Landgericht Cottbus Beschluss vom 15.05.2020 – 3 O 319/17

I.

Es wird darauf hingewiesen, dass der von Klägerseite geltend gemachte Anspruch in allen Punkten verjährt sein könnte.

Darauf hatte der Vorsitzende schon mit Verfügung vom 28.03.2018 hingewiesen. Die Verjährungseinrede greift vollständig durch auch im Hinblick auf die Einwände der Klägerseite im Schriftsatz vom 14.06.2018 (Bl. 75 der Akte).

II.

Der streitgegenständliche Sachverhalt wird wie folgt zusammengefasst:

Der Kläger macht Schadensersatz- und Schmerzensgeldansprüche gegen das beklagte Klinikum wegen einer behaupteten Falschbehandlung im Jahr 2009 gelten. Die Beklagte erhebt die Einrede der Verjährung und beruft sich insoweit darauf, dass die Vorwürfe der Klägerseite bereits Gegenstand eines Schlichtungsverfahrens im Jahr 2011 gewesen seien.

Der Kläger hält der Verjährungseinrede entgegen, dass erst bei einer Behandlung im Januar 2014 im ..... in .....(vgl. K1, Bl. 10 ff. der Akte) in Verbindung mit einer Schultergelenksarthroskopie ein Knochenausbruch festgestellt worden sei. Im Jahre 2009 bzw. im Rahmen Schlichtungsverfahrens sei nur die Frage nach dem „wie“ der Behandlung des Klägers gestellt worden, nicht die Frage nach dem „ob“.

Erst durch den im Jahre 2014 festgestellten Knochenausbruch sei für ihn erkennbar geworden, dass die damals im Jahre 2009 gewählte Methode, nämlich die operative Versorgung, fehlerhaft gewesen sei. Demgegenüber wäre die konservative Behandlung richtig gewesen (Bl. 80 der Akte). Ohne die operative Behandlung wären auch die später aufgetretenen Beeinträchtigungen, die jedenfalls im Zusammenhang mit der operativen Behandlung stehen, nicht aufgetreten.

Im Einzelnen:

Mit der am 09.10.2017 eingegangenen Klage vom 15.10.2017, die der Beklagten am 24.11.2017 zugestellt wurde (Bl. 27 der Akte), begehrt der Kläger Zahlung von 53.618,08 € (Haushaltsführungsschaden i.H.v. 51.618,08 € und 2000 € pauschale Heilungskosten), weite 10.000 € Schmerzensgeld, Ersatz vorprozessualer Rechtsanwaltskosten, Feststellung der Entschädigungspflicht der Beklagten für die behauptete Fehlbehandlung in der Zeit vom 25.09.2009 bis 04.07.2009.

Am 25.05.2009 war der Kläger im Garten auf die rechte Schulter gestürzt und erlitt eine diszierte subkapitale Oberarmfraktur dislozierte subkapitale Oberarmfraktur rechts mit Abriss des tuberculum maius.

Vom 26.05.09 bis 01.06.09 wurde er bei der Beklagten stationär behandelt. Nach Röntgen und CT wurde am 27.05.2009 die erste OP durchgeführt. Dabei wurde der Bruch durch geschlossene Reposition mit Osteosynthese mittels winkelstabiler Axomed-Platte behandelt. Nach stationärer Entlassung am 01.06.2009 wurde der Kläger weiterbehandelt durch den ambulant tätigen Chirurgen ...... Am 22.06.2009 stellte ..... eine Lockerung des Osteosynthesematerials fest. Daraufhin wurde der Kläger vom 29.06.2009 bis 04.07.2009 zum zweiten Mal bei der Beklagten stationär behandelt. Innerhalb dieser stationären Behandlung fand am 29.06.2009 die zweite Operation statt mit Entfernung der alten Platte und einbringen einer neueren und längeren Platte. Eine bei der 1. Operation zur Befestigung der alten Platte eingebrachte Schraube war mittlerweile abgebrochen. Die abgebrochene Schraube wurde nicht entfernt.

Am 04.07.2009 wurde der Kläger aus der zweiten stationären Behandlung entlassen.

Hinsichtlich der Röntgenaufnahmen vom 15.12.2009 wird auf Bl. 12 bis 15 d. A. verwiesen.

Erstmals machte der Kläger gegenüber der Beklagten Behandlungsfehler geltend mit Schreiben seiner damaligen Rechtsanwälte vom 16.04.2010 (B 1, Bl. 46 ff. d. A.). Darin wurde gerügt, dass nach der OP vom 27.05.2009 festgestellt wurde, dass eine Schraube abgebrochen gewesen sei. Dies habe zur zweiten stationären Behandlung vom 29.06.09 bis 04.07.09 geführt und in einer OP vom 09.06.09 sei die eingebrachte alte Platte entfernt und eine längere Platte eingebracht worden. An konkreten Fehlern wurde gerügt, dass in der Erstoperation ein zu kurzes Implantat verwandt worden sei (Bl. 47 d. A.) und dass die abgebrochene Schraube Indiz dafür sei, dass die Erstoperation nicht nach dem Stand der Technik durchgeführt worden sei. Außerdem sei erkennbar, dass die Schrauben durch das Knochenmark hindurch reichen und in die Schultergelenkspfanne eindringen bzw. eindrangen. Auch das spreche für einen Fehler, der im Mai 2009 durchgeführten Operation. Auf der Grundlage dieser Situation sei davon auszugehen, dass der Kläger in die fehlerhafte Behandlung nicht eingewilligt habe.

Ab 6/2010 wurde der Kläger in der Uniklinik …. wegen chronischer Schulterschmerzen und eingeschränkter Beweglichkeit der rechten Schulter behandelt.

Im Schlichtungsantrag vom 31.08.2010 (B2, Bl. 49 d. A.), sind die Behandlungsvorwürfe wie folgt erhoben:

Die Operation vom 29.05.2009 (gemeint ist offensichtlich der 27.05.2009), sei nicht kunstgerecht erfolgt, insbesondere ein zu kurzes Implantat verwandt worden. Auch die abgebrochene Schraube sei Indiz dafür, dass die OP im Mai 2009 nicht de lege artis durchgeführt worden sei (Bl. 50 d. A). An den Röntgenaufnahmen sei erkennbar, dass die Schrauben durch das Knochenmark hindurch reichen und in die Schultergelenkspfanne eindringen bzw. eindrangen. Auch dies spreche für einen Fehler bei der OP im Mai 2009.

Ein konkreter Fehler bei der zweiten OP am 29.06.2009 wird nicht behauptet. In dem Schlichtungsantrag ist lediglich angegeben, dass auch die Folgeoperation im Juni 2009 nicht erfolgreich verlaufen sei (Bl. 51 d. A.).

Der Schlichtungsgutachter .....kommt in seinem Schlichtungsgutachten vom 11.07.2011 (B 3, Bl. 52 d. A.) zu folgender Einsicht:

Der Kläger habe bei dem Unfall vom 25.05.2009 ein subkapitale Oberarmfraktur rechts mit zusätzlicher Frakturierung im Bereich des tuberculum maius erlitten.

Nach der AO-Klassifikation handele es sich dabei um eine Fraktur vom Typ AO11/B1. Die Übersichtsaufnahme und das CT der Schulter zeigen, dass die Fraktur allenfalls minimal disloziert war. Für die Behandlung dieser subkapitalen Oberarmfraktur steht eine ganze Palette von Behandlungsmaßnahmen zur Verfügung.

Diese reichen von einer rein konservativen Therapie bis hin zu einem endoprothetischen Gelenksersatz. Kriterien für die Frage, welche dieser Therapien zu wählen sei, seien:

Anzahl der Frakturfragmente

Ausmaß der Dislokation

Stabilität der Fraktur

Qualität der Knochensubstanz

Alter und Allgemeinzustand des Patienten

eventuelle Begleitverletzungen

(Bl. 58 der Akte).

Die Frakturen des hier vorliegenden Typs könnten mit gutem Ergebnis konservativ behandelt werden (Bl. 58 der Akte). Hier sei allerdings die Operation gewählt worden. Zwar sei eine konservative Behandlung auch der konkret vorliegenden Fraktur durchaus möglich gewesen (Bl. 60 der Akte). Die Ärzte hätten sich aber nach Rücksprache mit dem Patienten für die operative Versorgung entschieden und unter dieser Prämisse sei die Entscheidung zur operativen Therapie nicht zu beanstanden (Bl. 60 der Akte). Hinsichtlich der Lage der Schraube liege eventuell ein Projektionsphänomen vor (Bl. 61 der Akte). Insgesamt sei die OP vom 27.05.2009 aber nicht fehlerhaft durchgeführt worden, insbesondere läge kein Fehler in Form einer zu kurzen Platte oder bei Anwendung dieser Platte vor (Bl. 61 der Akte).

Zur Indikation und Durchführung der Revisionsoperation vom 29.06.2009 führt der Sachverständige aus:

Die „später durchgeführte Rehosteosynthese war absolut notwendig und ergab sich aus dem Versagen des erst Implantates. Der Eingriff mit Wechsel auf eine längere Platte war korrekt… und jederzeit sach- und fachgerecht durchgeführt …“. Eine Indikation zur Entfernung der abgebrochenen Schraube liege nicht vor (Bl. 62 d. A.). In der Zusammenfassung (Bl. 62, 63 d. A.) gibt der Schlichtungssachverständige an, dass weder die Operation vom 27.05.09 noch die vom 29.06.09 fehlerhaft gewesen sei.

In dem Schlichtungsbescheid vom 20.09.2011 (B 4, Bl. 65 d. A.) ist die beanstandete ärztliche Maßnahme insoweit beschrieben, als nach dem Vorwurf die abgebrochene Schraube und die in der Folge-OP (29.06.09) eingesetzte längere Platte nach Ansicht des Klägers darauf schließen lasse, dass in der ersten Operation (27.05.09) eine zu kurze Platte verwendet worden sei. Das Gutachten wird dahingehend zitiert, dass die Behandler sich (eigene Anmerkung: „In Abgrenzung zu der nach dem Schlichtungsgutachter und entsprechend dem jetzigen Klägervorwurf ebenfalls möglichen konservativen Therapie) nach Rücksprache mit dem Kläger für eine operative Versorgung entschieden hätten, um eine frühfunktionelle Nachbehandlung zu ermöglichen. „Das sei nicht zu beanstanden“. Sowohl die Erstoperation als auch die Folgeoperation (Reosteosynthese am 29.06.2009) sei fachgerecht durchgeführt worden. Die anhaltenden Beschwerden und Funktionseinschränkungen der rechten Schulter sprechen nicht für Fehler bei der 1. oder 2. Operation. (Bl. 67).

Am 06.11.2014 wurde bei dem Kläger eine Schultergelenkarthroskopie durchgeführt. Hinsichtlich des Arztbriefes der …...... zur stationären Behandlung des Klägers dort vom 06.01. bis 09.01.2014 und zum Ergebnis der Schultergelenksarthroskopie wird auf die Anlage K1 Bl. 10 der Akte verwiesen. In der Anamnese ist die streitgegenständliche Behandlung von 2009 und eine nachfolgende Metallentfernung im Jahr 2011 erwähnt. Der Kläger klage seitdem über anhaltende Schmerzen und eine zunehmende Funktionsbeeinträchtigung im rechten Schultergelenk. Eine klinische Untersuchung bezüglich einer möglichen Rotatorenmanschettenverletzung sei schmerzbedingt nicht möglich. Röntgenologisch bestätige sich eine ausgeprägte posttraumatische Omarthrose mit Inaktivitätsosteoporose (Osteoporose = Knochenabbau; Omarthrose = Schulter-Gelenk-Verschleiß).

Intraoperativ, d. h. innerhalb der Schulterarthroskopie habe sich bestätigt eine posttraumatische Omarthrose mit Synovialitis (Gelenkinnenhautentzündung) und die Generation des cranialen Labrums (zum Schädel hin gelegene Knorpellippe am Schulterblatt), freie Gelenkkörper nachweisbar, im Bereich des Humoreskopfes stellenweise kein Knorpel mehr vorhanden, Gelenkpfanne jedoch weitgehend unauffällig, subacromiale Bursitis (subacromial = Bereich unterhalb des Schultergelenkes; Bursitis = Schleimbeutelentzündung).

Innerhalb der Arthroskopie wurde durchgeführt:

Glättung des Labrum glenoidale (Glättung der Knorpellippe im Schultergelenk)

partielle Synovektomie (teilweise Entfernung der erkrankten Gelenkinnenhaut)

Entfernung der feinen Gelenkskörper

subacromial Dekompression (Druckentfernung aus dem Bereich unterhalb des Schultergelenkes, der nach unten durch die Rotatorenmanschette des Schultergelenks begrenzt wird).

Mit anwaltlichem Schreiben vom 13.04.2016 seines neuen Bevollmächtigten verlangte der Kläger Einsicht in die Behandlungsunterlagen bis zum 27.04.2016 (B5, Bl. 69 der Akte). Vollmacht und Schweigepflichtentbindungserklärung waren beigefügt.

Mit weiterem anwaltlichen Schreiben vom 23. 11. 2016 (K2, Bl. 16 der Akte) begehrte der Kläger 10.000 € Schmerzensgeld, Haushaltsführungsschaden und weitere 2000 € Heilungskosten, insgesamt 60.918,80 € bis zum 30.11.2016.

Mit Schreiben vom 16.01.2017 (B6, Bl. 72 der Akte) lehnte der KSA für die Beklagte die Haftung ab mit dem Hinweis auf Bescheide der Schlichtungsstelle vom 20.09.2011 und 31.10.2011 (letzterer wurde von keiner der Parteien vorgelegt).

Der Kläger behauptet folgende Fehler und Folgen:

Die von der Beklagten innerhalb der Behandlung 2009 eingesetzte Plattenosteosynthese (vom Kläger nicht weiter differenziert bzw. konkretisiert, er scheint aber die OP vom 27.05.2009 zu meinen), sei falsch dimensioniert und von fehlerhaftem Material. Der Kläger meint, das ergebe sich auch aus dem Arztbrief des ..... vom 08.01.2014.

Außerdem sei die Behandlungsmethode, nämlich die Plattenosteosynthese fehlerhaft. Diese Behandlungsmethode gehe nämlich mit einem erheblichen Risiko einher, welches sich im Falle des Klägers realisiert habe. Die Plattenosteosynthese birge das Risiko einer 70-prozentigen Wahrscheinlichkeit, dass genau die hier beim Kläger aufgetretenen Probleme nach einer solchen Operation auftreten würden. Auch der Chirurg …. aus …. der durch den Prozessbevollmächtigten mit der hier streitgegenständlichen Problematik befasst worden sei und dem die Behandlungsunterlagen zur Verfügung gestanden hätten, sei der Auffassung, dass allenfalls eine richtige Dimensionierung der eingesetzten Platten und das richtige Material eine vollständige Genesung des Klägers bereits im Jahr 2009 hätte bringen können (Bl. 3 d. A.). Im Falle des Klägers hätten allerdings auch alternative Behandlungsmethoden zur Verfügung gestanden. Über diese Umstände hätten die Beklagten nicht aufgeklärt.

Auf diese Fehler sei die gesamte weitere Behandlung des Klägers zurückzuführen. Zwischenzeitlich habe sich der Zustand des Klägers sogar verschlechtert. Es sei davon auszugehen, dass eine vollständige Versteifung des rechten Arms und der rechten Schulter eintrete. Der Kläger könne bereits jetzt seine Schulter und den Arm kaum bewegen, dieser Zustand halte schon seit 2016 an.

Der Kläger hält ein Schmerzensgeld von 10.000 € für angemessen. Dabei ist nach seiner Ansicht zu berücksichtigen, dass er über einen Zeitraum von nunmehr 6 Jahren unter stärker werdenden Schmerzen und Bewegungseinschränkungen leide und mit einer irreversiblen Versteifung der rechten Schulter und des rechten Arms zu rechnen sei. Außerdem sei der Kläger behandlungsfehlerbedingt nunmehr in der Haushaltsführung beeinträchtigt. Spätestens ab dem 01.01.2010 wäre er bei richtiger Behandlung wieder vollständig genesen.

Behandlungsfehlerbedingt sei er in der Haushaltsführung beeinträchtigt wie folgt:

2010:

30 %

2011:

35 %

2012:

40 %

2013:

40 %

2014:

40 %

2015:

50 %

2016:

60 %

2017:

60 %.

Er berechnet entsprechend auf Bl. 7 und 9 d. A. einen Haushaltsführungsschaden in Höhe von 51.618,08 €.

Für Heilungskosten, nämlich vermehrte Aufwendungen für Fahrten zu Ärzten, Physiotherapeuten und zur Apotheke macht er einen Pauschalbetrag von 2.000 € geltend.

Der Verjährungseinrede der Beklagten und dem Hinweis des Vorsitzenden, dass der Anspruch im Hinblick auf die Kenntnisse des Klägers vor und in Verbindung mit dem Schlichtungsgutachten aus dem Jahr 2011 verjährt sein könnten, hält der Kläger entgegen, dass er erst im Januar 2014 i. V. m. der Schulterarthroskopie davon erfahren habe, dass es zu einem Knochenausbruch gekommen sei. Erst durch die im Jahr 2014 erlangte erstmalige Erkenntnis, dass ein Knochenausbruch tatsächlich stattgefunden habe, habe er erkannt, dass ein Knochenausbruch auch objektiv möglich war. Das wiederum habe zu der Erkenntnis geführt, dass zum damaligen Zeitpunkt die Beklagte im Rahmen der Aufklärung auf die Möglichkeit eines Knochenausbruchs habe hinweisen müssen. Außerdem sei Gegenstand des Schlichtungsgutachtens nur die Frage gewesen, wie die OP 2009 durchgeführt wurde und nicht ob sie überhaupt hätte durchgeführt werden dürfen, so dass jedenfalls die Frage der richtigen Behandlungsmethode nicht im Schlichtungsgutachten erörtert worden sei.

Der Kläger beantragt:

1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 53.618,08 € zuzüglich Zinsen aus 48.667,32 € i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.12.2016 und Zinsen aus 4950,76 € i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

2. Die Beklagte wird weiterhin verurteilt, an den Kläger ein angemessenes Schmerzensgeld zu zahlen, welches der Höhe nach in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, wenigstens jedoch i.H.v. 10.000 € nebst Zinsen hieraus i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.12.2016

3. Die Beklagte wird weiterhin verurteilt, an den Kläger vorgerichtliche Rechtsanwaltsvergütung i.H.v. 2237,56 € nebst Zinsen hieraus i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.12.2016 zu zahlen.

4. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger sämtliche weiter gehenden Schäden zu ersetzen, die aus der Fehlbehandlung der Beklagten im Zeitraum vom 25.09.2009 bis zum 04.07.2009 resultieren, soweit kein Anspruchsübergang auf Sozialversicherungsträger oder sonstige Dritte stattgefunden hat.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte bestreiten Fehler und Folgen.

Im Übrigen berufen sie sich auf die unstreitig erhobene Einrede der Verjährung. Die bereits im Schreiben der früheren Prozessbevollmächtigten vom 16.04.2010 erhobenen Behandlungsfehlervorwürfe seien deckungsgleich mit den aktuellen Vorwürfen. Bereits in dem damaligen Schreiben sei die Auswahl des eingesetzten Implantats beanstandet und auch schon gerügt worden, dass der Kläger nicht wirksam in die Behandlung eingewilligt habe.

Selbst unter Berücksichtung der Hemmung für die Zeit des Schlichtungsverfahrens sei Verjährung eingetreten. Soweit es auf die Frage der Fehlerhaftigkeit der damaligen Behandlung ankomme, regt die Beklagte an, das Schlichtungsgutachten nach § 411 a ZPO zu verwerten (Bl. 42 d. A.).

Auf einen behaupteten Kenntnisgewinn eines Knochenausbruchs im Jahre 2014 könne es schon deshalb nicht ankommen, weil die früheren Prozessbevollmächtigten des Klägers bereits 2010 die falsche Verwendung des Osteosynthesematerials gerügt hätten (Bl. 82 d. A.). Zudem komme es für die Verjährung nicht darauf an, ab wann ein Patient positiv weiß, dass der Arzt von dem üblichen Vorgehen abgewichen ist, sondern darauf, ab wann Umstände bekannt wird, aus denen er diese Kenntnis schließen kann (Bl. 83 d. A.).

Schließlich bestreiten die Beklagten, dass es überhaupt zu einem Knochenausbruch kam (Bl. 84 d. A.).

III.

Ein Anspruch des Klägers gegen die Beklagten aus § 280 i. V. m. dem Behandlungsvertrag bzw. aus § 823 BGB setzt voraus, dass entweder ein Behandlungsfehler begangen wurde oder aber die Behandlung sich mangels ordnungsgemäßer und vollständiger Aufklärung als rechtswidrig darstellt.

Gemäß BGH NJW 2014, 949, kommt durchaus in Betracht, dass Ansprüche aus Behandlungsfehlern zu anderen Zeitpunkten verjähren, als Ansprüche aus Aufklärungsversäumnissen.

Insofern sind die Vorwürfe jeweils getrennt zu prüfen.

Der Kläger rügt folgende Behandlungsfehler:

1. Bei der Operation am 27.05.2009 sei die eingebracht winkelstabile Platte falsch dimensioniert gewesen.

2. Bei der OP am 27.05.2009 sei die eingebrachte Winkelplatte aus dem falschen Material gewählt worden.

3. Die gewählte Behandlungsmethode, nämlich am 27.05.2009 eine Plattenosteosynthese durchzuführen, sei die falsche Behandlungsmethode gewesen. Es hätten risikoärmere alternative Behandlungsmethoden gegenüber der durchgeführten Operation zur Verfügung gestanden, die auch bessere Heilungschancen versprochen hätten.

4. Der Vorwurf, dass die OP vom 27.05.09 und die zweite OP vom 29.06.09 (Reosteosynthese) fehlerhaft durchgeführt worden wären (das „Wie“ der Behandlung gegenüber der Frage nach dem „ob“ der Behandlung) wird im Hinblick auf die Verjährungseinrede und das Schlichtungsgutachten ausdrücklich nicht mehr geltend gemacht.

Der Vorwurf zu 3, nämlich dass die Therapiemethode, hier die Operation, gegenüber der konservativen Therapie die falsche Methode gewesen wäre, ist ein Vorwurf, der gleichermaßen auf einen Fehler bei der Behandlung gerichtet ist und – soweit sich dieser Behandlungsfehler bestätigen würde – ebenfalls einen Aufklärungsfehler begründen würde.

Zu 1.:

Eventuelle Ansprüche, die sich auf den oben genannten Vorwurf zu 1 (falsch dimensionierte Platte bei der Operation vom 27.05.2009) beziehen, sind verjährt.

Dieser Vorwurf wurde ausdrücklich bereits vorprozessual in dem anwaltlichen Schriftsatz und in dem Antrag auf Durchführung des Schlichtungsgutachtens erhoben und war Gegenstand des Schlichtungsverfahrens. Für den Beginn der Verjährung kommt es nicht darauf an, ab wann der Kläger positiv weiß, ob ein Behandlungsfehler begangen wurde oder nicht und auch nicht darauf, ob sich irgendwann Verdachtsmomente bestätigen oder nicht, sondern lediglich darauf, ab wann der Kläger Kenntnis von Umständen erlangt, die ihn jedenfalls in die Lage versetzen würden, eine Feststellungsklage zu erheben. Eine solche den Verjährungsbeginn begründende Kenntnis ist immer dann anzunehmen, wenn nicht nur der Verdacht auf eine eventuell fehlerhafte Behandlung geäußert wird, sondern wenn der positive Vorwurf der Fehlbehandlung erhoben wird.

Bereits im vorprozessualen Schreiben vom 16.04.2010 (B1, Bl. 46 der Akte) hat der Kläger von der Folge-OP am 29.07.2009, dem in dieser Folge-OP eingesetzten längeren Implantat und der abgebrochenen Schraube, die am 27.05.2009 eingebracht worden war, Kenntnis gehabt und auch schon ausdrücklich im anwaltlichen Schreiben nicht nur die Vermutung geäußert, sondern die Behauptung aufgestellt, dass in der Operation vom 27.05.2009 eine falsch dimensionierte Platte eingebracht worden war. Damit begann die Verjährungsfrist bereits am 16.04.2010.

Zu 2. (falsches Material der am 27.05.2009 eingebrachten Platte)

Der Vorwurf, dass die Operation am 27.05.2009 nicht kunstgerecht erfolgt sein könne, weil sich dies aus dem Schraubenbruch und dem Umstand, dass in der Folgeoperation vom 29.06.2009 eine andere und längere Platte eingebracht wurde, ergebe, ist bereits in dem anwaltlichen Schreiben vom 16.04.2010 (B1, Bl. 46 der Akte) erhoben worden. Der Kläger hat damals nicht nur behauptet, dass ein zu kurzes Implantat verwendet wurde, sondern dass die Operation insgesamt nicht kunstgerecht erfolgt sei, weil „insbesondere“ ein zu kurzes Implantat verwandt wurde.

Entsprechend war auch das Implantatversagen Gegenstand der Begutachtung im Schlichtungsgutachten (vgl. Bl. 55 d. A.). Der Schlichtungssachverständige nennt zwar nicht ausdrücklich das Material, aus dem die verwendete winkelstabile Platte besteht/bestand, wertet aber sämtliche Behandlungsunterlagen, insbesondere den Operationsbericht aus und stellt unter anderem ausdrücklich fest: „Die verwendete Platte stellt ein Standardmodell dar, das in ähnlicher Form auch von anderen Herstellern angeboten wird, insbesondere in der Form dieser kurzen Platte mit 3 Schrauben im Schaftbereich“ (Bl. 61, 62 d. A.). Unter Berücksichtigung der gesamten Unterlagen kommt er dann zu dem Ergebnis, dass die komplette Durchführung der Operation vom 27.05.2009 nicht fehlerhaft gewesen sei.

Damit waren sämtliche Vorwürfe des Klägers hinsichtlich der Durchführung der Operation und der Verwendung der bei dieser Operation eingesetzten Platte bereits Gegenstand der Vorwürfe und Gegenstand des Schlichtungsgutachtens. Insofern sind sämtliche Ansprüche des Klägers, die sich aus einer fehlerhaften Durchführung der Operation vom 27.05.2009 ergeben könnten, auch insoweit, als sie sich aus der Verwendung einer fehlerhaften Platte oder einer Platte mit fehlerhaftem Material ergeben könnten, bereits verjährt.

Einer spätestens im Zeitpunkt des Schlichtungsbescheides möglichen Feststellungsklage (die Möglichkeit dieser Feststellungsklage begründet den Beginn der Verjährung), steht insbesondere nicht entgegen, dass der Kläger viel später einen weiteren konkreten Vorwurf ausdrücklich erhebt, der zwar damals als Vorwurf nicht ausdrücklich genannt, aber in den erhobenen Vorwürfen konkludent enthalten war. Der Vorwurf des falschen Materials war im Vorwurf, dass diese Platte nicht hätte verwendet werden dürften, enthalten.

Zu 3. falsche Therapiewahl/Aufklärungsfehler: (Operation war zum damaligen Zeitpunkt nicht indiziert, es hätte eine andere konservative oder alternative Behandlung stattfinden müssen).

Der Kläger meint, aufgrund einer erst im Jahre 2014 erlangten Kenntnis eines Knochenausbruchs sei ihm erstmals die Idee gekommen, dass die damals durchgeführte Therapiewahl nicht die richtige gewesen sein könnte.

Zum einen ergibt sich aus der Anlage K1, auf die sich der Kläger beruft, nicht an einer einzigen Stelle ein Hinweis auf den – von Beklagtenseite auch bestrittenen – Knochenausbruch.

Vielmehr ergibt sich aus der Anlage K1 lediglich das Ergebnis der am 06.01.2014 erfolgten Arthroskopie. Darin wird die Schulter des Klägers nach einer – wohl unmittelbar vorangegangenen – traumatischen Verletzung beschrieben.

Unabhängig davon, dass sich der von Klägerseite behauptete Erkenntnisgewinn nicht aus den von Klägerseite vorgelegten Unterlagen ergibt, spricht alles für die den Verjährungsbeginn begründende Kenntnis auch hinsichtlich der Therapiewahl und damit auch hinsichtlich eventueller Aufklärungsfehler im Jahr 2011.

Wie bereits oben ausgeführt, kommt es für den Verjährungsbeginn nicht darauf an, ab wann der Kläger von einem Fehler wusste, sondern darauf, ab wann der Kläger von Umständen wusste, die ihn in die Lage versetzt hätten, aufgrund dieser bekannten Umstände eine Feststellungsklage zu erheben.

Der Kläger hatte vor dem Schlichtungsverfahren zwar nicht ausdrücklich die Aufklärungsrüge erhoben und auch nicht ausdrücklich gerügt, dass eine Operation gar nicht erforderlich gewesen wäre. Der Schlichtungsgutachter hat sich dazu aber dennoch ausdrücklich geäußert. Im Schlichtungsgutachten (B3, Bl. 52 ff. d.A.) ist darauf hingewiesen, dass in dem Operationsbericht explizit vermerkt sei, dass die Indikation zur Operation gestellt wurde, um eine schnellere Mobilisation zu gewährleisten (Bl. 57 der Akte) und dass im konkreten Fall des Klägers nach subkapitaler Oberarmfraktur eine ganze Palette von Behandlungsmaßnahmen zur Verfügung stehe, nämlich unter anderem auch eine konservative Therapie (Bl. 58 der Akte, Seite 7 des Schlichtungsgutachtens). Gerade die auch beim Kläger tatsächlich damals vorliegende nicht oder nur wenig verschobene Fraktur des Typs AO B1 hätte mit gutem Ergebnis konservativ behandelt werden können (Bl. 58 der Akte). Eine konservative Behandlung dieser Fraktur wäre durchaus möglich gewesen (Bl. 60 der Akte). Die Ärzte der Beklagten hätten sich aber nach Rücksprache mit dem Patienten für eine operative Versorgung entschieden, um eine frühfunktionelle Nachbehandlung durch Erreichen einer übungsstabilen Osteosynthese zu gewährleisten. Unter dieser Prämisse sei die Entscheidung zur operativen Therapie nicht zu beanstanden (Bl. 60 der Akte).

Bereits zum Zeitpunkt des Schlichtungsgutachtens wusste der Kläger also, dass im konkreten Fall des Klägers neben der tatsächlich durchgeführten operativen Therapie auch eine konservative Therapie möglich gewesen wäre.

Damit wusste der Kläger schon im Jahre 2011 um alle Tatsachen, die ihn in die Lage versetzt hätten, eine Feststellungsklage gegen die Beklagte zu erheben unter anderem mit der Behauptung, dass die tatsächlich durchgeführte Operation aus ärztlicher ex ante Sicht nicht notwendig gewesen wäre, insbesondere eine konservative Behandlung ebenfalls möglich gewesen wäre.

Dieser Vorwurf, der gleichermaßen einen Therapiefehler als auch einen Aufklärungsfehler begründen würde, wäre er im Ergebnis begründet, also wäre die Aufklärung nicht in entsprechender Weise erfolgt, hätte bereits im Jahre 2011 mit der Feststellungsklage geltend gemacht werden können. Daher sind nach Ansicht der Kammer sämtliche nunmehr im Wege der Klage geltend gemachten Ansprüche verjährt, unabhängig davon, ob sie auf den oben genannten Aufklärungsfehlervorwürfen oder Behandlungsfehlervorwürfen beruhen.