Brandenburgisches Oberlandesgericht Beschluss vom 31.08.2010 – 9 WF 242/09

Auf die sofortige Beschwerde der Klägerin wird der Beschluss des Amtsgerichts Bad Liebenwerda vom 9. Juli 2009 – Az. 22 F 124/09 – abgeändert und der Klägerin ratenfreie Prozesskostenhilfe unter Beiordnung von Rechtsanwalt … auch bewilligt, soweit sie für die Zeit von der Rechtskraft der Scheidung am 22. Oktober 2008 bis zum 30. November 2010 nachehelichen Unterhalt begehrt.

Die Entscheidung ergeht gerichtsgebührenfrei; außergerichtliche Kosten werden nicht erstattet.

Die am 27. Juli 2009 eingegangene sofortige Beschwerde der Klägerin gegen den ihr am 13. Juli 2009 zugestellten Beschluss des Amtsgerichts Bad Liebenwerda vom 9. Juli 2009, mit dem der Antrag der Klägerin auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe zurückgewiesen worden ist, soweit sie neben Trennungsunterhalt auch Geschiedenenunterhalt für die Zeit bis einschließlich November 2010 beansprucht, ist nach § 127 Abs. 2 ZPO in Verbindung mit §§ 567 ff. ZPO zulässig. Das Rechtsmittel ist auch begründet.

a) Die in der angefochtenen Entscheidung angeführte Begründung, die bisher vorgelegten Arbeitsbemühungen genügten den strengen Voraussetzungen für den nachehelichen Unterhalt nicht, ist zum einen hinsichtlich der geforderten Bemühungen viel zu unkonkret und im Übrigen – wie nachstehend noch auszuführen sein wird - für sich betrachtet schon grundsätzlich nicht geeignet, die Versagung der Prozesskostenhilfe zu rechtfertigen.

Der Beschluss vom 31. Juli 2009 kann den Anforderungen an eine begründete Nichtabhilfeentscheidung nicht ansatzweise genügen. Allein die durch in rechtlicher und/oder tatsächlicher Hinsicht durch keinen konkreten Anknüpfungspunkt untermauerte Feststellung, die Klägerin habe die Anspruchsvoraussetzungen für den nachehelichen Unterhalt nicht ausreichend dargetan, genügt den Anforderungen an eine echte Überprüfung des Beschwerdevorbringens offensichtlich nicht. Grobe Verstöße gegen die Überprüfungspflicht können als wesentlicher Verfahrensmangel anzusehen sein, der zur Aufhebung des Vorlagebeschlusses und zur Zurückverweisung führen kann (vgl. Zöller-Gummer, ZPO, 26. Aufl., § 572 Rdnr. 7). Von der im Streitfall danach eigentlich gebotenen Aufhebung des Beschlusses vom 31. Juli 2009 und Zurückverweisung an das Amtsgericht zur erneuten Entscheidung im Abhilfeverfahren hat der Senat allerdings abgesehen, weil den Parteien in Ansehung der einzig vom Senat verursachten Dauer des Beschwerdeverfahrens weitere Verfahrensverzögerungen nicht zuzumuten sind.

b) Dem hier in der Form von Aufstockungsunterhalt nach § 1573 BGB geltend gemachten Anspruch der Klägerin auf nachehelichen Unterhalt können nach Auffassung des Senates hinreichende Erfolgsaussichten im Sinne von § 114 ZPO nicht abgesprochen werden.

(1) Nach Aktenlage bestehen keine nachhaltigen Zweifel daran, dass die Klägerin aus ihrem tatsächlich erzielten Erwerbseinkommen ihren – an den ehelichen Lebensverhältnissen zu messenden (§ 1578 Abs. 1 Satz 1 BGB) – Unterhaltsbedarf zu decken nicht in der Lage ist. In tatsächlicher Hinsicht besteht ein deutliches Einkommensgefälle, ohne dass an dieser Stelle die teilweise umstrittenen Einzelpositionen einer näheren Untersuchung unterzogen werden müssten.

Der Beklagte und auch das Amtsgericht stellen deshalb für die Ablehnung des Anspruchs auf Aufstockungsunterhalt ganz maßgeblich darauf ab, dass die Klägerin keine ausreichenden Erwerbsbemühungen um die Erlangung einer Vollzeitstelle unternommen habe.

Insoweit ist allerdings anzumerken, dass die Klägerin eine Vielzahl erfolglos gebliebener Bewerbungen in ihrem erlernten und seit Jahrzehnten, zuletzt allerdings in Teilzeit mit 104 Stunden monatlich ausgeübten Beruf als Verkäuferin vorgelegt hat. Die Klägerin ist unstreitig mangels Fahrerlaubnis auch nur eingeschränkt mobil und flexibel, ohne dass es insoweit darauf ankäme, ob dies ein ehebedingter Nachteil ist. Wenn das Amtsgericht hier ein Mehr an Aktivitäten verlangt, wäre es gehalten gewesen, im Einzelnen diejenigen Anforderungen zu beschreiben, die die Klägerin nach dortiger Ansicht erfüllen müsste. Daran fehlt es hier.

(2) Entgegen der offenbar vom Amtsgericht vertretenen Auffassung führen selbst unzureichende Erwerbsbemühungen auch nicht zur Versagung des Anspruchs aus § 1573 Abs. (1 und) 2 BGB, wenn sie nicht dafür ursächlich sind, dass der geschiedene Ehegatte seinen – nochmals: an den ehelichen Verhältnissen zu messenden (§ 1578 Abs. 1 Satz 1 BGB) – Unterhaltsbedarf nicht selbst aus Erwerbstätigkeit in vollem Umfang decken kann. Wenn also die Klägerin auch bei ausreichenden Erwerbsbemühungen keine reale Beschäftigungschance auf eine vollschichtige Erwerbstätigkeit in ihrem erlernten oder einem ähnlichen Beruf hätte, fehlte es an einer solchen Ursächlichkeit (vgl. BGH FamRZ 2008, 2104).

Wegen unzureichender Erwerbsbemühungen der Klägerin könnte dieser also nur ein fiktives Einkommen aus einer vollschichtigen Erwerbstätigkeit zugerechnet werden, wenn neben den fehlenden subjektiven Erwerbsbemühungen auch objektiv die Voraussetzungen vorliegen, dass die Klägerin bei ausreichender Arbeitsplatzsuche eine entsprechende Arbeitsstelle gefunden hätte, was von den persönlichen Voraussetzungen der Klägerin wie Alter, Ausbildung, Berufserfahrung und Gesundheitszustand sowie ganz maßgeblich natürlich auch von den Verhältnissen des Arbeitsmarktes abhängig ist (BVerfG FamRZ 2010, 183; 2008, 1145; OLG Hamm, Urteil vom 3. März 2010, Az. 5 UF 145/09 – zitiert nach juris). Hier ist zu beachten, dass die zu Beginn des streitbefangenen Zeitraumes knapp 54-jährige Klägerin von kurzen Unterbrechungen anlässlich der Geburt der Kinder der Parteien abgesehen seit Jahrzehnten in ihrem erlernten Beruf tätig ist und keine gesundheitlichen Einschränkungen geltend macht, von den persönlichen Eckdaten her also zunächst nichts gegen die Aufnahme einer Vollzeittätigkeit spricht. Beachtlich bei der Arbeitsplatzsuche ist aber die eingeschränkte Mobilität, da die Klägerin tatsächlich auf die Nutzung öffentlicher Verkehrsmittel angewiesen ist. Zu beachten ist aber vor allen Dingen auch der Arbeitsmarkt am Wohnort und in näherer Umgebung. Nicht nur durch Veröffentlichungen in allgemein zugänglichen Quellen, sondern auch aus einer Vielzahl von Verfahren ist dem Senat bekannt, dass gerade im Verkaufsbereich vielfach mit Teilzeitkräften (und zudem nicht selten in geteilten und vor allem unregelmäßigen Schichten, was die Aufnahme einer Nebentätigkeit erschwert) gearbeitet wird, die darüber hinaus jedenfalls nicht regelmäßig nach Tarif bezahlt werden (vgl. zu den realen Erwerbschancen von Verkäuferinnen „im Westen“, allerdings im Textil- und Bekleidungsbereich, OLG Hamm, a.a.O. – Rdnr. 40 ff. bei juris).

Danach drängt sich jedenfalls nicht auf, dass die Klägerin ohne Weiteres einen Arbeitsplatz als Verkäuferin mit einer 40-Stunden-Woche hätte finden können, wenn sie sich nur genügend bemüht hätte. Auch die vom Beklagten mit Schriftsatz vom 26. Januar 2009 hergereichte Übersicht über offene Stellen im Verkaufsbereich indiziert keine besseren Chancen. Zum einen fällt auf, dass „keine passenden, sondern nur ähnliche Angebote zu Ihrer Suchanfrage gefunden“ werden konnten, die dann unterbreiteten Angebote zur Frage Teil- oder Vollzeit nicht aussagekräftig sind, eine Vielzahl der Angebote mit dem Zusatz „Diverse Ausübungsorte“ versehen sind, was die Vermutung nahe legt, dass offenbar an wechselnde Einsatzorte gedacht ist. Dafür bringt die kein Kraftfahrzeug führen könnende Klägerin allerdings keine guten Voraussetzungen mit.

Auch unter Berücksichtigung des Umstandes, dass der Klägerin die Darlegungs- und Beweislast dafür obliegt, dass auch bei hinreichenden Bemühungen eine adäquate Vollzeitstelle auf dem ihr zugänglichen Arbeitsmarkt nicht zu erlangen ist/gewesen wäre, so können nach Aktenlage im Rahmen der gebotenen summarischen Prüfung im Prozesskostenhilfeverfahren hinreichende Erfolgsaussichten dafür nicht abgesprochen werden.

(3) Es kommt entscheidend hinzu – und darauf hat die Klägerin neuerlich in der Beschwerdeschrift ausdrücklich hingewiesen -, dass ihr jedenfalls nur ein fiktives Einkommen in der Höhe zugerechnet werden kann, die sie aus einer Vollzeittätigkeit als Verkäuferin erzielen könnte. Bei dem selbst dann zu konstatierenden Einkommensgefälle zwischen der Klägerin und dem Beklagten, verbliebe allerdings immer noch ein ganz erheblicher ungedeckter Unterhaltsbedarf. Nach Auffassung des Senates ist das von der Klägerin – aus der Hochrechnung des tatsächlich bezogenen Tarifentgelts ermittelte - in den Raum gestellte Nettoeinkommen von rund 1.040 EUR für eine Vollzeittätigkeit nicht von der Hand zu weisen. Selbst wenn man also die Klägerin teilweise fingieren würde, bliebe jedenfalls ein ganz erheblicher Anspruch auf nachehelichen Unterhalt. Auf die Berechnung der Klägerin in der Beschwerdeschrift wird zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen. Hinreichende Erfolgsaussichten insoweit hätte das Amtsgericht folglich selbst unter Zugrundelegung seiner Auffassung zu unzureichenden Erwerbsbemühungen nicht verneinen dürfen.

(4) Soweit der Beklagte das Fehlen ehebedingter Nachteile geltend macht, weist der Senat vorsorglich darauf hin, dass dies allein noch nicht dazu führt, dass kein nachehelicher Unterhalt geschuldet wird. Auch nach der gesetzlichen Neuregelung ist die Begrenzung und Befristung eines rechnerisch noch fortdauernden Unterhaltsanspruchs in § 1578b BGB als Ausnahmetatbestand konzipiert. Richtig ist nur, dass in den Fällen, in denen keine ehebedingten Nachteile (mehr) vorliegen, der nacheheliche Unterhalt in aller Regel zu befristen ist (vgl. BGH FamRZ 2006, 1006).

Selbst bei dem hier allerdings umstrittenen Nichtvorliegen ehebedingter Nachteile (zur Darlegungs- und Beweislast insoweit BGH FamRZ 2010, 875 unter ausdrücklicher Klarstellung zu früheren Entscheidungen) erscheint angesichts der über drei Jahrzehnte währenden Ehedauer und unter Berücksichtigung der gemeinsamen Kinder, die jedenfalls im ersten Lebensjahr ganz überwiegend von der Klägerin betreut und versorgt worden sind, der kürzest möglichen Trennungszeit und des nach Aktenlage maximal zwischen dem 1. Februar und dem 21. Oktober 2008 gezahlten Trennungsunterhalts der mit der hier in Rede stehenden Teilklage nur geltend gemachte Zeitraum von zwei Jahren jedenfalls nicht übersetzt (vgl. auch OLG Saarbrücken FamRZ 2010, 652).

Insgesamt ist danach festzustellen, dass der Klage auf nachehelichen Unterhalt – auch in der Höhe des ursprünglichen Klageantrages – hinreichende Erfolgsaussichten nicht abgesprochen werden können. Die angefochtene Entscheidung war daher antragsgemäß abzuändern.

Die Kostenentscheidung beruht § 127 Abs. 4 ZPO.