Landgericht Frankfurt (Oder) Beschluss vom 22.10.2019 – 22 Qs 56/19

Die Beschwerde der Staatsanwaltschaft gegen den Beschluss des Ermittlungsrichters bei dem Amtsgericht Frankfurt (Oder) vom 5. August 2019, Az. 45 Gs 993/19, mit welchem der Antrag der Staatsanwaltschaft auf Anordnung der längerfristigen Observierung der Beschuldigten unter Anwendung des Kennzeichen-Erfassungssystems KESY im Aufzeichnungsmodus als unzulässig abgelehnt worden ist, wird als unbegründet verworfen.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens sowie die den Beschuldigten entstandenen notwendigen Auslagen fallen der Staatskasse zur Last.

Die Beschwerde ist statthaft, jedoch unbegründet. Im Ergebnis zutreffend hat das Amtsgericht den mit der Beschwerde weiterverfolgten Antrag der Staatsanwaltschaft auf richterliche Genehmigung der Benutzung des automatischen Kennzeichenerfassungssystems „Kesy“ im Aufzeichnungsmodus im Rahmen einer Dauerobservation der Beschuldigten für bereits unzulässig gehalten. Dabei kommt für die beantragte Anordnung entweder eine Anordnung auf der Rechtsgrundlage des § 100h StPO in der Zuständigkeit der Staatsanwaltschaft in Betracht, oder aber es fehlt an einer die beantragte Maßnahme stattdessen gestattenden speziellen strafprozessualen Ermächtigungsgrundlage, welche im Wege einer verfassungskonformen Auslegung herzustellen der Kammer hier im Ergebnis ebenfalls verwehrt ist. Im Einzelnen:

1.

Zwar ist die Kammer – anders als das Amtsgericht – im Ausgangspunkt noch der Ansicht, dass der Betrieb einer automatisierten Kennzeichenüberwachungsanlage im Aufzeichnungsmodus an Straßen durchaus eine Observationsmaßnahme im Sinne des § 100h StPO darstellen kann und dass er hier eine solche – zumindest auch – darstellen würde. Denn mit dem Betrieb einer Kennzeichenüberwachungsanlage nebst Aufzeichnung findet entweder eine „Fertigung von Bildaufnahmen für Zwecke der Erforschung des Sachverhalts oder der Ermittlung des Aufenthaltsortes des Beschuldigten“ statt, oder es werden zumindest sonstige technische Mittel eingesetzt, die für Observationszwecke geeignet sind und die auch dafür benutzt werden (vgl. m.w.N.: MüKoStPO/Günther, 1. Aufl. 2014, StPO § 100h Rn. 3). Denn selbst im Fall bloßer Kennzeichenermittlung werden durch jedes Kennzeichen Daten festgestellt, die sich eindeutig einer bestimmten Person zuordnen lassen und damit personenbezogene Informationen vermitteln (vgl. BVerfG ZD 2019, 211, beck-online). Einer Einordnung der automatischen Kennzeichenerfassung als Observationsmaßnahme steht auch nicht entgegen, dass in § 100h StPO keine konkrete Maßnahme näher bezeichnet wird, insbesondere nicht die hier gegenständliche Aufzeichnungsvariante. Das Bestimmtheitsgebot als solches verlangt nämlich für das Strafverfahrensrecht keine so weitgehenden bzw. konkreten gesetzlichen Formulierungen, welche jede Einbeziehung kriminaltechnischer Neuerungen ausschließen würden (vgl. BVerfG Urt. v. 12.4.2005 – 2 BvR 581/01, BeckRS 2005, 25520, beck-online).

2.

Die Anordnung von konkreten technischen Maßnahmen in einer Observation auf der damit grundsätzlich eröffneten gesetzlichen Grundlage des § 100h StPO obliegt der Staatsanwaltschaft als zuständiger Behörde; dies war hier spätestens der Fall, als das Amtsgericht am 4. September 2019 die grundsätzliche längerfristige Observation aller Beschuldigten angeordnet hat. Die Staatsanwaltschaft hat dies auch zur Kenntnis genommen (Blatt 266 d.A.), sie hält jedoch an ihrem weitergehenden Beschwerdeinhalt fest. Eines insoweit speziell auf die Nutzung von Kesy-Anlagen im Aufzeichnungsmodus konkretisierten Antrages zum Amtsgericht bedurfte es jedenfalls nach dem Wortlaut des § 100h StPO seither indessen nicht (mehr). Auch die übrigen Voraussetzungen des § 100h StPO liegen vor. Die verfolgten Straftaten (Reihen-KFZ-Diebstähle durch eine Bande) stellen verdachtsmäßig Katalogstraftaten des schweren Bandendiebstahls i.S.v. § 100a StPO dar, sie sind hier mindestens dem Bereich der mittleren Kriminalität zuzurechnen, stören den Rechtsfrieden empfindlich und sie sind auch dazu geeignet, das Gefühl der Rechtssicherheit der Bevölkerung erheblich zu beeinträchtigen (vgl. BVerfGE 103, 21 <34>; 107, 299 <322>; 109, 279 <344>). Auch findet die Aufzeichnung offensichtlich außerhalb von Wohnungen statt und sie richtet sich unmittelbar gegen Beschuldigte.

3.

Soweit die Staatsanwaltschaft im vorliegenden Fall dennoch – über die Voraussetzungen des § 100h StPO hinaus – beantragt hat, die Verwendung von Kesy im Aufzeichnungsmodus richterlich zu gestatten, führt dies im Ergebnis nicht dazu, dass die beantragte Anordnung von der Strafprozessordnung gedeckt und der dahingehende Antrag statthaft ist. Ausgangspunkt insoweit ist der Befund, dass eine dahingehende konkrete gesetzliche Regelung (Ermächtigungsgrundlage) nicht existiert, während die von der Staatsanwaltschaft mglw. befürwortete verfassungskonforme Einschränkung des § 100h StPO oder dgl. hier nicht zu erfolgen hat. Für die in dem Betrieb der Kesy-Anlagen im Aufzeichnungsmodus insbesondere auch liegende Speicherung massenhaft erhobener Daten unbeteiligter Dritter sowie deren unabdingbare Auswertung in automatisierten Verfahren existiert, anders als bei anderen Arten von Datenerhebungen, ersichtlich keine diese Maßnahme speziell ausgestaltende Ermächtigungsgrundlage in der Strafprozessordnung.

a.

Insoweit sind die Argumente der Staatsanwaltschaft zwar durchaus nachvollziehbar, aber im Ergebnis rechtlich unbehilflich. Die Staatsanwaltschaft vertritt die Rechtsansicht, dass die hier angestrebte Anordnung nicht allein unter den Voraussetzungen des § 100h StPO, sondern allenfalls unter weiteren, über den Wortlaut der in Anspruch genommenen gesetzlichen Ermächtigungsgrundlage hinausgehenden, Voraussetzungen (Richtervorbehalt, besondere Verhältnismäßigkeitsprüfung) in Frage kommt. Tatsächlicher Anknüpfungspunkt für diese von der Staatsanwaltschaft bejahte besondere Prüfungsstufe in sachlicher wie verfahrensrechtlicher Hinsicht ist ersichtlich nicht die voraussichtliche Betroffenheit des Adressaten der Maßnahme (des bzw. der Beschuldigten) nach Art und/oder Ausmaß der Maßnahme. Denn gegenüber einem Beschuldigten ist das punktuelle Attest, dass entweder er selbst (es kann offen bleiben, ob Kesy-Anlagen regelrechte Insassenfotos anfertigt) oder ein ihm sonst zugeordnetes KFZ an einem bestimmten Tag zu einer einzelnen Uhrzeit (oder bei mehreren Gelegenheiten) eine Autobahnstelle befahren hat, ein gegenüber einer anderen technischen Observierung allenfalls gleichinvasives Verhalten. Solche oder weitergehende Feststellungen hätten auch andere Observierungsmaßnahmen ergeben können, die die Staatsanwaltschaft nach § 100h StPO anordnen kann. Der konkrete Umfang der Observierung ist gegenüber dem oder den Beschuldigten sogar geringer als bei einer verfolgenden oder zur Erstellung eines regelrechten Bewegungsprofils geeigneten Observierungsmaßnahme. Auch in Verbindung mit weiteren Maßnahmen (TKÜ) ergeben sich gegenüber dem / den Beschuldigten keine Eingriffsqualitäten, welche diejenigen anderer kombinierter Maßnahmen nach der StPO übersteigen.

Die Besonderheit der hier gegenständlichen Maßnahme der Kesy-Überwachung mit Aufzeichnung liegt vielmehr darin, dass sich parallel zur Suche nach den Beschuldigten zwangsläufig eine ungleich höhere Eingriffshäufigkeit im Sinne von Art. 2 Absatz 1 i. V.m. Art. 1 Absatz 1 GG (Recht auf informationelle Selbstbestimmung) gegenüber vollends unbeteiligten Dritten ergibt als in anderen üblichen Oberservationslagen (vgl. StA: „Anzahl der Betroffenen“). Dabei illustriert schon die Tatsache, dass Kesy-Anlagen in Brandenburg laut „https://netzpolitik.org/2013/automatische-kennzeichenfahndung-wir-veroffentlichen-die-standorte-der-kennzeichenscanner-in-brandenburg/“ auf den drei ostwärts führenden Autobahnen 11, 12 und 15 stationär installiert sind, eine zwangsläufige massenhafte Betroffenheit unbeteiligter Dritter. Denn selbst wenn die Anfahrt / Abfahrt einer Diebesbande auf einer dieser Straßen erfolgt, werden zugleich diejenigen Verkehrsteilnehmer auf den zwei anderen Bundesautobahnen vollumfänglich erfasst bzw. zumindest deren Kennzeichen gespeichert, welche im Ergebnis lediglich unvermeidbar Mitbetroffene sein werden. Etwaige weitere (z.B. mobile) Kesy-Aufzeichnungsgeräte kämen hinzu. Setzt man die tägliche Nutzung z.B. allein der BAB 12 (Messpunkt Fürstenwalde (3608; A12): Kfz-Verkehr/Tag: 42.580 / Schwerverkehr/Tag: 12.259 im Jahr 2017, Quelle: https://www.bast.de/BASt_2017/DE/Verkehrstechnik/Fachthemen/v2-verkehrszaehlung/Aktuell/zaehl_aktuell_node.html) an, ergeben sich in kurzer Zeit Grundrechtseingriffe gegen eine sechsstellige bzw. – über einen mehrmonatigen Zeitraum –mindestens siebenstellige Größenordnung unbeteiligter Dritter.

Ferner werden die erhobenen Daten unbeteiligter Dritter im Aufzeichnungsbetrieb (anders als bei einem sofortigen whitelist- oder blacklist-Abgleich im System) auch nicht sogleich wieder gelöscht. Auch später werden sie voraussichtlich allenfalls sukzessive gelöscht; denn es soll sich ja letztlich erst im Nachhinein ergeben, dass einer der auf Verdacht gespeicherten zahlreichen Verkehrsteilnehmer verdächtig ist, indem er z.B. in einem mehr oder weniger weiten zeitlichen Zusammenhang mit einem KFZ-Diebstahl oder einem festgestellten gestohlenen KFZ die Kontrollstelle passiert hat (Pilotfahrzeug), oder weil sich aus dem Ergebnis eines Datenabgleichs mit parallelen TÜ-Erhebungen eine Querverbindung ergibt (Transportfahrzeug). Die dermaßen quantitativ umfangreich erhobenen Daten sollen mithin für bis zu mehrere Monate gespeichert und wohl erst dann ausgewertet werden. Dass dies auch tatsächlich erfolgt, illustriert letztlich der sog. „Fall Rebecca“, in welchem Daten einer brandenburgischen Kennzeichenüberwachungsanlage (BAB 12) offenbar weithin im Nachhinein für einen anderweitigen repressiv-rechtlichen Abgleich zur Verfügung standen. Und selbst wenn in Einzelfällen die zur Auswertung herangezogenen Datenbestände irgendwann eingegrenzt werden und größere Teile gelöscht werden, bleiben im Zweifel zumindest hunderte Datensätze unbeteiligter Dritter zur abschließenden Auswertung deutlich länger gespeichert.

Verglichen hiermit weist keine der bislang unter dem rechtlichen Gesichtspunkt des § 100h StPO diskutierten kriminaltechnischen Maßnahmen eine ähnlich weitreichende zwangsläufige Drittbetroffenheit auf. Auch der Gesetzgeber hat früher im Rahmen des § 100h StPO nicht erkennbar Maßnahmen im Blick gehabt, die mit quantitativ so umfangreichen Grundrechtseigriffen bei unbeteiligten Dritten (Recht auf informationelle Selbstbestimmung) verbunden sind, dass diese im Ergebnis einen Richtervorbehalt bedingten.

b.

Andererseits ist es regelmäßig aber auch nicht Aufgabe von Staatsanwaltschaften oder Gerichten, die technischen Entwicklungen im Observierungsbereich dahingehend zu begleiten, dass kontextsensitiv mehr oder weniger weitreichende Anforderungen über den ihnen – im Rahmen der Gewaltenteilung - vorgegebenen gesetzlichen Rahmen hinaus für erforderlich erklärt werden. Wie das Bundesverfassungsgericht bereits in seiner hier wiederum einschlägigen „GPS-Entscheidung“ vom 12. April 2005 (2 BvR 581/01, BeckRS 2005, 25520, beck-online) ausgeführt hat, hat vielmehr der Gesetzgeber insbesondere die technischen Entwicklungen vor dem Hintergrund des schnellen und für den Grundrechtsschutz riskanten informationstechnischen Wandels aufmerksam zu beobachten,und er muss „notfalls durch ergänzende Rechtssetzung korrigierend eingreifen. Dies betrifft auch die Frage, ob die bestehenden verfahrensrechtlichen Vorkehrungen angesichts zukünftiger Entwicklungen geeignet sind, den Grundrechtsschutz effektiv zu sichern und unkoordinierte Ermittlungsmaßnahmen verschiedener Behörden verlässlich zu verhindern“.

Der damit zum einen angesprochene schnelle und für den Grundrechtsschutz riskante informationstechnische Wandel betrifft nicht nur den einzelnen Beschuldigten, welcher durch neue technische Möglichkeiten immer genauer und lückenloser geortet und in seinem Verhalten ausgewertet werden kann; er betrifft auch die anlässlich von dessen Rasterung ggfs. miterfassten unbeteiligten Dritten. Es ist aber jene ebenfalls thematisierte Frage nach einer ausreichenden bestehenden verfahrensrechtlichen Vorkehrung (Richtervorbehalt, diesbezügliche besondere Anforderungen an die Anordnung unter Gesichtspunkten der Verhältnismäßigkeit), welche die Staatsanwaltschaft vorliegend mit dem Antrag auf richterliche Genehmigung der Kesy-Aufzeichnungen aufwirft.

Nach alledem kommen auch eine verfassungskonforme Auslegung oder Reduktion des § 100h StPO im vorliegenden Fall im Ergebnis nicht in Betracht. Denn schon die landes-polizeirechtliche Vorschrift des § 36a BbgPolG (Regelung der präventiven anlassbezogenen automatischen Kennzeichenfahndung) existiert seit Ende 2006 (§ 36a BbgPolG wurde eingeführt m.W.v. 21.12.2006 durch G.v. 18.12.2006 - GVBl. I S. 188). Aus dem Urteil des BVerwG vom 22.10.2014 - 6 C 7.13 - entnimmt die Kammer, dass derartige Anlagen auch in anderen Bundesländern (hier: Bayern) seit zumindest 2006 eingesetzt werden. Wie die Beschwerde zu Recht hervorhebt, stehen präventive und repressive Maßnahmen zudem häufig in sachlichen Zusammenhängen, die auch dem Gesetzgeber nicht unbekannt sind; die Einführung einer informationstechnisch besonders unterlegten Maßnahme aus dem „für den Grundrechtsschutz riskanten Bereich“ durch den Landesgesetzgeber in Polizeigesetzen im Rahmen der Prävention gab daher spätestens Veranlassung, die Wechselwirkung mit dem repressiven Strafverfahrensrecht zu prüfen und erffls. gesetzgeberisch tätig zu werden. Der umfangreiche Drittbezug der eingeführten Maßnahme lag ebenso seinerzeit bereits auf der Hand. Folglich geht die Kammer davon aus, dass der (Bundes-)Gesetzgeber mindestens seit 2006 Zeit hatte, eine spezielle strafprozessuale Regelung zur Umsetzung zu bringen, falls er die strafprozessuale Nutzung von Kennzeichenerfassungsanlagen mit ihrem insbesondere erheblichen Dritt-Eingriffspotenzial als repressive Observationsmaßnahme dezidiert (insbesondere mit Richtervorbehalt) hätte regeln wollen. Dass der Gesetzgeber dies nicht konkret geregelt hat, kann sodann grundsätzlich zweierlei bedeuten: Entweder er hat die entsprechende technische Entwicklung beobachtet, im Ergebnis jedoch eine verschärfte Regelung auch angesichts der oben diskutierten Dritt-Eingriffsqualität im Zuge einer Benutzung der Kennzeichenüberwachungsanlagen bei der Observation eines Verdächtigen i.S.v. § 100h StPO nicht für erforderlich erachtet, oder er hat schon seine o.g. Pflicht über viele Jahre hinweg nicht erfüllt. Im ersten Fall ist § 100h StPO ohne weitere Maßgaben anzuwenden, so dass der Schluss des Amtsgerichts richtig ist, wonach der Antrag auf „richterliche Genehmigung“ von Kesy-Aufzeichnungen unzulässig ist. Im zweiten Fall fehlt nicht nur eine konkrete Rechtsgrundlage für die beantragte Kesy-Aufzeichnung, sondern zugleich auch die allgemeine rechtstechnische Grundlage für die Annahme, § 100h StPO sei gleichwohl mit Einschränkungen anwendbar. Denn in einem solchen Fall lässt sich z.B. eine unerkannte bzw. planwidrige Regelungslücke nicht begründen, weil eine konkrete Pflicht des Gesetzgebers zu einer „aufmerksamen Beobachtung“ bestand, der dieser nicht nachgekommen ist – und der Antrag ist unbegründet. Obschon das Ergebnis in beiden Varianten dasselbe bleibt (der vorliegende Antrag ist erfolglos), geht die Kammer für die vorliegende Entscheidung vom ersten Fall aus, weil sie dem Gesetzgeber eine entsprechende Untätigkeit nicht unterstellt und insoweit die Annahme auch nicht offensichtlich fernliegend erscheint, dass § 100h StPO mit seinem immerhin abgestuften Prüfprogramm (Maßnahme gegen einen Beschuldigten, Maßnahme gegen „andere Personen“, Betroffenheit unbeteiligter Dritter nach Absatz 3) für die Anordnung von Kesy-Aufzeichnungen (durch die Staatsanwaltschaft) einschlägig ist. Auch der brandenburgische Landesgesetzgeber hat für die präventive Maßnahme nach § 36a BbgPolG – anders, als bei anderen Datenerhebungsmaßnahmen nach dem BbgPolG – keine richterliche Kontrolle eingeführt; eine derartige präventive polizeirechtliche Anordnung ist letztlich nicht Gegenstand des hier zu prüfenden Antrags; die Maßnahme ist ebenso nicht durch die Polizei angeordnet worden, wie der vorliegende Antrag durch die Polizeibehörde im Verfahren nach dem FamFG/FGG gestellt worden ist.

Anderes folgt auch nicht daraus, dass die besonderen Anforderungen sich im vorliegenden Fall erst aus einer Kombination von Observationsmaßnahmen ergeben sollen; denn bereits die Staatsanwaltschaft stützt ihre Argumentation allein auf die besondere grundrechtliche Relevanz der Überwachung mit Kesy im Aufzeichnungsmodus gegenüber Dritten und nicht auf Besonderheiten in der Observation der Beschuldigten. Die hilfsweise angebrachten Beschränkungen des Antrags führen demnach ebenfalls nicht zu einer anderen Betrachtung.

Die Kosten eines erfolglos eingelegten Rechtsmittels treffen den, der es eingelegt hat, § 473 Absatz 1 Satz 1 StPO. Hat die Staatsanwaltschaft erfolglos zuungunsten des Angeklagten/Beschuldigten Rechtsmittel eingelegt, werden der Staatskasse die notwendigen Auslagen des Angeklagten/Beschuldigten nach § 473 Abs. 2 Satz 1 StPO auferlegt.