Landgericht Frankfurt (Oder) Teilurteil vom 04.11.2016 – 12 O 166/13

Die Klage wird abgewiesen, soweit mit ihr kündigungsbedingte Mehrkosten (Klageantrag zu 2.) und Schadensersatz wegen unberechtigter Leistungseinstellung (Klageantrag zu 3.) begehrt werden.

Die weiteren Entscheidungen bleiben dem Schlussurteil vorbehalten.

Unter dem 14.4.2011 beauftragte der Drittwiderbeklagte die Beklagte mit Arbeiten zur Böschungsssicherung des Steilhanges im Bereich nördlich der Gxxx in Oxxx. Wegen des Wortlautes des Auftrages, der die Einbeziehung der VOB/B beinhaltete, wird Bezug genommen auf Bl. 36 f. d. A. Die Streithelferin war mit Ingenieurvertrag vom 8.12.2010 seitens des Drittwiderbeklagten mit der Erstellung der zur Planung und Ausführung der Hangsicherungsmaßnahme erforderlichen erdstatischen Berechnungen und Nachweisen beauftragt worden. Unter dem 25.2.2011 hatte der Prüfingenieur, der Zeuge Hxxx, den Prüfbericht P01 erstellt. Ausweislich dieses Berichtes waren die Erkundungen des Untergrundes nicht ausreichend. Im Bereich der bestehenden, gefährdeten Bebauung am Hangfuß waren die Baugrundverhältnisse zusätzlich zu untersuchen und die verbleibenden freien Böschungen oberhalb der obersten Reihe der liegenden Sicherungspfeiler waren nicht standsicher. Wegen des weiteren Wortlautes dieses Prüfberichtes wird im Übrigen Bezug genommen auf Bl. 269 ff. d. A. Die Beklagte stellte dem Drittwiderbeklagten eine Vertragserfüllungsbürgschaft der Axxx vom 24.6.2011 zur Verfügung. Am 9.5.2011 nahm die Beklagte die Ausführung ihrer Bauleistungen auf.

Mit Schreiben vom 9.9.2011 zeigte die Beklagte dem Drittwiderbeklagten gegenüber Bedenken bezüglich der statischen Sicherheit unter der dauerhaften Hangsicherung an. In dieser Anzeige begründet die Beklagte ihre Bedenken u.a. mit der Anzeige beigefügten Berechnungen der ihrerseits beauftragten Gxxx. Nach diesen Berechnungen sei die statische Sicherheit im Böschungsbereich Gxxx 8 selbst ohne die erforderlichen Lasten der Baustelleneinrichtung nicht nachzuweisen. Außerdem wies die Beklagte auf ihre Zweifel hin, ob in der Hanglage Kriechzustände auftreten können. Wegen des weiteren Wortlautes der Behinderungsanzeige nebst ihrer Anlage wird im Übrigen Bezug genommen auf Bl. 124 ff. d. A. Mit Prüfbericht P02 vom 30.8.2011 stellte der Zeuge gegenüber dem Landkreis Bxxx fest, dass gegen die Ausführung des Bauvorhabens bei Beachtung seines Prüfberichtes in statischer Hinsicht keine Bedenken bestehen. Wegen des Wortlautes dieses Berichts wird auf Bl. 1667 d.A. verwiesen. Unter dem 31.8.2011 wandte sich die Streithelferin mit einem Schreiben an den Zeugen. In diesem Schreiben führte die Streithelferin aus, im Zuge der Besprechung am 24.8.2011 im Amt Bxxx habe der Zeuge auf der Grundlage seiner Prüftätigkeit zu dem Bauvorhaben die Auflage gemacht, für den oberhalb des Bxxx-Weges vorhandenen Hangbereich eine rechnerische Standsicherheitsüberprüfung auszuführen, um den Status des entsprechenden Hangbereichs in Bezug zu einer „normgerechten Standsicherheit" darzulegen. In dem Schreiben schilderte die Streithelferin des Weiteren ihre darauf folgenden erdstatischen Überprüfungen. Danach ist die normgerechte Standsicherheit gewährleistet. Das Schreiben schließt mit der Bitte an den Zeugen, die Angaben der Streithelferin zu prüfen und mitzuteilen, ob dessen Bedenken bezüglich der Standsicherheit des Hangbereichs oberhalb des Bxxx-Weges Rechnung getragen ist. Wegen des genauen Wortlautes dieses Schreibens wird auf Bl. 1576 f. d.A. im Übrigen Bezug genommen.

Die Beklagte stellte ihre Arbeiten, wie mit Bedenkenanzeige vom 9.9.2011 angekündigt, am selben Tage ein. Der Drittwiderbeklagte wies die anzeigten Bedenken mit Schreiben vom 13.9.2011 zurück. Nachdem die Beklagte ihre Bedenken mit Schreiben vom 26.9.2011 erneut bekräftigte, teilte der Drittwiderbeklagte der Beklagten mit, die angezeigten Bedenken seien inhaltlich unbegründet und keinesfalls ein Grund zur Leistungseinstellung. Mit Schreiben vom 27.9.2011 teilte die Beklagte mit, zur Fortsetzung der Arbeiten nur bereit zu sein, wenn die ihres Erachtens fehlenden Baugrunderkundungen nachgeholt und eine statische Prüfung vorgelegt würde, die eine ausreichende Standsicherheit des Hanges bestätige. Darauf erwiderte der Drittwiderbeklagte mit Schreiben vom 4.10.2011, fehlende Baugrunderkundungen und statische Prüfungen gebe es nicht. Mit diesem Schreiben wurde die Beklagte nochmals zur Fortführung ihrer Arbeiten aufgefordert. Mit anwaltlichem Schreiben vom 15.11.2011 forderte der Widerbeklagte unter Fristsetzung bis zum 24.11.2011 von der Beklagten die Fortführung der Arbeiten und drohte nach fruchtlosem Fristablauf die Auftragsentziehung gemäß § 8 Abs. 3 VOB/B.

Der Zeuge Hxxx erstellte unter dem 24.11.2011 gegenüber dem Landkreis Bxxx den Prüfbericht P03. Ausweislich dieses Berichts bestanden seitens des Zeugen gegen die Ausführung des Bauvorhabens nach den geprüften Unterlagen bei Beachtung dieses Prüfberichts in statischer Hinsicht keine Bedenken. Unter Ziffer 10. Prüffeststellungen und- auflagen führte der Zeuge u.a. aus, die Standsicherheit der Böschungsbereiche oberhalb des Bxxx-Weges sei erneut überschlägig überprüft worden. Hierbei sei wieder keine ausreichende Standsicherheit festgestellt worden. Für die maßgebenden Geländeprofile sind danach die Standsicherheitsnachweise vorzulegen. Wegen des vollständigen Wortlautes dieses Prüfberichts wird auf Bl. 273 ff. d.A. verwiesen.

Mit Schreiben vom 13.12.2011 kündigte die Beklagte gegenüber dem Drittwiderbeklagten den Auftrag zur Böschungssicherung unter Bezugnahme mit der Begründung, es könne nicht von einer Ausreichenden Standsicherheit ausgegangen werden. Dies rechtfertige die Kündigung gemäß § 6 Abs. 7; 9 Abs. 1 Nr. 1 VOB/B. In Erwiderung auf diese Kündigung kündigte der Drittwiderbeklagte seinerseits mit Schreiben vom 14.12.2011 gegenüber der Beklagten das Auftragsverhältnis unter Hinweis auf § 8 Abs. 3 in Verbindung mit § 5 Abs. 4 VOB/B. Wegen des genauen Wortlautes dieses Schreibens wird im Übrigen auf Bl. 235 d.A. verwiesen.

Im weiteren Verlauf erfolgte am 9.2.2012 die Abnahme der von der Beklagten bis zur Leistungseinstellung erbrachten Leistungen unter Mängelvorbehalt. Am 8.6.2012 legte die Beklagte ihre Schlussrechnung, die auf einen Betrag von 419.338,07 € brutto endet. Unter dem 11.12.2013 unterzeichneten der Amtsdirektor des Drittwiderbeklagten und der Bürgermeister der Klägerin eine Abtretungsvereinbarung, wegen deren Wortlauts auf Bl. 794 f. d.A. Bezug genommen wird.

Klägerin, Drittwiderbeklagter und Streithelferin meinen, die Kündigung der Beklagten sei unwirksam. Sie behaupten hinsichtlich der bis zur Arbeitseinstellung erbrachten Leistungen der Beklagten sei diese bereits in einem Umfang von 13.109,14 € überzahlt. Die Klägerin und der Drittwiderbeklagte behaupten, es seien kündigungsbedingte Mehrkosten in Höhe von 128.400,14 € angefallen. Durch die Unterbrechung der Auftragsausführung durch die Beklagte, die Neuvergabe der Restleistungen und die zwischenzeitliche Sicherung und Dokumentation seien über die kündigungsbedingten weiteren Herstellungskosten in erheblichem Umfang weitere Kosten entstanden. Diese Kosten beziffern die Klägerin und der Drittwiderbeklagte auf 127.496,65 €. Wegen der weiteren Einzelheiten wird insoweit verwiesen auf die Klageschrift sowie den Schriftsatz der Klägerin und des Drittwiderbeklagten vom 6.11.2014 (Bl. 1 ff. sowie Bl. 1359 ff. d.A.). Die Klägerin hat ursprünglich beantragt:

1.

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 13.109,14 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus einem Betrag in Höhe von 13.108,99 € seit dem 11.10.2012 bis Rechtshängigkeit und aus einem Betrag in Höhe von 13.109,14 € seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

2.

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin einen weiteren Betrag in Höhe von 306.194,64 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

3.

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin einen weiteren Betrag in Höhe von 124.182,50 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

4.

Es wird festgestellt, dass die Beklagte der Klägerin alle weiteren kündigungsbedingten Mehrkosten zu erstatten hat, soweit diese nicht bereits von den Klageanträgen zu 2.) und 3.) umfasst sind.

Nach Fertigstellung und Abrechnung der Restleistungen durch die Hxxx beantragt die Klägerin nunmehr:

1.

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 13.109,14 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus einem Betrag in Höhe von 13.108,99 € seit dem 11.10.2012 bis Rechtshängigkeit und aus einem Betrag in Höhe von 13.109,14 € seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

2.

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin einen weiteren Betrag in Höhe von 128.400,14 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

3.

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin einen weiteren Betrag in Höhe von 127.496,65 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus einem Betrag von 124.182,50 € seit Rechtshängigkeit und aus einem Betrag in Höhe von 3.314,15 € seit Zustellung dieses Schriftsatzes zu zahlen.

Die Streithelferin beantragt,

die Beklagte, wie von der Klägerin mit deren Anträgen zu 2. und 3. beantragt, zu verurteilen.

Die Beklagte beantragt:

Abweisung der Klage

und widerklagend:

den Drittwiderbeklagten zu verurteilen, der Beklagten

1.

419.338,07 EUR zuzüglich Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszins satz seit dem 10. Juli 2012 zu zahlen;

2.

außergerichtliche Rechtsverfolgungskosten über 3.608,00EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 11. September 2012 zu erstatten;

3.

die Vertragserfüllungsbürgschaft der Axxx Nr. 80010122398/INDI vom 24. Juni 2011 über 67.978,11 EUR herauszugeben.

Die Klägerin, der Drittwiderbeklagte sowie die Streithelferin beantragen,

die Widerklage abzuweisen.

Die Beklagte meint, ihre Kündigung sei wirksam. Sie behauptet unter Vorlage ihrer Schlussrechnung, ihr stehe für ihre Werkleistungen gegen den Drittwiderbeklagten ein Zahlungsanspruch in Höhe von 419.338,07 € zu. Wegen der weiteren Einzelheiten wird insoweit auf ihren Schriftsatz vom 25.9.2013 (Bl. 436 ff. d.A.) Bezug genommen.

Wegen des weiteren Vortrags der Parteien wird im Übrigen verwiesen auf den Inhalt ihrer zur Akte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen sowie das Sitzungsprotokoll.

Das Gericht hat Beweis erhoben über die Behauptung der Streithelferin, der Prüfingenieur Hxxx habe am 8.12.2011 gegenüber der Klägerin ausdrücklich bestätigt, es handele sich nicht um einen Kriechgang und er akzeptiere die durch Professor Tiedemann in dessen gutachterlichen Stellungnahme vom 18.12.2010 und der bewertenden Kommentierung vom 17.1.2011 enthaltenen Werte durch Vernehmung des Zeugen Bernd Hxxx. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Sitzungsprotokoll Bezug genommen.

Die zulässige Klage ist insoweit unbegründet, als mit den Klageanträgen zu 2. und 3. kündigungsbedingte Mehrkosten bzw. Schadenersatz wegen unberechtigter Leistungseinstellung der Beklagten geltend gemacht werden, denn die Kündigung der Beklagten vom 13.12.2011 sowie deren Leistungseinstellung waren jedenfalls gemäß § 242 BGB nach Treu und Glauben berechtigt, weil der Drittwiderbeklagte seiner vertraglichen Mitwirkungspflicht gegenüber der Beklagten nicht nachkam. Dessen Kündigung vom 14.12.2011 ging deshalb ins Leere.

Der Auftrag umfasste Hangsicherungsmaßnahmen. Den Parteien war deshalb klar, dass dessen Standsicherheit verbessert werden musste. Schon aus diesem Grund oblag es dem Drittwiderbeklagten als Auftraggeber, der Beklagten als Auftragnehmerin und als das die Sicherungsmaßnahmen durchführende Unternehmen sämtliche erlangbare Informationen zur Standsicherheit des Hanges zukommen zu lassen. Diese vertragliche Nebenpflicht ist der Drittwiderbeklagte nicht nachgekommen. Bereits in ihrer Bedenkenanzeige vom 9.9.2011 wies die Beklagte darauf hin, weitere Bedenken bestünden dahingehend, ob die beauftragten Leistungen eine dauerhafte Böschensicherung herstellen könnten. Aus den übergebenen Unterlagen ließe sich nicht entnehmen, dass mit den einzubauenden rückverankerten Sicherungspfeilern ober- und unterhalb des Bxxx mögliche Kriechzustände in der Hanglage beherrschbar seien. Damit bezieht sich diese Bedenkenanzeige auf den gesamten Hang, unabhängig von der Frage, ob die Gefährdung der Standsicherheit aus einem Hangbereich resultiert, der das Baufeld der Beklagten betraf. Der vertraglich geschuldete Erfolg - nämlich die Hangsicherung - ist aber gerade davon abhängig, ob nach der Durchführung der geschuldeten Baumaßnahmen die Standsicherheit des Hanges insgesamt gewährleistet ist. In ihrer Bedenkenanzeige bat die Beklagte zusätzlich ausdrücklich um entsprechende Prüfung und Mitteilung.

Die Streithelferin als seitens des Bauherrn mit den erforderlichen Baugrunduntersuchungen und der örtlichen Bauüberwachung beauftragtes Unternehmen hatte sich bereits zuvor mit Schreiben vom 31.8.2011 an den Zeugen Hxxx gerichtet. Mit diesem Schreiben wies die Streithelferin selbst zunächst auf die Auflage des Prüfingenieurs anlässlich eines Besprechungstermins vom 24.8.2011 hin, für den oberhalb des Bxxx-Weges vorhandenen Hangbereich eine rechnerische Standsicherheitsüberprüfung durchzuführen. Es sei vereinbart worden, zunächst die mit Professor Txxx (Oberbauleiter) gerichtetem Schreiben des Zeugen vom 14.7.2011 vorgenommene überschlägige erdstatische Berechnung einer Plausibilitätsprüfung zu unterziehen. Diese Berechnung habe für den Hangbereich oberhalb des Bxxx-Weges eine nicht normgerechte Standsicherheit ausgewiesen. Sollte die Plausibilitätsprüfung dieses Ergebnis bestätigen, solle durch den Bauherrn durch die Streithelferin ein Angebot über die Ausführung einer detaillierten rechnerischen Standsicherheitsüberprüfung für den ungesichert verbliebenen Hangbereich oberhalb des Bxxx-Weges vorgelegt werden. Auf Seite 2 dieses Schreibens der Streitverkündeten vom 31.8.2011 erfolgt sodann unter den dortigen Ziffern 1 - 5 die Zusammenfassung ihrer Prüfung mit dem Ergebnis des Erreichens der normgerechten Standsicherheit für die auch nach Beendigung der Baumaßnahme ungesichert verbleibenden Hangbereiche. Im letzten Absatz dieses Schreibens wendet sich die Streithelferin schließlich mit der Bitte an den Zeugen, ihr kurzfristig mitzuteilen, ob hiermit dessen Bedenken bezüglich der Standsicherheit dieser Hangbereiche Rechnung getragen sei.

Mit diesem Schreiben ist deshalb in dem Bauherrn zurechenbarer Weise zum einen zum Ausdruck gekommen, dass es für den Erfolg der Baumaßnahme - die Sicherung der in den am Fuße des Hanges lebenden Menschen - auf das Vorhandensein der normgerechten Standsicherheit des gesamten Hanges und nicht nur im Baufeld ankommt. Zum anderen wird hiermit deutlich, dass der Bauherr wusste, der Prüfingenieur erachte diesen Erfolg der Baumaßnahme zu diesem Zeitpunkt wegen der noch nicht nachgewiesenen normgerechten Standsicherheit des ungesichert bleibenden Hangbereichs als nicht hinreichend belegt.

Nach dem Wortlauf des Prüfberichts des Zeugen vom 24.11.2011 - mithin gut 2 Monate nach Bedenkenanzeige und Arbeitseinstellung der Beklagten sowie knapp 3 Wochen vor der Kündigung des Bauvertrages durch den Bauherrn - bestehen bei Beachtung dieses Prüfberichts in statischer Hinsicht zwar zunächst keine Bedenken gegen die Ausführung des Bauvorhabens. Unter Ziffer 10 „Prüffeststellungen und - auflagen" ist indes unter 4. bestimmt, dass auch nach erneuter Überprüfung eine ausreichende Standsicherheit der über dem Bardim-Weg gelegenen Böschungsbereich nicht festgestellt werden konnte und insoweit zusätzliche Standsicherheitsnachweise vorzulegen sind. Unter Ziffer 7. „Prüfumfang", „eingesehene Unterlagen", „U 5" nimmt dieser Prüfbericht ausdrücklich Bezug auf das oben genannte Schreiben der Streithelferin vom 31.8.2011. Ausweislich der durch die Klägerin selbst zur Akte gereichten Kopie des Berichts ist dessen erste Ausfertigung bestimmt für den Bauherrn, bezeichnet als der Landkreis Bxxx - Untere Bauaufsichtsbehörde - in Exxx. Aus diesem Grunde streitet der Wortlaut des Prüfberichts bereits für das Wissen des Drittwiderbeklagten um die Gefährdung der Erreichung des Erfolges der Baumaßnahme und der Erforderlichkeit weiteren Standsicherungsnachweises noch 2 Wochen vor Vertragskündigung durch die Beklagte. Nicht einmal dieser Prüfbericht wurde der Beklagten, die Bedenken bereits über 2 Monate vorher angemeldet hatte, zur Kenntnis gebracht.

Auch von der seitens des Zeugen Hxxx, des Prüfingenieurs, bekundeten Kommunikation zwischen diesem und dem Drittwiderbeklagten zur Frage der Standsicherheit wurde die Beklagte in Unkenntnis gelassen. Der Zeuge hat zwar eingangs seiner Vernehmung glaubhaft bekundet, mit seinem - erst durch den Zeugen zur Akte gelangten - Schreiben vom 8.12.2011 an den Drittwiderbeklagten der gutachterlichen Stellungnahme des Professor Tiedemann aus dem Dezember 2010 und aus dem Januar 2011 zugestimmt zu haben. Ebenso hat der Zeuge indes glaubhaft ausgesagt und in seinem Schreiben vom 8.12.2011 ausgeführt, dass wegen der unterbliebenen Hinzuziehung seiner Person bei der Beauftragung der Firma Gxxx auch deren Ergebnis nicht das von ihm erwartete gewesen sei. Deshalb habe er in seinem Schreiben vom 8.12.2011 formuliert, dass „quasi eine indirekte Bestätigung der Scherparameter sich für ihn aus der Summe schriftlicher und mündlicher Information ergebe". Zum Zeitpunkt seines Prüfberichtes vom 24.11.2011 habe ein geringes Restrisiko aus seiner Sicht bestanden, das die Durchführung der Gesamtmaßnahme indes nicht infrage gestellt habe. Mit diesem Prüfbericht habe er deutlich gemacht, insbesondere für den unteren Bereich des Hanges und die dortigen Häuser kein solch großes Risiko gesehen zu haben, dass seiner Zustimmung entgegenstünde. Fragen der Statik und Standsicherheit könnten große Auswirkungen für die Gesundheit der Betroffenen haben. Deshalb obliege dem Prüfingenieur die Kontrolle. Zum Zeitpunkt der Fertigung des Prüfberichts könne er noch nicht wissen, wie die einzelnen Baumaßnahmen konkret durch das bauausführende Unternehmen umgesetzt würden. Die Zwischenbauzustände, also die Zustände zwischen Beginn und Ende der Baumaßnahme, seien erst einmal Sache der bauausführenden Firma. Wenn diese ein Problem sehe, dann müsse reagiert werden.

Genau dies ist aber gegenüber der Beklagten durch Unterbleiben der Weiterleitung der mit dem Zeugen seitens der Drittwiderbeklagten geführten Kommunikation nicht erfolgt. Weiter hat der Zeuge glaubhaft ausgeführt, in seinem ersten Prüfbericht von 25.2.2011 formuliert zu haben, dass zu diesem Zeitpunkt die Erkundung des Untergrundes nicht ausreichend gewesen sei. Damit hätten für ihn die Grundlagen für die Erstellung der Prüfstatik gefehlt. Seiner Kenntnis nach sind Erkundungsarbeiten bis zu seinem Schreiben vom 8.12.2011 nicht durchgeführt worden. Entsprechend der Formulierung im Schreiben der Drittwiderbeklagten vom 6.11.2011 - ebenfalls erst vom Zeugen selbst zur Akte gereicht - geht dieser davon aus, noch am 5.6.2011 im Rahmen eines Telefonates mit dem Drittwiderbeklagten Bedenken hinsichtlich der Bodenkennwerte geäußert zu haben. Gleichwohl habe er sich vor Abfassung seines Schreiben vom 8.12.2011 entscheiden, seine Zustimmung als Prüfingenieur zu erteilen, denn es sei nicht so gewesen, dass er noch bis zum 6.12.2011 „fundiert Zweifel" an diesen Werten gehabt hätte. Hierzu habe ihm die Fachkunde gefehlt. Es sei ihm darum gegangen, dass bis zu diesem Zeitpunkt für ihn eine fachkundige Untersuchung des Baugrundes nicht ausreichend gewesen sei. Anlass, an der Glaubwürdigkeit des Zeugen zu zweifeln, erkennt das Gericht nicht.

In dem von dem Zeugen vorgelegten Schreiben vom 8.12.2011 hatte der Zeuge sogar ausdrücklich darauf hingewiesen, dass der Drittwiderbeklagte den Zeugen von einer direkten Nachfrage bei der Beklagten dringend abgeraten habe. Damit aber hat der Drittwiderbeklagte trotz der bereits vor Monaten erfolgten Bedenkenanzeige der Beklagten von sich aus darauf hingewirkt, einen Informationsaustausch zwischen dem Prüfingenieur und der bauausführenden Beklagten zu unterbinden. Wenn aber der Drittwiderbeklagte als Auftraggeber hangsichernder Maßnahmen trotz durch den Auftragnehmer erbetener weiterer Informationen zur Standsicherheit des Hanges eine Kontaktaufnahme des Prüfingenieurs mit dem Unternehmer zu verhindern sucht, verletzt er seine vertragliche Mitwirkungspflicht in derart groben Maße, die eine außerordentliche Vertragsauflösung durch den Auftragnehmer selbst dann rechtfertigt, wenn sich im Nachgang herausstellen sollte, dass die Standsicherheit in erforderlichem Umfang gewährleistet ist.

Die Klageanträge zu 2. und 3. unterliegen nach alledem der Abweisung. Hierüber ist zulässigerweise gemäß § 301 ZPO durch Teilurteil zu entscheiden. Ein Teilurteil ist zulässig, wenn dieser Teil selbständig zur Entscheidung reif und von der Entscheidung über den Rest des Rechtsstreits unabhängig ist, sodass die Gefahr einander widersprechender Entscheidungen nicht besteht (BGHZ 120, 376). Unzulässig ist das Teilurteil dagegen nur, wenn es davon abhängt, wie der Streit über den Rest ausgeht (BGHZ a.a.O. 380), oder wenn die Gefahr widersprechender Entscheidungen besteht (BGH, NJW 2004, 1452). Eine solche Gefahr besteht immer dann, wenn der durch Teilurteil beschiedene Anspruch und der noch rechtshängige Anspruch von gemeinsamen Vorfragen abhängen. (BGH, NJW-RR 2014, 1298). Dies ist indes vorliegend nicht der Fall, denn allein die mit den Klageanträgen zu 2. und 3. begehrten kündigungsbedingten Mehrkosten beziehungsweise der Schadensersatz wegen unberechtigter Leistungseinstellung durch die Beklagte sind abhängig von der oben entschiedenen Frage der Berechtigung der Beklagten zu ihrer Kündigung und Leistungseinstellung. Soweit mit dem Klageantrag zu 1. hinsichtlich der bis zur Leistungseinstellung erbrachten Werkleistungen der Beklagten gezahlter Werklohn durch die Klägerin wegen behaupteter Überzahlung zurückverlangt wird und mit der Widerklage ebenfalls hinsichtlich bis zur Leistungseinstellung erbrachter Werkleistungen weiterer Werklohn (Widerklageantrag zu 1.), vorprozessuale Rechtsverfolgungskosten (Widerklageantrag zu 2.) und Herausgabe der Vertragserfüllungsbürgschaft (Widerklageantrag zu 3.) begehrt werden, ist hierfür die Frage einer berechtigten Kündigung durch die Beklagte rechtlich unerheblich. Gleichzeitig sind diese Streitgegenstände zur Entscheidung noch nicht reif. Die Höhe des Werklohns für durch die Beklagte erfolgte Werkleistungen ist zwischen den Parteien streitig und erfordert eine weitere Beweisaufnahme. Von der Höhe der der Beklagten ggf. zustehenden Werklohnforderung wiederum abhängig ist die Entscheidung der Widerklageanträge zu 2. und 3. (vorprozessuale Rechtsverfolgungskosten, Herausgabe der Vertragserfüllungsbürgschaft für den Fall einer weiteren Werklohnforderung der Beklagten).

Nach alledem kam die Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung auf die Schriftsätze vom 3.11.2016, 30.11.2016, 5.12.2016 und 19.12.2016 nicht in Betracht.