Europäischer Gerichtshof Schlussanträge des Generalanwalts vom 15.05.2025 – C-327/24

SCHLUSSANTRÄGE DES GENERALANWALTS MANUEL CAMPOS SÁNCHEZ-BORDONA vom 15. Mai 2025 ( Rechtssache C‑327/24 [Lolach] ( Telekom Deutschland GmbH gegen Bundesrepublik Deutschland (Vorabentscheidungsersuchen des Verwaltungsgerichts Köln [Deutschland]) „Vorlage zur Vorabentscheidung – Sektor der elektronischen Kommunikation – Richtlinie (EU) 2018/1972 – Art. 72 und 73 – Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht auf dem Vorleistungsmarkt für den an festen Standorten lokal bereitgestellten Zugang – Auferlegung einer regulatorischen Verpflichtung betreffend die Gewährung des Zugangs durch die Regulierungsbehörde“

1 Im Jahr 2022 verpflichtete die Regulierungsbehörde für den Sektor der elektronischen Kommunikation in Deutschland (

2 Die BNetzA stützte ihren Beschluss auf die zur Umsetzung der Richtlinie (EU) 2018/1972 (

3 Das vorliegende Vorabentscheidungsersuchen wird es dem Gerichtshof erlauben, die Voraussetzungen näher zu beleuchten, die für die Auferlegung der in den Art. 72 und 73 EKEK vorgesehenen Zugangsverpflichtungen gelten. Insbesondere wird es darum gehen, zu klären, welche Ziele solche Verpflichtungen rechtfertigen können. I. Rechtlicher Rahmen A. Unionsrecht. EKEK

4 Art. 3 („Allgemeine Ziele“) bestimmt: „(1) Die Mitgliedstaaten sorgen dafür, dass die nationalen Regulierungsbehörden und anderen zuständigen Behörden bei der Wahrnehmung der in dieser Richtlinie festgelegten regulatorischen Aufgaben alle angezeigten Maßnahmen treffen, die zur Erreichung der in Absatz 2 vorgegebenen Ziele erforderlich und verhältnismäßig sind. … (2) Im Rahmen dieser Richtlinie verfolgen die nationalen Regulierungsbehörden und anderen zuständigen Behörden sowie das [Gremium Europäischer Regulierungsstellen für elektronische Kommunikation (GEREK)], die Kommission und die Mitgliedstaaten sämtliche nachstehenden Ziele, wobei die Auflistung keiner Rangfolge der Prioritäten entspricht: a) Förderung der Konnektivität von sowie des Zugangs zu und der Nutzung von Netzen – einschließlich Festnetz‑, Mobilfunk- und Drahtlosnetzen – mit sehr hoher Kapazität durch alle Bürger und Unternehmen der Union; b) Förderung des Wettbewerbs bei der Bereitstellung elektronischer Kommunikationsnetze und zugehöriger Einrichtungen – einschließlich eines effizienten infrastrukturbasierten Wettbewerbs – und des Wettbewerbs bei der Bereitstellung elektronischer Kommunikationsdienste und zugehöriger Dienste; c) Leistung eines Beitrags zur Entwicklung des Binnenmarkts, indem sie verbleibende Hindernisse für Investitionen in elektronische Kommunikationsnetze, elektronische Kommunikationsdienste, zugehörige Einrichtungen und zugehörige Dienste sowie für deren Bereitstellung in der gesamten Union abbauen helfen und die Schaffung konvergierender Bedingungen hierfür erleichtern, gemeinsame Regeln und vorhersehbare Regulierungskonzepte entwickeln und ferner die wirksame, effiziente und koordinierte Nutzung von Funkfrequenzen, offene Innovationen, den Aufbau und die Entwicklung transeuropäischer Netze, die Bereitstellung, Verfügbarkeit und Interoperabilität europaweiter Dienste und die durchgehende Konnektivität fördern; d) Förderung der Interessen der Bürgerinnen und Bürger der Union, indem sie die Konnektivität und breite Verfügbarkeit und Nutzung von Netzen – einschließlich Festnetz‑, Mobilfunk- und Drahtlosnetzen – mit sehr hoher Kapazität wie auch von elektronischen Kommunikationsdiensten gewährleisten, indem sie größtmögliche Vorteile in Bezug auf Auswahl, Preise und Qualität auf der Grundlage eines wirksamen Wettbewerbs ermöglichen, die Sicherheit der Netze und Dienste aufrechterhalten, mittels der erforderlichen sektorspezifischen Vorschriften ein hohes gemeinsames Schutzniveau für die Endnutzer sicherstellen und die Bedürfnisse – wie z. B. erschwingliche Preise – bestimmter gesellschaftlicher Gruppen, insbesondere von Endnutzern mit Behinderungen, älteren Endnutzern und Endnutzern mit besonderen sozialen Bedürfnissen, sowie die Wahlmöglichkeiten und den gleichwertigen Zugang für Endnutzer mit Behinderungen berücksichtigen. … (4) Die nationalen Regulierungsbehörden und anderen zuständigen Behörden gehen bei der Verfolgung der in Absatz 2 genannten und in diesem Absatz festgelegten politischen Ziele unter anderem so vor, dass sie … f) regulatorische Vorabverpflichtungen nur insoweit auferlegen, wie es notwendig ist, um im Interesse der Endnutzer einen wirksamen und nachhaltigen Wettbewerb zu gewährleisten, und diese Verpflichtungen lockern oder aufheben, sobald diese Voraussetzung erfüllt ist. Die Mitgliedstaaten stellen sicher, dass die nationalen Regulierungsbehörden und die anderen zuständigen Behörden unparteiisch, objektiv, transparent, diskriminierungsfrei und verhältnismäßig handeln.“

5 Art. 61 („Befugnisse und Zuständigkeiten der nationalen Regulierungsbehörden und anderen zuständigen Behörden in Bezug auf Zugang und Zusammenschaltung“) sieht vor: „(1) Die nationalen Regulierungsbehörden oder, im Falle des Absatzes 2 Unterabsatz 1 Buchstaben b und c des vorliegenden Artikels, die nationalen Regulierungsbehörden oder die anderen zuständigen Behörden fördern gegebenenfalls entsprechend dieser Richtlinie bei ihren Maßnahmen zur Verwirklichung der in Artikel 3 festgelegten Ziele einen angemessenen Zugang und eine geeignete Zusammenschaltung sowie die Interoperabilität der Dienste und stellen diese sicher und nehmen ihre Zuständigkeit in einer Weise wahr, die Effizienz und nachhaltigen Wettbewerb, den Aufbau von Netzen mit sehr hoher Kapazität, effiziente Investitionen und Innovation fördert und den Endnutzern größtmöglichen Nutzen bringt. … (5) Die gemäß den Absätzen 1 bis 4 des vorliegenden Artikels auferlegten Verpflichtungen und Bedingungen müssen objektiv, transparent, verhältnismäßig und nichtdiskriminierend sein; für ihre Anwendung gelten die Verfahren der Artikel 23, 32 und 33. Die nationalen Regulierungsbehörden und anderen zuständigen Behörden, die diese Verpflichtungen und Bedingungen auferlegt haben, prüfen innerhalb von fünf Jahren nach Erlass der im Zusammenhang mit denselben Unternehmen beschlossenen vorherigen Maßnahme, zu welchen Ergebnissen diese Verpflichtungen und Bedingungen geführt haben und ob deren Änderung oder Aufhebung angesichts der sich wandelnden Umstände angemessen wäre. Diese Behörden geben die Ergebnisse ihrer Prüfung nach den Verfahren gemäß den Artikeln 23, 32 und 33 bekannt. …“

6 In Art. 67 („Marktanalyseverfahren“) heißt es: „(1) Die nationalen Regulierungsbehörden stellen fest, ob die Merkmale eines gemäß Artikel 64 Absatz 3 definierten relevanten Marktes die Auferlegung der Verpflichtungen aus dieser Richtlinie rechtfertigen. … Die Merkmale eines Marktes können die Auferlegung von Verpflichtungen aus dieser Richtlinie rechtfertigen, wenn alle folgenden Kriterien erfüllt sind: a) Es bestehen beträchtliche und anhaltende strukturelle, rechtliche oder regulatorische Marktzutrittsschranken; b) der Markt tendiert angesichts des Standes des infrastrukturbasierten und sonstigen Wettbewerbs hinter den Zutrittsschranken strukturell innerhalb des relevanten Zeitraums nicht zu einem wirksamen Wettbewerb; c) das Wettbewerbsrecht allein reicht nicht aus, um dem festgestellten Marktversagen angemessen entgegenzuwirken. … (3) Gelangt eine nationale Regulierungsbehörde zu dem Schluss, dass die Merkmale eines relevanten Marktes die Auferlegung von Verpflichtungen nach dem Verfahren der Absätze 1 und 2 des vorliegenden Artikels nicht rechtfertigen, oder falls die in Absatz 4 genannten Bedingungen nicht zutreffen, erlegt sie weder eine der spezifischen Verpflichtungen gemäß Artikel 68 auf noch behält sie diese bei. Wenn bereits bereichsspezifische, gemäß Artikel 68 auferlegte Verpflichtungen bestehen, so werden sie für die Unternehmen auf diesem relevanten Markt aufgehoben. … (4) Stellt eine nationale Regulierungsbehörde fest, dass auf einem relevanten Markt die Auferlegung von Verpflichtungen gemäß den Absätzen 1 und 2 des vorliegenden Artikels gerechtfertigt ist, so ermittelt sie, welche Unternehmen allein oder gemeinsam über beträchtliche Marktmacht auf diesem relevanten Markt gemäß Artikel 63 verfügen. Die nationale Regulierungsbehörde erlegt diesen Unternehmen geeignete spezifische Verpflichtungen nach Artikel 68 auf bzw. ändert diese oder behält diese bei, wenn solche bereits bestehen, wenn sie der Ansicht ist, dass das Ergebnis für die Endnutzer ohne diese Verpflichtungen keinen wirksamen Wettbewerb darstellen würde. …“.

7 Art. 68 („Auferlegung, Änderung oder Aufhebung von Verpflichtungen“) bestimmt: „(1) Die Mitgliedstaaten stellen sicher, dass die nationalen Regulierungsbehörden befugt sind, die in den Artikeln 69 bis 74 und 76 bis 81 festgelegten Verpflichtungen aufzuerlegen. (2) Wird ein Unternehmen aufgrund einer Marktanalyse nach Artikel 67 als Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht auf einem bestimmten Markt eingestuft, so erlegt die nationale Regulierungsbehörde diesem gegebenenfalls im erforderlichen Umfang die in den Artikeln 69 bis 74 sowie den in [den] Artikeln 76 und 80 genannten Verpflichtungen auf. Eine nationale Regulierungsbehörde wählt entsprechend dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit bei den im Rahmen der Marktanalyse ermittelten Problemen eine Lösung, bei der geringstmögliche Eingriffe erfolgen. (3) Die nationalen Regulierungsbehörden erlegen die in den Artikeln 69 bis 74 sowie in den Artikeln 76 und 80 genannten Verpflichtungen nur Unternehmen auf, die gemäß Absatz 2 dieses Artikels als Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht eingestuft wurden; dies gilt unbeschadet: a) der Artikel 61 und 62, b) der Artikel 17 und 44 der vorliegenden Richtlinie, der Bedingung 7 in Anhang I Teil D, die gemäß Artikel 13 Absatz 1 der vorliegenden Richtlinie angewandt wird, sowie der Artikel 97 und 106 der vorliegenden Richtlinie und der einschlägigen Bestimmungen der Richtlinie 2002/58/EG [des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Juli 2002 über die Verarbeitung personenbezogener Daten und den Schutz der Privatsphäre in der elektronischen Kommunikation (Datenschutzrichtlinie für die elektronische Kommunikation) (ABl. 2002, L 201, S. 37)], die Verpflichtungen für Unternehmen enthalten, mit Ausnahme jener, die als Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht eingestuft wurden, oder c) der Notwendigkeit der Einhaltung internationaler Verpflichtungen. … (4) Die nach diesem Artikel auferlegten Verpflichtungen müssen a) der Art des von einer nationalen Regulierungsbehörde in ihrer Marktanalyse festgestellten Problems entsprechen, wobei gegebenenfalls auch eine nach Artikel 66 ermittelte länderübergreifende Nachfrage zu berücksichtigen ist; b) möglichst [–] unter Berücksichtigung der Kosten und des Nutzens – angemessen sein; c) im Hinblick auf die Ziele des Artikels 3 gerechtfertigt sein … …“

8 Art. 72 („Zugang zu baulichen Anlagen“) bestimmt: „(1) Die nationalen Regulierungsbehörden können gemäß Artikel 68 Unternehmen dazu verpflichten, angemessenen Anträgen auf Zugang zu baulichen Anlagen, wozu unter anderem auch Gebäude oder Gebäudezugänge, Verkabelungen in Gebäuden, Antennen, Türme und andere Trägerstrukturen, Pfähle, Masten, Leitungsrohre, Leerrohre, Kontrollkammern, Einstiegsschächte und Verteilerkästen gehören, und auf deren Nutzung stattzugeben, wenn die nationale Regulierungsbehörde unter Berücksichtigung der Marktanalyse zu dem Schluss gelangt, dass die Verweigerung des Zugangs oder unangemessene Bedingungen mit ähnlicher Wirkung die Entwicklung eines nachhaltig wettbewerbsorientierten Marktes behindern oder[ ( (2) Die nationalen Regulierungsbehörden können Unternehmen dazu verpflichten, den Zugang gemäß dem vorliegenden Artikel zu gewähren, unabhängig davon, ob die unter die Verpflichtung fallenden Anlagen gemäß der Marktanalyse Teil des relevanten Marktes sind, sofern die Verpflichtung im Hinblick auf die Erreichung der Ziele des Artikels 3 notwendig und verhältnismäßig ist.“

9 Art. 73 („Verpflichtungen in Bezug auf den Zugang zu bestimmten Netzkomponenten und zugehörigen Einrichtungen und deren Nutzung“) sieht vor: „(1) Die nationalen Regulierungsbehörden können gemäß Artikel 68 Unternehmen dazu verpflichten, angemessenen Anträgen auf Zugang zu bestimmten Netzkomponenten und zugehörigen Einrichtungen und auf deren Nutzung stattzugeben, unter anderem wenn die nationale Regulierungsbehörde der Auffassung ist, dass die Verweigerung des Zugangs oder unangemessene Bedingungen mit ähnlicher Wirkung die Entwicklung eines nachhaltig wettbewerbsorientierten Marktes auf Endkundenebene behindern oder[ ( …“ B. Nationales Recht. Telekommunikationsgesetz (

10 § 26 sieht vor: „(1) Die [BNetzA] kann ein Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht verpflichten, anderen Unternehmen Zugang zu gewähren, wenn anderenfalls die Entwicklung eines nachhaltig wettbewerbsorientierten Endkundenmarktes behindert würde und die Interessen der Endnutzer beeinträchtigt würden. (2) Bei der Prüfung, ob und welche Zugangsverpflichtungen nach Absatz 1 gerechtfertigt sind und ob diese in einem angemessenen Verhältnis zu den Zielen nach § 2 stehen, prüft die [BNetzA], ob 1. bereits oder absehbar auferlegte Verpflichtungen nach diesem Teil oder bereits abgeschlossene oder angebotene kommerzielle Zugangsvereinbarungen im betreffenden oder in einem verbundenen Vorleistungsmarkt und 2. die bloße Auferlegung von Verpflichtungen nach Absatz 3 Nummer 10 zur Sicherstellung der in § 2 genannten Ziele ausreichen. Dabei berücksichtigt die [BNetzA] insbesondere: 1. die technische und wirtschaftliche Tragfähigkeit der Nutzung oder Installation konkurrierender Einrichtungen angesichts des Tempos der Marktentwicklung, wobei die Art und der Typ der Zusammenschaltung und des Zugangs berücksichtigt werden, einschließlich der Tragfähigkeit anderer vorgelagerter Zugangsprodukte; 2. die Möglichkeit der Gewährung des vorgeschlagenen Zugangs angesichts der verfügbaren Kapazität; 3. die Anfangsinvestitionen des Eigentümers der Einrichtung unter Berücksichtigung etwaiger getätigter öffentlicher Investitionen und der Investitionsrisiken, insbesondere solcher Risiken, die mit Investitionen in Netze mit sehr hoher Kapazität verbunden sind; 4. die Notwendigkeit zur langfristigen Sicherung des Wettbewerbs unter besonderer Berücksichtigung eines wirtschaftlich effizienten Infrastrukturwettbewerbs und innovativer Geschäftsmodelle; 5. gewerbliche Schutzrechte oder Rechte an geistigem Eigentum; 6. die Bereitstellung unionsweiter Dienste und 7. die zu erwartende technische Entwicklung von Netzgestaltung und Netzmanagement. (3) Die [BNetzA] kann Unternehmen, die über beträchtliche Marktmacht verfügen, unter Beachtung von Absatz 1 unter anderem folgende Verpflichtungen auferlegen: … 10. Zugang zu baulichen Anlagen, wozu unter anderem Gebäude oder Gebäudezugänge, Verkabelungen in Gebäuden, Antennen, Türme und andere Trägerstrukturen, Pfähle, Masten, Leitungsrohre, Leerrohre, Kontrollkammern, Einstiegsschächte und Verteilerkästen gehören, zu gewähren, auch dann, wenn diese nicht Teil des sachlich relevanten Marktes nach § 10 sind, sofern die Zugangsverpflichtung im Hinblick auf das in der Marktanalyse nach § 11 festgestellte Problem erforderlich und angemessen ist. …“ II. Sachverhalt, Rechtsstreit und Vorlagefrage

11 Dem vorlegenden Gericht zufolge ist Telekom Deutschland ein Unternehmen, das Telekommunikationsdienstleistungen anbietet und in diesem Zusammenhang im Rahmen der Marktfestlegung vom 10. Oktober 2019 als Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht auf dem Vorleistungsmarkt für den an festen Standorten lokal bereitgestellten Zugang benannt worden ist. Der Markt betreffend den Zugang zu baulichen Anlagen war jedoch nicht Gegenstand der Marktfestlegung (

12 Mit Beschluss vom 21. Juli 2022 (im Folgenden: Beschluss) erlegte die BNetzA Telekom Deutschland folgende Verpflichtungen auf: „1.1 Anderen Unternehmen Zugang zu zum Zeitpunkt der Nachfrage bestehenden Kabelkanalanlagen sowie Masten und Trägersystemen oberirdischer Linien zum Zweck des Aufbaus und Betriebs von Netzen mit sehr hoher Kapazität an festen Standorten oder zum Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung am [Kabelverzweiger] bzw. [Multi-Service Access Node] (Ziffer 1.2 oder 1.3) im Rahmen der vorhandenen Kapazitäten zu gewähren, wobei [Telekom Deutschland] eine angemessene Betriebsreserve vorhalten und ihren Eigenbedarf vorrangig befriedigen darf. Soweit der Zugang nicht dem Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung dient, beginnen die Leistungspflicht sowie die sich daran anknüpfenden weiteren Pflichten aus Ziffer 2., 4. und 5. am 01.01.2024. …“ (

13 Die BNetzA stützte ihre Entscheidung auf § 26 Abs. 1 TKG.

14 Am 19. August 2022 focht Telekom Deutschland den Beschluss vor dem Verwaltungsgericht Köln (Deutschland) an und beantragte u. a., „1. den [Beschluss] … teilweise aufzuheben, insoweit der Klägerin die folgenden Verpflichtungen auferlegt werden: a) Verpflichtung nach Ziff. 1.1 des Tenors, anderen Unternehmen Zugang zu Kabelkanalanlagen sowie Masten und Trägersystemen oberirdischer Leitungen zum Zweck des Ausbaus und Betriebs von Netzen mit sehr hoher Kapazität an festen Standorten zu gewähren; hilfsweise …, b) Verpflichtung nach Ziff. 1.1 des Tenors, anderen Unternehmen Zugang auch zu solchen Kabelkanalanlagen sowie Masten und Trägersystemen oberirdischer Leitungen zum Zweck des Ausbaus und Betriebs von Netzen mit sehr hoher Kapazität an festen Standorten zu gewähren, die die Klägerin zum Aufbau ihres FTTB/H-Netzes neu errichtet hat, weiter hilfsweise zu a) und b), c) Verpflichtung nach Ziff. 1.1 des Tenors, anderen Unternehmen Zugang auch zu solchen Kabelkanalanlagen sowie Masten und Trägersystemen oberirdischer Leitungen zum Zweck des Ausbaus und Betriebs von Netzen mit sehr hoher Kapazität an festen Standorten zu gewähren, die vor weniger als sieben Jahren fertig gestellt worden sind; …“.

15 In ihrer Klage machte Telekom Deutschland geltend, die BNetzA müsse feststellen, dass die in § 26 Abs. 1 TKG genannten Voraussetzungen (Behinderung der Entwicklung eines nachhaltig wettbewerbsorientierten Endkundenmarkts und Beeinträchtigung der Interessen der Endnutzer) kumulativ vorlägen, bevor sie die streitgegenständlichen Verpflichtungen nach § 26 Abs. 2 TKG prüfe (

16 Die BNetzA trat der Klage mit der Begründung entgegen, dass sie nicht auf die Prüfung begrenzt sei, ob die beiden Voraussetzungen von § 26 Abs. 1 TKG erfüllt seien, sondern dass sie mit Blick auf § 26 Abs. 2 TKG weitere Aspekte in ihre Abwägung einfließen lassen könne (

17 Nach Ansicht des vorlegenden Gerichts ( – Der Antrag von Telekom Deutschland hätte Erfolg, wenn die Art. 72 und 73 EKEK einer nationalen Regelung (oder ihrer Auslegung) entgegenstünden, nach der die BNetzA bei der Prüfung der Zulässigkeit einer Zugangsverpflichtung zu baulichen Anlagen neben den beiden in Art. 72 Abs. 1 EKEK genannten Voraussetzungen auch auf die Ziele von Art. 3 EKEK oder gegebenenfalls auf andere Ziele abstellen könne. – Dagegen wäre der Antrag von Telekom Deutschland zurückzuweisen, wenn die Art. 72 und 73 EKEK der nationalen Regelung (oder deren Auslegung) so, wie sie von der BNetzA angewandt werde, nicht entgegenstünden.

18 Vor diesem Hintergrund legt das Verwaltungsgericht Köln dem Gerichtshof die folgende Frage zur Vorabentscheidung vor: Sind die Art. 72 und 73 EKEK dahin auszulegen, dass die nationalen Regulierungsbehörden bei der Prüfung des „Ob“ der Auferlegung einer Zugangsverpflichtung zu baulichen Anlagen, die nach der Marktanalyse nicht Teil des relevanten Marktes sind, allein zu prüfen haben, ob ohne die Auferlegung dieser Verpflichtung eine Behinderung der Entwicklung eines nachhaltig wettbewerbsorientierten Marktes einträte oder es den Interessen der Endnutzer zuwiderlaufen würde, wenn diese Verpflichtung nicht auferlegt würde, oder ob bei der Prüfung der Auferlegung einer Zugangsverpflichtung zu solchen Anlagen über die genannten Voraussetzungen hinaus gleichrangig in einem „Zielbündel“ auch die weiteren Ziele des Art. 3 EKEK und gegebenenfalls weitere Zielsetzungen eingestellt werden dürfen? III. Verfahren vor dem Gerichtshof

19 Das Vorabentscheidungsersuchen ist am 3. Mai 2024 beim Gerichtshof eingegangen.

20 Telekom Deutschland, die deutsche Regierung, vertreten durch die BNetzA, die griechische Regierung und die Europäische Kommission haben schriftliche Erklärungen eingereicht.

21 Mit Ausnahme der griechischen Regierung haben sie alle an der mündlichen Verhandlung vom 20. März 2025 teilgenommen. IV. Würdigung A. Vorbemerkung

22 Der EKEK ermöglicht es den nationalen Regulierungsbehörden, Unternehmen wie Telekom Deutschland die Verpflichtung aufzuerlegen, anderen Wirtschaftsteilnehmern der Branche (alternativen Betreibern) Zugang zu den baulichen Anlagen (

23 So können neue alternative Betreiber Zugang zu der bestehenden baulichen Infrastruktur erhalten, die für ihren eigenen Netzausbau erforderlich ist. Ohne einen solchen Zugang würden sie durch höhere Kosten belastet, da sie selbst die Errichtung bestimmter Komponenten (baulicher Anlagen), die für den Ausbau ihrer Netze unerlässlich sind, in Angriff nehmen müssten (

24 Zu den Zielen, die mit der Einführung der Zugangsverpflichtung zu den baulichen Anlagen verfolgt wurden, gehört die Förderung der Entwicklung eines nachhaltigen Wettbewerbs zwischen den Betreibern elektronischer Kommunikationsdienste. B. Abgrenzung des Streitgegenstands

25 Die BNetzA erlegte Telekom Deutschland die Verpflichtung auf, anderen Unternehmen des Sektors Zugang zu bestimmten baulichen Anlagen zu gewähren; der Wortlaut der Verpflichtung ist in Nr. 12 der vorliegenden Schlussanträge wiedergegeben. Als Rechtsgrundlage für ihre Entscheidung verwies die BNetzA auf § 26 Abs. 3 Nr. 10 TKG (

26 Um zu beurteilen, ob diese Maßnahme gerechtfertigt und verhältnismäßig war, nahm die BNetzA eine „Prüfung der Bewertungskriterien nach § 26 TKG“ vor. Zu diesem Zweck prüfte sie, ob die Auferlegung der Zugangsverpflichtung einem breitgefächerten Bündel von Zielen entsprach und zugleich die in diesem Paragrafen festgelegten Grundsätze und Kriterien beachtete.

27 Das von der BNetzA geprüfte „Zielbündel“ bestand aus vier Grundzielen: – Sicherstellung der Konnektivität und Förderung des Zugangs zu und der Nutzung von Netzen mit sehr hoher Kapazität durch alle Bürger und Unternehmen; – Förderung des Wettbewerbs, insbesondere des Wettbewerbs auf dem Endnutzermarkt; – Schutz der Nutzer im Bereich der elektronischen Kommunikation, indem darauf hingewirkt wird, dass sich für sie aus der Konnektivität, der breiten Verfügbarkeit und dem beschleunigten Ausbau von Netzen mit sehr hoher Kapazität größtmögliche Vorteile in Bezug auf Auswahl, Preise und Qualität ergeben; – Förderung der Entwicklung des Binnenmarkts der Union, einschließlich der Bereitstellung europaweiter Dienste.

28 Im Hinblick auf die bei der Verfolgung der festgelegten Ziele anzuwendenden objektiven, transparenten, nicht diskriminierenden und verhältnismäßigen Regulierungsgrundsätze und im Hinblick auf die Kriterien, die nach § 26 Abs. 2 Satz 2 TKG bei der Beurteilung der Maßnahme zu berücksichtigen sind, hat die BNetzA erklärt, sie berücksichtigt zu haben (

29 Der Rechtsstreit, der dem Vorabentscheidungsersuchen zugrunde liegt, beschränkt sich im Wesentlichen auf die Frage, ob die Beurteilung der BNetzA anhand des von ihr herangezogenen Zielbündels rechtmäßig war (Auffassung der BNetzA) oder ob sie vielmehr nur die beiden in § 26 Abs. 1 TKG genannten Ziele hätte prüfen dürfen (Auffassung von Telekom Deutschland).

30 Die Komplexität der Rechtssache ergibt sich erstens aus den Schwierigkeiten bei der Auslegung von § 26 TKG, der den Inhalt der Art. 72 und 73 EKEK in einer einzigen Bestimmung zusammenfasst. Zweitens werden dieselben Schwierigkeiten auf die Art. 72 und 73 EKEK projiziert.

31 Das vorlegende Gericht ist der Ansicht, im Hinblick auf eine unionsrechtskonforme Auslegung von § 26 TKG bestehe das Hindernis, dass die nationale Regelung widersprüchlichen Auslegungen zugänglich sei (

32 Der Gerichtshof kann sich nicht an der Diskussion über die Auslegung von § 26 TKG beteiligen. Aufgabe des Gerichtshofs ist lediglich, auf der Grundlage des Vorabentscheidungsersuchens die Auslegung von Art. 72 oder gegebenenfalls Art. 73 EKEK zu klären. Zu diesem Zweck kann der Gerichtshof dem vorlegenden Gericht Hinweise zur Beurteilung der Vereinbarkeit der nationalen Regelung mit dem Unionsrecht geben.

33 Nach Auffassung des vorlegenden Gerichts ist „für die Auferlegung des Zugangs zu baulichen Anlagen … allein die Vorschrift des Art. 72 EKEK einschlägig“ (Sedes materiae der Problemlösung dürfte … Art. 72 Abs. 2 EKEK sein“ (

34 Tatsächlich teilen beide Parteien des Rechtsstreits diese Auffassung. Telekom Deutschland (

35 Ich teile die Auffassung des vorlegenden Gerichts und der beiden Parteien des Rechtsstreits, weshalb ich auf die Auslegungsschwierigkeiten eingehen werde, die sich aus Art. 72 Abs. 2 EKEK ergeben. Damit werde ich mich im Folgenden befassen. Am Ende der vorliegenden Schlussanträge werde ich auch auf die (fehlende) Relevanz von Art. 73 EKEK für die Entscheidung des Rechtsstreits eingehen. C. Bedeutung von Art. 72 Abs. 2 EKEK für den Fall

36 Ich bin der Ansicht, dass die Erklärungen einiger der Beteiligten des Vorabentscheidungsverfahrens aufgrund ihres Abstraktionsgrads die Besonderheiten des vorliegenden Falles außer Acht lassen.

37 Insbesondere sind meines Erachtens zwei im vorliegenden Fall relevante Umstände nicht gebührend berücksichtigt worden: Erstens ist Telekom Deutschland ein Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht auf einem bestimmten geregelten Markt für elektronische Kommunikation (

38 Angesichts dieser Umstände findet sich die Antwort auf die Vorlagefrage in Art. 72 Abs. 2 EKEK und, wie die deutsche Regierung vorträgt (

39 Art. 72 EKEK („Zugang zu baulichen Anlagen“) sieht in Abs. 2 vor, dass „[d]ie nationalen Regulierungsbehörden … Unternehmen dazu verpflichten [können], den Zugang gemäß dem vorliegenden Artikel zu gewähren, unabhängig davon, ob die unter die Verpflichtung fallenden Anlagen … Teil des relevanten Marktes sind“ (Hervorhebung nur hier).

40 Diese Regel wird in der Empfehlung 2020/2245 bestätigt; dort heißt es: „Artikel 72 [EKEK] [ermöglicht] den nationalen Regulierungsbehörden, den Zugang zu baulichen Anlagen als eigenständige Verpflichtung auf einem relevanten Vorleistungsmarkt aufzuerlegen. Eine solche Verpflichtung zur Gewährung des Zugangs zu baulichen Anlagen kann … unabhängig davon gerechtfertigt sein, ob die physische Infrastruktur, zu der Zugang gewährt wird, selbst zum regulierten relevanten Markt gehört“ (

41 Wie ich soeben ausgeführt habe, liegen demnach folgende Umstände vor: – Das Vorentscheidungsersuchen betrifft gerade eine „Zugangsverpflichtung zu baulichen Anlagen, die nach der Marktanalyse nicht Teil des relevanten Marktes sind“ (Vorlagefrage, erster Absatz, Hervorhebung nur hier). – Der Betreiber, dem diese Zugangsverpflichtung auferlegt wird, verfügt über beträchtliche Marktmacht auf dem Vorleistungsmarkt für den an festen Standorten lokal bereitgestellten Zugang. Aufgrund dieser Eigenschaft werden ihm die in Teil II („Netze“) Titel II („Zugang“) Kapitel IV („Zugangsverpflichtungen für Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht“) EKEK, zu dem die Art. 68 bis 82 gehören, vorgesehenen Verpflichtungen auferlegt.

42 Art. 72 Abs. 2 EKEK enthält, wie ich noch einmal betonen möchte, die rechtliche Behandlung der Verpflichtung, Zugang zu baulichen Anlagen zu gewähren, die nicht Teil des relevanten Marktes sind, aber einem Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht gehören. Treffen beide Umstände zusammen, ermächtigt dieser Artikel die nationale Regulierungsbehörde, die Zugangsverpflichtung aufzuerlegen.

43 Gäbe es eine Regelung wie die in Art. 72 Abs. 2 EKEK nicht, fielen die streitgegenständlichen baulichen Anlagen nicht in den Anwendungsbereich der Zugangsverpflichtungen, da sie nicht Teil des relevanten Marktes sind. Telekommunikationsunternehmen, die Eigentümer der betreffenden baulichen Anlagen sind, könnten Dritten den Zugang zu solchen Anlagen ermöglichen oder verwehren und sich dabei ausschließlich von ihrer Geschäftspolitik leiten lassen.

44 Art. 72 Abs. 2 EKEK ermöglicht also die Auferlegung der (in Abs. 1 dieser Vorschrift vorgesehenen) Zugangsverpflichtung zu baulichen Anlagen im Hinblick auf solche Anlagen, die nicht zum relevanten Markt gehören. Genau das ist vorliegend der Fall.

45 Von dieser Prämisse ausgehend, muss im nächsten Schritt geklärt werden, warum Art. 72 Abs. 2 EKEK bestimmt, dass die auferlegte Zugangsverpflichtung „im Hinblick auf die Erreichung der Ziele des Artikels 3 [EKEK] notwendig und verhältnismäßig“ sein muss. Handelt es sich um eine bloße Redundanz, oder hat diese Vorschrift eine eigenständige Bedeutung?

46 Art. 68 Abs. 4 Buchst. c EKEK regelt allgemein die Auferlegung von Verpflichtungen, die dann u. a. in den Art. 72 und 73 EKEK präzisiert werden, und sieht dabei vor, dass diese Verpflichtungen „im Hinblick auf die Ziele des Artikels 3 gerechtfertigt sein“ müssen.

47 Dementsprechend sind die nationalen Regulierungsbehörden aufgrund der ausdrücklichen Ermächtigung in Art. 68 EKEK befugt, sämtliche„in den Artikeln 69 bis 74 und 76 bis 81 festgelegten Verpflichtungen“ aufzuerlegen, wenn eine solche Auferlegung im Hinblick auf die in Art. 3 EKEK genannten Ziele gerechtfertigt werden kann. Diese Ziele werden zudem in dem zuletzt genannten Artikel aufgeführt, „wobei die Auflistung keiner Rangfolge der Prioritäten entspricht“ (

48 Meines Erachtens folgt aus diesem Postulat, ohne dass dies umfangreich dargelegt werden müsste, dass die Zugangsverpflichtungen nach Art. 72 Abs. 2 EKEK für sich genommen durch die Ziele des Art. 3 gerechtfertigt sein können (

49 Mit anderen Worten würde die auf Art. 72 Abs. 2 gestützte (ausnahmsweise) Einbeziehung des Zugangs zu baulichen Anlagen, die nicht Teil des relevanten Marktes sind, in den Anwendungsbereich des EKEK ausreichen, damit für den Zugang zu solchen baulichen Anlagen (ebenfalls ausnahmsweise) dieselben Voraussetzungen gelten wie für den Zugang zu entsprechenden Anlagen, die in den Anwendungsbereich des EKEK fallen.

50 Wenn Art. 72 Abs. 2 EKEK ausdrücklich verlangt, dass die Verpflichtung „im Hinblick auf die Erreichung der Ziele des Artikels 3 notwendig und verhältnismäßig“ ist, so liegt dies meines Erachtens daran, dass die Erfüllung dieser doppelten Voraussetzung (Erforderlichkeit und Verhältnismäßigkeit) ausreicht, wenn die von der Zugangsverpflichtung betroffene bauliche Anlage nicht zum relevanten Markt gehört.

51 Es handelt sich folglich nicht um eine redundante Aussage (wie ich nochmals betonen möchte, gilt die Voraussetzung der Verfolgung der Ziele von Art. 3 EKEK für alle Zugangsverpflichtungen), sondern um eine Einschränkung: Die Möglichkeit, eine Zugangsverpflichtung im Hinblick auf bauliche Anlagen aufzuerlegen, die nicht in den Anwendungsbereich des EKEK fallen, hängt davon ab, dass diese Verpflichtung durch eine besondere Bestimmung wie Art. 72 Abs. 2 EKEK gedeckt ist.

52 Der Unterschied zwischen den beiden Absätzen von Art. 72 EKEK ist nur marginal; mit den beiden Bedingungen in Abs. 1 werden auch einige der Ziele von Art. 3 EKEK verfolgt: – Die Vermeidung einer Behinderung der „Entwicklung eines nachhaltig wettbewerbsorientierten Marktes“ (Art. 72 Abs. 1 EKEK) entspricht dem Ziel der Förderung des Wettbewerbs (Art. 3 Abs. 2 Buchst. b EKEK) oder der Leistung eines Beitrags zur Entwicklung des Binnenmarkts (Art. 3 Abs. 2 Buchst. c EKEK); – der Schutz der „Interessen der Endnutzer“ (Art. 72 Abs. 1 EKEK) deckt sich mit dem Ziel der „Förderung der Interessen der … Bürger der Union“ (Art. 3 Abs. 2 Buchst. d EKEK).

53 Aus diesem Grund sind meines Erachtens die Unterschiede zwischen der deutschen Fassung von Art. 72 Abs. 1 EKEK und den anderen Sprachfassungen in Bezug auf die Konjunktion („und“/„oder“), die die beiden in seiner letzten Zeile genannten Ziele koordiniert, letztlich unerheblich (

54 Abgesehen davon, dass – wie die Kommission anmerkt – alles auf einen redaktionellen Fehler hinzudeuten scheint (

55 Selbst wenn man – aus Gründen der Dialektik – annähme, dass beide Ziele in Art. 72 Abs. 1 EKEK alternativ formuliert sind, scheinen sie jedenfalls bezogen auf ihren Inhalt in der Aufzählung der allgemeinen Ziele in Art. 3 EKEK (Entwicklung des Binnenmarktes und Förderung der Interessen der Bürger) kopulativ miteinander verknüpft zu sein.

56 Entscheidend ist, dass Art. 72 Abs. 2 EKEK es der nationalen Regulierungsbehörde erlaubt, eine Zugangsverpflichtung zu baulichen Anlagen aufzuerlegen, wenn diese „zur Erreichung der Ziele des Artikels 3 notwendig und verhältnismäßig“ ist.

57 Im Übrigen hat die BNetzA, wie die Kommission in der mündlichen Verhandlung hervorgehoben hat, bei der Beurteilung der Erforderlichkeit und der Verhältnismäßigkeit der Maßnahme, die in der Auferlegung der Zugangsverpflichtung besteht, bereits berücksichtigt, dass die Unterlassung einer solchen Maßnahme zu Nachteilen für die Endnutzer führen und die Entwicklung eines nachhaltig wettbewerbsorientierten Marktes behindern würde (

58 Im Ergebnis muss eine Antwort, die sich an der Frage des vorlegenden Gerichts orientiert, bestätigen, dass a) die Auferlegung der umstrittenen Verpflichtung unter Art. 72 Abs. 2 EKEK fällt und b) die Auferlegung nach dieser Vorschrift gerechtfertigt ist, wenn sie zur Erreichung der Ziele von Art. 3 EKEK notwendig und verhältnismäßig ist.

59 Es ist Sache des vorlegenden Gerichts, zu prüfen, ob die Beurteilung der BNetzA auf der Grundlage der ihr vorliegenden Daten zutreffend war, soweit sie Telekom Deutschland die Zugangsverpflichtung zu baulichen Anlagen mit der Begründung auferlegt hat, dass diese Verpflichtung im Hinblick auf das sich aus Art. 3 EKEK ergebende Zielbündel notwendig und verhältnismäßig sei. D. Relevanz von Art. 73 EKEK?

60 Nachdem das vorlegende Gericht darauf hingewiesen hat, dass im vorliegenden Fall „allein die Vorschrift des Art. 72 EKEK einschlägig“ sei, zieht es die Möglichkeit in Betracht, dass Art. 73 dieses Kodex anwendbar sein könnte.

61 Falls dies der Fall wäre, ergäben sich daraus drei „Probleme“: a) die Unterschiede zwischen den Sprachfassungen der Vorschrift in Bezug auf das Vorhandensein oder Fehlen des Wortes „insbesondere“ in Abs. 1, b) der sogenannte „Suffizienztest“ für die Abwägung der in Abs. 2 genannten Interessen und c) das Verhältnis zwischen Art. 73 und Art. 68 EKEK.

62 Es erscheint mir überflüssig, auf diese „Probleme“ einzugehen, wenn Art. 73 EKEK angesichts der Umstände des vorliegenden Falles schlicht nicht anwendbar ist. Sowohl Telekom Deutschland als auch die deutsche Regierung, vertreten durch die BNetzA, haben in der mündlichen Verhandlung bestätigt, dass Art. 73 EKEK auf den Rechtsstreit nicht anwendbar ist. Die Kommission hat in der mündlichen Verhandlung ebenfalls vorgetragen, dass die Schlüsselbestimmung für die Entscheidung des Rechtsstreits Art. 72 und nicht Art. 73 EKEK sei. V. Ergebnis

63 Nach alledem schlage ich dem Gerichtshof vor, dem Verwaltungsgericht Köln (Deutschland) wie folgt zu antworten: Art. 72 Abs. 2 der Richtlinie (EU) 2018/1972 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. Dezember 2018 über den europäischen Kodex für die elektronische Kommunikation ist dahin auszulegen, dass er die Auferlegung von Verpflichtungen in Bezug auf den Zugang zu baulichen Anlagen umfasst, die nicht Teil des relevanten Marktes sind, vorausgesetzt, diese Verpflichtungen sind zur Erreichung der in Art. 3 der Richtlinie genannten allgemeinen Ziele notwendig und verhältnismäßig.