Landgericht Cottbus Beschluss vom 27.05.2021 – 6 OH 18/10

Die Vergütung des Sachverständigen .... wird auf 62.570,91 € festgesetzt.

I.

Die 6. Zivilkammer des Landgerichts Cottbus hat durch Beschluss vom 20.05.2011 den Sachverständigen Dipl.-Gartenbauingenieur .... mit der Beantwortung von Beweisfragen im Rahmen dieses Verfahrens gem. Beweisbeschluss vom 16.11.2010 beauftragt. Dieser ist durch Beschluss vom 28.03.2014 ermächtigt worden, den Sachverständigen .... zur Bearbeitung der Beweisfragen hinzuzuziehen. Insofern erfolgte mit Beschluss der Kammer vom 30.04.2015 eine nochmalige Klarstellung.

Der Sachverständige .... erstattete am 05.10.2016 ein schriftliches Gutachten, dem der Sachverständige .... zustimmte. Hiernach hätten sich Ausführungsfehler nicht erheblich ausgewirkt und eigentliche Ursache sei ein Planungsfehler.

Mit Beschluss vom 29.03.2017 sollte der Sachverständige .... sein Gutachten nach Maßgabe der Schriftsätze der Antragstellervertreter vom 03.03.2017 und der Streithelfervertreter vom 03.03.2017, auf die im Übrigen Bezug genommen wird (Bl. 498 ff./528 ff. d.A.), mündlich erläutern und wurde die Anhörung des Sachverständigen der Berichterstatterin als beauftragte Richterin übertragen.

Mit Schreiben vom 02.03.2018 bat der Sachverständige .... um Entlassung aus gesundheitlichen Gründen und erklärte, nicht erscheinen zu können.

Die Anhörung des Sachverständigen .... erfolgte am 16.03.2018, wurde aber nicht abgeschlossen. Zu diesem Termin erschien der Streithelfer in Begleitung des Sachverständigen ...., der Herrn .... und umgekehrt kannte, der im Einvernehmen der Beteiligten direkt Fragen an den Sachverständigen richten konnte und nicht ins Protokoll aufgenommen wurde. Im Anhörungstermin äußerte der Sachverständige einen Ausführungsfehler. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf das Sitzungsprotokoll verwiesen (Bl. 630 ff. d.A.).

Im Anschluss daran ist durch das Gericht vorgeschlagen worden, zunächst eine schriftliche Ergänzung des Sachverständigen durch Ausarbeitung seines in der Anhörung verwendeten Konzeptpapiers bezüglich der noch offenen Fragen einzuholen und ggfls. sich anschließend die mündliche Anhörung fortzusetzen. Hierzu nahm die Antragsgegnerin mit Schriftsatz vom 17.04.2018 Stellung und behielt sich einen Antrag gem. § 406 ZPO vor nach Offenlegung des Kontakts mit dem Sachverständigen.

Hierzu nahm der Sachverständige .... mit Schreiben vom 07.05.2018 Stellung, worauf Bezug genommen wird (Bl. 669 ff. d.A.). Er erklärte, Herrn .... am 15.03.2018 angerufen zu haben und ihm zwei Fragen zur FLL 2004 gestellt zu haben. Hierbei habe Herr .... nichts von einer Beauftragung durch den Streithelfer erwähnt.

Mit Gesuch vom 16.05.2018 hat die Antragsgegnerin den Sachverständigen wegen der Besorgnis der Befangenheit abgelehnt. Als Befangenheitsgrund sieht die Antragsgegnerin die plötzliche Kehrtwende des Sachverständigen und die zeitliche Nähe der Kontaktaufnahme mit dem Sachverständigen Herrn .... ohne vorherige Offenbarung. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Schriftsatz des Vertreters der Antragsgegnerin vom 16.05.2018 (Bl. 676 ff. d.A.), 13.07.2018 (Bl. 693 ff. d.A.) und 24.08.2018 (Bl. 718 f. d.A.) Bezug genommen.

Mit Schreiben vom 30.07.2018 hat der Sachverständige zum Ablehnungsgesuch Stellung genommen, worauf verwiesen wird (Bl. 697 ff. d.A.).

Die Vertreter des Streithelfers haben mit Schriftsatz vom 09.08.2018, 21.08.2018 und 13.09.2018 Stellung genommen.

Mit Beschluss der Kammer vom 28.03.2019 ist das Ablehnungsgesuch der Antragsgegnerin zurückgewiesen worden (Bl. 747 ff. d.A.). Auf die hiergegen eingelegte sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin vom 06.05.2019 (Bl. 762 ff. d.A.) hat das Brandenburgische Oberlandesgericht mit Beschluss vom 16.03.2020 den Beschluss der Kammer abgeändert und das Befangenheitsgesuch der Antragsgegnerin für begründet erklärt, worauf verwiesen wird (Bl. 771 ff. d.A.).

Daraufhin beantragte die Antragstellerin mit Schriftsatz vom 04.06.2020 die Vergütung des Sachverständigen .... auf null festzusetzen, jedenfalls aber in erheblichem Umfang zu reduzieren und hat vorsorglich Erinnerung gegen einen etwaigen Kostenansatz der zuständigen Kostenbeamtin eingelegt. Die Ablehnung des Sachverständigen habe zu einer prozessualen Verwertbarkeit seiner Angaben geführt und dies bedingt durch gravierende subjektive Versäumnisse. Es würden gleich mehrere Verfehlungen des Sachverständigen vorliegen, die als grob fahrlässiges Fehlverhalten zu werten seien. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Schriftsatz vom 04.06.2020 Bezug genommen (Bl. 793 ff. d.A.).

Der Sachverständige .... hat hierzu anwaltlich vertreten mit Schriftsatz vom 20.07.2020 ausgeführt, dass der Antrag bereits unstatthaft sei. Zudem würden die Voraussetzungen des § 8a Abs. 2 S. 1 Nr. 3 JVEG nicht vorliegen. Mit Blick auf die Entscheidung der Kammer zum Ablehnungsgesuch könne keine grobe Fahrlässigkeit angenommen werden. Das Telefonat vom 15.03.2018 habe ausschließlich prinzipielle Themen und keine fallspezifischen Themen zum Inhalt gehabt. Er habe im Anhörungstermin auch keinen anderen Standpunkt vertreten als noch im Ausgangsgutachten. Wegen der weiteren Begründung wird auf den Schriftsatz vom 20.07.2020 nebst Anlage verwiesen (Bl. 813 ff. d.A.).

Hierzu hat die Antragstellerin mit Schriftsatz vom 29.07.2020, auf den im Übrigen Bezug genommen wird (Bl. 827 ff. d.A.), Stellung genommen und erklärt, dass der Sachverständige ohne jegliche Nachfrage hätte erwähnen müssen, dass fremdes Wissen in seinem Gutachten eingeflossen sei. Dies gelte völlig unabhängig von der Parteistellung seines seinerzeitigen Gesprächspartners.

Der Bezirksrevisor beim Landgericht Cottbus hat unter dem 18.08.2020 (Bl. 830 d.A.) ausgeführt, dass der Antrag als Anregung zur Überprüfung des Vergütungsanspruchs des Sachverständigen nach § 4 JVEG anzusehen sei. Dies könne in der Form nicht Gegenstand eines Erinnerungsverfahrens nach § 66 Abs. 1 GKG sein. Unter Berücksichtigung dessen, dass der Ablehnungsgrund erst am Vortag des Anhörungstermins entstanden sei, sollte der Sachverständige lediglich für die Wahrnehmung des Anhörungstermins keine Vergütung mehr beanspruchen können.

Die Antragstellerin hat hierzu mit Schriftsatz vom 07.09.2020 ausgeführt, dass es unerheblich sei, wann der Befangenheitsgrund eingetreten sei (Bl. 836 f. d.A.).

Der Sachverständige hat anwaltlich vertreten mit Schriftsatz vom 14.09.2020 (Bl. 840 f. d.A.) vorgetragen, dass das Gutachten keinesfalls unverwertbar sei. Ein neuer Gutachter könnte auf seine bisherigen Feststellungen und umfangreichen Vorarbeiten zugreifen.

Die Antragstellerin hat hierzu mit Schriftsatz vom 28.09.2020 (Bl. 848 f. d.A.) ausgeführt, dass ein neuer Sachverständiger eigene Feststellungen treffen müsse. Das Telefonat habe offensichtliche Auswirkungen auf die Feststellungen des Gutachters gehabt.

Das hiesige Verfahren ist durch einen Vergleich, festgestellt mit Beschluss der Kammer vom 25.02.2021, beendet worden (Bl. 873/Rs. d.A.).

II.

Die Festsetzung der Vergütung des Sachverständigen .... erfolgt gem. § 4 Abs. 1 S. 1 JVEG von Amts wegen.

Die Parteien/Beteiligten des Zivilprozesses/Verfahrens sind zwar nicht Beteiligte des Festsetzungsverfahrens gem. § 4 JVEG. Der entsprechende Antrag der Antragstellerin ist daher nur als eine Anregung zu verstehen. Auch der Sachverständige als Berechtigter und/oder der Bezirksrevisor als Vertreter der Staatskasse haben eine solche gerichtliche Festsetzung nicht beantragt. Jedoch ist das Gericht gem. § 4 Abs. 1 S. 1 JVEG auch ohne Antrag berechtigt, von sich aus zur förmlichen Festsetzung zu schreiten. Hiervon macht das Gericht auch Gebrauch.

Die Vergütung des Sachverständigen .... war in vollem Umfang, wie von diesem abgerechnet, anzusetzen.

Sein Vergütungsanspruch entfällt vorliegend nicht gem. § 8a Abs. 2 S. 1 Nr. 3 JVEG.

Zwar hat das Brandenburgische Oberlandesgericht mit Beschluss vom 16.03.2020 (Bl. 771 ff. d.A.) das Ablehnungsgesuch der Antragsgegnerin wegen Besorgnis der Befangenheit für begründet erklärt. Der Vergütungsanspruch des Sachverständigen geht aber nicht allein dadurch unter, dass er mit Erfolg von einer Partei abgelehnt worden ist mit der Folge der Unverwertbarkeit des von ihm erstatteten Gutachtens (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 12. Juli 2018 – 10 W 97/18 –, juris). Der Sachverständige steht zwischen den Parteien mit ihren konkreten Interessen, er kann deshalb in Konflikt zu ihren Belangen geraten. Auch wenn ein Sachverständiger ernsthaft um objektive Sachlichkeit und Unvoreingenommenheit bemüht ist, vermag er nicht immer zu verhindern, bei einer Partei in den Verdacht der Parteilichkeit zu geraten. Angesichts der schwierigen Stellung des Sachverständigen ist es nur unter besonderen Voraussetzungen gerechtfertigt, ihm im Fall der erfolgreichen Ablehnung eine Vergütung zu versagen. Daher entfällt sein Vergütungsanspruch nur dann, wenn er seine Ablehnung wegen Besorgnis der Befangenheit grob fahrlässig oder durch bewusste Pflichtwidrigkeit herbeigeführt hat (§ 8a Abs. 2 S. 1 Nr. 3 JVEG).

Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor. Der Sachverständige .... hat seine Ablehnung wegen Besorgnis der Befangenheit nicht grob fahrlässig herbeigeführt.

Grob fahrlässig ist ein Verhalten allgemein dann, wenn die im Verkehr erforderliche Sorgfalt in besonders schwerem Maße verletzt wird, wenn mithin schon einfachste, ganz naheliegende Überlegungen nicht angestellt werden und das nicht beachtet wird, was im gegebenen Fall jedem einleuchten musste und sich geradezu aufdrängt (vgl. BGH NJW 1992, 3235, 3236). Dies ist vorliegend nicht der Fall.

Ein Abrücken des Sachverständigen .... von seinem schriftlichen Gutachten ist nicht zu bejahen. Denn der Sachverständige .... hat sich nur an dem Vorbringen der Antragstellerseite ausgerichtet, was nicht zu beanstanden ist. Zwar gibt es hier unterschiedlichen Sachvortrag der Beteiligten, insbesondere betreffend die Planung eines Belüftungsgrabens, dies betrifft aber Anschlusstatsachen. Anschlusstatsachen gibt im Rechtsstreit ausschließlich das Gericht vor; im selbstständigen Beweisverfahren der Antragsteller. Eine Beweisaufnahme über Anschlusstatsachen findet im selbstständigen Beweisverfahren nicht statt, so dass der Sachverständige von den Sachverhaltsvorgaben des Antragstellers bzw. der Streithelferin, die auf Seiten der Antragstellerin beigetreten ist, auszugehen hat. Möglich wäre in einem solchen Fall eine Fragestellung des Antragsgegners dergestalt: „Was wäre wenn...". Hierzu hat sich der Sachverständige aber bereits geäußert gehabt, da er bis zu seiner Anhörung davon ausgegangen ist, dass kein Belüftungsgraben vorliegt. Unter der Prämisse, wie sie von der Antragstellerseite dann vorgegeben worden ist, dass es sich um Belüftungsgräben gehandelt hat, ist der Sachverständige .... dann zu einer anderen Bewertung gekommen. Damit liegt aber ein nachvollziehbarer Grund für seine andere Bewertung/Beurteilung vor.

Dies hatte der Sachverständige auch nicht dem Gericht und den Beteiligten vorab mitzuteilen. Vielmehr durfte er insoweit den anberaumten Anhörungstermin abwarten und sich dann erst in diesem erklären, denn dazu war dieser Termin gerade bestimmt worden.

Dass dieses „Umschwenken“ durch den in der Anhörung anwesenden Privatgutachter, insbesondere ein Telefonat mit diesem einen Tag vor der Anhörung, begründet liegen soll, ist hier nicht zu erkennen. Vielmehr ergibt sich die Begründung für die andere Bewertung des Sachverständigen allein aus dem vorgenannten Grund der Vorgabe von Anschlusstatsachen durch die Antragstellerin. Im Übrigen ist es Sachverständigen nicht verwehrt, sich Rat von Kollegen einzuholen. Aufgrund der beschränkten Zahl von Baumsachverständigen ist es auch nichts Außergewöhnliches, dass man sich kennt und ins Gespräch kommt. Ferner hatte der Sachverständige .... keine Kenntnis davon gehabt, dass er den zu Rate gezogenen Kollegen einen Tag später bei der Anhörung treffen wird und dieser für die Streithelferin tätig ist. Dass hier vom Gegenteil auszugehen ist bzw. dieses durchaus denkbar ist, ist durch nichts begründet bzw. bestehen insoweit keine Anhaltspunkte. Allein die zeitliche Nähe des Telefonats und die nunmehr erfolgte andere Beurteilung im Rahmen seiner mündlichen Anhörung sind hierfür nicht geeignet. Vielmehr hatte der Sachverständige von der Vorgabe der Belüftungsgräben auszugehen (s.o.). Der insoweit vom Brandenburgischen Oberlandesgericht angesprochene sich aus dem Verschweigen dieses Umstandes ergebende böse Anschein, insbesondere auch unter Berücksichtigung der Thematisierung der Bekanntschaft der beiden Gutachter im Anhörungstermin und der teilweisen inhaltlichen Abweichung zum Ausgangsgutachten ist im Rahmen des Befangenheitsantrages von Bedeutung, wo auf die Sicht einer vernünftig denkenden Antragsgegnerin abzustellen war. Hier kommt es aber entscheidend auf den Grad des Verschuldens aus Sicht des Sachverständigen .... an.

Der Sachverständige .... hat hierzu auch erklärt, das Telefonat vom 15.03.2018 habe ausschließlich prinzipielle Themen und keine fallspezifischen Themen zum Inhalt gehabt. Dies unterstreicht die vorgenannten Ausführungen nochmals, dass seine andere Bewertung nicht auf dem vorgenannten Telefonat beruht haben kann.

Dass der Sachverständige vor bzw. zu Beginn der Anhörung nicht - wie ihm oblegen hätte - offen gelegt hat, den anwesenden Privatgutachter zu Rate gezogen zu haben, ist nicht als grob fahrlässiges Fehlverhalten einzustufen. Denn dies ist nicht unter der Prämisse erfolgt, Tatsachen zu verschweigen, die seine Parteilichkeit hätten begründen können. Ein Gespräch unter Kollegen über Probleme ist nichts Vorwerfbares. Es wäre zwar erforderlich gewesen, dass der Sachverständige vor seiner Anhörung das Telefonat am Vortrag zur Sprache gebracht hätte; dass er dies nicht getan hat, ist aber noch nicht als grob fahrlässig zu werten. Denn der Sachverständige .... hatte den Privatgutachter angerufen, um ihm zwei Fragen zu bestimmten, für ihn nicht eindeutigen Passagen der FLL 2004 zu stellen und er hatte - gemäß den vorgenannten Ausführungen - von den vorgegebenen Anschlusstatsachen auszugehen. Die Klärung prinzipieller Themen unter Kollegen ist durchaus üblich und aus Sicht des Sachverständigen .... nicht aufklärungsbedürftig gewesen. Dass diese Ausführungen zu seiner Ablehnung wegen der Besorgnis der Befangenheit führen konnten, musste sich dem Sachverständigen daher nicht aufdrängen. Das Verhalten des Sachverständigen .... hat im Ergebnis daher nicht den Verlust seiner Vergütung zur Folge.

Der vorsorglich eingelegten Erinnerung der Antragstellerin gegen einen etwaigen Kostenansatz der zuständigen Kostenbeamtin war im Hinblick auf die vorgenannte Festsetzung nach § 4 JVEG und mangels Vorliegens eines Kostenansatzes nicht nachzugehen. Die Erinnerung ist nicht schon vor der Aufstellung des Kostenansatzes zulässig (vgl. Hartmann, Kostengesetze, 41. Auflage, § 66 GKG, Rdnr.: 18 m.w.N.).

Die Entscheidung ergeht gebührenfrei; Kosten werden nicht erstattet (§ 4 Abs. 8 JVEG).