführerinnen vertretenen Auslegung von Art. 22 Abs. 1 Unterabs. 1 der EU-Fusionskontrollverordnung. Die Kommission erwirbt eine potenzielle Zuständigkeit für die Prüfung einer Fusion, die die Schwellenwerte nach Art. 1 der EU-Fusionskontrollverordnung nicht erreicht, wenn von einem Mitgliedstaat, der nach Art. 22 der EU-Fusionskontrollverordnung zuständig ist, ein Antrag auf Verweisung gestellt wird. Wenn also ein oder mehrere Mitgliedstaaten einem (wirksam gestellten) Verweisungsantrag eines anderen Mitgliedstaats beitreten, fällt die Fusion bereits in den Anwendungsbereich der EU-Fusionskontrollverordnung. Es ist daher weder problematisch noch ungewöhnlich, dass jeder Mitgliedstaat sich einem solchen Antrag anschließen kann. – Schließlich hat der Umstand, dass ein oder mehrere Mitgliedstaaten (von Anfang an oder später) einem (wirksamen) Verweisungsantrag beitreten, der von einem anderen Mitgliedstaat gestellt wurde oder wird, keine nachteiligen Folgen für die beteiligten Unternehmen im Hinblick auf die Rechtssicherheit und Berechenbarkeit der Verfahren (

132 Viertens hat das Gericht festgestellt, dass der Umstand, dass nach Art. 22 Abs. 2 Unterabs. 3 der EU-Fusionskontrollverordnung „[a]lle einzelstaatlichen Fristen, die den Zusammenschluss betreffen, … gehemmt werden“, nicht für die von den Rechtsmittelführerinnen vertretene Auslegung von Art. 22 Abs. 2 Unterabs. 1 der EU-Fusionskontrollverordnung spreche (

133 Auch in diesem Punkt stimme ich mit der unmittelbaren Schlussfolgerung des Gerichts überein: Art. 22 Abs. 2 Unterabs. 3 der EU-Fusionskontrollverordnung gibt für sich genommen keinen Aufschluss über den Anwendungsbereich von Art. 22 Abs. 1 Unterabs. 1 der EU-Fusionskontrollverordnung (

134 Fünftens hat das Gericht sich dem Wortlaut von Art. 22 Abs. 3 Unterabs. 3 der EU-Fusionskontrollverordnung zugewendet, wonach „[d]as innerstaatliche Wettbewerbsrecht des bzw. der Mitgliedstaaten, die den [Verweisungsantrag] gestellt haben, … auf den Zusammenschluss nicht mehr Anwendung [findet]“. Insoweit hat das Gericht festgestellt, dass diese Bestimmung nicht für das Vorbringen der Rechtsmittelführerinnen spreche: Das betreffende innerstaatliche Recht beziehe sich auch auf die nationalen Bestimmungen über wettbewerbswidrige Absprachen und die Ausnutzung einer beherrschenden Stellung (

135 Insoweit stimme ich mit der Beurteilung des Gerichts voll überein. Art. 22 Abs. 2 Unterabs. 3 der EU-Fusionskontrollverordnung spricht in der Tat nicht für die von den Rechtsmittelführerinnen vertretene (und ebenso wenig für die von der Kommission vertretene) Auslegung von Art. 22 Abs. 1 Unterabs. 1 der EU-Fusionskontrollverordnung.

136 Sechstens hat das Gericht Art. 22 Abs. 4 Unterabs. 1 der EU-Fusionskontrollverordnung geprüft, wonach Art. 2, Art. 4 Abs. 2 und 3 sowie die Art. 5, 6 und 8 bis 21 der Verordnung Anwendung finden, wenn die Kommission den Antrag auf Prüfung eines an sie verwiesenen Zusammenschlusses annimmt, und wonach Art. 7 der EU-Fusionskontrollverordnung Anwendung findet, „soweit der Zusammenschluss zu dem Zeitpunkt, zu dem die Kommission den beteiligten Unternehmen mitteilt, dass ein Antrag eingegangen ist, noch nicht vollzogen worden ist“. Dem Wortlaut dieser Bestimmung entnimmt die Kommission, dass die in Art. 7 der EU-Fusionskontrollverordnung enthaltene Verpflichtung zum Aufschub „sowohl die Fälle, in denen der Zusammenschluss, auf den sich der Verweisungsantrag bezieht, … unter keine nationale Regelung fällt, als auch diejenigen Fälle erfasst, in denen eine solche Regelung Anwendung findet, aber nicht seinen Aufschub vorsieht“ (

137 Die Schlussfolgerung des Gerichts ist verwunderlich. Wörtlich genommen, ist sie zutreffend (antragstellenden Mitgliedstaats fallen.

138 Gleichwohl tut sich in den Begründungserwägungen des Gerichts offenbar eine Lücke auf: Es ist nämlich nicht ohne Weiteres ersichtlich, inwieweit sich diese Schlussfolgerung aus dem Wortlaut von Art. 22 Abs. 4 Unterabs. 1 der EU-Fusionskontrollverordnung ergeben soll. Jedenfalls halte ich diese Schlussfolgerung für unzutreffend.

139 Nach Art. 22 Abs. 4 Unterabs. 1 der EU-Fusionskontrollverordnung gilt die Verpflichtung zum Aufschub für alle Fusionen, für die ein Verweisungsantrag gestellt worden ist, um die Wirksamkeit des Kontrollsystems zu gewährleisten und um zu vermeiden, dass es zu Wettbewerbsverfälschungen kommt, bevor darüber entschieden wird, ob die Kommission den Zusammenschluss prüfen wird.

140 Dass die Verpflichtung zum Aufschub nur gilt, soweit „der Zusammenschluss zu dem Zeitpunkt, zu dem die Kommission den beteiligten Unternehmen mitteilt, dass ein Antrag eingegangen ist, noch nicht vollzogen worden ist“, ergibt sich zwangsläufig daraus, dass eine Fusion, für die ein Verweisungsantrag gestellt worden ist, vor der Stellung dieses Antrags (rechtmäßigerweise) vollzogen worden sein könnte. Es gibt verschiedene Gründe, warum dies möglich ist. Insbesondere kann ein Verweisungsantrag von einem Mitgliedstaat (oder einem EWR/EFTA-Staat) (

141 Die Feststellung des Gerichts zu Art. 7 der EU-Fusionskontrollverordnung ist daher unschlüssig. Meines Erachtens gibt Art. 22 Abs. 4 Unterabs. 1 der EU-Fusionskontrollverordnung keinen Aufschluss über die richtige Auslegung von Art. 22 Abs. 1 Unterabs. 1 der EU-Fusionskontrollverordnung.

142 Siebtens hat das Gericht angeführt, dass nach Art. 22 Abs. 5 der EU-Fusionskontrollverordnung „[d]ie Kommission … einem oder mehreren Mitgliedstaaten mitteilen [kann], dass ein Zusammenschluss nach ihrem Dafürhalten die Kriterien des Absatzes 1 [dieses Artikels] erfüllt“. Da die Formulierung sich nur auf diese, offenbar abschließenden, Kriterien beziehe, verlange diese Bestimmung nicht, dass dieser Zusammenschluss unter eine nationale Fusionskontrollregelung falle (

143 Meines Erachtens liest das Gericht zu viel in diese Bestimmung hinein. Art. 22 Abs. 5 der EU-Fusionskontrollverordnung ergänzt Art. 22 Abs. 1 der EU-Fusionskontrollverordnung: Der in Rede stehende Verweisungsmechanismus kann von einem oder mehreren Mitgliedstaaten, aber auch von der Kommission eingeleitet werden, wobei in beiden Fällen die zwei, nach Art. 22 der EU-Fusionskontrollverordnung erforderlichen sachlichen Anwendungsvoraussetzungen erfüllt sein müssen, was die in beiden Fällen verwendete sehr ähnliche Formulierung erklärt. Es wäre in der Tat seltsam, wenn Art. 22 Abs. 5 der EU-Fusionskontrollverordnung detaillierter wäre als Art. 22 Abs. 1 der EU-Fusionskontrollverordnung oder wenn er einen wesentlichen Unterschied zu diesem enthielte. Wie oben in Nr. 131 ausgeführt, kann diese Bestimmung schwerlich als verlässliche Quelle für eine systematische Auslegung der Bestimmung herangezogen werden, deren Wortlaut sie entspricht.

144 Darüber hinaus sehe ich, selbst wenn angenommen würde, dass der Wortlaut von Art. 22 Abs. 5 der EU-Fusionskontrollverordnung relevant wäre, zumindest zwei andere Erklärungen für diesen Wortlaut, und diese sprechen nicht nur nicht für die Ansicht der Kommission, sondern möglicherweise sogar eher für die Ansicht der Rechtsmittelführerinnen.

145 Eine dieser Erklärungen wird deutlich, wenn die Aufmerksamkeit auf Rn. 110 des angefochtenen Urteils gerichtet wird. In dieser Passage führt das Gericht aus, dass es in einer früheren Rechtssache („Kesko“) bereits entschieden habe, dass „es nicht Aufgabe der Kommission war, darüber zu entscheiden, ob eine nationale Wettbewerbsbehörde für die Stellung eines Verweisungsantrags nach Artikel 22 [der EU-Fusionskontrollverordnung] zuständig ist. Sie hatte vielmehr nur zu prüfen, ob dieser Antrag auf den ersten Blick der Antrag eines Mitgliedstaats war“ (

146 Eine weitere Erklärung ergibt sich aus dem Fehlen jeglicher Hinweise in Art. 22 Abs. 5 der EU-Fusionskontrollverordnung auf die Kriterien, die die Kommission anzuwenden hat, um den „einen oder mehrere Mitgliedstaaten“ zu bestimmen, an den bzw. die sie sich nach dieser Bestimmung zunächst wenden und den bzw. die sie dann zur Antragstellung auffordern kann. Sind dies die Mitgliedstaaten, in deren Hoheitsgebiet der Wettbewerb möglicherweise beeinträchtigt wird? Wenn ja, kann die Kommission lediglich einige dieser Mitgliedstaaten frei wählen (und anhand welcher Kriterien), oder ist sie verpflichtet, sie gleich zu behandeln? Der Wortlaut der Bestimmung könnte insoweit auf den ersten Blick etwas mehrdeutig erscheinen. Oder vielleicht auch nicht. Es könnte die Ansicht vertreten werden, dass der Kommission in dieser Frage ein weites Ermessen eingeräumt ist, weil sie u. a. in jedem Einzelfall möglicherweise zu prüfen hat, welche Mitgliedstaaten für die Verweisung einer Fusion prima facie zuständig sind und welche nicht.

147 Dementsprechend ist auch Art. 22 Abs. 5 der EU-Fusionskontrollverordnung meines Erachtens für die Bestimmung des Wesens und des Anwendungsbereichs von Art. 22 Abs. 1 Unterabs. 1 der EU-Fusionskontrollverordnung nicht von Nutzen.

148 Schließlich hat das Gericht festgestellt, dass die sonstigen Bestimmungen des Art. 22 der EU-Fusionskontrollverordnung „keinen Hinweis enthalten, durch den der Inhalt ihres Art. 22 Abs. 1 Unterabs. 1 genauer bestimmt werden könnte“ (

149 Auf der Grundlage der vorstehend veranschaulichten verschiedenen systematischen Gesichtspunkte ist das Gericht zu dem Schluss gekommen, dass eine systematische Auslegung von Art. 22 Abs. 1 Unterabs. 1 der EU-Fusionskontrollverordnung bestätige, dass ein Verweisungsantrag nach Art. 22 der EU-Fusionskontrollverordnung unabhängig von der Reichweite einer nationalen Fusionskontrollregelung gestellt werden könne. Wie erläutert, lässt diese Schlussfolgerung sich jedoch der systematischen Prüfung, die das Gericht vorgenommen hat, nicht entnehmen. Im Rahmen dieser Prüfung hat das Gericht sich auf insgesamt zwölf systematische Gesichtspunkte gestützt. Von diesen geprüften Gesichtspunkten – sind sieben nach eigener Auffassung des Gerichts für die Auslegung von Art. 22 Abs. 1 Unterabs. 1 der EU-Fusionskontrollverordnung unerheblich; sie wurden vielmehr hauptsächlich geprüft, um bestimmte, von den Rechtsmittelführerinnen vorgetragene Argumente zurückzuweisen; das Gericht hat nicht festgestellt (oder auch nur nahegelegt), dass diese Gesichtspunkte für die Ansicht der Kommission sprechen könnten; und – ist einer vom Gericht angeführt worden, um einen Punkt zu untermauern, der jedoch unstreitig ist und dem vor allem für die umstrittene Auslegung keine Orientierungshilfe zu entnehmen ist.

150 Dementsprechend würde sich, selbst wenn den Begründungserwägungen des Gerichts voll gefolgt würde (was nicht der Fall ist), seine Schlussfolgerung auf lediglich vier systematische Gesichtspunkte stützen. Drei dieser Gesichtspunkte sind jedoch, wie dargelegt, fehlerhaft beurteilt worden, und einem von ihnen kommt, auch wenn er zugestandenermaßen für die Ansicht der Kommission spricht, keine besondere Überzeugungskraft zu.

151 Außerdem ist die systematische Prüfung, die im angefochtenen Urteil vorgenommen worden ist, meines Erachtens noch aus zwei weiteren Gründen problematisch: i) Das Gericht hat die Bedeutung bestimmter systematischer Gesichtspunkte zu Unrecht verneint, die zwar keineswegs ausschlaggebend sind, denen aber bei gebührender Berücksichtigung durchaus eine Indizwirkung zukommt; und ii) das Gericht hat sonstige systematische Gesichtspunkte, die zu seinen Schlussfolgerungen offenbar in Widerspruch stehen, außer Acht gelassen. iii) Grenzen der systematischen Beurteilung des Gerichts (III)

152 Zunächst kommt bestimmten systematischen Gesichtspunkten, deren Bedeutung das Gericht verneint hat (

153 Lassen Sie mich dies erläutern. Die Gesichtspunkte, auf die ich mich beziehe, sind Bestimmungen und Erwägungsgründe der EU-Fusionskontrollverordnung, die bei isolierter Betrachtung möglicherweise keine besondere Bedeutung für die Auslegung von Art. 22 Abs. 1 Unterabs. 1 der EU-Fusionskontrollverordnung zu haben scheinen. In Wahrheit lassen sich jedoch, wenn man einen Schritt zurück macht und diese Bestimmungen und Erwägungsgründe zusammen betrachtet und berücksichtigt, wann und warum sie in die Verordnung aufgenommen wurden, tatsächlich einige nützliche Hinweise gewinnen.

154 Im ersten Rechtszug haben die Rechtsmittelführerinnen sich auf eine Reihe von Bestimmungen und Erwägungsgründen der EU-Fusionskontrollverordnung gestützt, die offenbar auf der Annahme beruhen, dass i) die Fusion, die Gegenstand einer Verweisung nach Art. 22 der EU-Fusionskontrollverordnung ist, auf nationaler Ebene entweder angemeldet werden oder meldepflichtig sein muss (

155 Wie oben erwähnt, ist die Kommission nach Art. 22 Abs. 2 Unterabs. 1 der EU-Fusionskontrollverordnung verpflichtet, „die zuständigen Behörden der Mitgliedstaaten und die beteiligten Unternehmen … von einem … gestellten [Verweisungsa]ntrag [zu unterrichten]“. Ebenso wie das Gericht neige auch ich dazu, den Begriff „zuständige Behörden“ dahin zu verstehen, dass damit die im Allgemeinen mit Fusionen befassten nationalen Behörden gemeint sind, und nicht die für die Prüfung der konkreten Fusion nach nationalem Recht zuständigen Behörden.

156 Diese Auslegung wird jedoch, wie oben in Nr. 131 erwähnt, durch den 15. Erwägungsgrund der EU-Fusionskontrollverordnung in Frage gestellt – einen Erwägungsgrund, der genau den in Rede stehenden Verweisungsmechanismus und insbesondere die Voraussetzungen betrifft, die nach Art. 22 Abs. 1 Unterabs. 1 der EU-Fusionskontrollverordnung für seine Anwendung erfüllt sein müssen. In diesem Erwägungsgrund heißt es: „Ein Mitgliedstaat sollte einen Zusammenschluss ohne gemeinschaftsweite Bedeutung an die Kommission verweisen können, wenn er den Handel zwischen den Mitgliedstaaten beeinträchtigt und den Wettbewerb in seinem Hoheitsgebiet erheblich zu beeinträchtigen droht. Weitere Mitgliedstaaten, die für die Prüfung des Zusammenschlusses ebenfalls zuständig sind, sollten die Möglichkeit haben, dem Antrag beizutreten.“ (

157 Das Gericht hat das Vorbringen der Rechtsmittelführerinnen kurz damit abgehandelt, dass diese Bestimmungen und Erwägungsgründe nicht dahin ausgelegt werden könnten, dass die Verweisung einer bestimmten Fusion nur möglich sei, wenn sie in dem Mitgliedstaat, der den Mechanismus einleite, angemeldet werde oder anmeldepflichtig sei (

158 Es ist jedoch etwas zu einfach, die rechtliche Prüfung an dieser Stelle zu beenden, wie es das Gericht getan hat. Ebenso ist meines Erachtens überraschend, dass die Kommission angesichts der höchsten Bedeutung, die sie der Wortlautauslegung im Rahmen der vorliegenden Rechtssache beimisst, in ihren Erklärungen auch nicht mehr auf den Wortlaut dieser Bestimmungen eingegangen ist.

159 Es drängt sich in diesem Zusammenhang die Frage auf, ob das Vorbringen der Kommission ebenso wie die Begründung des angefochtenen Urteils nicht eine gewisse Widersprüchlichkeit aufweist. Beide stützen sich weitreichend auf den (angeblich eindeutigen) Wortlaut bestimmter Bestimmungen und lassen dann außer Betracht, was sich aus dem (angeblich eindeutigen) Wortlaut anderer Bestimmungen ergeben dürfte, einfach weil der Letztere mit der für den Ersteren vertretenen Auslegung nicht in Einklang zu bringen ist. Die Hinweise, die sich aus bestimmten Vorschriften ergeben, außer Betracht zu lassen, weil diese Hinweise nicht zu dem zuvor gefundenen vorläufigen Ergebnis passen, ist meines Erachtens keine fundierte systematische Auslegung. Es kommt einem Zirkelschluss nahe.

160 Bei sorgfältiger Auslegung hätte sich meines Erachtens die Frage stellen sollen, warum mit bestimmten Bestimmungen und Erwägungsgründen der EU-Fusionskontrollverordnung möglicherweise nicht das gemeint ist, was ihr Wortlaut nahelegt. Der hinter der Eigenart dieser Erwägungsgründe und Bestimmungen stehende Grund liegt meines Erachtens darin, dass sie in der ursprünglichen EG-Fusionskontrollverordnung von 1989 sämtlich nicht enthalten waren. Sie wurden alle später eingeführt, als die EG-Fusionskontrollverordnung, nachdem sie 1997 in diesem Punkt geändert worden war, schließlich durch die EU-Fusionskontrollverordnung aufgehoben wurde.

161 Da dieser Punkt bereits eingehend erörtert worden ist, braucht darauf nicht erneut eingegangen werden. Mit der EU-Fusionskontrollverordnung sollte das Ziel der „zentralen Anlaufstelle“ für den Verweisungsmechanismus weiterentwickelt werden. Da dieses Ziel somit nur angemeldete oder anmeldepflichtige Fusionen betrifft, ist recht offensichtlich, dass der Wortlaut dieser Bestimmungen und Erwägungsgründe mit Blick auf diese Vorhaben formuliert wurde.

162 In diesem Licht betrachtet, ergibt der Wortlaut dieser Bestimmungen und Erwägungsgründe durchaus Sinn und steht im Einklang mit dem Rest der EU-Fusionskontrollverordnung. Demzufolge legen diese systematischen Gesichtspunkte ebenfalls nahe, dass den Mitgliedstaaten mit Art. 22 der EU-Fusionskontrollverordnung nicht ermöglicht werden sollte, Fusionen an die Kommission zu verweisen, die die nationalen Schwellenwerte nicht erreichen. Andernfalls wären sie wahrscheinlich anders formuliert worden. Um ein weiteres englisches Sprichwort zu zitieren, würde ich somit im Hinblick auf diese Bestimmungen und Erwägungsgründe sagen, dass das Gericht „den Wald vor lauter Bäumen nicht gesehen hat“. iv) Grenzen der systematischen Beurteilung des Gerichts (IV)

163 Darüber hinaus hat das Gericht andere Aspekte des rechtlichen Kontexts übersehen, die meines Erachtens auch für die von den Rechtsmittelführerinnen vertretene Auslegung von Art. 22 Abs. 1 Unterabs. 1 der EU-Fusionskontrollverordnung sprechen dürften.

164 Dieser Punkt kann meines Erachtens wiederum kurz erörtert werden. Einige dieser Gesichtspunkt sind nämlich bereits in vorangegangenen Teilen der vorliegenden Schlussanträge erwähnt worden.

165 Zunächst wird im 15. Erwägungsgrund a. E. klargestellt, dass die Kommission nach Art. 22 der EU-Fusionskontrollverordnung „[die Befugnis erwirbt], einen Zusammenschluss für [im Englischen: on behalf of] einen antragstellenden Mitgliedstaat oder mehrere antragstellende Mitgliedstaaten zu prüfen und zu behandeln“ (Binnenmarkt beeinträchtigen. Wenn das Problem sich im Binnenmarkt stellt, warum sollte die Kommission dann im Interesse, an Stelle oder im Namen (

166 Meine an diesem Punkt bestehenden Zweifel werden durch den Wortlaut von Art. 22 Abs. 5 der ursprünglichen EG-Fusionskontrollverordnung noch verstärkt; dort heißt es: „Die Kommission trifft in Anwendung von Absatz 3 nur die Maßnahmen, die unbedingt erforderlich sind, um wirksamen Wettbewerb im Gebiet des Mitgliedstaats zu wahren oder wiederherzustellen, auf dessen Antrag hin sie tätig geworden ist.“ (

167 Bemerkenswert ist auch, dass Art. 1 Abs. 4 und 5 der EU-Fusionskontrollverordnung im angefochtenen Urteil nicht erwähnt werden, wonach ein vereinfachtes Verfahren vorgesehen ist (

168 Ich stimme mit der Kommission darin überein, dass der hermeneutische Wert dieses Gesichtspunkts für sich genommen nicht überbewertet werden sollte. Es stellen sich hierdurch jedoch Fragen im Hinblick darauf, ob es notwendig ist, in der Verordnung ein Ad‑hoc-Korrektiv vorzusehen, von dem das Gericht ausgeht. Außerdem wird dieser systematische Gesichtspunkt für die Auslegung noch erheblich relevanter, wenn er unter einem anderen Blickwinkel betrachtet wird.

169 Im Blick zu behalten ist, dass eine Art. 1 Abs. 4 und 5 der EU-Fusionskontrollverordnung entsprechende Bestimmung bereits in der ursprünglichen EG-Fusionskontrollverordnung enthalten war und die Verbindung zwischen dem Mechanismus für die Anpassung der Schwellenwerte und dem Verweisungsmechanismus in der letztgenannten Verordnung unmittelbar und ausdrücklich war. Interessanterweise war der Verweisungsmechanismus nach Art. 22 Abs. 3 bis 5 der EG-Fusionskontrollverordnung ursprünglich als temporärer Mechanismus ausgestaltet. Art. 22 Abs. 6 der EG-Fusionskontrollverordnung sah nämlich vor, dass „[d]ie Absätze 3, 4 und 5 … Anwendung [finden], bis die in Artikel [1 Abs. 2] festgelegten Schwellen revidiert werden.“ Dies bedeutet, dass der Unionsgesetzgeber 1989 davon ausging, dass der Verweisungsmechanismus überflüssig werden würde, sobald die Erfahrung „vor Ort“ die entsprechenden Anpassungen der Umsatzschwellenwerte zulassen würde (

170 Ich komme zu dem Zwischenergebnis, dass eine systematische Auslegung von Art. 22 Abs. 1 Unterabs. 1 der EU-Fusionskontrollverordnung insgesamt ebenfalls dafür spricht, dass das Gericht in Bezug auf die Bedeutung und den Anwendungsbereich des in Rede stehenden Verweisungsmechanismus rechtsfehlerhaft entschieden hat. Auch wenn es in beide Richtungen gehend Gesichtspunkte gibt, sind nämlich diejenigen, die auf einen engeren Anwendungsbereich dieser Bestimmung hindeuten, sehr viel zahlreicher und relevanter als diejenigen, die auf einen weiteren Anwendungsbereich der Bestimmung hindeuten. 4) Teleologische Auslegung von Art. 22 Abs. 1 Unterabs. 1 der EU-Fusionskontrollverordnung

171 Weiterhin hat das Gericht in den Rn. 140 bis 151 des angefochtenen Urteils eine teleologische Auslegung von Art. 22 Abs. 1 Unterabs. 1 der EU-Fusionskontrollverordnung vorgenommen, die sich hauptsächlich auf den Wortlaut der Erwägungsgründe konzentriert. Es hat insbesondere hervorgehoben, dass das Ziel dieser Verordnung, wie aus ihren Erwägungsgründen 5, 6, 8, 24 und 25 folge, darin bestehe, „eine wirksame Kontrolle sämtlicher Zusammenschlüsse mit erheblichen Auswirkungen auf die Wettbewerbsstruktur in der Union zu ermöglichen“. Das Gericht hat ferner hervorgehoben, dass Verweisungsmechanismen im elften Erwägungsgrund als „Korrektiv“ bezeichnet würden, was zeige, dass sie „eine subsidiäre Zuständigkeit der Kommission [schaffen], die ihr die nötige Flexibilität verleiht, um das Ziel dieser Verordnung zu erreichen“. Auf dieser Grundlage wurde der Schluss gezogen, dass „die teleologische Auslegung [bestätigt], dass ein Verweisungsantrag nach Art. 22 [der EU-Fusionskontrollverordnung] unabhängig von der Reichweite einer nationalen Fusionskontrollregelung gestellt werden kann“.

172 Wiederum muss ich dem Gericht widersprechen. Zur Begründung werde ich auf zwei Fragen einzugehen versuchen, die in diesem Zusammenhang Aufschluss über die Bedeutung und den Anwendungsbereich von Art. 22 Abs. 1 Unterabs. 1 der EU-Fusionskontrollverordnung geben. Erstens, welches sind die konkreten Ziele dieser Bestimmung? Zweitens, steht das angeblich mit dieser Bestimmung verfolgte Ziel des Schließens von Lücken im Einklang mit den übergeordneten Zielen der EU-Fusionskontrollverordnung? i) Grenzen der teleologischen Beurteilung des Gerichts (I)

173 Die Antwort auf die erste Frage steht an diesem Punkt meiner Würdigung teilweise fest. Sowohl die historische als auch die systematische Prüfung der EU-Fusionskontrollverordnung haben nämlich zwei Ziele ergeben, die mit dem Verweisungsmechanismus nach Art. 22 der Verordnung zweifelsfrei verfolgt werden. Das erste Ziel, das für die Aufnahme des Verweisungsmechanismus in die ursprüngliche EG-Fusionskontrollverordnung bestimmend war („niederländische Klausel“), bestand darin, die Prüfung von Fusionen zu ermöglichen, die den Wettbewerb auf lokaler Ebene verfälschen konnten, wenn der betreffende Mitgliedstaat nicht über ein nationales Fusionskontrollsystem verfügt. Das zweite Ziel, das mit der Reform der EG-Fusionskontrollverordnung 1997 eingeführt und sodann mit dem Erlass der EU-Fusionskontrollverordnung gestärkt wurde, ist das Ziel der „zentralen Anlaufstelle“, nämlich, die Prüfung einer Fusion durch die Kommission zu ermöglichen, die in mehreren Mitgliedstaaten angemeldet wird oder anmeldepflichtig ist, um mehrfache nationale Anmeldungen zu vermeiden.

174 Das erste Ziel geht aus dem Wortlaut der Erwägungsgründe der ursprünglichen EG-Fusionskontrollverordnung nicht offensichtlich hervor. Dass der Verweisungsmechanismus ursprünglich eingeführt wurde, um dieses Ziel zu verfolgen, ist jedoch vom Gericht festgestellt worden und zwischen den Parteien unstreitig. Dass sich in den Erwägungsgründen der EG-Fusionskontrollverordnung kein Hinweis auf dieses Ziel findet, ist jedenfalls nicht überraschend, da, wie oben erläutert, sein Anwendungsbereich und seine Bedeutung ursprünglich sehr begrenzt sein sollten. Er sollte nämlich ursprünglich nur temporär, d. h. bis zur Anpassung der Umsatzschwellenwerte, und, angesichts seines engen Anwendungsbereichs, ausnahmsweise Anwendung finden, wie das für Wettbewerb zuständige Kommissionsmitglied damals ausdrücklich erklärte (

175 Dagegen wird das zweite Ziel in den Erwägungsgründen sowohl der Verordnung von 1997 als auch der EU-Fusionskontrollverordnung ausdrücklich (und nachdrücklich) genannt (

176 Ich habe mich jetzt der Frage zuzuwenden, ob ein drittes, mit Art. 22 der EU-Fusionskontrollverordnung angeblich verfolgtes Ziel, nämlich dasjenige des Schließens von Lücken, ermittelt werden kann, mit dem die Kontrolle von Zusammenschlüssen ermöglicht werden soll, die die unionsrechtlichen und nationalen Schwellenwerte nicht erreichen. Das Gericht sah dieses Ziels im elften Erwägungsgrund der EU-Fusionskontrollverordnung bestätigt, wonach „[d]ie Regeln für die Verweisung von Zusammenschlüssen von der Kommission an die Mitgliedstaaten und von den Mitgliedstaaten an die Kommission … als wirksames Korrektiv wirken [sollten]“.

177 Meines Erachtens hat das Gericht diesen Erwägungsgrund missverstanden. Der Begriff „Korrektiv“ darf nicht isoliert ausgelegt werden, sondern muss in seinem richtigen Kontext betrachtet werden.

178 Erstens, welchen Gegenstand hat der elfte Erwägungsgrund? Sein Kontext ist wichtig. Der achte Erwägungsgrund stellt die Grundprinzipien der Zuständigkeitsverteilung zwischen der Kommission und den nationalen Wettbewerbsbehörden klar. Die Erwägungsgründe 9 und 10 betreffen die Umsatzschwellenwerte der EU-Fusionskontrollverordnung, bei deren Erreichung Fusionen „gemeinschaftsweite Bedeutung“ haben. Der zwölfte Erwägungsgrund wiederum betrifft Fusionen, die die Umsatzschwellenwerte der EU-Fusionskontrollverordnung nicht erreichen, aber „in den Zuständigkeitsbereich mehrerer nationaler Fusionskontrollregelungen fallen“. Zum letztgenannten Punkt wird im zwölften Erwägungsgrund angeführt, dass „[d]ie mehrfache Anmeldung desselben Vorhabens … die Rechtsunsicherheit, die Arbeitsbelastung und die Kosten der beteiligten Unternehmen [erhöht] und … zu widersprüchlichen Beurteilungen führen [kann]“, und hieraus der Schluss gezogen, dass „[d]as System, nach dem die betreffenden Mitgliedstaaten Zusammenschlüsse an die Kommission verweisen können, … daher weiterentwickelt werden [sollte]“. In den Erwägungsgründen 13 bis 16 wird dann auf die zu diesem Zweck zwischen der Kommission und den nationalen Wettbewerbsbehörden zu begründende Zusammenarbeit hingewiesen und die Funktionsweise der verschiedenen Verweisungsmechanismen veranschaulicht.

179 Meines Erachtens deutet der vorgenannte Kontext darauf hin, dass der elfte Erwägungsgrund sich auf einen Mechanismus bezieht, der eine Korrektivfunktion im Hinblick auf die Verteilung der Zuständigkeiten zwischen der Kommission und den nationalen Wettbewerbsbehörden hat. In diesem Erwägungsgrund geht es nämlich nicht, wie das Gericht ausgeführt hat, um die Begründung „eine[r] subsidiäre[n] Zuständigkeit der Kommission, die ihr die nötige Flexibilität verleiht, um das Ziel dieser Verordnung zu erreichen“ (

180 Die vorgenannte Erwägung findet eine weitere Stütze darin, dass erstens dieser Erwägungsgrund in der ursprünglichen EG-Fusionskontrollverordnung nicht enthalten war, sondern erst in die EU-Fusionskontrollverordnung aufgenommen wurde. Die Nützlichkeit des Verweisungsmechanismus für die Kompetenzverteilung zwischen verschiedenen Behörden, die alle für die Prüfung einer bestimmten Fusion zuständig sind, ergab sich nämlich erst 1997 und erlangte 2004 größere Bedeutung.

181 Dies wird in der Tat durch Rn. 94 des Grünbuchs von 2001 bestätigt; dort heißt es: „Damit Artikel 22 Absatz 3 seine Korrektivfunktion hinsichtlich des Problems der Mehrfachanmeldungen erfüllt, müsste wahrscheinlich mehr als nur die EU-Fusionskontrollverordnung geändert werden …“ (unterliegen können, und nicht deshalb, weil sie von diesen Systemen nicht erfasst würden. Zweitens ist die Heranziehung von Art. 22 zur Behebung des Problems der Mehrfachanmeldungen etwas, das Erörterungen und eine Gesetzesänderung erforderlich machte und daher nicht dem ursprünglichen Zweck dieses Artikels entsprach. Folglich dürfte eine Heranziehung von Art. 22 zur Behebung anderer, umfassenderer Probleme ebenfalls Erörterungen und Änderungen erforderlich machen.

182 Bei Betrachtung des elften Erwägungsgrundes in seiner Gesamtheit finden sich die vorstehenden Erwägungen weiter bestätigt. In diesem Erwägungsgrund heißt es: „Die Regeln für die Verweisung von Zusammenschlüssen … sollten angesichts des Subsidiaritätsprinzips als wirksames Korrektiv wirken. Diese Regeln wahren in angemessener Weise die Wettbewerbsinteressen der Mitgliedstaaten und tragen dem Bedürfnis nach Rechtssicherheit sowie dem Grundsatz einer einzigen Anlaufstelle Rechnung.“ Aus diesem Wortlaut lassen sich meines Erachtens zwei Schlussfolgerungen ziehen. Erstens spricht der Verweis auf das Subsidiaritätsprinzip und die angemessene Wahrung des Wettbewerbs in den Mitgliedstaaten für einen engen Anwendungsbereich des Verweisungsmechanismus: Er soll nur Fallgestaltungen beheben, in denen der Wettbewerb auf lokaler Ebene beeinträchtigt wird. Zweitens legen der Verweis auf die Rechtssicherheit und den Grundsatz der einzigen Anlaufstelle ebenfalls nahe, dass die Verweisungsmechanismen mehrere nationale Verfahren durch ein zentralisiertes Verfahren ersetzen sollen, was voraussetzt, dass die betreffenden Fusionen die nationalen Schwellenwerte erreichen.

183 Daher bleibt es meines Erachtens dabei, dass die Auslegung des elften Erwägungsgrundes der EU-Fusionskontrollverordnung durch das Gericht nicht überzeugend ist. Auch der Verweis des Gerichts auf die Erwägungsgründe 6 und 24 der EU-Fusionskontrollverordnung, soweit sie sich auf die wirksame Kontrolle sämtlicher Zusammenschlüsse beziehen, ist meines Erachtens nicht überzeugend.

184 Noch einmal: Bei Auslegung dieser Erwägungsgründe in ihrer Gesamtheit und in ihrem richtigen Kontext erscheint recht eindeutig, dass die Formulierung „sämtliche“ nicht bedeutet, dass jedwede Fusion, die in der Welt stattfindet, sofern gegen sie bestimmte Wettbewerbsbedenken in einem Mitgliedstaat bestehen, einer „wirksamen“ Kontrolle nach der EU-Fusionskontrollverordnung unterliegen muss. Im sechsten Erwägungsgrund heißt es: „Daher ist ein besonderes Rechtsinstrument erforderlich, das eine wirksame Kontrolle sämtlicher Zusammenschlüsse im Hinblick auf ihre Auswirkungen auf die Wettbewerbsstruktur in der Gemeinschaft ermöglicht und das zugleich das einzige auf derartige Zusammenschlüsse anwendbare Instrument ist.“ Ebenso heißt es im 24. Erwägungsgrund: „[D]iese Verordnung [muss] eine wirksame Kontrolle sämtlicher Zusammenschlüsse entsprechend ihren Auswirkungen auf den Wettbewerb in der Gemeinschaft ermöglichen …“.

185 Mehrere in diesen Erwägungsgründen enthaltene Wortlautelemente stehen eindeutig im Widerspruch zu der Annahme, dass sie sich auf den in Rede stehenden Verweisungsmechanismus beziehen. Erstens können nicht „sämtliche Zusammenschlüsse“ nach der EU-Fusionskontrollverordnung kontrolliert werden; sofern die Schwellenwerte der Verordnung nicht erreicht werden, ist die Fusion normalerweise von anderen Wettbewerbsbehörden (der Mitgliedstaaten der Union und/oder Drittstaaten) zu prüfen. Zweitens kann bei solchen Fusionen, die – würde der Theorie der Kommission gefolgt – „durch die Hintertür“ in den Anwendungsbereich der EU-Fusionskontrollverordnung gelangen (d. h. solche, für die grundsätzlich weder die Kommission noch die zuständigen nationalen Wettbewerbsbehörden zuständig sind), nicht davon ausgegangen werden, dass die EU-Fusionskontrollverordnung „das einzige auf derartige Zusammenschlüsse anwendbare Instrument“ ist; nach Art. 22 der EU-Fusionskontrollverordnung sind nämlich parallele Verfahren vor der Kommission (auf Antrag einer oder mehrerer nationaler Wettbewerbsbehörden) und einer oder mehrerer nationaler Wettbewerbsbehörden (solchen, die sich dem Verweisungsantrag nicht anschließen) möglich. Drittens prüft die Kommission nach Art. 22 der EU-Fusionskontrollverordnung Fusionen nicht, wie in den Erwägungsgründen 6 und 24 ausgeführt (in der Gemeinschaft“, sondern nur im Hinblick auf das Hoheitsgebiet der antragstellenden Mitgliedstaaten (Art. 22 Abs. 1 und 5 der EU-Fusionskontrollverordnung). In der Tat haben die Unionsgerichte den in den Erwägungsgründen der EU-Fusionskontrollverordnung verwendeten Begriff „sämtliche Zusammenschlüsse“ stets dahin ausgelegt, dass damit Zusammenschlüsse „von gemeinschaftsweiter Bedeutung“ gemeint sind (

186 Wenn dies der Fall ist, stellt sich jedoch eine Frage: Was ist mit dem Wort „sämtliche“ im Kontext dieser Erwägungsgründe gemeint? Die Antwort liegt wiederum im Wortlaut dieser Erwägungsgründe und wird durch ihre Entstehungsgeschichte und ihren Zweck bestätigt. Die in diesen Erwägungsgründen verwendeten Formulierungen lassen sich auf den siebten Erwägungsgrund der ursprünglichen EG-Fusionskontrollverordnung (Auswirkungen auf den Wettbewerb“ zu beurteilen sind. Diese Klarstellung, die zugestandenermaßen heute offensichtlich und somit unnötig erscheinen mag, war zum Zeitpunkt des Erlasses der EG-Fusionskontrollverordnung keineswegs banal. Ein weiterer Grund, der die Verhandlungen im Rat über viele Jahre verzögerte, waren nämlich die zwischen verschiedenen Mitgliedstaaten sehr deutlich divergierenden Ansichten zu den Kriterien, die die Kommission bei der Entscheidung über die Genehmigung eines Zusammenschlusses anwenden sollte. Während die Kommission und zahlreiche Mitgliedstaaten für eine rein kartellrechtliche Prüfung waren, wurde dieser Ansatz von bestimmten Mitgliedstaaten abgelehnt, nach deren Ansicht Fusionen auch anhand weiterer Gesichtspunkte, insbesondere industriepolitischer Gründe, beurteilt werden sollten. Schließlich setzte sich die erste Ansicht durch, und der Kompromiss bestand darin, in die Verordnung die sogenannte deutsche Klausel (damals Art. 21 Abs. 3 der EG-Fusionskontrollverordnung, jetzt Art. 21 Abs. 4 der EU-Fusionskontrollverordnung) aufzunehmen, die den Mitgliedstaaten bestimmte Restzuständigkeiten gewährte (

187 Dass das Gericht sich in diesem Kontext auf die Erwägungsgründe 6, 11 und 24 stützt, geht demnach meines Erachtens fehl. Bei näherer Betrachtung ist den Erwägungsgründen keiner der drei Fusionskontrollverordnungen ein Hinweis oder Rückschluss darauf zu entnehmen, dass Art. 22 der EU-Fusionskontrollverordnung die Funktion eines Schließens von Lücken zukommen sollte. Das Schweigen zu diesem Punkt ist in Anbetracht der potenziell außerordentlichen Auswirkungen durchaus bedeutsam, die eine solche Regelung auf das Funktionieren eines Fusionskontrollsystems hätte, das i) „auf dem Grundsatz einer exakten Verteilung der Zuständigkeiten zwischen [der Kommission und den nationalen Behörden] beruht“ (

188 Es stellt sich in diesem Zusammenhang allerdings die weitere Frage, ob der Zweck eines Schließens von Lücken, der ihm vom Gericht zugeschrieben wird, mit den übergeordneten Zielen der EU-Fusionskontrollverordnung im Einklang stände. ii) Grenzen der teleologischen Beurteilung des Gerichts (II)

189 In Rn. 140 des angefochtenen Urteils hat das Gericht die Erwägungsgründe der EU-Fusionskontrollverordnung geprüft und ist zu dem Schluss gekommen, dass der dem in Rede stehenden Verweisungsmechanismus zugeschriebene Zweck des Schließens von Lücken „mit dem Ziel dieser Verordnung [im Einklang stehe], eine wirksame Kontrolle sämtlicher Zusammenschlüsse mit erheblichen Auswirkungen auf die Wettbewerbsstruktur in der Union zu ermöglichen“ (

190 Diese Würdigung weist meines Erachtens zwei hauptsächliche Probleme auf: Das Gericht hat wesentliche Elemente der Erwägungsgründe außer Acht gelassen und bestimmte Erwägungsgründe missverstanden.

191 Erstens hat das Gericht wiederholt das Ziel der EU-Fusionskontrollverordnung betont, eine wirksame Kontrolle von Zusammenschlüssen zu gewährleisten, bis hin dazu, dass es dies als „das Ziel“, d. h. das einzige, bezeichnet hat.

192 Es kann meines Erachtens kein Zweifel daran bestehen, dass in dem Ziel der Gewährleistung einer wirksamen Kontrolle von Zusammenschlüssen der eigentliche Sinn und Zweck der Verordnung liegt; seine Bedeutung wird dementsprechend in den Erwägungsgründen der EU-Fusionskontrollverordnung hervorgehoben. Hierin kann jedoch nicht das einzige Ziel liegen, oder, anders ausgedrückt, existiert dieses Ziel nicht in einem Vakuum. In Art. 2 der EU-Fusionskontrollverordnung ist nämlich die Rede von „Zusammenschlüsse[n] im Sinne dieser Verordnung[, die] nach Maßgabe der Ziele dieser Verordnung … zu prüfen [sind]“ (

193 Die Verfolgung des Ziels, eine wirksame Kontrolle von Zusammenschlüssen zu ermöglichen, geht vielmehr mit der Verfolgung anderer Ziele einher, von denen einige in der vorliegenden Rechtssache besonders relevant sind. Das erste dieser Ziele, das das Ergebnis langwieriger und (wenn ich es so formulieren darf) hitziger Diskussionen ist, die schließlich nach fast 20 Jahren Verhandlungen im Rat zur Annahme der EG-Fusionskontrollverordnung führten, besteht in der Schaffung eines Systems der zwischen der Kommission und den nationalen Wettbewerbsbehörden geteilten Zuständigkeit (

194 Während die ersten beiden, im vorstehenden Absatz genannten Ziele aus offenkundigen Gründen spezifische Merkmale des Fusionskontrollsystems der Union sind, gilt dies für das dritte nicht. Jedes auf globaler Ebene existierende Fusionskontrollsystem strebt nämlich ein Gleichgewicht zwischen einer wirksamen Kontrolle des Wettbewerbs und der Vermeidung unnötiger Kosten und Verzögerungen sowohl für die fusionierenden Unternehmen als auch für die öffentliche Verwaltung selbst an (

195 Dies gilt, wie ausgeführt, auf globaler Ebene. Es gilt jedoch umso mehr für Fusionen, die in der Union geprüft werden könnten. Nicht nur, weil innerhalb der Union verschiedene vollziehende Behörden nebeneinander bestehen (die Kommission und die nationalen Wettbewerbsbehörden) – mit allen sich hieraus ergebenden Folgen in Bezug auf die Komplexität –, sondern auch, weil, im Gegensatz zur ganz überwiegenden Mehrheit von Fusionskontrollregelungen in der Welt, die EU-Fusionskontrollverordnung den fusionierenden Unternehmen ein weltweites Vollzugsverbot auferlegt. Dies bedeutet, dass der Vollzug eines angemeldeten Vorhabens grundsätzlich bis zum Erlass der abschließenden Entscheidung der Kommission in seiner Gesamtheit ausgesetzt werden muss. Die fusionierenden Unternehmen können diesen Vollzug daher nicht beschleunigen, indem sie beispielsweise bis zur Erteilung der ausstehenden Genehmigung bestimmte lokale Vermögenswerte, Einheiten oder Geschäftstätigkeiten voneinander getrennt halten. Die Kosten und Risiken, die den fusionierenden Unternehmen auferlegt werden, sind dementsprechend umso erheblicher; diese Unternehmen müssen somit in der Lage sein, insoweit geeignete vorsorgliche Maßnahmen zu ergreifen.

196 Mit Blick hierauf hat der Gerichtshof entschieden, dass die EU-Fusionskontrollverordnung „Bestimmungen [enthält], deren Ziel aus Gründen der Rechtssicherheit und im Interesse der beteiligten Unternehmen darin besteht, die Dauer der Verfahren der Überprüfung von Zusammenschlüssen, zu denen die Kommission verpflichtet ist, zu begrenzen“. Der Unionsgesetzgeber „[wollte] eine Kontrolle der Unternehmenszusammenschlüsse innerhalb von Fristen sicherstellen …, die sowohl mit den Erfordernissen einer ordnungsgemäßen Verwaltung als auch mit denen des Geschäftslebens vereinbar sind“ (

197 Aufgrund der vorstehenden Ausführungen ist meines Erachtens zutreffend, dass die Gewährleistung der Wirksamkeit des Systems (im Sinne seiner Geeignetheit, potenziell schädliche Fusionen zu erfassen) das primäre Ziel der EU-Fusionskontrollverordnung ist. Diese Wirksamkeit kann jedoch nicht auf Kosten einer zufriedenstellenden Verfolgung der übrigen Ziele der Verordnung erreicht werden. Die in den Erwägungsgründen enthaltenen Verweise auf die „Wirksamkeit“ können somit im Rahmen der Auslegung nicht dazu führen, dass die Bedeutung und der Zweck der Bestimmungen der EU-Fusionskontrollverordnung in einem Maß erweitert wird, dass ihre Reichweite über die eindeutigen Absichten des Unionsgesetzgebers hinausgeht und damit das sorgfältig ausgestaltete Gleichgewicht, das er zwischen den verschiedenen Zielen vorgesehen hat, beeinträchtigt wird.

198 Steht vor diesem Hintergrund das von der Kommission vertretene und vom Gericht bestätigte Ziel von Art. 22 der EU-Fusionskontrollverordnung, das im Schließen von Lücken bestehen soll, mit den übrigen, vorstehend dargestellten Zielen und dem zwischen ihnen hergestellten Gleichgewicht im Einklang? Meines Erachtens ist die Antwort auf diese Frage ein eindeutiges „Nein“. Die vom Gericht vertretene Auslegung von Art. 22 Abs. 1 Unterabs. 1 der EU-Fusionskontrollverordnung steht im Widerspruch zu den drei, oben in Nr. 193 genannten Zielen und ist geeignet, das Gleichgewicht, das der Unionsgesetzgeber zwischen ihnen anstrebt, zu beeinträchtigen.

199 Erstens erscheint das „Zuständigkeits-Sandwich“, das sich aus der Auslegung von Art. 22 Abs. 1 Unterabs. 1 der EU-Fusionskontrollverordnung durch das Gericht ergeben würde – Kommission (große Fusionen) / nationale Wettbewerbsbehörden (Fusionen unterhalb der Schwellenwerte der EU-Fusionskontrollverordnung, aber oberhalb der nationalen Schwellenwerte) / Kommission (Fusionen unterhalb der nationalen Schwellenwerte) – kaum mit einem System vereinbar, das, wie vom Gerichtshof festgestellt, „auf dem Grundsatz einer exakten Verteilung der Zuständigkeiten zwischen den nationalen Kontrollbehörden [und denjenigen der Union] beruht“ (

200 Dieser Aufbau erscheint auch im Licht des Subsidiaritätsprinzips, auf das in nicht weniger als vier Erwägungsgründen der EU-Fusionskontrollverordnung verwiesen wird, seltsam (nicht erheblich genug hält, um ein Handeln auf nationaler Ebene zu rechtfertigen.

201 Zweitens ist zwischen den Parteien unstreitig, dass eine der Folgen, die sich aus der vom Gericht vertretenen Auslegung von Art. 22 Abs. 1 Unterabs. 1 der EU-Fusionskontrollverordnung ergibt, darin liegt, dass die Unternehmen, die Gewissheit darüber haben möchten, dass gegen eine beabsichtigte Fusion nach dem Abschluss von der Kommission keine Einwände erhoben werden können, obwohl diese Fusion in der Europäischen Union nirgendwo einer Anmeldepflicht unterliegt und für sie keine Aufschubpflicht besteht, i) den Vollzug temporär aussetzen müssten und ii) von der Fusion (potenziell) sämtliche EU- und EWR-/EFTA-Staaten (insgesamt 30 verschiedene nationale Behörden) in Kenntnis setzen müssten, um die Frist von 15 Arbeitstagen nach Art. 22 Abs. 1 Unterabs. 2 der EU-Fusionskontrollverordnung in Lauf zu setzen.

202 In diesem Zusammenhang erscheint der ergänzende Hinweis wichtig, dass nach Ansicht der Kommission die Mitteilungen der fusionierenden Unternehmen an die betreffenden nationalen Behörden alle Daten und Angaben enthalten müssen, die diese Behörden benötigen, um darüber zu entscheiden, ob die beiden sachlichen Anwendungsvoraussetzungen nach Art. 22 Abs. 1 Unterabs. 1 der EU-Fusionskontrollverordnung erfüllt sind – nämlich dass die Fusion den Handel zwischen Mitgliedstaaten beeinträchtigt und den Wettbewerb im Hoheitsgebiet des betreffenden Mitgliedstaats erheblich zu beeinträchtigen droht. Meines Erachtens liegt jedoch auf der Hand, dass eine solide Beurteilung dieser Voraussetzungen keine einfache Aufgabe ist, erst recht nicht innerhalb einer Frist von nur 15 Arbeitstagen. Wahrscheinlich ist daher, dass die an die nationalen Behörden gerichteten informellen Anmeldungen in vielen Fällen möglicherweise recht ausführlich und detailliert ausfallen müssten und sich somit von den für eine formelle Anmeldung normalerweise erforderlichen Anträgen möglicherweise nicht erheblich unterscheiden könnten.

203 Dies bedeutet in der Praxis, dass Unternehmen, die eine Transaktion abschließen, die grundsätzlich von keinem einzigen Fusionskontrollsystem in der Europäischen Union erfasst wird, sich am Ende zu informellen Anmeldungen bei allen nationalen Behörden veranlasst sehen könnten, nur um eine künftige Anwendung des in Rede stehenden Verweisungsmechanismus zu vermeiden, der aus ihrer Sicht dramatische Folgen haben könnte.

204 Ferner könnte in dem Fall, dass eine für die Prüfung einer Fusion nicht zuständige nationale Wettbewerbsbehörde einen Verweisungsantrag stellt, damit den Verweisungsmechanismus auslöst und eine oder mehrere nationale Wettbewerbsbehörden, die im Gegensatz dazu für ihre Prüfung zuständig sind, sich entscheiden, dem Antrag nicht beizutreten, der Verweisungsmechanismus möglicherweise eine Vervielfachung parallel laufender Verfahren bewirken. Es gäbe nämlich neben den Verfahren vor den zuständigen nationalen Wettbewerbsbehörden ein weiteres Verfahren bei der Kommission, das es ohne den Verweisungsmechanismus nicht gegeben hätte.

205 Die vorstehenden Ausführungen zeigen, dass die Auslegung von Art. 22 der EU-Fusionskontrollverordnung durch das Gericht zur Einführung einer weitreichenden Ausnahme vom Prinzip der einzigen Anlaufstelle führen würde, was mit einem der Hauptziele der EU-Fusionskontrollverordnung schwerlich in Einklang zu bringen wäre und auch dem Ziel widerspräche, das der Unionsgesetzgeber mit der Änderung von Art. 22 in den Jahren 1997 und 2004 verfolgte.

206 Drittens – und dies ist meines Erachtens der problematischste Aspekt – wäre das Verfahren oder wären die Verfahren, die sich aus einer weiten Auslegung von Art. 22 Abs. 1 Unterabs. 1 der EU-Fusionskontrollverordnung ergäben, kaum effizient, berechenbar und geeignet, Rechtssicherheit für die Beteiligten zu gewährleisten.

207 Zunächst steht fest und wird von der Kommission nicht bestritten, dass, sofern nicht die fusionierenden Unternehmen aktiv tätig werden, um die 30 nationalen Behörden über das Bestehen einer nicht anmeldepflichtigen Fusion zu unterrichten, für diese Beteiligten keine Rechtssicherheit darüber bestehen kann, ob bei der Kommission, zu einem künftigen Zeitpunkt, eine Prüfung der Fusion auf der Grundlage von Art. 22 der EU-Fusionskontrollverordnung beantragt werden wird, und gegebenenfalls in welchem Zeitraum.

208 Die Kommission erwidert, dass die fusionierenden Unternehmen gleichwohl Rechtssicherheit erlangen könnten, wenn sie, wie ausgeführt, diese 30 Behörden mittels informeller Anmeldungen von der geplanten Fusion in Kenntnis setzten. Damit würde „die Zeit in Lauf gesetzt“, und sofern innerhalb von 15 Arbeitstagen kein Verweisungsantrag gestellt werde, könne für diese Beteiligten Gewissheit darüber bestehen, dass die Fusion in der Europäischen Union nicht geprüft werde.

209 Meines Erachtens ist jedoch nicht sicher, dass ein solches Vorgehen für diese Beteiligten viel mehr, oder auch nur hinreichend, Rechtssicherheit schafft. Das Hauptproblem besteht darin, dass es sich um ein informelles Verfahren handelt, das weder an irgendeiner Stelle der EU-Fusionskontrollverordnung noch, meiner Kenntnis nach, der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten geregelt ist. Nicht anmeldepflichtige Fusionen unterliegen folglich weder den nationalen Verfahrensvorschriften noch denjenigen der EU-Fusionskontrollverordnung selbst. Auf die Prüfung dieser Fusionen werden zwar nach Art. 22 Abs. 4 der EU-Fusionskontrollverordnung bestimmte Vorschriften der EU-Fusionskontrollverordnung für anwendbar erklärt, aber erst nachdem die Kommission der Verweisung stattgegeben hat. Der davor liegende Zeitraum ist eine Art rechtliches „Niemandsland“, für das sehr wenig Klarheit und Berechenbarkeit besteht.

210 Wer ist beispielsweise berechtigt, das informelle Verfahren einzuleiten? Sollen dies nur die fusionierenden Unternehmen oder können es auch Dritte (z. B. Wettbewerber der fusionierenden Unternehmen) sein? Der Wortlaut von Art. 22 Abs. 1 Unterabs. 2 der EU-Fusionskontrollverordnung spricht für Letzteres. Wenn dies der Fall ist, könnte die nationale Wettbewerbsbehörde eine Verweisung nach Art. 22 der EU-Fusionskontrollverordnung auf der Grundlage der von diesen Dritten vorgelegten Angaben, und gegebenenfalls auch ohne Anhörung der fusionierenden Unternehmen, vornehmen? Da der Behörde für eine Entscheidung nur 15 Arbeitstage zur Verfügung stehen, kann eine oberflächliche Behandlung der Sache nicht ausgeschlossen werden. Wie verhält es sich, wenn diese Angaben unrichtig oder unvollständig sind? Die Folgen, die sich für die fusionierenden Unternehmen daraus ergeben, dass eine nationale Behörde die für eine Verweisung geltenden sachlichen Voraussetzungen fehlerhaft beurteilt, können nicht unerheblich sein.

211 Nach Ansicht der Kommission soll jedoch die Frist erst zu laufen beginnen, wenn die nationalen Wettbewerbsbehörden über ausreichende Informationen verfügen, um die nach Art. 22 der EU-Fusionskontrollverordnung erforderliche Prüfung vorzunehmen. Damit jedoch würde die Frist von 15 Arbeitstagen wahrscheinlich illusorisch, da sie von einer oder mehreren Behörden durch ein oder mehrere Auskunftsverlangen häufig verlängert werden kann (und möglicherweise wird), so dass der Zeitraum für die fusionierenden Unternehmen nicht mehr berechenbar ist.

212 Außerdem findet sich in der EU-Fusionskontrollverordnung keinerlei Hinweis darauf, welcher Art und wie detailliert die Informationen sein müssen, die von den fusionierenden Unternehmen in ihren informellen Anmeldungen erwartet werden können. Sicherlich könnten die Beteiligten als Muster die amtlichen EU-Antragsformulare (in der vor Kurzem geänderten Fassung: Formular CO, vereinfachtes Formular CO, Formular RS und Formular RM) zugrunde legen (de facto auf nicht anmeldepflichtige Fusionen Anwendung finden kann. Die Kommission hat vielmehr in der mündlichen Verhandlung vorgetragen, die Beteiligten könnten sich etwa an den Angaben orientieren, die Unternehmen, die als Torwächter definiert seien, der Kommission nach Art. 14 des Gesetzes über digitale Märkte (

213 Im Übrigen noch eine kleine, aber wichtige Einzelheit: In welcher Sprache sind diese Angaben mitzuteilen? Nach Ansicht der Kommission soll jede, von den Bediensteten der betreffenden nationalen Behörde üblicherweise verstandene Sprache (z. B. Englisch) geeignet sein. Meines Erachtens ist schwer erkennbar, auf welcher Grundlage die Kommission zu diesem Standpunkt kommen kann. Jedenfalls ist meines Erachtens zweifelhaft, dass die nationalen Behörden bereit sein sollen, eine recht komplexe Prüfung, innerhalb eines sehr engen zeitlichen Rahmens, auf der Grundlage eines Antragsschriftsatzes (möglicherweise mit Anlagen) vorzunehmen, der in einer Sprache abgefasst ist, die nicht die ihre ist.

214 Aufgrund der vorstehenden Ausführungen ist die vom Gericht vorgenommene teleologische Auslegung von Art. 22 Abs. 1 Unterabs. 1 der EU-Fusionskontrollverordnung meines Erachtens fehlerhaft, da sie mit mehreren Zielen, die mit dem durch die EU-Fusionskontrollverordnung eingeführten Fusionskontrollsystem verfolgt werden sollen, nicht im Einklang steht und geeignet ist, das Gleichgewicht, das der Unionsgesetzgeber zwischen diesen Zielen vorgesehen hat, zu beeinträchtigen. Den Stellenwert dieses Gleichgewichts verkennt der Gerichtshof nicht. In seinem jüngsten Urteil CK Telecoms hat der Gerichtshof beispielsweise festgestellt, dass „[das] Beschleunigungsgebot, das die allgemeine Systematik der [EU-Fusionskontrollverordnung] kennzeichnet“, dazu führt, dass selbst eine schädliche Fusion als genehmigt gilt, wenn die Kommission innerhalb der maßgeblichen Frist keine Entscheidung erlässt ( 5) Weitere Erwägungen zur Auslegung von Art. 22 Abs. 1 Unterabs. 1 der EU-Fusionskontrollverordnung

215 Abschließend werde ich noch kurz erläutern, warum die Auslegung von Art. 22 Abs. 1 Unterabs. 1 der EU-Fusionskontrollverordnung durch das Gericht meines Erachtens unter Berücksichtigung verschiedener allgemeiner Grundsätze des Unionsrechts eine Reihe von systematischen Fragen aufwirft.

216 Zunächst ist zu betonen, dass die Auslegung der Bestimmung durch das Gericht zu einer ganz erheblichen Erweiterung des Anwendungsbereichs der EU-Fusionskontrollverordnung und der Zuständigkeit der Kommission führt (

217 In der vorliegenden Rechtssache sind wir jedoch nicht nur mit der Anwendung dieser (gegebenenfalls neuen) Kontrollbefugnis auf die in Rede stehende Fusion befasst. Der Gerichtshof wird nämlich ersucht, erstmals die Bedeutung und den Anwendungsbereich von Art. 22 der EU-Fusionskontrollverordnung auszulegen, der potenziell in einer unbestimmten Zahl von Fällen Anwendung finden kann. Der Standpunkt der Kommission kann in verschiedener Hinsicht nur auf Bedenken stoßen.

218 Erstens ist meines Erachtens zweifelhaft, dass dieser Standpunkt mit dem Grundsatz des institutionellen Gleichgewichts vereinbar ist, der für den sich aus Art. 13 Abs. 2 EUV ergebenden organisatorischen Aufbau der Union kennzeichnend ist und im Wesentlichen gebietet, dass jedes Organ seine Befugnisse unter Beachtung der Befugnisse der anderen Organe ausübt (

219 Eines der grundlegendsten Elemente der EU-Fusionskontrollverordnung ist die Definition der Schwellenwerte, bei denen nach Art. 1 Abs. 1 bis 3 der Verordnung die Anmeldepflicht entsteht. Bei der von der Kommission vertretenen Auslegung von Art. 22 der EU-Fusionskontrollverordnung wird der Wert dieser Schwellenwerte und mittelbar der in den nationalen Rechtsvorschriften festgelegten Schwellenwerte und Kriterien jedoch relativiert. Auch wenn eine Fusion nirgendwo in der Europäischen Union anmeldepflichtig sein mag, wäre damit keineswegs die Möglichkeit ausgeschlossen, dass die Kommission die Zuständigkeit für ihre Prüfung nach Art. 22 der EU-Fusionskontrollverordnung in Anspruch nehmen könnte (

220 Sicherlich schließe ich nicht aus, dass es in einer zunehmend auf einer „Wirtschaft 2.0“ basierten Welt wünschenswert und vielleicht auch notwendig sein könnte, die derzeitigen Schwellenwerte für die Fusionskontrolle zu ändern. In diesem Zusammenhang mag es von Interesse sein, dass in jüngster Zeit zwei Mitgliedstaaten (Österreich und Deutschland) ihre innerstaatlichen Rechtsvorschriften dahin geändert haben, dass auf Transaktionswerten beruhende Schwellenwerte aufgenommen wurden. Andere Staaten verwenden andere Zuständigkeitsschwellenwerte, die insbesondere eine Prüfung von Fusionen auch dann ermöglichen sollen, wenn das Zielunternehmen keine lokalen Einnahmen erzielt (z. B. das Vereinigte Königreich mit dem Kriterium des Anteils am Marktangebot [„share of supply test“]). Diese und andere Optionen könnten natürlich im Hinblick auf eine Änderung der EU-Fusionskontrollverordnung in Betracht gezogen werden. Dies ist jedoch Aufgabe des Unionsgesetzgebers und nicht der Kommission.

221 Zweitens bringt die weite Auslegung von Art. 22 Abs. 1 Unterabs. 1 der EU-Fusionskontrollverordnung ein erhebliches Potenzial für Fallgestaltungen mit sich, in denen ein Konflikt mit dem Territorialitätsprinzip des Unionsrechts entstehen könnte. Um mit dem Völkerrecht vereinbar zu sein, setzt die Anwendung des Unionsrechts einen angemessenen Bezug zum Unionsgebiet voraus (

222 Ich stimme sicherlich mit der Kommission darin überein, dass die sachlichen Voraussetzungen nach Art. 22 Abs. 1 der EU-Fusionskontrollverordnung grundsätzlich geeignet sind, einen angemessenen Bezug zum Unionsgebiet zu gewährleisten. Es ist jedoch im Blick zu behalten, dass die Prüfung dieser Voraussetzungen, wie erwähnt, lediglich prima facie und innerhalb eines besonders knappen Zeitraums (15 Arbeitstage) erfolgt. Es kann daher nicht ausgeschlossen werden, dass die Europäische Union nach Art. 22 der EU-Fusionskontrollverordnung die Zuständigkeit für die Prüfung einer Fusion (mit allem, was dies mit sich bringt, einschließlich einer plötzlich entstehenden Verpflichtung zur Aussetzung jeder Vollzugshandlung weltweit) in Anspruch nehmen könnte, von der sich später herausstellen könnte, dass sie keine vorhersehbaren, unmittelbaren und wesentlichen Auswirkungen im Hoheitsgebiet des betreffenden Mitgliedstaats hat.

223 Drittens kann diese Situation Fragen im Zusammenhang mit dem Grundsatz der völkerrechtlichen Courtoisie aufwerfen. Ich bin mir durchaus bewusst, dass die Konturen dieses Grundsatzes und seine rechtlichen Auswirkungen eher undeutlich sind (prüfen, ob die Anwendung ihrer Gesetze nicht die Wirkung haben könnte, die wirksame Anwendung der Gesetze von Drittstaaten, die einen stärkeren räumlichen Bezug zu diesen Rechtssachen haben, zu beeinträchtigen. Dieses Verständnis des Grundsatzes steht offenbar weitgehend im Einklang mit den von anderen Generalanwälten vertretenen Ansichten (Courtoisie voll im Einklang steht.

224 Viertens erscheint die Ansicht der Rechtsmittelführerinnen, dass die vom Gericht vertretene Auslegung von Art. 22 Abs. 1 Unterabs. 1 der EU-Fusionskontrollverordnung gegen die Grundsätze der Gleichheit und der Verhältnismäßigkeit verstoße, meines Erachtens und entgegen der Ansicht der Kommission, nicht unbegründet. Unternehmen mit geringen oder gar keinen Umsätzen in der Europäischen Union würden de facto letztlich erheblich schlechter gestellt als Unternehmen mit bedeutenderen Aktivitäten in der Union.

225 Letztere können von dem mit der EU-Fusionskontrollverordnung eingerichteten System der einzigen Anlaufstelle profitieren, oder alternativ müssen sie nur eine oder mehrere nationale Anmeldungen in den Ländern einreichen, in denen sie die nationalen Schwellenwerte erreichen. Die Zahl dieser Anmeldungen ist vorab berechenbar, und den fusionierenden Unternehmen ist bekannt, welche Behörden die Fusion prüfen werden und in welcher Weise und in welchem Zeitraum dies geschehen wird. Dagegen stehen, wie oben erläutert, den fusionierenden Unternehmen bei nicht anmeldepflichtigen Fusionen keine Instrumente zur Verfügung, die ihnen eine Prognose des Schicksals ihrer Fusion ermöglichen, es sei denn sie reichen, im EWR, nicht weniger als 30 informelle Anmeldungen ein; und selbst dann bleiben viele Aspekte des Verfahrens, einschließlich der Frage seiner Dauer, ungewiss.

226 Diese Situation erscheint meines Erachtens im Hinblick auf den Gleichheitsgrundsatz problematisch, der besagt, dass vergleichbare Sachverhalte nicht unterschiedlich und unterschiedliche Sachverhalte nicht gleich behandelt werden dürfen, es sei denn, dass eine solche Behandlung objektiv gerechtfertigt ist (

227 Fünftens kann der Effektivitätsgrundsatz nicht dazu führen, dass der Anwendungsbereich der in Rede stehenden Bestimmung über das für die Zwecke der EG-Fusionskontrollverordnung angemessene und erforderliche Maß hinaus erweitert wird. Meine Ansicht hierzu habe ich oben in Nr. 197 erläutert. Zu ergänzen habe ich insoweit nur noch einen letzten Gesichtspunkt: Das Vorbringen der Kommission, wonach im Anwendungsbereich der EU-Fusionskontrollverordnung eine Lücke geschlossen werden müsse, ist meines Erachtens nicht überzeugend.

228 Wie in ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofs, zuletzt im Urteil Towercast (ex post tätig werden. Zwar mag ein Tätigwerden ex post im Vergleich zu einer Kontrolle ex ante häufig nur die „zweitbeste“ Lösung sein. Die Unterschiede zwischen diesen beiden Formen der Prüfung waren jedoch, wie sich aus den Vorarbeiten eindeutig ergibt, ein Aspekt, den der Unionsgesetzgeber in dem zum Erlass der EG-Fusionskontrollverordnung führenden Verfahren gebührend berücksichtigt hat. Die Erwägungen der Kommission können daher vom Unionsgesetzgeber getroffene konkrete Wahlentscheidungen nicht in Frage stellen.

229 Ferner ist das Vorbringen der Kommission und einiger Regierungen, die sich am vorliegenden Verfahren beteiligt haben, wonach die Durchsetzung der Art. 101 und 102 AEUV nicht wirksam und zeitaufwändig sei, meines Erachtens ebenso wenig überzeugend.

230 Wie der Gerichtshof kürzlich im Urteil European Superleague Company bestätigt hat, liegt ein Missbrauch einer beherrschenden Stellung vor, wenn Verhaltensweisen „tatsächlich oder potenziell bewirken oder sogar bezwecken, potenziell im Wettbewerb stehende Unternehmen in einem Vorstadium durch die Schaffung von Zugangsschranken oder durch Rückgriff auf andere Abschottungsmaßnahmen … daran zu hindern, auch nur Zugang zu diesem Markt oder diesen Märkten zu erlangen, und damit die Entwicklung des Wettbewerbs auf den Märkten zum Nachteil der Verbraucher zu verhindern, indem sie dort die Produktion, die Entwicklung alternativer Produkte oder Dienstleistungen oder auch Innovationen beschränken“ (

231 Zur Feststellung des Vorliegens einer Zuwiderhandlung sind somit meines Erachtens keine übermäßig langen oder komplexen Ermittlungen erforderlich. Insbesondere ist eine Ex‑post-Kontrolle einer vollzogenen Fusion – ein in vielen Rechtsordnungen nicht ungewöhnlicher Vorgang – (Prognose zum künftigen Verhalten des Unternehmens anstellen müssen. Die Wettbewerbsbehörde kann nämlich bei ihrer Prüfung sowohl Beweismittel aus der Zeit vor der Fusion (z. B. zur Feststellung der Absicht des Erwerbers und dazu, ob dieses Unternehmen das Zielunternehmen als realistische Bedrohung für seine Marktstellung ansah) als auch Beweismittel aus der Zeit nach der Fusion prüfen, aus denen hervorgeht, was nach der Übernahme im Markt tatsächlich geschehen ist (z. B. zur Feststellung, ob es spürbare Auswirkungen auf Preise, Produktion und Innovation gab oder ob der Geschäftsbetrieb des Zielunternehmens eingestellt oder erheblich reduziert wurde) (

232 Ferner ist im Blick zu behalten, dass die nationalen Wettbewerbsbehörden bei der Untersuchung möglicher Verstöße gegen die Art. 101 und 102 AEUV über die Befugnisse nach der sogenannten ECN+-Richtlinie (

233 Sechstens verstößt der sehr weite Anwendungsbereich, den das Gericht einer Bestimmung zuerkannt hat, die unzweifelhaft eine Ausnahme von den Bestimmungen des Art. 1 der EU-Fusionskontrollverordnung darstellt, gegen den allgemein anerkannten Auslegungsgrundsatz, wonach Ausnahmen und Abweichungen von der allgemeinen Systematik oder den allgemeinen Regeln eines Rechtsakts eng auszulegen sind, damit diese Regeln nicht ausgehöhlt werden (

234 Aufgrund der vorstehenden Ausführungen hat das Gericht Art. 22 Abs. 1 Unterabs. 1 der EU-Fusionskontrollverordnung meines Erachtens rechtsfehlerhaft ausgelegt und angewendet. Daher ist das angefochtene Urteil aufzuheben.

235 Sollte der Gerichtshof hingegen mit meiner Würdigung des ersten Rechtsmittelgrundes nicht übereinstimmen, wären die Rechtsmittel meines Erachtens zurückzuweisen. Im folgenden Abschnitt werde ich kurz erläutern, warum der zweite und dritte Rechtsmittelgrund der Rechtsmittelführerinnen meines Erachtens unbegründet sind. B. Zweiter Grund: Zeitpunkt des Verweisungsantrags und Verpflichtung der Kommission, innerhalb einer angemessenen Frist tätig zu werden

236 Der zweite Rechtsmittelgrund von Illumina und Grail richtet sich gegen die Zurückweisung des zweiten Klagegrundes von Illumina im ersten Rechtszug, wonach der Verweisungsantrag verspätet gestellt worden sei; hilfsweise wird ferner ein Verstoß gegen die Grundsätze der Rechtssicherheit und der „ordnungsgemäßen Verwaltung“ geltend gemacht. Die Rechtsmittelführerinnen wenden sich insbesondere gegen die Rn. 190 bis 211 des angefochtenen Urteils, in denen das Gericht zu folgendem Schluss gelangt ist: „Die Wendung ‚[dem betreffenden Mitgliedstaat] zur Kenntnis gebracht‘ in Art. 22 Abs. 1 Unterabs. 2 [der EU-Fusionskontrollverordnung] [ist] dahin auszulegen, dass sie eine aktive Übermittlung von sachdienlichen Informationen an den Mitgliedstaat verlangt, anhand deren er vorläufig beurteilen kann, ob die Voraussetzungen für einen Verweisungsantrag nach dieser Bestimmung vorliegen. Dementsprechend beginnt nach dieser Auslegung die in dieser Bestimmung vorgesehene Frist von 15 Arbeitstagen, wenn die Anmeldung des Zusammenschlusses nicht erforderlich ist, zu dem Zeitpunkt, zu dem diese Informationen übermittelt wurden.“

237 Die Rechtsmittelführerinnen wenden sich ferner gegen die Rn. 240 und 242 bis 245 des angefochtenen Urteils, in denen das Gericht u. a. festgestellt hat, dass i) „[Illumina] die angeblichen zur Rechtswidrigkeit des angefochtenen Beschlusses führenden ‚erheblichen Fehler im Sachverhalt‘, die sich bereits auf das Aufforderungsschreiben ausgewirkt und somit entscheidenden Einfluss auf den Inhalt des Verweisungsantrags der ACF genommen hätten, nicht hinreichend konkretisieren [konnte]“; und ii) „[die Rechtsmittelführerinnen] mehrfach Gelegenheit [hatten], ihren Standpunkt während des Verwaltungsverfahrens vorzutragen, das zum Erlass [der angefochtenen] Beschlüsse führte“. 1. Vorbringen der Parteien

238 Mit ihrem zweiten Rechtsmittelgrund machen die Rechtsmittelführerinnen geltend, das Gericht habe rechtsfehlerhaft i) keine rechtlichen Folgen aus der zutreffenden Feststellung abgeleitet, dass die Kommission bei der Übermittlung des Aufforderungsschreibens an die Mitgliedstaaten betreffend den in Rede stehenden Zusammenschluss nicht innerhalb einer angemessenen Frist tätig geworden sei, und ii) festgestellt, dass die Kommission in dem zum Erlass der angefochtenen Beschlüsse führenden Verfahren nicht gegen die Verteidigungsrechte der Parteien verstoßen habe.

239 Nach Ansicht der Kommission ist dieser Rechtsmittelgrund unbegründet und teilweise unzulässig. 2. Würdigung

240 Das Vorbringen der Rechtsmittelführerinnen ist meines Erachtens nicht überzeugend.

241 Erstens hat das Gericht meines Erachtens die Wendung „[dem betreffenden Mitgliedstaat] zur Kenntnis gebracht“ in Art. 22 Abs. 1 Unterabs. 2 der EU-Fusionskontrollverordnung nicht rechtsfehlerhaft ausgelegt. Wie in Rn. 192 des angefochtenen Urteils ausgeführt, ergibt sich aus einem Vergleich der verschiedenen Sprachfassungen der Verordnung, dass die Frist von 15 Arbeitstagen nicht schon dadurch in Lauf gesetzt wird, dass die Fusion in dem betreffenden Mitgliedstaat öffentlich – z. B. durch eine Pressemitteilung oder Medienberichterstattung – (prima facie erfüllt sind (

242 Die Rechtsmittelführerinnen haben meines Erachtens nichts vorgetragen, was diese Auslegung von Art. 22 Abs. 1 Unterabs. 2 der EU-Fusionskontrollverordnung in Zweifel ziehen könnte.

243 Zweitens ist, auch wenn der rechtliche Rahmen meines Erachtens nicht vollständig überzeugt, den das Gericht angewendet hat, um die Folgen zu bestimmen, die sich daraus ergeben, dass die Kommission das Aufforderungsschreiben nicht innerhalb einer angemessenen Frist übermittelt hat, das Ergebnis, zu dem es im angefochtenen Urteil gelangt ist, meines Erachtens zutreffend.

244 Im Kern geht es meines Erachtens nicht darum, ob die Rechtsmittelführerinnen darlegen konnten, dass durch das verzögerte Tätigwerden der Kommission gegen die Verteidigungsrechte der Rechtsmittelführerinnen verstoßen wurde. Vielmehr geht es im Kern darum, ob die Rechtsmittelführerinnen hinreichend darlegen konnten, dass das Verfahren ohne den in Rede stehenden Verfahrensfehler möglicherweise zu einem anderen Ergebnis geführt hätte.

245 Wie in meinen Schlussanträgen in der Rechtssache HSBC erläutert, wird in der Rechtsprechung der Unionsgerichte offenbar zwischen zwei Hauptformen von Verfahrensfehlern unterschieden, nämlich zwischen Verstößen gegen „wesentliche Formvorschriften“, die automatisch zur Ungültigkeit der betreffenden Handlung führen, und Verstößen gegen sonstige Verfahrensvorschriften, die einem „Kriterium des harmlosen Fehlers“ unterliegen. Gemeint ist damit, dass „gewöhnliche“ Verfahrensfehler zur Nichtigerklärung der angefochtenen Handlung führen, sofern nicht der Fehler als unschädlich in dem Sinne angesehen werden kann, dass er keine Auswirkungen auf den Ausgang des Verfahrens hatte oder haben konnte. Dieses Kriterium ist vor allem, je nach den Merkmalen der verletzten Vorschrift in drei verschiedenen Formen angewendet worden: i) Bei Verstößen schwerwiegender und struktureller Art gilt eine (widerlegbare) Vermutung dafür, dass der Fehler den Ausgang des Verfahrens beeinflusst hat, wobei die Beweislast für die Widerlegung der Vermutung beim Beklagten liegt; ii) bei „Standard“-Fehlern, die den Ausgang des Verfahrens beeinflusst haben könnten oder nicht, hat der Kläger zu beweisen, dass die angefochtene Handlung ohne den Fehler möglicherweise anders ausgefallen wäre; und iii) bei weniger schwerwiegenden Unregelmäßigkeiten, die zur Nichtigerklärung der betreffenden Handlung führen, hat der Kläger zu beweisen, dass das Verfahren ohne den Fehler einen anderen Ausgang gehabt hätte (

246 Im Licht des Wortlauts der einschlägigen Bestimmung (die keine konkrete Frist vorsieht) (

247 Die Rechtsmittelführerinnen haben weder in ihrem Vorbringen im ersten Rechtszug noch im Rahmen des vorliegenden Verfahrens konkrete Anhaltspunkt dafür vorgetragen, dass dann, wenn die Kommission in angemessener Frist tätig geworden wäre, ihre Beurteilung der Frage, ob die in Rede stehende Fusion Gegenstand einer Verweisung nach Art. 22 der EU-Fusionskontrollverordnung sein kann und hierzu geeignet war, möglicherweise anders ausgefallen wäre.

248 Jedenfalls stimme ich mit der Kommission auch darin überein, dass die Rechtsmittelführerinnen i) einen Verstoß gegen ihre Verteidigungsrechte im ersten Rechtszug nicht ausdrücklich geltend gemacht haben, so dass dieser Teil des Rechtsmittelgrundes unzulässig ist, und ii) nachteilige Auswirkungen auf ihre Möglichkeit, ihre Verteidigungsrechte in dem zum Erlass der angefochtenen Beschlüsse führenden Verfahren wahrzunehmen, nicht hinreichend dargetan haben. Was den letztgenannten Punkt angeht, haben die Rechtsmittelführerinnen zwar eine Reihe von Anhaltspunkten dafür vorgetragen, dass die Kommission gegenüber diesen Unternehmen möglicherweise nicht mit dem Maß an Transparenz und Fairness gehandelt hat, das von der öffentlichen Verwaltung normalerweise zu erwarten wäre (

249 Aus den vorstehend dargelegten Gründen ist der zweite Rechtsmittelgrund zurückzuweisen. C. Dritter Grund: Grundsätze des Vertrauensschutzes und der Rechtssicherheit

250 Mit ihrem dritten Rechtsmittelgrund – gegen die Rn. 254 bis 260 des angefochtenen Urteils – beanstanden Illumina und Grail die Zurückweisung des dritten Klagegrundes von Illumina im ersten Rechtszug, mit dem ein Verstoß gegen die Grundsätze des Vertrauensschutzes und der Rechtssicherheit geltend gemacht wurde. In diesen Passagen hat das Gericht nur das Vorbringen zum Vertrauensschutz geprüft, da das Vorbringen zur Rechtssicherheit nicht hinreichend dargetan worden war.

251 Was den Grundsatz des Vertrauensschutzes angeht, hat das Gericht festgestellt, dass die von Illumina angeführten wesentlichen Gesichtspunkte „die Existenz der angeblichen Politik der Kommission, auf die [Illumina] sich stützt“, nicht belegten und in ihnen keine „klaren, unbedingten und übereinstimmenden Zusicherungen [der Kommission] in Bezug auf die Behandlung des [in Rede stehenden] Zusammenschlusses“ gesehen werden könnten. 1. Vorbringen der Parteien

252 Nach Ansicht der Rechtsmittelführerinnen ist die Begründung des angefochtenen Urteils mit mehreren Rechtsfehlern behaftet. Sie bringen insbesondere vor, das Gericht i) habe den Inhalt des Vorbringens von Illumina im ersten Rechtszug zum Vertrauensschutz verfälscht; ii) habe fehlerhaft darauf erkannt, dass ein Vertrauensschutz nur bestehen könne, wenn die Zusicherungen, aus denen er sich ergebe, sich speziell auf den in Rede stehenden Zusammenschluss bezögen; iii) habe die Bedeutung einer Rede von Frau Margrethe Vestager, Vizepräsidentin der Kommission und für Wettbewerb zuständiges Kommissionsmitglied, die nur wenige Monate vor der Übermittlung des Aufforderungsschreibens durch die Kommission gehalten worden sei, fehlerhaft bewertet (

253 Die Kommission entgegnet, das Gericht habe insoweit nicht rechtsfehlerhaft entschieden. 2. Würdigung

254 Wiederum sind zwar einige der relevanten Passagen des angefochtenen Urteils meines Erachtens nicht überzeugend, es ist meines Erachtens jedoch nicht zu beanstanden, dass das Gericht den dritten Klagegrund von Illumina zurückgewiesen hat.

255 Zunächst ist das Vorbringen der Rechtsmittelführerinnen nicht überzeugend, das Gericht habe den Inhalt des Vorbringens zum Vertrauensschutz nicht richtig aufgefasst. Die Rechtsmittelführerinnen machen geltend, Illumina habe vorgetragen, dass die Kommission ein Vertrauen dahin begründet habe, dass sie Verweisungsanträge für Fusionen unterhalb der nationalen Schwellenwerte nicht unterstützen würde, wohingegen das Gericht geprüft habe, ob die Kommission solchen Verweisungen rechtmäßig stattgeben dürfe. Meines Erachtens erscheint dies „haarspalterisch“. Die beiden Aspekte haben eindeutig komplementären Charakter und lassen sich kaum voneinander trennen.

256 Das Vorbringen der Rechtsmittelführerinnen bestand im Wesentlichen darin, dass sie die plötzliche Änderung der Praxis der Kommission in Bezug auf die Auslegung von Art. 22 der EU-Fusionskontrollverordnung nicht hätten vorhersehen können. Die wirklich maßgebliche Frage in diesem Zusammenhang ist, ob die Rechtsmittelführerinnen aufgrund der von der Kommission erhaltenen Informationen darauf vertrauen durften, dass ihre Fusion nicht Gegenstand einer Verweisung nach Art. 22 der EU-Fusionskontrollverordnung sein würde. Ob die in Rede stehende Verweisung in diesem Zusammenhang von einer oder mehreren handelnden nationalen Wettbewerbsbehörden von Amts wegen eingeleitet wurde oder deshalb, weil sie hierzu von der Kommission aufgefordert wurden, erscheint mir unerheblich.

257 Ferner ist meines Erachtens auch das Vorbringen der Rechtsmittelführerinnen nicht überzeugend, mit dem sie rügen, dass das Gericht ihr Vorbringen zu einem Verstoß gegen den Grundsatz der Rechtssicherheit nicht behandelt habe. Nach Prüfung ihres Vorbringens im ersten Rechtszug muss ich mich dem Gericht darin anschließen, dass die Rechtsmittelführerinnen hierzu nichts Konkretes vorgetragen hatten, mit anderen Worten nichts, was von ihrem Vortrag zum Vertrauensschutz unterschieden werden könnte, auf den das Gericht im angefochtenen Urteil ausdrücklich eingegangen ist.

258 Darüber hinaus bin ich nicht der Ansicht, dass in der vorliegenden Rechtssache alle Voraussetzungen dafür erfüllt sind, dass eine Partei sich auf den Grundsatz des Vertrauensschutzes berufen kann.

259 Zwar sind bestimmte Passagen des angefochtenen Urteils meines Erachtens unzutreffend. In Rn. 254 dieses Urteils hat das Gericht auf die Rechtsprechung verwiesen, wonach klare, nicht an Bedingungen geknüpfte und übereinstimmende Auskünfte der Verwaltung ein schutzwürdiges Vertrauen begründen können, u. a. sofern diese Auskünfte „den geltenden Vorschriften entsprechen“. Weiter hat das Gericht in Rn. 265 dieses Urteils unter Verweis auf diese Rechtsprechung ergänzend ausgeführt, dass „[d]a … aus der Prüfung des ersten Klagegrundes hervorgeht, dass den angefochtenen Beschlüssen eine korrekte Auslegung der Tragweite dieses Artikels zugrunde liegt, … die Klägerin [sich] nicht auf die Neuorientierung der Entscheidungspraxis der Kommission berufen [kann]“.

260 Ich kann mich dem Gericht insoweit nicht anschließen. Die vom Gericht angeführte Rechtsprechung (die, soweit mir ersichtlich, im Wesentlichen aus seinen eigenen Urteilen besteht) kann sinnvollerweise nicht dahin verstanden werden, dass Einzelne sich nur dann auf einen Vertrauensschutz berufen könnten, wenn die Zusicherungen der Verwaltung den geltenden Vorschriften entsprächen. Stehen die Zusicherungen mit dem geltenden Recht im Einklang, bestände nämlich für die betreffenden Einzelnen keine Notwendigkeit, sich auf den Vertrauensschutz zu berufen, denn ihre Lage wäre schon durch die von der Verwaltung angeführten Vorschriften selbst gebührend geschützt. Sinn und Zweck des Grundsatzes des Vertrauensschutzes ist eindeutig der Schutz der Einzelnen, die ohne eigenes Verschulden durch die von der Verwaltung vorgenommene Auslegung des geltenden Rechts in die Irre geführt werden.

261 Meines Erachtens kann dieser Rechtsprechung nur dann gefolgt werden, wenn sie dahin verstanden wird, dass sie dem Einzelnen verwehrt, sich auf den Grundsatz des Vertrauensschutzes zu berufen, wenn ein verständiger Einzelner erkennen würde, dass die Zusicherungen der Verwaltung nicht den geltenden Vorschriften entsprechen. Hätten demnach die Rechtsmittelführerinnen in der vorliegenden Rechtssache tatsächlich „klare, unbedingte und übereinstimmende Zusicherungen“ von der Kommission erhalten, könnte diesen Unternehmen durch den Umstand, dass dieses Organ anschließend Art. 22 der EU-Fusionskontrollverordnung richtig angewendet hat, nicht verwehrt sein, sich auf einen Verstoß gegen den Grundsatz des Vertrauensschutzes zu berufen.

262 Gleichwohl stimme ich mit dem Gericht darin überein, dass der von den Rechtsmittelführerinnen angeführten Rede des Kommissionsmitglieds solche Zusicherungen jedenfalls nicht entnommen werden können. Wie das Gericht zutreffend festgestellt hat, schließen sowohl der Zweck der Rede (die „die allgemeine Fusionspolitik der Kommission betraf und nicht den [in Rede stehenden] Zusammenschluss berücksichtigte“) (

263 Aufgrund der vorstehenden Ausführungen ist der dritte Rechtsmittelgrund meines Erachtens ebenfalls zurückzuweisen. VI. Folgen der Würdigung: Entscheidung über die vorliegende Rechtssache

264 Nach Art. 61 Abs. 1 Satz 2 der Satzung des Gerichtshofs der Europäischen Union kann der Gerichtshof im Fall der Aufhebung der Entscheidung des Gerichts den Rechtsstreit endgültig entscheiden, wenn dieser zur Entscheidung reif ist.

265 Meines Erachtens ist dies im vorliegenden Verfahren eindeutig der Fall. Das Gericht hat Art. 22 der EU-Fusionskontrollverordnung fehlerhaft ausgelegt und angewendet. Bei richtiger Auslegung ist die Kommission nach dieser Bestimmung nicht befugt, Beschlüsse der von den Rechtsmittelführerinnen im vorliegenden Verfahren angefochtenen Art zu erlassen. Diese Beschlüsse sind daher für nichtig zu erklären.

266 Der Antrag der ACF und das Informationsschreiben der Kommission können jedoch nicht für nichtig erklärt werden, weil i) die erstgenannte Handlung im ersten Rechtszug nicht angefochten wurde ( VII. Kosten

267 Nach Art. 138 Abs. 1 und Art. 184 Abs. 1 der Verfahrensordnung ist die unterliegende Partei auf Antrag zur Tragung der Kosten zu verurteilen. Da den Rechtsmitteln der Rechtsmittelführerinnen stattgegeben worden ist, sind der Kommission gemäß dem Antrag der Rechtsmittelführerinnen die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen.

268 Nach Art. 140 und Art. 184 Abs. 1 der Verfahrensordnung tragen die Mitgliedstaaten, die dem Rechtsstreit als Streithelfer beigetreten sind, sowie die EFTA-Überwachungsbehörde und Biocom ihre eigenen Kosten. VIII. Ergebnis

269 Nach alledem schlage ich dem Gerichtshof vor, – das Urteil des Gerichts vom 13. Juli 2022, Illumina/Kommission (T‑227/21, EU:T:2022:447), aufzuheben; – den Beschluss C(2021) 2847 final der Kommission vom 19. April 2021, mit dem dem Antrag der französischen Autorité de la Concurrence (Wettbewerbsbehörde) stattgegeben wurde, den Zusammenschluss in Form des Erwerbs der ausschließlichen Kontrolle über die Grail, Inc. durch die Illumina, Inc. (Sache COMP/M.10188 – Illumina/Grail) zu prüfen, die Beschlüsse C(2021) 2848 final, C(2021) 2849 final, C(2021) 2851 final, C(2021) 2854 final und C(2021) 2855 final der Kommission vom 19. April 2021, mit denen den Anträgen der belgischen, der niederländischen, der griechischen, der isländischen und der norwegischen Wettbewerbsbehörde stattgegeben wurde, sich diesem Verweisungsantrag anzuschließen, sowie das Schreiben der Europäischen Kommission vom 11. März 2021, mit dem Illumina und Grail über diesen Verweisungsantrag unterrichtet wurden, für nichtig zu erklären; – der Kommission die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen; – der Französischen Republik, dem Königreich der Niederlande, der Überwachungsbehörde der Europäischen Freihandelsassoziation und Biocom California ihre eigenen Kosten aufzuerlegen. „(3) „Stellt die Kommission auf Antrag eines Mitgliedstaats fest, dass ein Zusammenschluss …, der jedoch keine gemeinschaftsweite Bedeutung im Sinne des Artikels 1 hat, eine beherrschende Stellung begründet oder verstärkt, durch welche wirksamer Wettbewerb im Gebiet des betreffenden Mitgliedstaats erheblich behindert wird, so kann die Kommission – sofern dieser Zusammenschluss den Handel zwischen Mitgliedstaaten beeinträchtigt – die in Artikel [8 Abs. 2] Unterabsatz 2 sowie in Artikel 8 Absätze 3 und 4 vorgesehenen Entscheidungen erlassen. (4) Artikel [2 Absatz 1 Buchstaben a und b] , die Artikel 5, 6, 8 und 10 bis 20 finden Anwendung. … Das Verfahren muss spätestens binnen eines Monats nach der Unterrichtung des Mitgliedstaats über den Zusammenschluss oder dessen Durchführung eröffnet werden. … (5) Die Kommission trifft in Anwendung von Absatz 3 nur die Maßnahmen, die unbedingt erforderlich sind, um wirksamen Wettbewerb im Gebiet des Mitgliedstaats zu wahren oder wiederherzustellen, auf dessen Antrag hin sie tätig geworden ist. (6) Die Absätze 3, 4 und 5 finden Anwendung, bis die in Artikel [1 Abs. 2] festgelegten Schwellen revidiert werden.“