Landgericht Cottbus Urteil vom 11.01.2018 – 6 O 122/16

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin aus einem Betrag von 15.110,82 € Zinsen i. H. v.

8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 02.08.2016 bis zum 28.10.2016 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Klägerin zu 94 % und die Beklagte zu 6 %.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages zuzüglich eines Sicherheitszuschlages von 10 %.

Die Klägerin begehrt von der Beklagten die Zahlung restlichen Werklohns (Mehrkosten) für Leistungen beim Bauvorhaben .... .

Die Beklagte hatte die Bauleistung „...., ….., ...., ......“ öffentlich ausgeschrieben. Die Klägerin beteiligte sich mit ihrem Angebot vom 19.11.2013 (Blatt 21) an der Ausschreibung und erhielt mit Zuschlagsschreiben vom 19.12.2013 (Blatt 34) den Zuschlag.

Am 30.09.2014 wurde die „in sich abgeschlossene Teilleistung Altlastensanierung, Holzung“ abgenommen (Abnahmeniederschrift Blatt 96).

Die Klägerin übersandte mit Schreiben vom 19.01.2015 ihre 5. Abschlagsrechnung über 277.062,17 € brutto. Die Beklagte prüfte die Rechnung und ermittelte einen Zahlbetrg von 26.000,00 €.

Gegenstand des Rechtsstreits sind bzw. waren die Bezahlung des 2. Nachtrages (Titel 01.14) und des 3. Nachtrages (Titel 01.15).

Beim 2. Nachtrag streiten die Parteien um eine Preisanpassung wegen Mindermengen in den Positionen 01.00.0001 und 01.07.0001. Nach der Leistungsbeschreibung der beiden Positionen im LV sind das anfallende Holz (Bäume) sowie die Wurzelstöcke und das gesamte Räumgut der Verwertung nach Wahl des AN zuzuführen, welcher die Verwertung nachzuweisen hat.

Gegenstand des 3. Nachtrages ist ein Ausgleichsbetrag in Höhe von 2.579,50 € netto für eine infolge von Mengenminderungen bzw. Wegfalls von Leistungen eingetretenen Unterdeckung.

Mit dem 2. Nachtrag macht die Klägerin folgende Preisanpassung geltend:

Position 01.00.0001 (Bäume fällen ohne roden)

Die Leistung ist verpreist mit einem Einheitspreis von 0,20 €/Stück bei einer angenommenen Menge von 4.500 Stück, tatsächlich waren nur 1237 Bäume zu fällen (Mengendifferenz: 3263 Stück). In der Urkalkulation, welche der Beklagten auf Anforderung vorgelegen hat, hat die Klägerin den Einheitspreis mit den EKT, den Zuschlägen für BGK und AGK sowie Wagnis und Gewinn berechnet; hiervon allerdings der Beklagten eine Gutschrift von 15,00 €/Stück erteilt und von den kalkulierten Kosten abgezogen. Nach den Erläuterungen der Urkalkulation hatte die Klägerin einen Verwertungserlös von 60,00 €/Baum kalkuliert, welchen sie mit 15,00 €/Stück zu 25 % der Beklagten gutgeschrieben hat und mit 45,00 €/Stück zu 75 % als eigenen Gewinn kalkuliert hat. Die Klägerin begehrt in dieser Position 5.547,10 € netto für den Ausgleich nicht gedeckter Gemeinkosten, 4.437,68 € netto Ausgleich Wagnis und Gewinn sowie 146.835,00 € netto Ausgleich für entgangene Erlöse (3.263 Bäume a 45,00 €/Stück).

Position 01.07.0001 Freischneiden und Rodung

Die Leistung ist verpreist mit einem EP von 0,11 €/m2 bei einem Mengenansatz von 21.000,00 m2; die Wurzelstöcke und das gesamte Räumgut waren der Verwertung nach Wahl des AN zuzuführen. Im Nachtrag macht die Klägerin eine Vergütungsanpassung auf 2,42 € netto pro Stück geltend.

Die Klägerin ist der Auffassung, dass die Mindermengen in den Positionen 01.00.0001 und 01.07.0001 sie zur Preisanpassung berechtigen würde, das Leistungsverzeichnis sei sogar (hinsichtlich der Mengenansätze) grob fehlerhaft. Aus der Urkalkulation, welche der Beklagten vorgelegen habe, ergäbe sich die Kalkulation eines Verwertungserlöses von 60,00 €/Baum. Mit diesem Gewinn habe sie rechnen dürfen und diesen Gewinn habe sie auch neben dem eigentlichen Werklohn kalkuliert, so dass die Beklagte neben dem Werklohn in Form des (angepassten) Einheitspreises auch einen Ausgleich für den entgangenen Gewinn schulde.

Da die Bäume und Wurzelstöcke in das Eigentum der Klägerin übergehen sollten, könne dies auch als Vereinbarung einer Naturalvergütung angesehen werden.

In der Position 01.07.0001 sei es auch zulässig, den neuen Einheitspreis nach Stückzahl zu berechnen, weil sich die Anzahl der Wurzelstöcke auf die Anzahl der zu fällenden Bäume aus der Position 01.000.01 bezogen hat, so dass sie mit 4.500 Stück Wurzelstöcken kalkulieren durfte. Die Klägerin hat zunächst Zahlungsklage in Höhe von 250.907,26 € erhoben. Die Beklagte hat die Klageforderung in Höhe von 15.110,82 € anerkannt und durch Teil-Anerkenntnisurteil vom 11.10.2016 wurde die Beklagte zur Zahlung des anerkannten Betrages verurteilt.

Die Klägerin beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 250.907,26 € nebst Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten hieraus über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 20.02.2015, abzüglich des bereits titulierten Betrages, zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die über den anerkannten Betrag hinausgehende Klage abzuweisen.

Sie ist der Auffassung, in der Position 01.00.0001 stehe der Klägerin ein Anspruch auf Preisanpassung nur in Höhe des geltend gemachten Ausgleichs für Gemeinkosten und Wagnis und Gewinn zu (welchen sie anerkannt habe); ein Anspruch auf entgangene Verwertungserlöse und entgangenen Gewinn bestehe aus Rechtsgründen nicht. Die Beklagte schulde über den vereinbarten Werklohn (in Form des - angepassten - Einheitspreises) keine weitere Vergütung; weder als Naturalvergütung noch als Anpassung und auch nicht als Schadenersatz.

Bei der Position 01.07.0001 fehle es schon an einer Mengenunterschreitung über 10 %; darüber hinaus habe die Klägerin die Kalkulation des Nachtrages mit einer falschen Maßeinheit vorgenommen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf den vorgetragenen Akteninhalt Bezug genommen.

Die zulässige Klage ist - nach Erlass des Teil-Anerkenntnisurteils - nicht begründet.

Der Klägerin steht aus § 631 Abs. 1 BGB kein über den anerkannten Betrag hinausgehender Werklohnanspruch mehr zu.

Nach dem Teilanerkenntnis der Beklagten ist der 3. Nachtrag nicht mehr streitig, sondern anerkannt und zwischenzeitlich auch erfüllt.

Streitgegenständlich ist daher nur noch der 2. Nachtrag mit den Positionen 01.00.0001 (teilweise) und 01.07.0001.

1. Zur Position 01.00.0001 ist nur noch der Anspruch der Klägerin auf Zahlung eines Erlöses von 45,00 €/Baum im Streit.

Die Klägerin hat diese Position im 2. Nachtrag vom 14.01.2015 (Blatt 169) mit 156.962,93 € netto angeboten und auch in dieser Höhe im Rahmen der Abschlagsrechnungen mit einem neuen Einheitspreis von 126,89 € abgerechnet.

Der Gesamtpreis dieser Position setzt sich zusammen aus einem Ausgleichsbetrag für die Gemeinkosten in Höhe von 5.547,10 € netto, einem Gewinnausgleich in Höhe von 4.437,68 € netto und den Ausgleich für entgangene Erlöse (3263 Bäume a 45,00 €/Stück) mit 146.835,00 € netto. Die Positionen Gemeinkostenausgleich (5547,10 € netto) und Gewinnausgleich (4437,68 € netto) hat die Beklagte in der Klageerwiderung zugestanden, diese Beträge sind Bestandteil des erklärten Anerkenntnisses und des darauf beruhenden Teil-Anerkenntnisurteils.

Da die Position „Gewinnausgleich“ auch die 15,00 €/Baum berücksichtigt, welche der Beklagten als Anteil am Verwertungserlös zukommen sollte und die in der Kalkulation als Negativposition bzw. als Gutschrift für die Beklagte berücksichtigt sind, ist diese Frage auch nicht mehr streitgegenständlich.

2. Streitgegenständlich ist daher tatsächlich nur noch die Frage, ob der Klägerin auch ein Anspruch für den Verwertungserlös von 45,00 €/Baum (welcher der Klägerin verbleiben sollte) zusteht, weil tatsächlich 3263 Stück Bäume weniger zu fällen waren, als im LV ausgewiesen.

Ein Anspruch der Klägerin besteht hier unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt.

Die Tatbestandsvoraussetzungen für eine Preisanpassung liegen in keiner Alternative vor.

a) Bei einer Preisanpassung gemäß § 2 Abs. 3 VOB/B wegen Mehr- oder Mindermengen besteht ein Anspruch auf Anpassung des Einheitspreises im Umfang der Auswirkung der Mehr- oder Mindermengen auf die Kostenfaktoren, welche den Einheitspreis bilden. Für die Ermittlung des neuen EP gilt, dass Ausgangspunkt für die Berechnung des neuen Preises die Preisermittlungsgrundlagen des bisherigen Einheitspreises sind (bei Mehrmengen); während bei Unterschreitungen des Mengenansatzes gemäß § 2 Abs. 3 Satz 2 VOB/B die Anpassung im Wesentlichen dem Mehrbetrag entsprechen soll, der sich aus der Verteilung der Baustelleneinrichtungs- und Baustellengemeinkosten sowie der Allgemeinen Geschäftskosten auf die verringerte Menge ergibt.

Der von der Klägerin beanspruchte Verwertungserlös fällt hierunter nicht. Die Klägerin hat ihren Einheitspreis ordnungsgemäß kalkuliert mit den Kosten der Einzelleistungen (Lohn, Material, Geräte) sowie den entsprechenden Zuschlägen für BGK und AGK sowie Wagnis und Gewinn.

Dann hat die Klägerin den von ihr der Beklagten zugestandenen Anteil von 25 % am Verwertungserlös (15,00 €/Baum) zu Gunsten der Beklagten kostenmindernd in Abzug gebracht. Die Beklagte schuldete demzufolge die Zahlung des vereinbarten Einheitspreises für die Leistungen dieser Position.

Dass die Klägerin intern für sich noch einen Verwertungserlös von 45,00 €/Baum kalkuliert hatte, ist unerheblich. Die Beklagte schuldete nur die Zahlung dieses Einheitspreises (für die Leistungen dieser Position), den Verwertungserlös schuldete nicht die Beklagte als Auftraggeberin, sondern diesen Erlös wollte die Klägerin selbständig am Markt realisieren. Dieser von der Klägerin erwartete Erlös war kein Teil des Einheitspreises und damit kein Bestandteil des Werklohnanspruchs, bei der Kalkulation der Kosten und des Einheitspreises sind ausweislich der Urkalkulation der Klägerin nur die 15,00 €/Baum eingeflossen.

Grundsatz der Preisanpassung gemäß § 2 Abs. 3 VOB/B ist aber, dass die Auswirkungen der Mehr- und/oder Mindermengen auf die Bestandteile der Kalkulation des Einheitspreises zu berücksichtigen sind. Kostenelemente und Kostenfaktoren, die bei der Kalkulation des Einheitspreises kein Bestandteil der Kalkulation geworden sind, können nicht nachträglich bei einer Preisanpassung einbezogen werden. Ansonsten würde der eherne Grundsatz aller Preisanpassungen (Guter Preis bleibt guter Preis und schlechter Preis bleibt schlechter Preis“ ad absurdum geführt werden.

b) Die Beklagte schuldete der Klägerin neben dem Werklohn (Einheitspreis) auch keine Naturalvergütung, so dass die Klägerin auch keinen Ersatzanspruch für eine ausgefallene Naturalvergütung hat.

Dem Vertrag kann nicht entnommen werden, dass die Beklagte sich verpflichtet hätte, der Klägerin eine bestimmte Menge Holz (in Form von Bäumen und Wurzelstöcken) in Eigentum zu übertragen. Die Beklagte hatte die Werkleistung der Klägerin bestellt, um einen bestimmten Erfolg, nämlich eine baureife Fläche zu erhalten und die Klägerin schuldete als Erfolg die Erstellung einer solchen Fläche (frei von Bäumen und Wurzelstöcken). Die Herstellung einer baureifen Fläche beinhaltet natürlich von der Zielstellung her bereits, dass die Fläche auch von den gefällten Bäumen und den gerodeten Wurzelstöcken geräumt wird.

Diese Verpflichtung hat die Beklagte der Klägerin auch ausdrücklich auferlegt und die Klägerin zur Verwertung verpflichtet, lediglich die Art und Weise bzw. die Methode der Verwertung hat sie der Auftragsnehmerin überlassen. Daraus folgt aber nicht, dass die Beklagte sich verpflichtet hätte, dass sie dafür einsteht, dass der Klägerin genügend Bäume zur Verfügung stehen, um den erwarteten Gewinn zu realisieren. So hat das OLG Düsseldorf (BauR 2005, 719) entschieden, dass eine Vereinbarung, wonach das verwertbare Sand- und Kiesmaterial vom Auftragnehmer abgefahren werden könne, nicht als Gegenleistungspflicht des Auftraggebers zu verstehen ist. Eine solche Formulierung spricht eher dafür, dass es sich hier nicht um eine Gegenleistung der Beklagten handelt. Vielmehr wird der Klägerin lediglich die Möglichkeit gegeben, das Sand- und Kiesmaterial abzufahren; genauso wie im Streitfall die Klägerin die Möglichkeit hat, das anfallende Holz zu verwerten. Dass die Klägerin zur Verwertung auch verpflichtet ist, ist Teil ihrer geschuldeten Leistung, was sie bei der Kalkulation des Einheitspreises berücksichtigen muss. Verursacht die Verwertung Kosten, müssen diese Kosten in den Einheitspreis einkalkuliert werden; erwartet der Auftragnehmer aus der Verwertung einen Gewinn, so ist die Gewinnerzielung sein Risiko. In einer anderen Entscheidung hat das OLG Düsseldorf (NJW-RR 2010, 827) die Vereinbarung „Dem AN ist es alternativ gestattet, das vorhandene rollige Material ganz oder teilweise auf eigene Kosten und eigene Gefahr auch außerhalb des EK zu verwerten“ ebenfalls nicht als Naturalvergütung gewürdigt. Die Einräumung der Möglichkeit der Verwertung anfallenden Materials begründet nicht die Vereinbarung einer Naturalvergütung mit der Verpflichtung des Auftraggebers, dieses Material auch in der vereinbarten Menge zur Verfügung zu stellen, sondern eröffnet dem Auftragnehmer möglicherweise eine zusätzliche Gewinnmöglichkeit.

Dass im Streitfall auch eine Verpflichtung des Auftragnehmers zur Verwertung bestand, ändert an dieser Beurteilung nichts, denn wie bereits ausgeführt, bestand der geschuldete Erfolg in der Herstellung einer baureifen Fläche; die dazu geräumt sein musste und aus abfallrechtlichen Gründen muss das Holz auch einer Verwertung zugeführt werden.

c) Auch aus vergaberechtlichen Gründen ist die Annahme einer Naturalvergütung problematisch, denn diese würde dann Teil der Preisvereinbarung sein. Die Klägerin erhielt jedoch den Zuschlag auf ihr Angebot und aus dem Angebot ist eine solche Preisvereinbarung nicht ersichtlich und geht nicht hervor, sondern erst aus der Urkalkulation, auf die jedoch der Zuschlag nicht erteilt wird. Bei Annahme einer Naturalvergütung würde eine Verpflichtung der Beklagten bestehen, Bäume in einer gewissen Stückzahl zur Verwertung zu liefern bzw. zur Verfügung zu stellen, das wäre dann eine weitere Gegenleistung des Auftraggebers, welche sich nicht aus dem Angebot ergibt.

d) Die Verwertung des Materials ist zudem auch nicht Geschäftsgrundlage, sondern gehört zu dem Risiko der Klägerin. Es handelt sich hier um den typischen Fall einer Spekulation: die Klägerin hoffte, durch die Ausführung der Leistungen mehr an geldwerten Vorteilen zu erwirtschaften, als nur die Gegenleistung der Beklagten in Form des Werklohnes. Eine solche Spekulation ist dabei gar nicht negativ zu betrachten, sie ist zulässig und schadet dem Vertragspartner nicht, aber das Risiko der Realisierung des erwarteten Gewinns trägt allein der Auftragnehmer (OLG Düsseldorf NJW-RR 2010, 827).

Die Beklagte als Auftraggeber schuldete „nur“ die Zahlung des Werklohns auf der Grundlage vereinbarter Einheitspreise; und zwar mit den tatsächlich erbrachten Mengen und Massen zu den vereinbarten bzw. angepassten Einheitspreisen. Die Beklagte war lediglich berechtigt und verpflichtet, das gefällte Holz zu verwerten (um damit das Baustellengelände komplett zu räumen). Die Art und Weise der Verwertung war Sache der Klägerin. Auch wenn der von der Klägerin erwartete und kalkulierte Erlös von 60,00 €/Baum realistisch gewesen sein sollte, hat die Beklagte als Auftraggeber nicht hierfür einzustehen. Die Beklagte hat die Verwertung gestattet und verpflichtend übertragen, an keiner Stelle ist vereinbart, dass die Beklagte über den vereinbarten Einheitspreis hinaus weitere Beträge zu zahlen hat bzw. einzustehen hat.

Es ist Sache des Unternehmers, wie er den Preis eines Bauvertrages kalkuliert. Er trägt allgemein das Risiko einer auskömmlichen Kalkulation (BGH BauR 2009, 1131; Urt. v. 07.07.1998 - X ZR 17/97). Die Kalkulation eines Unternehmers wird grundsätzlich nicht Geschäftsgrundlage, selbst wenn sie dem Besteller offengelegt wird (BGH, Urt. v. 28.02.2002 - I ZR 318/99). Es müssen besondere Umstände hinzukommen, die die Annahme rechtfertigen, der Auftraggeber habe die Kalkulation in seinen Geschäftswillen ungeachtet dessen aufgenommen, dass es grundsätzlich Sache und Risiko des Unternehmers ist, wie er kalkuliert. Dazu reicht es nicht, dass die Vergabestelle die Vorlage der Urkalkulation abverlangt hat. Dieses Verlangen dient ausschließlich dem Sinn und Zweck, den Inhalt des Angebotes näher aufzuklären, insbesondere um zu prüfen, ob es sich auch um ein wirtschaftlich auskömmliches Angebot handelt. Dazu ist die Vergabestelle bei Zweifeln verpflichtet. Diese Prüfung allein ist jedoch kein hinreichender Umstand, um anzunehmen, dass die Vergabestelle den Inhalt der Kalkulation auch in ihren Geschäftswillen aufnimmt und zur gemeinsamen Geschäftsgrundlage macht.

e) Auch unter dem Gesichtspunkt eines Schadensersatzes besteht kein Anspruch der Klägerin auf Ersatz des entgangenen Erlöses. Abgesehen davon, dass nicht mit Sicherheit angenommen werden kann, dass die Klägerin den kalkulierten Erlös auch erzielt hätte, ist ein solcher Anspruch aus grundsätzlichen Erwägungen zu verneinen. Den Überlegungen und Gedankengängen des LG Neuruppin aus dem von der Klägerin eingereichten Verhandlungsprotokoll folgt die Kammer aus grundsätzlichen Erwägungen nicht (obwohl die Kammer diesen Gesichtspunkt zunächst für überlegenswert gehalten hat). Ein solcher Schadensersatzanspruch ist aber mit dem Wesen des Einheitspreisvertrages nicht vereinbar. Grundsätzlich bemisst sich die Vergütung bei einem Einheitspreisvertrag nach den vereinbarten Einheitspreisen multipliziert mit den tatsächlich erbrachten Mengen und Massen. Vertragsinhalt bei einem Einheitspreisvertrag ist die in den Positionen des LV beschriebene Leistung und der vereinbarte Einheitspreis, die Vordersätze werden grundsätzlich nicht Vertragsinhalt.

Wenn die Vordersätze nicht Vertragsinhalt sind, kann bei Nichteinhaltung der Vordersätze auch keine Vertragspflichtverletzung erfolgen.

Die Möglichkeit der Anpassung von Einheitspreisen bei Vorliegen bestimmter Umstände, unter anderem Mengenänderungen, ist in § 2 Abs. 3 - 8 VOB/B geregelt. Es handelt sich hierbei grundsätzlich um abschließende Regelungen, die einer Erweiterung nicht zugänglich sind, soweit es sich um Vergütungsänderungen nach § 2 Abs. 3, 5, 6 und 7 VOB/B handelt (Ingenstau/Korbion VOB, 20. Aufl., Rn. 1 zu § 2 Abs. 3 VOB/B). Bei Mengenänderungen ist danach die Regelung in § 2 Abs. 3 VOB/B abschließend und kann nicht über den Umweg des Schadensersatzes umgangen werden.

f) Auch der Vergleich der Klägerin mit einer freien Kündigung greift nicht, denn auch hier gäbe es einen solchen Anspruch nicht (OLG Düsseldorf, NJW-RR 2010, 827).

2. Der Zinsanspruch beruht auf den §§ 291, 288 BGB, allerdings erst ab Rechtshängigkeit.

Der Beklagten wurde zuvor keine Nachfrist gemäß § 16 Abs. 5 Nr. 3 VOB/B gesetzt und die reine Mitteilung des Prüfungsergebnisses der Abschlagsrechnung ist noch keine ernsthafte endgültige Erfüllungsverweigerung, welche eine Nachfristsetzung entbehrlich machen könnte.

3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO. Eine Anwendung des § 93 ZPO zu Gunsten der Beklagten für den anerkannten Teil kommt nicht in Betracht, weil kein sofortiges Anerkenntnis vorliegt. Die Beklagte hatte mit Schriftsatz vom 01.08.2016 nicht nur die bloße Verteidigungsbereitschaft angezeigt, sondern bereits einen Antrag auf Klageabweisung insgesamt formuliert; so dass das Anerkenntnis nicht mehr sofort ist.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 709 ZPO.