Europäischer Gerichtshof Schlussanträge des Generalanwalts vom 17.10.2024 – C-452/23

SCHLUSSANTRÄGE DES GENERALANWALTS MANUEL CAMPOS SÁNCHEZ-BORDONA vom 17. Oktober 2024 ( Rechtssache C‑452/23 Fastned Deutschland GmbH & Co. KG gegen Die Autobahn GmbH des Bundes, Beteiligte: Autobahn Tank & Rast GmbH, Ostdeutsche Autobahntankstellen GmbH (Vorabentscheidungsersuchen des Oberlandesgerichts Düsseldorf [Deutschland]) „Vorlage zur Vorabentscheidung – Öffentliche Aufträge – Konzessionsvertrag – Richtlinie 2014/23/EU – Änderung einer Konzession während ihrer Laufzeit – Art. 43 – Inhouse-Vergabe eines öffentlichen Auftrags – Nachträglicher Wegfall der Voraussetzungen der Inhouse-Vergabe“

1 Seit 2014 verfügt die Europäische Union über ein Rechtsinstrument (

2 Die Zunahme von Elektrofahrzeugen und Plug‑in-Hybriden, die Entwicklung alternativer Kraftstoffe und die Bevorzugung solcher Kraftstoffe gegenüber fossilen Brennstoffen haben zur Annahme eines neuen Rechtsrahmens in Gestalt der Verordnung (EU) 2023/1804 (

3 In dem diesem Vorabentscheidungsersuchen zugrunde liegenden Rechtsstreit geht es um die Rechtmäßigkeit einer Entscheidung der mit dem Betrieb der deutschen Bundesautobahnen betrauten Gesellschaft (Die Autobahn GmbH des Bundes, im Folgenden: Autobahn des Bundes), die ohne Vergabeverfahren bestimmte Konzessionsverträge über Autobahnrastanlagen so erweitert hat, dass die Konzessionsnehmer dort Elektroladepunkte errichten konnten.

4 Diese Entscheidung wurde von zwei Unternehmen angefochten, die im Bereich der Errichtung und des Betriebs von Ladeinfrastruktur für Elektrofahrzeuge tätig sind. Sie sind der Ansicht, die Errichtung neuer Ladepunkte auf den von den derzeitigen Konzessionsnehmern betriebenen deutschen Autobahnrastanlagen müsse offen für den Wettbewerb sein und dürfe ihm nicht entzogen werden.

5 Im Zusammenhang mit jenem Rechtsstreit wird der Gerichtshof über die Anwendung der Richtlinie 2014/23/EU ( I. Rechtlicher Rahmen A. Unionsrecht. Richtlinie 2014/23

6 Art. 43 („Vertragsänderungen während der Vertragslaufzeit“) Abs. 1 Buchst. c bestimmt: „(1) Konzessionen können in den folgenden Fällen ohne Durchführung eines neuen Konzessionsvergabeverfahrens im Einklang mit dieser Richtlinie geändert werden: … c) wenn alle der folgenden Bedingungen erfüllt sind: i) die Änderung wurde erforderlich aufgrund von Umständen, die ein seiner Sorgfaltspflicht nachkommender öffentlicher Auftraggeber oder Auftraggeber nicht vorhersehen konnte; ii) der Gesamtcharakter der Konzession verändert sich aufgrund der Änderung nicht; iii) im Falle von Konzessionen, die von dem öffentlichen Auftraggeber für die Ausübung von Tätigkeiten vergeben werden, die nicht in Anhang II genannt sind, wird der Wert um höchstens 50 % des Wertes der ursprünglichen Konzession erhöht. Werden mehrere aufeinanderfolgende Änderungen vorgenommen, so gilt diese Beschränkung für den Wert jeder einzelnen Änderung. Solche aufeinanderfolgenden Änderungen dürfen nicht mit dem Ziel vorgenommen werden, diese Richtlinie zu umgehen“. B. Nationales Recht 1. Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (

7 § 132 („Auftragsänderungen während der Vertragslaufzeit“) bestimmt: „(1) Wesentliche Änderungen eines öffentlichen Auftrags während der Vertragslaufzeit erfordern ein neues Vergabeverfahren. Wesentlich sind Änderungen, die dazu führen, dass sich der öffentliche Auftrag erheblich von dem ursprünglich vergebenen öffentlichen Auftrag unterscheidet. … (2) Unbeschadet des Absatzes 1 ist die Änderung eines öffentlichen Auftrags ohne Durchführung eines neuen Vergabeverfahrens zulässig, wenn … 3. die Änderung aufgrund von Umständen erforderlich geworden ist, die der öffentliche Auftraggeber im Rahmen seiner Sorgfaltspflicht nicht vorhersehen konnte, und sich aufgrund der Änderung der Gesamtcharakter des Auftrags nicht verändert … In den Fällen des Satzes 1 Nummer 2 und 3 darf der Preis um nicht mehr als 50 Prozent des Wertes des ursprünglichen Auftrags erhöht werden. …“

8 In § 135 („Unwirksamkeit“) heißt es: „(1) Ein öffentlicher Auftrag ist von Anfang an unwirksam, wenn der öffentliche Auftraggeber … 2. den Auftrag ohne vorherige Veröffentlichung einer Bekanntmachung im Amtsblatt der Europäischen Union vergeben hat, ohne dass dies aufgrund Gesetzes gestattet ist, und dieser Verstoß in einem Nachprüfungsverfahren festgestellt worden ist. (2) Die Unwirksamkeit nach Absatz 1 kann nur festgestellt werden, wenn sie im Nachprüfungsverfahren innerhalb von 30 Kalendertagen nach der Information der betroffenen Bieter und Bewerber durch den öffentlichen Auftraggeber über den Abschluss des Vertrags, jedoch nicht später als sechs Monate nach Vertragsschluss geltend gemacht worden ist. Hat der Auftraggeber die Auftragsvergabe im Amtsblatt der Europäischen Union bekannt gemacht, endet die Frist zur Geltendmachung der Unwirksamkeit 30 Kalendertage nach Veröffentlichung der Bekanntmachung der Auftragsvergabe im Amtsblatt der Europäischen Union. …“

9 § 154 („Sonstige anwendbare Vorschriften“) sieht vor: „Im Übrigen sind für die Vergabe von Konzessionen … folgende Vorschriften entsprechend anzuwenden: … 3. § 131 Absatz 2 und 3 und § 132 …, 4. die §§ 133 bis 135, …“ 2. Schnellladegesetz 2021 (

10 Nach § 5 Abs. 3 Satz 1 dieses Gesetzes ist dem Inhaber einer Konzession zum Betrieb eines Nebenbetriebs mit Tankstelle die eigenwirtschaftliche Übernahme von Errichtung, Unterhaltung und Betrieb der an diesem Standort geplanten Schnellladepunkte anzubieten, soweit dies geboten ist und Teil 4 des GWB ( II. Sachverhalt, Rechtsstreit und Vorlagefrage

11 Die Autobahn des Bundes ist eine Gesellschaft privaten Rechts, die im unveräußerlichen Eigentum der Bundesrepublik Deutschland steht. Die Bundesregierung hat ihr mit Wirkung vom 1. Januar 2021 die Planung, den Bau, den Betrieb, die Erhaltung, die Finanzierung und die vermögensmäßige Verwaltung der Bundesautobahnen übertragen.

12 Das Bundesautobahnnetz umfasst über 400 bewirtschaftete Rastanlagen. Dort werden Zapfsäulen, Stellplätze, Toiletten und Restaurants unterhalten.

13 Im Jahr 1951 übertrug die Rechtsvorgängerin der Autobahn des Bundes den Betrieb dieser Rastanlagen der im selben Jahr von der Bundesrepublik Deutschland gegründeten staatlichen Gesellschaft für Nebenbetriebe der Bundesautobahnen mbH.

14 1994 wurde die Gesellschaft für Nebenbetriebe der Bundesautobahnen in Tank & Rast AG umfirmiert, wobei die Bundesrepublik Deutschland einzige Aktionärin blieb. Im selben Jahr erwarb die Tank & Rast AG die Gesellschaft Ostdeutsche Autobahntankstellen GmbH.

15 In den Jahren 1996 bis 1998 schloss die Bundesrepublik Deutschland ohne vorangegangene Ausschreibung mit der Tank & Rast AG etwa 280 Konzessionsverträge über den Betrieb von Rastanlagen mit einer maximalen Laufzeit von 40 Jahren, die bis heute gültig sind. Seinerzeit war die Tank & Rast AG noch eine bundeseigene Gesellschaft.

16 Die betreffenden Verträge – haben den Betrieb von Nebenbetrieben auf Bundesautobahnen auf der Grundlage eines Mustervertrags ( – umfassen ein Betriebskonzept mit einer festgelegten Anzahl von Zapfsäulen und Stellplätzen sowie einem Restaurant und öffentlichen Toiletten. Der Nebenbetrieb muss täglich 24 Stunden geöffnet bleiben.

17 1998 wurde ein Verfahren zur Privatisierung der Tank & Rast AG eingeleitet, an dem sich etwa 50 Bewerber aus dem In- und Ausland beteiligten (

18 Die Privatisierung wurde am 29. Oktober 1998 mit dem Erwerb der Tank & Rast AG durch ein Konsortium abgeschlossen, das aus der LSG Lufthansa Service Holding AG, der Allianz Capital Partners GmbH und drei Investment-Fondsgesellschaften bestand (

19 Nach der Privatisierung der Tank & Rast AG wurden zwischen 1999 und 2019 ungefähr weitere 80 Konzessionsverträge für Rastanlagen an Autobahn Tank & Rast und an Ostdeutsche Autobahntankstellen (

20 Am 28. April 2022 vereinbarte die Autobahn des Bundes mit Autobahn Tank & Rast und Ostdeutsche Autobahntankstellen eine Ergänzung der bestehenden Konzessionsverträge um die eigenwirtschaftliche Übernahme von Errichtung, Unterhaltung und Betrieb von funktionsfähiger Schnellladeinfrastruktur auf den jeweiligen Rastanlagen. Die neue Vertragsbestimmung sah eine Pflicht zur Verfügbarhaltung einer für jeden Standort festgelegten Anzahl von Ladepunkten vor (

21 Die Autobahn des Bundes veröffentlichte die Vereinbarung über die Änderung der Verträge in der Beilage zum Amtsblatt der Europäischen Union vom 6. Mai 2022 (

22 In dieser Bekanntmachung erklärte die Autobahn des Bundes, dass die in die Konzessionsverträge neu aufgenommene Vertragsbestimmung nicht ausgeschrieben werden müsse und die Ergänzung daher direkt vergeben worden sei. Es liege keine wesentliche Änderung der bestehenden Konzessionsverträge im Sinne von § 132 Abs. 1 GWB vor, und selbst wenn es sich um eine wesentliche Änderung handeln sollte, sei sie von § 132 Abs. 2 GWB gedeckt. Die Bereitstellung einer Schnellladeinfrastruktur sei als zusätzliche Dienstleistung im Rahmen der Konzessionsverträge erforderlich geworden, was bei deren Abschluss noch nicht vorhersehbar gewesen sei.

23 Die Fastned Deutschland GmbH & Co. KG (im Folgenden: Fastned) und die Tesla Germany GmbH (im Folgenden: Tesla) sind Unternehmen, die Ladeinfrastrukturen für Elektrofahrzeuge errichten und betreiben.

24 Mit Schriftsatz vom 20. Mai 2022 riefen Fastned und Tesla die Vergabekammer des Bundes an und beantragten die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens in Bezug auf die Ergänzung der Konzessionsverträge.

25 Zur Begründung ihres Antrags führten sie aus, die Zusatzvereinbarung sei nach § 135 Abs. 1 Nr. 2 GWB unwirksam, da die ursprünglichen Verträge ohne vorherige unionsweite Auftragsbekanntmachung vergeben worden seien. Die Änderung könne nicht auf § 132 GWB gestützt werden, denn dieser sei schon deshalb nicht anwendbar, weil die bestehenden Konzessionen nicht im Rahmen einer Ausschreibung vergeben worden seien.

26 Am 15. Juni 2022 wurde der Antrag durch die Vergabekammer des Bundes zurückgewiesen (

27 Gegen diese Entscheidung legten Fastned und Tesla (

28 Nach den Ausführungen des vorlegenden Gerichts ( – Fastned und Tesla sind der Ansicht, § 132 Abs. 1 und 2 GWB sei auf eine Änderung ursprünglich mittels Inhouse-Vergabe, also ohne Ausschreibung vergebener Verträge nicht anwendbar, wie sich aus dem Urteil des Gerichtshofs in der Rechtssache Comune di Lerici ( – Die Autobahn des Bundes, Autobahn Tank & Rast und Ostdeutsche Autobahntankstellen tragen vor, dass unwesentliche Änderungen öffentlicher Aufträge immer zulässig seien. Jedenfalls bezögen sich Art. 72 der Richtlinie 2014/24 und § 132 GWB nur auf wesentliche Änderungen und seien unabhängig von den Umständen der ursprünglichen Vergabe anwendbar. Das Urteil Comune di Lerici betreffe allein die Frage, ob mit Wegfall der Inhouse-Voraussetzungen neu ausgeschrieben werden müsse, weil es sich um eine wesentliche und von keinem Ausnahmetatbestand erfasste Änderung gehandelt habe.

29 Vor diesem Hintergrund legt das Oberlandesgericht Düsseldorf dem Gerichtshof die folgende Frage zur Vorabentscheidung vor: Ist Art. 72 Abs. 1 Buchst. c der Richtlinie 2014/24 dahin gehend auszulegen, dass in seinen Anwendungsbereich auch solche öffentlichen Aufträge fallen, die zuvor außerhalb des Anwendungsbereichs der Richtlinie 2014/24 an eine Inhouse-Einrichtung vergeben worden sind, jedoch die Voraussetzungen der Inhouse-Vergabe im Zeitpunkt der Vertragsänderung nicht mehr vorliegen? III. Verfahren vor dem Gerichtshof

30 Das Vorabentscheidungsersuchen ist am 19. Juli 2023 bei der Kanzlei des Gerichtshofs eingegangen.

31 Schriftliche Erklärungen sind von Fastned, Tesla, der Autobahn des Bundes, Autobahn Tank & Rast gemeinsam mit Ostdeutsche Autobahntankstellen, der deutschen Regierung und der Europäischen Kommission eingereicht worden. Mit Ausnahme von Tesla ( IV. Würdigung A. Anwendbare Richtlinie

32 Ich stimme mit allen Parteien und den Verfahrensbeteiligten darin überein, dass angesichts dessen, dass der Rechtsstreit sich auf die Änderung von Konzessionsverträgen beschränkt, Art. 43 der Richtlinie 2014/23 der Vorzug vor dem vom vorlegenden Gericht herangezogenen Art. 72 („Auftragsänderungen während der Vertragslaufzeit“) der Richtlinie 2014/24 zu geben ist (

33 Jedenfalls dürften die Erwägungen zu einer der beiden Bestimmungen angesichts ihres ähnlichen Wortlauts auf die andere übertragbar sein. B. Tragweite der Vorlagefrage

34 Um die Diskussion zu fokussieren, halte ich es für angebracht, den Inhalt der Vorlagefrage genauer zu betrachten und daraufhin zu prüfen, was sie umfasst und was sie nicht umfasst.

35 Das vorlegende Gericht ersucht nur um die Auslegung von Art. 72 Abs. 1 Buchst. c der Richtlinie 2014/24, um zu klären, ob er auf Verträge anwendbar ist, die zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses nicht unter diese Richtlinie fielen, aber nach Inkrafttreten der Richtlinie geändert wurden. Die entsprechende Bestimmung der Richtlinie 2014/23 ist, wie bereits erwähnt, deren Art. 43 Abs. 1 Buchst. c.

36 Das vorlegende Gericht geht von folgenden Prämissen aus: – Es handelt sich um Konzessionen, die seinerzeit an eine Inhouse-Einrichtung vergeben wurden, d. h. an eine vom öffentlichen Auftraggeber selbst kontrollierte Einrichtung außerhalb des Anwendungsbereichs von Teil 4 des GWB. – Zum Zeitpunkt der Änderung der Konzessionen waren die Voraussetzungen für die Inhouse-Vergabe nicht erfüllt, da das Kapital des Konzessionsnehmers zu 100 % von privaten Investoren gehalten wurde.

37 Das vorlegende Gericht äußert jedoch im Hinblick auf Art. 43 Abs. 1 Buchst. c der Richtlinie 2014/23 keine Zweifel, was den Charakter der im Jahr 2022 vorgenommenen Änderungen der Konzessionsverträge anbelangt.

38 Nach Ansicht des vorlegenden Gerichts sind diese Änderungen grundsätzlich wesentlich im Sinne von § 132 Abs. 1 GWB ( – In den Jahren der Erteilung der Konzessionen, zwischen 1996 und 1998, sei es weder vorhersehbar gewesen, dass sich ein Bedarf für eine Schnellladeinfrastruktur an Bundesautobahnrastanlagen entwickeln würde, noch, dass es eine gesetzliche Verpflichtung zur Errichtung einer solchen Infrastruktur geben würde. – Die Ergänzung ändere nicht den Gesamtcharakter der Nebenbetriebskonzessionen für die Autobahnrastanlagen. – Der Wert der ursprünglichen Konzession erhöhe sich nicht um mehr als 50 %.

39 Dem vorlegenden Gericht geht es daher nicht darum, zu klären, ob die Änderungen, obwohl sie wesentlich sind, gemessen an ihrem Inhalt zulässig sind (d. h., ob sie den Vorgaben von Art. 43 Abs. 1 Buchst. c der Richtlinie 2014/23 entsprechen) (ursprünglichen Konzessionsverträge, die sie ändern, zulässig sind.

40 Obwohl einige der Parteien und Beteiligten Vorbehalte hinsichtlich der Auffassung des vorlegenden Gerichts in Bezug auf den Charakter der vertraglichen Änderungen und den Umstand, dass sie unter Art. 43 Abs. 1 Buchst. c der Richtlinie 2014/23 fallen sollen, geäußert haben, sollte sich der Gerichtshof meines Erachtens eng am Wortlaut der Vorlagefrage orientieren. Fastned und Tesla räumen in ihren schriftlichen Erklärungen offen ein, dass diese Frage den Charakter der vereinbarten Änderung nicht betreffe (

41 Da sich folglich die Frage darauf beschränkt, welche Auswirkungen die ursprüngliche Konzessionsvergabe auf die spätere Änderung der Verträge haben könnte, halte ich es für zweckmäßig, zwei Aspekte zu unterscheiden, die ich getrennt behandeln werde: – Der erste Aspekt (Abschnitt C) betrifft die Art der ursprünglichen Konzessionsvergabe. Es ist zu klären, ob Art. 43 Abs. 1 Buchst. c der Richtlinie 2014/23 grundsätzlich nur Änderungen von Konzessionen erfasst, die im Wege einer Ausschreibung vergeben wurden, was Inhouse-Vergaben ausschlösse. Wären Letztere ausgeschlossen, müsste man sich noch mit den Auswirkungen des Nichtvorliegens der Voraussetzungen für eine Inhouse-Vergabe zum Zeitpunkt der Vertragsänderung befassen. – Der zweite Aspekt (Abschnitt D) ist die Frage, inwieweit sich eine etwaige Rechtswidrigkeit der ursprünglichen Konzession auf die Vorschriften über ihre nachträgliche Änderung auswirken könnte. Es ist zu prüfen, ob die Anwendbarkeit von Art. 43 Abs. 1 Buchst. c der Richtlinie 2014/23 von der – nicht expliziten – Bedingung abhängt, dass die ursprüngliche Konzessionsvergabe (und andere die Konzession selbst betreffende Handlungen vor ihrer Änderung ( C. Anwendung von Art. 43 Abs. 1 Buchst. c der Richtlinie 2014/23 auf Änderungen von Konzessionen, die ursprünglich an Inhouse-Einrichtungen vergeben wurden

42 Ich möchte vorausschicken, dass Art. 43 Abs. 1 Buchst. c der Richtlinie 2014/23 meines Erachtens nicht auf Änderungen von inhouse vergebenen Konzessionen anwendbar ist, solange sie als solche fortbestehen, d. h., solange sie den Charakter bewahren, der es rechtfertigte, sie vom Anwendungsbereich dieser Richtlinie auszunehmen. 1. Allgemeiner Ausschluss der Inhouse-Vergaben vom Anwendungsbereich der Richtlinie 2014/23

43 In Titel I der Richtlinie 2014/23 werden ihr Gegenstand und ihr Anwendungsbereich abgegrenzt. Der zu Kapitel I Abschnitt II („Ausnahmen“) dieses Titels gehörende Art. 17 (

44 Im 45. Erwägungsgrund der Richtlinie 2014/23 heißt es, dass in dieser Richtlinie präzisiert werden soll, „in welchen Fällen im öffentlichen Sektor geschlossene Verträge von der Anwendung der Vorschriften dieser Richtlinie ausgenommen sind“. Weder in diesem Erwägungsgrund noch in Art. 17 wird jedoch danach unterschieden, ob die Vorschriften, deren Anwendung ausgeschlossen wird, die Vergabe, die Durchführung, die Änderung oder die Beendigung von Konzessionsverträgen betreffen (

45 Art. 17 der Richtlinie 2014/23 ermächtigt die Mitgliedstaaten, ein „internes Rechtsgeschäft“ zwischen Einrichtungen des öffentlichen Sektors vom Anwendungsbereich dieser Richtlinie auszunehmen (

46 Es wäre nicht nachvollziehbar, dass sich diese Freiheit ausschließlich auf die ursprüngliche Vergabe einer Konzession durch den öffentlichen Auftraggeber an die von ihm kontrollierte juristische Person beschränkt. Erweist es sich als notwendig, die einer vom öffentlichen Auftraggeber kontrollierten Einrichtung erteilte Konzession wesentlich zu ändern, und bleibt diese Einrichtung in seinen Händen, so bestehen die Gründe, die die ursprüngliche Inhouse-Vergabe rechtfertigten, grundsätzlich fort.

47 Bei der Ausübung der Inhouse-Option, sei es bei der ursprünglichen Konzessionsvergabe oder bei späteren wesentlichen Änderungen, unterliegt der öffentliche Auftraggeber logischerweise den Bedingungen (

48 Wenn nämlich die wesentliche Änderung subjektive Elemente betrifft, die, nachdem sie eine Inhouse-Vergabe ermöglicht hatten, nicht mehr vorliegen, müsste die Konzession nach der normalen Regelung vergeben werden. Eine derartige Veränderung (der Austausch des ursprünglichen Auftragnehmers gegen einen anderen Auftragnehmer, der nicht vom öffentlichen Auftraggeber kontrolliert wird) verpflichtet zur Durchführung einer Ausschreibung gemäß der Richtlinie 2014/23, da dieser Fall nicht mehr vom Anwendungsbereich der Richtlinie ausgeschlossen wäre (

49 Selbst wenn man die Besonderheit der diesem Urteil zugrunde liegenden Umstände berücksichtigt, bestätigt das Urteil Comune di Lerici meines Erachtens meine Auffassung, soweit es darin heißt, dass die Änderung eines ursprünglich (ohne Ausschreibung) an eine Inhouse-Einrichtung vergebenen Vertrags „nicht unter Art. 72 der Richtlinie 2014/24 fallen [kann]“ (

50 In diesem zweiten Schritt geht der Gerichtshof wie folgt vor: – Er untersucht zuerst, ob nach den Änderungen an der Inhouse-Gesellschaft, die den Zuschlag für einen Dienstleistungsauftrag erhalten hatte, die Voraussetzungen von Art. 12 Abs. 3 der Richtlinie 2014/24 immer noch vorliegen, – und stellt dann fest, dass diese Gesellschaft, da dies nicht der Fall zu sein scheint, den Auftrag nur dann weiter ausführen kann, wenn sie den Zuschlag im Rahmen eines gemäß der Richtlinie 2014/24 durchgeführten Verfahrens erhält. 2. Ausschluss insbesondere der Änderungen von Konzessionen, die von Anfang an nicht in den Anwendungsbereich der Richtlinie 2014/23 fielen: Art. 43 Abs. 1 Buchst. c

51 Die Prüfung von Art. 43 Abs. 1 Buchst. c der Richtlinie 2014/23, der eine besondere Regelung zu Änderungen laufender Konzessionen enthält, ändert nichts an der von mir dargelegten Auffassung.

52 Sein Wortlaut enthält keinen Hinweis darauf, auf welche Konzessionen er Anwendung findet. Dieser Umstand spricht gegen die Auffassung, dass Art. 43 Abs. 1 Buchst. c der Richtlinie 2014/23 ohne Weiteres auch für die nicht unter diese Richtlinie fallenden Konzessionen gelte. Mit anderen Worten hat diese Bestimmung keinen eigenen und unabhängigen Anwendungsbereich, der sich von dem der Richtlinie unterscheidet.

53 Die systematische Auslegung dieser Bestimmung bestätigt, dass sie sich auf Änderungen von Konzessionen beschränkt, die seinerzeit im Wege einer für den Wettbewerb offenen Ausschreibung vergeben wurden. Dies lässt sich aus anderen Absätzen von Art. 43 ableiten, insbesondere aus – Abs. 1 Buchst. d Ziff. ii, der den Fall betrifft, dass ein „Wirtschaftsteilnehmer, der die ursprünglich festgelegten qualitativen Eignungskriterien erfüllt“, an die Stelle des ursprünglichen Konzessionsnehmers tritt; – Abs. 2 über die Geringfügigkeitsregel: Eine Änderung, deren Wert bestimmte Schwellenwerte nicht überschreitet, erfordert kein „neues Konzessionsvergabeverfahren“; – Abs. 4 Buchst. a, der als „wesentliche Änderung“ eine Änderung bezeichnet, mit der in den Auftrag „Bedingungen“ eingeführt werden, „die – wenn sie für das ursprüngliche Konzessionsvergabeverfahren gegolten hätten – die Zulassung anderer als der ursprünglich ausgewählten Bewerber oder die Annahme eines anderen als des ursprünglich angenommenen Angebots ermöglicht hätten oder das Interesse weiterer Teilnehmer am Konzessionsvergabeverfahren geweckt hätten“.

54 Wie ich bereits ausgeführt habe, folgt aus dem Urteil Comune di Lerici, dass Art. 72 der Richtlinie 2014/24 insgesamt nicht auf Aufträge anzuwenden ist, die ursprünglich an eine eigene Einrichtung vergeben wurden. Dies ergibt sich aus Abs. 1 Buchst. d Ziff. ii und Abs. 4 dieses Artikels, die mit den entsprechenden Bestimmungen von Art. 43 der Richtlinie 2014/23 übereinstimmen. 3. Zwischenergebnis

55 Aus dem Vorstehenden ergeben sich in Bezug auf die Auslegung von Art. 43 Abs. 1 Buchst. c der Richtlinie 2014/23 zwei für den vorliegenden Rechtsstreit relevante Konsequenzen: – Diese Bestimmung ist grundsätzlich nicht auf wesentliche Änderungen von inhouse vergebenen Konzessionen anwendbar, solange diese als solche fortbestehen, d. h., solange diese Konzessionen den Charakter bewahren, der es rechtfertigte, sie vom Anwendungsbereich dieser Richtlinie auszunehmen. – Der Wegfall der Voraussetzungen einer solchen Vergabe aufgrund einer wesentlichen Vertragsänderung, die dazu führt, dass ein anderer Auftragnehmer, der nicht vom öffentlichen Auftraggeber kontrolliert wird, den ursprünglichen Auftragnehmer ersetzt, hat zur Folge, dass die Konzession wieder in den Anwendungsbereich der Richtlinie 2014/23 fällt, deren Art. 43 anwendbar wird. D. Rechtmäßigkeit der ursprünglichen Konzessionsvergabe (und anderer Handlungen vor der Änderung) als Voraussetzung für die Anwendung von Art. 43 Abs. 1 Buchst. c der Richtlinie 2014/23

56 Fastned und mit einigen Abweichungen auch die Kommission (

57 Das Hauptaugenmerk ihrer Argumentation liegt auf der Einhaltung der Grundsätze des öffentlichen Auftragswesens. Wenn eine Vergabe von Anfang an rechtswidrig sei, käme die Ermöglichung einer späteren (wesentlichen) Änderung der Konzession ohne Ausschreibung einer Perpetuierung des ursprünglichen Verstoßes gegen diese Grundsätze gleich.

58 Sie tragen jedoch vor und haben auch in der mündlichen Verhandlung wiederholt, dass die Feststellung des ursprünglichen Verstoßes gegen die Vorschriften über das öffentliche Auftragswesen nicht die Gültigkeit der laufenden Konzessionen (

59 Ich bin nicht der Ansicht, dass diese Auslegung (im Folgenden: These Fastned/Kommission) in der Sache richtig ist.

60 Zunächst findet die These Fastned/Kommission keine hinreichende Stütze in der Richtlinie 2014/23. Seinem Wortlaut nach setzt Art. 43 Abs. 1 Buchst. c nicht die Rechtmäßigkeit der ursprünglichen Vergabe oder einer anderen Handlung vor der Änderung des Vertrags voraus. Die Zulässigkeit einer wesentlichen Änderung ohne Ausschreibung wird nach dieser Bestimmung anhand folgender Kriterien beurteilt: – maßgebliche Umstände für die Beurteilung, ob ein seiner Sorgfaltspflicht nachkommender öffentlicher Auftraggeber zum Zeitpunkt der ursprünglichen Vergabe die Umstände „nicht vorhersehen konnte“, die später dazu führten, dass eine Anpassung des Konzessionsvertrags erforderlich wurde; – Elemente der ursprünglichen Konzession, die auf jeden Fall unverändert bleiben müssen: ihr „Gesamtcharakter“ und ein bestimmter Wert.

61 Die These Fastned/Kommission findet auch keine Stütze in der Entstehungsgeschichte (

62 In systematischer Hinsicht ist das Erfordernis der Rechtmäßigkeit der ursprünglichen Vergabe als unabdingbare Voraussetzung für eine spätere Änderung ohne Ausschreibung in keinem der anderen in Art. 43 der Richtlinie 2014/23 geregelten Fälle vorgesehen (

63 Die These Fastned/Kommission lässt sich schlecht mit einer Regelung in Einklang bringen, die eine laufende Konzession voraussetzt und mit Blick auf die Zukunft ermöglichen soll, dass die Ausübung dieser Konzession verlängert wird. Es erscheint inkonsequent, die Anpassung einer Konzession zu ermöglichen, damit sie weiterhin ausgeübt werden kann, und zugleich den Vorteil der Flexibilität von einem in der Vergangenheit liegenden Ereignis abhängig zu machen, das die Wirksamkeit des Vertrags zwar seinerzeit hätte verhindern können, es aber nicht tat.

64 Art. 43 Abs. 1 Buchst. c der Richtlinie 2014/23 geht von einer laufenden Konzession aus, deren Rechtmäßigkeit: i) entweder daraus folgt, dass ihre Vergabe rechtmäßig erfolgt ist; ii) oder daraus, dass sie nicht innerhalb der in den Vorschriften über Nachprüfungsverfahren vorgesehen Frist angefochten worden ist; iii) oder daraus, dass zwar ein Nachprüfungsverfahren eingeleitet wurde, im Ergebnis aber nicht die Verpflichtung zur Kündigung der Konzession festgestellt wurde.

65 Meines Erachtens ergibt es keinen Sinn, dieser Bestimmung einen Sanktionszweck beizumessen (

66 Ein im Kern auf einen Sanktionszweck abstellendes Verständnis der Bestimmung über die Änderung von Konzessionen (

67 Schließlich könnte in solchen Fällen unter dem Gesichtspunkt der materiell-rechtlichen Grundsätze des Vergaberechts (

68 Allerdings ist es, um den Wettbewerb zu fördern, nicht zwingend erforderlich, die vorgenommene wesentliche Änderung für nichtig zu erklären, vor allem, wenn das vorlegende Gericht feststellt, dass die Voraussetzungen für die Anwendung von Art. 43 Abs. 1 Buchst. c der Richtlinie 2014/23 vorliegen. Das Ergebnis ließe sich mit anderen Mitteln erreichen (

69 Gegen die These Fastned/Kommission sprechen zudem zwei Einwände, die einer ausführlicheren Prüfung bedürfen: der Einwand im Hinblick auf die Rechtssicherheit und der Einwand, in dem es um die Anwendung der Richtlinien über Nachprüfungsverfahren geht. 1. Rechtssicherheit

70 Da Art. 43 Abs. 1 Buchst. c der Richtlinie 2014/23 keine Anhaltspunkte für einen anderen Willen des Gesetzgebers bietet und insoweit keinen Raum für Zweifel lässt, ist der These Fastned/Kommission meines Erachtens aus Gründen der Rechtssicherheit nicht zu folgen.

71 Es wäre nämlich kaum mit dem Grundsatz der Rechtssicherheit vereinbar, wenn die Rechtmäßigkeit der ursprünglichen Vergabe auf der Grundlage einer zukünftigen und ungewissen Tatsache in Frage gestellt werden könnte, wie z. B. der Erforderlichkeit, den Vertrag aufgrund nachträglich eingetretener Umstände anzupassen, die zum Zeitpunkt der Vergabe für einen seiner Sorgfaltspflicht nachkommenden öffentlichen Auftraggeber nicht vorhersehbar waren.

72 Die Rechtssicherheit gebietet allgemein, „dass Rechtsvorschriften, vor allem dann, wenn sie nachteilige Folgen für Einzelne und Unternehmen haben können, klar, bestimmt und in ihren Auswirkungen voraussehbar sein müssen“ (per definitionem nicht diese Merkmale auf.

73 Art. 43 Abs. 1 Buchst. c der Richtlinie 2014/23 gilt nicht für Aufträge, die vor dem 18. April 2016 vergeben wurden (

74 Der Gerichtshof hat festgestellt, dass das Unionsrecht einen Mitgliedstaat nicht verpflichtet, auf Antrag eines Einzelnen in bestehende, dauerhafte oder auf unbestimmte Zeit begründete Rechtsverhältnisse einzugreifen, auch wenn sie in einer mit einer bestimmten Richtlinie nicht im Einklang stehenden Weise entstanden sind, sofern sie vor Ablauf der Frist für die Umsetzung dieser Richtlinie begründet wurden (

75 Außerdem hat er in ständiger Rechtsprechung darauf hingewiesen, dass der Grundsatz der Rechtssicherheit der rückwirkenden Anwendung einer neuen Rechtsvorschrift, also der Anwendung auf einen vor ihrem Inkrafttreten abgeschlossenen Sachverhalt, entgegensteht (

76 Ebenfalls aus Gründen der Rechtssicherheit hat der Gerichtshof entschieden, dass eine nationale Regelung, die die Einleitung von Verfahren zur Kontrolle der Rechtmäßigkeit von Änderungen öffentlicher Aufträge erlaubt, nicht akzeptabel ist, wenn die in der Regelung, auf deren Grundlage diese Änderungen vorgenommen wurden, vorgesehene Ausschlussfrist abgelaufen ist (

77 Unter dem Gesichtspunkt der Rechtssicherheit für den öffentlichen Auftraggeber und den Auftragnehmer einer laufenden Konzession sind die Feststellungen im Urteil Hungeod (zur gesetzlichen Wiedereröffnung der in einem anderen, älteren Gesetz festgelegten und bereits abgelaufenen Nachprüfungsfristen) auf Fälle wie den vorliegenden übertragbar. In solchen Fällen hängt die materielle Wirkung der Wiedereröffnung der abgelaufenen Fristen mit Umständen zusammen, die ein seiner Sorgfaltspflicht nachkommender öffentlicher Auftraggeber bei der Ausschreibung nicht vorhersehen konnte (die jedoch später eine Anpassung dieses Vertrags erforderlich machen).

78 Fastned versucht, das Argument der Rechtssicherheit zu widerlegen (

79 Zwar kann ich dem zustimmen, dass die Anforderungen an die Gewährleistung der Rechtssicherheit (die Sachverhalten innewohnt, die rechtlich bereits abgeschlossen sind) grundsätzlich geringer sind, wenn man nicht unmittelbar auf die Feststellung der Unwirksamkeit einer Konzession abzielt, sondern nur auf die der Vertragsbestimmungen, die geändert wurden, um sie den neuen Umständen anzupassen (

80 Dies bedeutet jedoch nicht, dass bei dieser zweiten Hypothese (inzidente Anfechtung der ursprünglichen Konzession) die Rechtssicherheit nicht auf dem Spiel steht. Wenn die Änderung auf ursprünglich nicht vorhersehbare Umstände zurückzuführen und zwingend erforderlich ist, um die Kontinuität der Konzession ohne Beeinträchtigung ihres finanziellen Gleichgewichts aufrechtzuerhalten, kann nicht ausgeschlossen werden, dass ein Erfolg der inzidenten Anfechtung de facto zur Kündigung des Vertrags führt.

81 Unter diesen Umständen läuft die Anfechtung der Änderung auf der Grundlage der angeblichen Rechtswidrigkeit der ursprünglichen Vergabe darauf hinaus, eine Diskussion über eine Rechtslage wiederzueröffnen, die gerade aus Gründen der Rechtssicherheit bereits einen unanfechtbaren Schutz (Rechtsfrieden) genossen hat. Sie würde zu einer Art dauerhaften Bedrohung für die Durchführung der Konzession werden, selbst wenn die Unwirksamkeit dieser Konzession aufgrund des Zeitablaufs auf den Hauptantrag hin nicht mehr festgestellt werden könnte.

82 Die Rechtssicherheit erschöpft sich nicht in der Gewissheit über den Zeitraum, in dem mit einer Klage zu rechnen ist, die auf die Unwirksamkeit der Konzession abzielt. Sie umfasst auch die Gewissheit, nicht auf unbestimmte Zeit Angriffen ausgesetzt zu sein, die auf Argumente in Bezug auf die ursprüngliche Vergabe gestützt werden und die, fristgerecht vorgetragen, zu negativen Ergebnissen für Konzessionsgeber und Konzessionsnehmer hätten führen können. 2. Richtlinien über Nachprüfungsverfahren

83 Der These Fastned/Kommission stehen auch die Richtlinien über Nachprüfungsverfahren entgegen. Sie liefe darauf hinaus, dass die beteiligten Wirtschaftsteilnehmer über einen Mechanismus verfügten, der ihnen ermöglichte, nicht nur die Gültigkeit der Änderung eines Konzessionsvertrags als solche anzufechten, sondern auch – anlässlich dieser Änderung – eine verspätete Entscheidung des Gerichts über die Rechtmäßigkeit der ursprünglichen Vergabe herbeizuführen (

84 Mit den Richtlinien über Nachprüfungsverfahren legt der europäische Gesetzgeber den gemeinsamen Mindestrahmen fest, innerhalb dessen die nationalen Gerichte die Rechtmäßigkeit von Handlungen im Rahmen der Vergabe eines öffentlichen Auftrags (oder einer Konzession) prüfen und die Konsequenzen aus der festgestellten Rechtswidrigkeit ziehen.

85 Nach ihrem gegenwärtigen Wortlaut verpflichten die Richtlinien über Nachprüfungsverfahren die Mitgliedstaaten nicht dazu, einen Mechanismus wie den vorzusehen, der in der These Fastned/Kommission vorgeschlagen wird. Das Fehlen eines solchen Mechanismus ist ein weiterer Grund, die Richtigkeit dieser These anzuzweifeln; dies gilt umso mehr, als es der Gesetzgeber nicht versäumt hat, das Verhältnis zwischen diesen Richtlinien und der Richtlinie 2014/23 festzulegen, wie deren Titel IV belegt.

86 In den Richtlinien über Nachprüfungsverfahren beruht die Verfahrensgarantie der richtigen Anwendung der Vorschriften über das öffentliche Auftragswesen auf der Reaktion von Wirtschaftsteilnehmern, die unmittelbar von dem Verstoß gegen diese Vorschriften betroffen sind (

87 Aus Gründen der Effizienz und der Rechtssicherheit verlangen die Richtlinien über Nachprüfungsverfahren, dass die betroffenen Wirtschaftsteilnehmer rasch reagieren. Nach Art. 1 Abs. 1 dieser Richtlinien stellen die Mitgliedstaaten sicher, dass Entscheidungen der öffentlichen Auftraggeber, die gegen Unionsrecht oder gegen die einzelstaatlichen Vorschriften, die dieses Recht umsetzen, verstoßen, „wirksam“ und „möglichst rasch“ nachgeprüft werden können. Dieser Verpflichtung entspricht die Festlegung (angemessener) Ausschlussfristen für die Einlegung von Rechtsbehelfen (

88 Die These Fastned/Kommission entspricht nicht diesem Schema; sie impliziert vielmehr, dass die im Vergabeverfahren getroffene Entscheidung in der Sache von Wirtschaftsteilnehmern angefochten werden kann, die weder an diesem Verfahren teilgenommen haben noch als solche durch den seinerzeit angeblich begangenen Verstoß geschädigt wurden.

89 Folgte man der These Fastned/Kommission, so könnte jeder Wirtschaftsteilnehmer, der an der Zusatzvereinbarung zur ursprünglichen Konzession interessiert ist, diese anfechten und beim Gericht beantragen, die Rechtmäßigkeit der ursprünglichen Vergabe – wenn auch nur inzident – zu prüfen (Wiederaufleben eines Mangels der ursprünglichen Vergabe gleich, der aus Sicht der Richtlinien über Nachprüfungsverfahren als geheilt anzusehen ist.

90 Nach der These Fastned/Kommission wäre es somit zulässig, die Rechtmäßigkeit der ursprünglichen Vergabe einer laufenden Konzession in Frage zu stellen, obwohl, wie ich bereits ausgeführt habe (

91 Meines Erachtens steht diese These daher weder in Einklang mit dem Inhalt der Richtlinien über Nachprüfungsverfahren, noch reicht es, sich auf die Grundsätze des Vergaberechts zu berufen, um ihr zu folgen: – Zum einen kommt im Wortlaut von Art. 43 Abs. 1 Buchst. c der Richtlinie 2014/23 eine gesetzgeberische Entscheidung über Form und Umfang der Beachtung dieser Grundsätze im Zusammenhang mit der Änderung einer Konzession zum Ausdruck, die sich in den darin ausdrücklich vorgesehenen Voraussetzungen für eine solche Änderung – sofern sie wesentlich ist – widerspiegelt. – Zum anderen bestimmen die Entscheidungen, die der Unionsgesetzgeber zur Konkretisierung dieser Grundsätze getroffen hat, wie, durch wen und wann die Einhaltung der Vorschriften des Vergaberechts im Rahmen einer Konzessionsvergabe nachzuprüfen ist. 3. Zweites Zwischenergebnis

92 Die vorstehenden Erwägungen führen mich zu der Auffassung, dass die Anwendbarkeit von Art. 43 Abs. 1 Buchst. c der Richtlinie 2014/23 auf die wesentliche Änderung einer Konzession nicht davon abhängt, ob ihre ursprüngliche Vergabe rechtmäßig war.

93 Nach dieser Auffassung ist es interessierten Wirtschaftsteilnehmern nicht verwehrt, die Änderung des Vertrags anzufechten, wenn sie der Ansicht sind, dass die Voraussetzungen, unter denen diese Änderung – sofern sie wesentlich ist – nach Art. 43 der Richtlinie 2014/23 ohne Durchführung eines neuen Vergabeverfahrens zulässig ist, nicht erfüllt sind. Insoweit kann von ihnen nicht verlangt werden, dass sie bereits am ursprünglichen Vergabeverfahren teilgenommen haben müssen ( V. Ergebnis

94 Nach alledem schlage ich dem Gerichtshof vor, dem Oberlandesgericht Düsseldorf (Deutschland) wie folgt zu antworten: Art. 43 Abs. 1 Buchst. c der Richtlinie 2014/23/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 2014 über die Konzessionsvergabe ist dahin auszulegen, dass er nicht auf wesentliche Änderungen von inhouse vergebenen Konzessionen anzuwenden ist, solange sie als solche fortbestehen, d. h., solange diese Konzessionen den Charakter bewahren, der es rechtfertigte, sie vom Anwendungsbereich der Richtlinie 2014/23 auszunehmen. Er ist dagegen auf wesentliche Änderungen solcher Konzessionen anzuwenden, wenn diese Änderungen vorgenommen werden, nachdem die Voraussetzungen für eine Inhouse-Vergabe weggefallen sind, weil ein anderer Auftragnehmer, der nicht vom öffentlichen Auftraggeber kontrolliert wird, den ursprünglichen Auftragnehmer ersetzt hat. Die Anwendbarkeit von Art. 43 Abs. 1 Buchst. c der Richtlinie 2014/23 auf die wesentliche Änderung einer Konzession hängt nicht davon ab, ob ihre ursprüngliche Vergabe rechtmäßig war.