Brandenburgisches Oberlandesgericht Urteil vom 13.01.2016 – 4 U 155/14

Die Berufung des Klägers gegen das am 19. September 2014 verkündete Urteil des Landgerichts Frankfurt (Oder), Az 12 O 204/13, wird zurückgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils beizutreibenden Betrages leistet.

I.

Der Kläger begehrt die Erklärung der Zwangsvollstreckung der Beklagten aus der Grundschuldbestellungsurkunde des Notars … vom 8. Juli 1997 (URNr. 136/1997) über 263.000,00 DM (= 134.469,76 €) für unzulässig. Daneben verlangt er die Herausgabe des genannten Vollstreckungstitels an sich.

Mit Vertrag vor dem Notar … in B… vom 11. Dezember 1996 erwarb der Kläger von der A… Bauträger GmbH / K… (Bauträger) ein durch diese noch mit einem Reihenhaus zu bebauendes Grundstück in der Gemeinde S… (Flur 12, Flurstück 544, Gebäude- und Freifläche, Eichengrund 33). Die Gegenleistung von 385.000 DM war nach Baufortschritt zu bezahlen. Nach § 5 Absatz 4 des Vertrages konnte der Bauträger einzelne Raten vorzeitig gegen Stellung einer Bürgschaft gemäß § 7 MaBV zur Sicherung etwaiger Rückgewähransprüche des Erwerbers entgegen nehmen. Der Erwerber verlangte im Notarvertrag, dass ihm die Bürgschaft bis zum 18. Dezember 1996 vorliegt. Die Vertragsparteien bevollmächtigten in § 15 des Vertrages die Notarangestellten H… und M… unter Befreiung von § 181 BGB, alle zur Durchführung des Vertrages erforderlichen Erklärungen abzugeben und das Vertragsobjekt mit Grundpfandrechten zu belasten sowie die persönliche Schuldhaft bezüglich der Darlehensforderung und die Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung für den Erwerber zu erklären.

Die B…-Bank AG, die im Zusammenhang mit dem Erwerb unstreitig sowohl den Erwerber als auch den Bauträger finanzierte, erhielt mit schriftlicher Forderungsabtretungsvereinbaung vom 12. Dezember 1996 von dem Bauträger gegenwärtige oder künftige Ansprüche auf Kaufpreiszahlung gegen Käufer von Häusern oder Haushälften gemäß noch zu beurkundenden notariellen Kaufverträgen zur Sicherung abgetreten. Am 20. Dezember 1996 erstellte die genannte Bank eine selbstschuldnerische Bürgschaftsurkunde gemäß § 7 MaBV für Ansprüche auf Rückgewähr des Kaufpreises mit Wirkung gegenüber dem Käufer bis zu einer Höhe von 371.525 DM; diese Urkunde wurde dem Kläger zu keiner Zeit im Original übergeben, ihm jedoch zu einem nicht näher bekannten Zeitpunkt per Fax zur Kenntnis gegeben.

Zur Finanzierung des eingangs genannten Erwerbs schlossen der Kläger und seine Ehefrau als Darlehensnehmer mit der B…-Bank AG als Darlehensgeberin am 19./ 23. Dezember 1996 zwei schriftliche Darlehensverträge über Darlehensnennbeträge von 263.000 DM sowie 100.000 DM (Anlagen K2 und B1). Voraussetzung für die Auszahlung der Darlehensvaluta war gemäß § 7.4 der jeweiligen Darlehensverträge die Vorlage einer vollstreckbaren Ausfertigung einer Grundschuldbestellungsurkunde.

Am 21. Dezember 1996 unterzeichneten der Kläger und seine Ehefrau einen „Forderungsabtretungsvertrag“, wonach sie ihren Anspruch gegen die Bauträgergesellschaft auf Rückzahlung des Kaufpreises in Höhe von 385.000 DM und alle hierfür bestehenden Sicherheiten und Rechte an die Bank abtraten. In dem dazu verwendeten Vordruck, wegen dessen Einzelheiten auf die Anlage B6 verwiesen wird, wurde vermerkt, dass mit der Abtretung die Ansprüche aus der Bürgschaft über 371.525 DM auf die B…-Bank AG übergehen. Der Kläger und seine Ehefrau übersandten der Bank die beiden Darlehensanträge, die Forderungsabtretung, die Zweckerklärung zur Grundschuld und eine Selbstauskunft mit Begleitschreiben vom 21. Dezember 1996, dem sie ferner Fotokopien von Ausweisen, einen Auszahlungsauftrag sowie eine selbst verfasste Widerrufserklärung beifügten, wegen deren Einzelheiten auf Anlage K8 Bezug genommen wird. Darin erklärten die Eheleute, die beiden Darlehnsverträge „für den Fall, dass zum Zeitpunkt des Ablaufs der Widerrufsfrist uns noch keine Bürgschaftserklärung zur Absicherung des Objekts (…) vorliegt“ oder „dass die Auszahlung der Kreditbeträge zur Finanzierung des Objektes (…) an den Ihnen bekannten Bauträger in diesem Jahr 1996 nicht mehr erfolgen kann“ zu widerrufen. Dies gelte unter den genannten Fällen auch für alle zusätzlichen Vereinbarungen, die im Zusammenhang mit den genannten Kreditverträgen unterschrieben wurden.

Die Parteien der Darlehensverträge verständigten sich im weiteren Verlauf darauf, dass der Kläger aus eigenen Mitteln 20.000,00 DM an den Bauträger zahlen würde und die Bank insoweit von der Darlehensvaluta 10.000 DM nicht an den Bauträger ausbezahlt. Die Bank bezahlte den Großteil der Valuta auf das bei ihr geführte Konto des Bauträgers aus, über den Zeitpunkt streiten die Parteien.

Am 8. Juli 1997 bestellte die o.g. Notarangestellte H… vor dem Notar … für die A… Bauträger GmbH am Erwerbsgrundstück eine Grundschuld über 263.000 DM zugunsten der Bank und erklärte für den jeweiligen Eigentümer des Grundstücks die Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung wegen des Grundschuldbetrages. Zugleich übernahmen der Kläger und seine Ehefrau die persönliche Haftung für die Zahlung eines Geldbetrages in Höhe der vereinbarten Grundschuld.

Am 29. November 1997 fand die Bauabnahme des Bauvorhabens mit einigen unfertigen Leistungen und einigen Mängeln statt. Ausweislich des Tatbestands eines vom Kläger im Jahr 2005 gegen den Bauträger erstrittenen Urteils über die Rückabwicklung des Erwerbs (Rückgabe des Grundstücks Zug um Zug gegen Zahlung von knapp 197.000 € - Landgericht Frankfurt (Oder), Az 12 O 421/02) machte der Kläger nach der Abnahme „erhebliche und umfangreiche weitere Mängel geltend“.

Am 10. Juni 1998 teilte die B…-Bank AG dem Kläger mit, dass der Bauträger die Rückgabe der Bürgschaft begehre, da die Auflassungsvormerkung eingetragen worden und das Objekt fertig gestellt sei. Hierzu benötige sie die Zustimmung des Klägers als Begünstigtem der Bürgschaft, welche sie zu erteilen und, nebst einer Kopie des Abnahmeprotokolls, zu übersenden bat.

Am 19. September 1998 unterzeichneten der Kläger und seine Ehefrau eine ihnen von der Bank mit Schreiben vom 10. Juni 1998 unterbreitete Vereinbarung über die weitere Abwicklung beider Darlehensverträge, nach der sie u.a. die Restrate aus dem streitgegenständlichen Darlehen erhalten und für das weitere Darlehen die Grundschuld bestellen bzw. die Vollmacht der Notarangestellten bestätigen sollten (Anlage B9). Zur Absicherung des Darlehens in Höhe von 100.000 DM wurde am 23. September 1998 durch die oben genannte Notariatsangestellte M… für den Kläger eine Grundschuld über 100.000 DM zugunsten der Bank bestellt. Der Eigentümer des streitgegenständlichen Grundstücks unterwarf sich ebenfalls der sofortigen Zwangsvollstreckung in der Weise, dass die Zwangsvollstreckung aus dieser Urkunde gegen den jeweiligen Eigentümer des Grundbesitzes zulässig sein sollte. Zugleich übernahm der Kläger erneut die persönliche Haftung für die Zahlung eines Geldbetrages, dessen Höhe der vereinbarten Grundschuld entspricht (Anlage B2).

Am 6. April 1998 erteilte der Notar … eine vollstreckbare Ausfertigung der Grundschuldbestellungsurkunde vom 8. Juli 1997; am 2. Oktober 2008 erteilte er unter Zurückziehung der früheren Klausel eine Rechtsnachfolgeklausel (Verschmelzung der B…-Bank AG und der „B… Vereinsbank AG“) für die „B…bank AG, M…“ (Anlage K4).

Die seinerzeit im Namen und in Vollmacht des Klägers tätige Anwaltskanzlei Sc… + Partner stimmte mit Schreiben vom 14. April 1999 der Rückgabe der Bürgschaft zu (Anlage B11).

Die im oben genannten Urteil des Landgerichts Frankfurt (Oder) aus dem Jahr 2005 rechtskräftig bestimmte Verpflichtung des Bauträgers zur Rückabwicklung des Erwerbsvertrages scheiterte daran, dass der Bauträger zwischenzeitlich vermögenslos wurde.

Nachdem der Kläger die Zahlungen eingestellt hatte, betrieb die Bank die Zwangsvollstreckung aus der Grundschuld über 100.000 DM. Am 16. Oktober 2008 führte ein Gerichtsvollzieher im Auftrag der „H…bank A…“ die Zustellung durch. Am 15. Dezember 2009 wurde – ausweislich einer Bescheinigung des Notars Dr. Ko… in M… von diesem Tag – in das Handelsregister eine Umfirmierung der „B…bank AG, M…“ in die „… Bank AG“ nach Beschluss der Hauptversammlung am 30. September 2009 eingetragen (Anlage K11).

Am 10. Februar 2012 beantragte die Beklagte bei dem Amtsgericht Strausberg aufgrund der vollstreckbaren Ausfertigung der Grundschuldbestellungsurkunde vom 8. Juli 1997 betreffend der Darlehensforderung über 263.000 DM, die Zwangsversteigerung des Grundbesitzes des Klägers. Das Amtsgericht ordnete mit Beschluss jeweils vom 17. Februar 2012 unter dem Aktenzeichen 3 K 66/12 die Zwangsversteigerung sowie Zwangsverwaltung an.

Der Kläger hat erstinstanzlich geltend gemacht, die Zwangsvollstreckung sei unzulässig, da die Beklagte sowohl als Finanzierer des Bauträgers als auch seiner selbst aufgetreten sei und dabei einseitig ihre eigenen Interessen und die des Bauträgers gefördert habe. Infolge der Finanzierung des Kaufvertrages mit gleichzeitiger Finanzierung des Bauträgers durch die Beklagte sei die Geschäftsgrundlage des Darlehensvertrages entfallen.

Die Beklagte habe weder die vertraglichen Vorgaben noch die Einhaltung der relevanten Bestimmungen der MaBV beachtet. Insoweit seien die Pflichten aus § 5 Absatz 4 des Kaufvertrages nicht erfüllt worden, die Bürgschaft bis zum 18. Dezember 1996 bei dem Erwerber vorzulegen. Nach den Vorschriften der MaBV seien die Vorlage und körperliche Aushändigung der Bürgschaftsurkunde an ihn erforderlich gewesen, ein formloser Nachweis der Erstellung genüge nicht. Der Kläger hat mit Nichtwissen die Erstellung der selbstschuldnerischen Bürgschaft am 20. Dezember 1996 bestritten; die Urkunde hätte ihm jedenfalls – zumindest für eine „Gedenkminute“ – ausgehändigt werden müssen. An diesem Erfordernis gemäß §§ 7 und 2 MaBV könne auch die Forderungsabtretung nichts ändern. Eine wirksame Erteilung der Bürgschaftserklärung der Beklagten gegenüber dem Kläger habe nicht vorgelegen. In dem Forderungsabtretungsvertrag sei kein Sicherungszweck vereinbart worden. Eine etwaige wirksame Bürgschaft sei jedenfalls mit ihrem Übergang auf die Beklagte infolge des Forderungsabtretungsvertrages durch Konfusion erloschen.

Auch im Übrigen habe die Beklagte das Darlehen nicht valutieren dürfen, da der Kläger und seine Ehefrau den Darlehensvertrag widerrufen hätten. Die Bedingungen für den Widerruf gemäß Schreiben vom 21. Dezember 1996 seien eingetreten. Eine (vollständige) Valutierung des streitgegenständlichen Darlehens im Jahr 1996 sei nicht erfolgt; die Beklagte habe die Zahlung der Darlehensvaluta an den Bauträger nicht nachgewiesen. Auch sei die Beklagte ab dem Zugang des Widerrufsschreibens, also spätestens ab dem 22. Dezember 1996, nicht mehr berechtigt gewesen, von den Vollmachten im notariellen Erwerbsvertrag Gebrauch zu machen und eine Grundschuld zu bestellen oder eine vollstreckbare Ausfertigung zu beantragen.

Der Kläger hat die Ansicht vertreten, formale Einwendungen insbesondere gegen die Vollstreckungsklausel innerhalb der Vollstreckungsgegenklage geltend machen zu können. Insoweit habe für die Beklagte keine Vollstreckungsklausel und auch keine wirksame Zustellung vorgelegen, da Grundschuldgläubigerin und Antragstellerin der Zustellung im Zwangsversteigerungsverfahren nicht identisch seien, sondern zuletzt eine Rechtsnachfolge auf die Beklagte eingetreten sei.

Die Beklagte hat erstinstanzlich behauptet, die Auszahlung des Großteils des Darlehens sei am 30. Dezember 1996 erfolgt. Die mit dem Veräußerer vereinbarte Frist für die Vorlage Bürgschaft entfalte ihr gegenüber keine Rechtswirkung. Auch sei kein wirksamer Widerruf des Darlehensvertrages erfolgt. Dass nicht die volle Darlehensvaluta im Jahr 1996 zur Auszahlung gelangt sei, beruhe auf der nachträglichen Änderung durch den Kläger. Die selbstschuldnerische Bürgschaft habe sie dem Kläger am 20. Dezember 1996 nachgewiesen.

Das Landgericht Frankfurt (Oder), an welches das zunächst befasste Landgericht München I den Rechtstreit verwiesen hat, hat mit am 19. September 2014 verkündetem Urteil – auf dessen tatsächliche Feststellungen im Übrigen gemäß § 540 Absatz 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen wird – sein zuvor am 19. Dezember 2013 ergangenes klageabweisendes Versäumnisurteil aufrechterhalten und dazu ausgeführt, der Kläger könne sich mit der Vollstreckungsgegenklage nicht auf eine Unwirksamkeit der Vollstreckungsklausel berufen. Den Darlehensvertrag habe er nicht wirksam widerrufen, denn die vom Kläger für den Widerruf aufgestellten Bedingungen seien nicht eingetreten. Der Kläger sei jedenfalls per Fax über die Erstellung der Bürgschaft informiert worden, deren Rückgabe er später zustimmte. Die Bürgschaft sei entstanden; einer Übergabe der Urkunde an den Kläger habe es aufgrund der Forderungsabtretung nicht bedurft, an deren Wirksamkeit im Ergebnis keine Bedenken bestünden. Mit seiner Zustimmung zur Rückgabe der Bürgschaft habe der Kläger selbst auf den Schutz durch die Bürgschaft gemäß MaBV verzichtet. Auf eine unterbliebene (Voll-) Valutierung des Darlehens im Jahr 1996 könne der Kläger sich wegen der nachträglichen Änderung der Darlehensauszahlung nicht berufen. Die Bank habe 252.000 DM ausbezahlt, wofür die vorliegenden Unterlagen sowie die Fertigstellung des Objektes sprächen. Die Grundschuld sichere jedenfalls auch etwaige Ansprüche der Bank aus § 812 BGB oder § 346 BGB. Ein Wegfall der Geschäftsgrundlage sei nach alledem nicht zu erkennen. Auch eine Konfusion sei nicht eingetreten, weil die Beklagte – aufgrund der besonderen Interessenlage – gegenüber dem Kläger Schuldnerin aus der Bürgschaft geblieben sei. Einreden des Klägers gegen die persönliche sowie die dingliche Schuld bestünden nicht. Letztlich habe der Kläger die erteilten Vollmachten für die Notarangestellten nicht gegenüber der Bank wirksam widerrufen können.

Gegen dieses Urteil wendet sich der Kläger mit der Berufung.

Er wiederholt und vertieft seine erstinstanzliche Rechtsansicht, wonach er die Vollstreckungsgegenklage auf den Einwand stützen könne, dass für die Beklagte keine Klausel vorgelegen habe. Es habe, wie sich unter Bezug auf einem nicht näher genannten Wikipedia-Eintrag ergebe, im Jahr 2007/2008 ein „Squeeze-Out“ der Aktien der B…bank AG und daher eine Rechtsnachfolge auf die Beklagte vorgelegen. Die Zustellung sei nicht im Auftrag der Beklagten oder der letzten Klauselinhaberin erfolgt und daher ebenfalls unwirksam.

Die Bank habe die Bürgschaft schon nicht wirksam erteilt, denn dazu hätte die Originalurkunde an den Kläger entäußert werden und ihm bis zum Ablauf der Frist aus dem Notarvertrag (18. Dezember 1996) vorliegen müssen. Insoweit sei auch der Widerruf des Darlehensvertrages wirksam gewesen. Aufgrund der Abtretung der Forderung nebst Sicherheiten an die Bank sowie gemäß § 401 BGB sei die Bank Bürgschaftsgläubigerin und Bürgin geworden und die Bürgschaft daher jedenfalls durch Konfusion erloschen. Die Gesamtkonstruktion habe den Kläger schutzlos ohne Sicherheiten gestellt, als dieser die Bürgschaft zur Realisierung seines titulierten Rückabwicklungsanspruchs gegen den Bauträger benötigte. Daher sei der Darlehensvertrag auch unwirksam gemäß § 138 BGB. Zuletzt hat der Kläger im zweiten Rechtszug ferner die Ansicht vertreten, wegen der Ausbezahlung des finanzierten Kaufpreises auf das bei der Bank geführte Konto des Bauträgers nach Abtretung auch dieses künftigen Anspruchs auf Kaufpreiszahlung an die Bank habe die Bank nicht an den Bauträger geleistet. Die Abtretung vom 21. Dezember 1996 habe Ansprüche erfasst, für die die Bürgschaft nicht erstellt worden sei; daher habe diese auch nicht akzessorisch übergehen können, so dass keine wirksame Bürgschaftsbestellung vorliege.

Der Kläger beantragt,

das am 19. September 2014 verkündete Urteil abzuändern, das am 19. Dezember 2013 verkündete Versäumnisurteil des Landgerichts Frankfurt (Oder), Az 12 O 204/13, aufzuheben und die Zwangsvollstreckung aus der Urkunde des Notars … in B… (URNr. 136/1997) für unzulässig zu erklären und die Beklagte zu verurteilen, die vollstreckbare Ausfertigung dieser Urkunde vom 6. April 1998 an ihn herauszugeben.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil und vertritt in zweiter Instanz weiterhin die Ansicht, zu ihren Gunsten sei keine umschreibende Klausel erforderlich gewesen, weil lediglich die Firmierung geändert worden sei, wie durch entsprechende Urkunden auch dem Vollstreckungsorgan nachgewiesen. Ein Aktienübergang bewirke ohnehin keine Rechtsnachfolge. Auch die Zustellung sei wirksam gewesen, weil „H…bank“ die Wortmarke (Markenname) der Beklagten ist. Die Bürgschaft sei wirksam bestellt worden und die legitime Sicherungsabtretung hinsichtlich der möglichen Rückforderung von ohnehin durch die Beklagte geleisteten Zahlungen habe keine Konfusion bewirkt. Die Bürgschaft sei hier innerhalb der Beklagten zustande gekommen und dem Kläger hinreichend mitgeteilt worden. Dem Kläger habe die Sicherheit durchaus noch zur Verfügung gestanden, jedoch habe er sich dieser durch die Rückgabe der Bürgschaft selbst begeben, nachdem das Objekt auch fertig gestellt war.

II.

Die zulässige, insbesondere fristgerecht eingelegte und begründete, Berufung hat in der Sache keinen Erfolg. Die streitgegenständliche Zwangsvollstreckung ist nicht unzulässig, so dass letztlich auch nicht der ihr zugrunde liegende Titel an den Kläger herauszugeben ist. Die Klage ist weder als Vollstreckungsgegenklage gemäß § 767 Absatz 1 ZPO, noch als sog. Titelgegenklage (Gestaltungsklage analog § 767 Absatz 1 ZPO) begründet.

Das Klagebegehren ist mit den vorliegenden Anträgen und gegebenen Streitgegenständen als Vollstreckungsgegenklage zulässig. Denn die Zwangsvollstreckung hat bereits begonnen und der Kläger – jedenfalls auch – materielle Einwendungen gegen den titulierten Anspruch erhoben. Auch eine sog. Titelgegenklage kommt wegen einer möglichen Unwirksamkeit des Titels statthaft in Betracht, weil der Kläger auch eine Einwendung erhoben hat, die diese Rechtsfolge zeitigen kann.

Für die parallel erhobene Klage auf Herausgabe des Titels besteht ein Rechtschutzbedürfnis analog § 371 BGB, weil das einer Vollstreckungsabwehrklage stattgebende Urteil nur zur Einstellung der Zwangsvollstreckung führt, der Gläubiger jedoch nach Herausgabe des Titels schon gar keine Möglichkeit mehr zur Vollstreckung hat (vgl. nur BGH, Urteil vom 22. September 1994 – IX ZR 165/93 –, BGHZ 127, 146-156). Die Herausgabeklage kann zulässigerweise mit den zuvor genannten Klagen verbunden werden (vgl. BGH, Urteil vom 19. Dezember 2014 – V ZR 82/13 –, Rdnr. 23, juris).

Die Klage ist jedoch in Gänze unbegründet. Die allgemeinen sowie die besonderen Voraussetzungen der Zwangsvollstreckung sind gegeben und dem Kläger stehen die geltend gemachten Einwendungen gegen den durch das Urteil festgestellten Anspruch selbst bzw. betreffend die Unwirksamkeit des Titels im Ergebnis nicht zu. Auch innerhalb einer Titelgegenklage kommen insoweit zwar in einem gewissen Umfang auch formelle Einwendungen in Betracht, die der Kläger mithin im Ausgangspunkt im Rahmen einer Vollstreckungsgegenklage bzw. einer Klage analog § 767 Absatz 1 ZPO geltend machen kann. Mit seinen konkreten formellen Einwendungen kann er indes ebenso wenig durchdringen wie mit seinen materiellen Einwendungen. Im Einzelnen:

A.

Formelle Einwendungen, welche zu einer in einem Verfahren gemäß bzw. analog § 767 Absatz 1 ZPO beachtlichen Unwirksamkeit des Titels führen könnten, stehen dem Kläger nicht zu. Die vom Kläger angeführten formellen Einwendungen bestehen im Übrigen auch als solche nicht.

1. Einwand unzureichender Klausel

Soweit der Kläger rügt, dass zuletzt unter dem 2. Oktober 2008 lediglich eine Klausel für die B…bank AG M… als Rechtsnachfolgerin der Titelgläubigerin erteilt wurde, jedoch eine (weitere) Rechtsnachfolge der Inhaberschaft der titulierten Forderung auf die Beklagte eingetreten sei, ist dieser Einwand im Verfahren nach § 767 ZPO sowie analog § 767 ZPO im Ergebnis bereits unzulässig.

Auch nach der vom Kläger herangezogenen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Gestattung formaler Einwendungen (gegen die Klausel) hat die Titelgegenklage nur dann Erfolg, wenn aufgrund des formalen Einwands zugleich die Zwangsvollstreckung unzulässig ist, weil z.B. schon kein wirksamer Titel gegeben ist. Streitgegenstand der Titelgegenklage ist die Wirksamkeit des Titels (vgl. nur BGH, Beschluss vom 16. Juli 2004 – IXa ZB 326/03 –, Rdnr. 7 – juris: „Unzulässigkeit der Zwangsvollstreckung wegen Unwirksamkeit des Titels“, vgl. BGH, Urteil vom 14. Mai 1992 – VII ZR 204/90 –, juris, Rdnr. 22), wie auch die Vollstreckungsgegenklage sich gegen die Vollstreckung aus dem Titel schlechthin richtet.

Das ist hier aber nicht der Fall. Der eingangs genannte Einwand ist weder ein materieller Einwand gegen den titulierten Anspruch im Sinne von § 767 ZPO, noch ein solcher formeller Einwand, der (namentlich innerhalb einer Prüfung analog § 767 ZPO) auch die Unwirksamkeit des Titels oder die allgemeine Unzulässigkeit der Zwangsvollstreckung aus diesem zur Folge haben könnte. Nur weil eine umschreibende Klausel fehlt, ist weder (zugleich) die Wirksamkeit des Titels beseitigt, noch die Vollstreckung aus der fraglichen Urkunde schlechthin unzulässig. Eine Unzulässigkeit der aktuellen Maßnahme kann der Schuldner hingegen nicht mit der Vollstreckungs- oder der Titelgegenklage geltend machen.

Zudem erweist sich der formale Einwand des Klägers als im Ergebnis unbegründet. Vor der Vollstreckung musste keine (weitere) Klausel gemäß § 727 ZPO für die Beklagte erteilt werden. Der Kläger hat diesbezüglich eine relevante Rechtsnachfolge nicht hinreichend vorgetragen und nachgewiesen. Bloße Änderungen der Firma begründen eine solche nicht, ihnen ist allenfalls mit einem klarstellenden Zusatz Rechnung zu tragen (vgl. Zöller/Stöber, ZPO, 31. Aufl., § 727, Rdnrn. 5 / 32). Es kann aber auch ausreichen, wenn der Gläubiger die Identität mit dem im Titel genannten Gläubiger durch Vorlage eines Handelsregisterauszugs nachweist (vgl. LG Frankenthal, Beschluss vom 30. Januar 1997 – 1 T 63/97 –, juris).

Die Beklagte hat insoweit eine bloße Umfirmierung vorgetragen; hierfür spricht auch die vom Kläger selbst vorgelegte Urkunde des Notars Dr. Ko… in M… vom 15. Dezember 2009 (URNr. 4361C/2009, Anlage K 11) mit der der Notar eine Umfirmierung der B…bank AG (eine umschreibende Klausel gemäß § 727 von der Titelgläubigerin zu dieser liegt vor, Anlage K4, Seite 7) zur „… Bank AG“ bestätigt hat. Zur vorliegend fraglichen Umfirmierung der Gläubigerin „B…bank AG“ seit 15. Dezember 2009 per Beschluss der Hauptversammlung vom 30. September 2009 zur Firma „… Bank AG“ (eingetragen ins Handelsregister) hat zudem der Bundesgerichtshof bereits ausgeführt, dass die bloße Änderung des Namens oder der Firma einer Partei der Vollstreckung eines Titels dann nicht entgegensteht, wenn der Gläubiger seinerseits die Personenidentität dem zuständigen Vollstreckungsorgan durch entsprechende Urkunden zweifelsfrei nachweist (vgl. BGH, Beschluss vom 21. Juli 2011 – I ZB 93/10 –, Rdnr. 6). Die vorliegende Umfirmierung musste sodann auch nicht zwingend in der Vollstreckungsklausel vermerkt werden („Beischreibung“, vgl. BGH aaO; Anmerkung zur Entscheidung von Baumert EWiR 2011, 723 – jeweils nach juris).

Eine dennoch vorliegende regelrechte Rechtsnachfolge (insbesondere im Jahre 2005) hat der Kläger weder hinreichend vorgetragen, noch unter Beweis gestellt. Sein Vortrag in der Berufungsbegründung auf der Grundlage eines nicht näher genannten „Wikipedia-Eintrags“ ist – worauf der Senat in der mündlichen Verhandlung hingewiesen hat – nicht geeignet, nach alledem eine Rechtsnachfolge schlüssig darzulegen.

2. Einwand fehlender / unwirksamer Zustellung

Das zuvor unter 1. zur Unzulässigkeit formeller Einwendungen in der Vollstreckungs- bzw. Titelgegenklage Ausgeführte gilt sinngemäß auch, soweit der Kläger rügt, es habe keine (wirksame) Zustellung wohl von Titel und Klausel vorgelegen, weil die vorliegende Zustellung im Auftrag der „H…bank A… (…)“ erfolgte (vgl. Anlage K5). Der Kläger rügt nicht, dass ihm einzelne konkret notwendige Urkunden nicht (wirksam) zugestellt worden sind. Hinsichtlich der behauptet unzulänglichen Bezeichnung der Person des Auftraggebers der Zustellung hingegen führte die Rüge ebenfalls nicht im obigen Sinne zur Unwirksamkeit des Titels oder zu einer allgemeinen Unzulässigkeit der Zwangsvollstreckung aus diesem. Fehler bei der Zustellung begründen lediglich einen Einwand im Sinne von § 766 ZPO (vgl. Zöller/Stöber, ZPO, 31. Aufl., § 766, Rdnr. 15) und vorliegend folgte auch aus dem Zustellungsfehler noch keine allgemeine Unzulässigkeit jeder Zwangsvollstreckung aus dem Titel oder dessen generelle Unwirksamkeit.

Auch dieser formale Einwand des Klägers erweist sich als im Ergebnis unbegründet. Die bloße unrichtige Bezeichnung des Gläubigers auf dem Zustellungsauftrag des Gerichtsvollziehers („H…bank A…“) führte noch nicht dazu, dass die Zustellung von Unterlagen als Voraussetzung einer Zwangsvollstreckung unwirksam ist. § 750 ZPO stellt auf die Zustellung als solche ab, bei der die Bezeichnung von Gläubiger (und Schuldner) aber kein Selbstzweck ist. Ungenaue Bezeichnungen, Fehler in der Angabe des Sitzes einer juristischen Person, Schreibversehen usw. können dabei in einem erheblichen Umfang unbeachtlich sein, solange die Feststellung der Identität der Person dadurch nicht beeinträchtigt wird (vgl. Zöller/Stöber, ZPO, 31. Aufl., § 750, Rdnr. 12). Der Kläger konnte aus den zugestellten Unterlagen (offenbar die 3. vollstreckbare Ausfertigung nebst umschreibender Klausel vom 2. Oktober 2008) – wie der Senat in der mündlichen Verhandlung ausgeführt hat – mit hinreichender Sicherheit erkennen, wer ihm die vorliegende Zustellung zukommen ließ; auch der spätere Briefkopf der Bank (vgl. Anlage K16) erläuterte die Angabe „H…bank“. Die Ortsangabe „A…“ war nach alledem nicht mehr für eine hinreichende Identifikation des Gläubigers der konkreten Zustellung ausschlaggebend.

3. Einwand unwirksamer Grundschuldbestellung / Unterwerfungserklärung wegen fehlender Vollmacht

Die Einwendung eines Widerrufs der den Notariatsangestellten erteilten Vollmacht zur Bestellung der Grundschuld / persönlichen Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung im Sinne von § 794 Absatz 1 Nr. 5 ZPO hat der Kläger im zweiten Rechtszug – worauf der Senat in der mündlichen Verhandlung hingewiesen hat – nicht mehr weiter verfolgt.

Dieser Einwand böte inhaltlich ohnehin keine Erfolgsaussicht. Denn der Kläger hat die den Notariatsangestellten im Kaufvertrag mit dem Bauträger erteilte Vollmacht nicht zuvor widerrufen, insbesondere nicht durch die mit der Übersendung des Darlehensvertrages an die Beklagte verbundene Widerrufserklärung. Die im Notarvertrag erteilten Vollmachten sind nämlich – wie auch der Vertrag mit dem Bauträger – keine „zusätzlichen Vereinbarungen, die im Zusammenhang mit den Kreditverträgen unterschrieben wurden“. Dass er sich der Notwendigkeit eines gesonderten Widerrufs der Vollmachten bewusst war, zeigte der Kläger zudem mit der Vorlage eines Widerrufsschreibens hinsichtlich der Vollmachten – allerdings erst vom 6. Mai 1998, mithin nach Erstellung der vorliegend streitgegenständlichen Grundschuldbestellung nebst persönlicher Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung vom 8. Juli 1997 – adressiert an den Notar. Aber selbst an diesem Widerruf der Vollmachten vom Mai 1998 hätte der Kläger im weiteren Verlauf nicht festgehalten. Denn noch im September 1998 haben der Kläger und seine Ehefrau die Vertretungsmacht der Notariatsangestellten erneut bestätigt. Sie haben der Beklagten am 19. September 1998 u.a. zugesagt, die Grundschuld über 100.000 DM für das parallele Darlehen zu bestellen oder die Vollmachten zu bestätigen; die entsprechende Grundschuld wurde am 23. September 1998 durch die Notariatsangestellte M… aufgrund der in der Urkunde vom 11. Dezember 1996 (URNr. 275/1996) erteilten Vollmacht bestellt.

B.

Materielle Einwendungen gegen den im Titel festgestellten Leistungsanspruch (§ 767 ZPO) stehen dem Kläger im Ergebnis ebenfalls nicht zu.

1. Widerruf des Darlehensvertrags

Bei einem Wegfall des Darlehensvertrags infolge eines wirksamen Widerrufs bestünde eine Einwendung gemäß § 767 ZPO aus einer (dauernden) Bereicherungseinrede des Schuldners auch gegen die Grundschuld, die über die Zweckabrede (Anlage B 14, Blatt 179 d.A.) mit diesem Darlehensvertrag verknüpft war. Der Kläger und seine Ehefrau haben indes ihre auf den Abschluss des Darlehensvertrages gerichteten Willenserklärungen im Ergebnis nicht wirksam widerrufen.

Der Senat lässt offen, ob aus der maßgeblichen Sicht der Bank als Erklärungsempfängerin in dem Schreibens der Eheleute S… vom 21. Dezember 1996 eine Erklärung des Widerrufs unter mehreren Bedingungen zu sehen ist, oder ob dieses angesichts der darin übermittelten Erklärungen und weiteren Unterlagen nur als Ankündigung eines noch auszuübenden Widerrufsrechts aufzufassen sein könnte.

Für alle Einwendungen des Klägers, die die Wirksamkeit der Widerrufserklärung der Eheleute vom 21. Dezember 1996 voraussetzen, gilt nämlich, dass die Widerrufserklärung und ihre etwaige Rechtswirkung durch eine zeitlich nachfolgende Willenserklärung bzw. das zeitlich nachfolgende Verhalten der Eheleute überholt sind. Mit der Unterzeichnung der Vereinbarung vom 19. September 1998 (Anlage B 9) über die weitere Behandlung der Darlehen haben beide Eheleute die Wirksamkeit der Darlehensverträge bestätigt. Sie haben mit der Bank Regelungen über deren weitere Abwicklung getroffen, insbesondere die restliche Valutierung geregelt. Damit haben sie zugleich schlüssig von den in ihrer Widerrufserklärung genannten Bedingungen insgesamt Abstand genommen, auf die sie sich insoweit auch nicht mehr bezogen. Demnach können die Eheleute sich auf eine diesbezügliche Nichteinhaltung ihrer früher aufgestellten Bedingungen nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) nicht mehr berufen.

Selbst wenn dies anders zu bewerten wäre, begründeten die einzelnen Widerrufsbedingungen im Ergebnis für den Kläger keinen wirksamen Widerruf der Darlehensverträge durch die Eheleute S…. Dabei kann der Senat offen lassen, ob ein Widerruf nach § 7 VerbrKrG a.F. allgemein unter Rechts-, Potestativ- oder sonstigen Bedingungen ausgesprochen werden konnte. Denn die vom Kläger angeführten Bedingungen wären jedenfalls unwirksam. Eine Bedingung für die Wirksamkeit einer gestaltend wirkenden Erklärung darf für den Empfänger nämlich jedenfalls keine Ungewissheit über den Eintritt der mit der Erklärung verbundenen Folge beinhalten. Im Einzelnen:

a.

Soweit ein geringer Teil des Darlehens unstreitig nicht an den Bauträger ausgezahlt wurde, kann der Kläger sich auf eine unterbliebene vollständige Valutierung schon deshalb nicht berufen, weil er den (vollständigen) Eintritt der Bedingung insoweit – zumindest auch – durch nachträgliche Abreden mit der Bank (betreffend die teilweise nicht-Auszahlung) selbst vereitelt hat. Unstreitig ist zeitnah nach Abschluss des Darlehensvertrags eine weitere Abrede der Parteien zustande gekommen, nach der der Kläger anstelle einer Valutierung in Höhe von 10.000 DM an den Bauträger vielmehr Eigenmittel in Höhe von 20.000 DM einbringen wollte. Der Kläger selbst hat das Unterbleiben der – aber zur Widerrufsbedingung erhobenen – vollständigen Valutierung mithin bereits durch diese nachträgliche Abrede mit der Beklagten herbeigeführt; er kann sich jedenfalls daher nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) auf diese Bedingung nicht berufen.

b.

Ohne Erfolg bezieht sich der Kläger darauf, die vorausgesetzte Auszahlung an den Bauträger sei insgesamt nicht erfolgt. Er schließt dies im Ergebnis aus der vorangegangenen Sicherungsabtretung (betreffend künftige Kaufpreiszahlungsansprüche gegen Erwerber) durch den Bauträger an die Bank vom 12. Dezember 1996 und vertritt die Ansicht, die Auszahlung auf das ebenfalls bei der (beide Seiten finanzierenden) Bank geführte Konto sei dann keine Auszahlung an den Bauträger im Sinne der Bedingung (mehr) gewesen; vielmehr sei dann die Beklagte Inhaberin dieses Kontos gewesen. Dies ist schon als solches nicht festzustellen. Auch insoweit wäre die Widerrufsbedingung der Eheleute indes durch die spätere Bestätigung der Darlehensverträge weggefallen. Die Widerrufsbedingung wäre zudem unwirksam, weil der zur Bedingung erhobene Umstand noch nach Ablauf der Widerrufsfrist eintreten konnte. Auch in der ihr vom Kläger zuletzt beigemessenen Bedeutung wäre sie unwirksam.

aa.

Dass die Auszahlung auf das genannte Konto nicht an den Bauträger, sondern auf ein – wohl infolge Abtretung – „eigenes“ Konto der Bank erfolgte, kann der Senat – auch mit dem Vorbringen des Klägers – nicht annehmen. Mit diesem Vorbringen setzt sich der Kläger weiterhin in unerklärten Widerspruch zu seinem früheren Vortrag sowie anderweitigem Prozess- und sonstigem Verhalten. In seinem früheren Sachvortrag hat er teils jegliche Auszahlung der Beklagten an den Bauträger bestritten, teils die „vollständige“ Auszahlung bestritten bzw. sich auf eine „Restrate“ bezogen, ohne sich zum Umfang seines Bestreitens zu äußern. Mit ihren Unterschriften vom 19. September 1998 (Anlage B 9) haben die Eheleute ebenfalls bestätigt, dass aus den Darlehen nur noch eine Restrate offen stand. Dabei erläutert der Kläger auch weiterhin nicht den von der Beklagten mehrfach gerügten Umstand, dass er den Bauträger bis Mitte des Jahres 2005 erfolgreich auf Wandlung gegen Rückzahlung in Höhe von knapp 200.000 € in Anspruch genommen hat. Eigene Zahlungen an den Bauträger hat der Kläger – soweit erkennbar – bestenfalls in Höhe von 20.000 DM geleistet. Mithin muss es in einem erheblichem Umfang Zahlungen mit Erfüllungswirkung von dritter Seite an den Bauträger gegeben haben, die er zurück verlangte – mangels anderer Anhaltspunkte stammten diese dann von der Beklagten.

Selbst wenn die Auszahlung insoweit „nicht an den Bauträger“ erfolgt sein sollte, wäre die diesbezügliche Widerrufsbedingung durch die spätere Bestätigung der Darlehensverträge durch die Eheleute weggefallen.

bb.

Die eingangs genannte Widerrufsbedingung wäre zudem unwirksam, weil der zur Bedingung gemachte Sachverhalt noch nach Ablauf der Widerrufsfrist eintreten konnte. Die Eheleute hätten mit ihr einen Umstand zur Bedingung erhoben, über dessen Vorliegen die Bank im Zeitpunkt des Ablaufs der Widerrufsfrist nicht ohne Zweifel entscheiden konnte. Das im Sinne einer aufschiebenden Bedingung genannte Ereignis für das Wirksamwerden der Widerrufserklärung musste bis zum spätesten Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Widerrufserklärung (Ablauf der Widerrufsfrist) gerade nicht eingetreten sein. Die Eheleute konnten nach § 7 Absatz 1 VerbrKrG a.F. ihre auf den Abschluss des Darlehensvertrages gerichtete Willenserklärung nämlich innerhalb einer Frist von einer Woche widerrufen. Bei erteilter Belehrung – wie hier – begann diese Frist mit deren Aushändigung, hier also mit der Unterzeichnung der Widerrufsbelehrung, die durch die Eheleute am 19. Dezember 1996 erfolgte (vgl. dazu Palandt/Putzo, aaO, § 7 VerbrKrG a.F., Rdnr. 6). Die sodann beginnende Frist lief sodann vor dem Ende des Jahres 1996 ab; bei ihrem Ablauf konnte das zur Bedingung erhobene Ereignis noch nicht festgestellt werden, denn die Auszahlung war noch nach diesem Zeitpunkt bis zum Schluss des Jahres 1996 möglich.

cc.

Die angesprochene Widerrufsbedingung wäre auch deshalb unwirksam, weil sie die Bank im Ungewissen ließ, wie die Ausbezahlung der Darlehensvaluta an den Bauträger – außerhalb des benannten Kontos sowie ungeachtet bestehender Abtretung – erfolgen soll bzw. in welchem Fall der Widerruf eingreifen würde. Die Bedingung verhinderte insbesondere eine Bezahlung des Kaufpreises auf das dafür allseits (auch im Notarvertrag) vorgesehene Konto.

c. Nichtvorlage der Bürgschaftserklärung bis zum Ablauf der Widerrufsfrist

Der Senat lässt offen, ob eine unwirksame Erteilung / Nichterteilung der Sicherungsbürgschaft gemäß MaBV dem Kläger eine Einwendung im Rahmen einer Vollstreckungsgegenklage / Titelgegenklage eröffnet. Denn die fragliche Bürgschaft zugunsten des Klägers ist im Ergebnis wirksam begründet worden.

Entgegen der teilweise vom Kläger vertretenen Ansicht war die im notariellen Vertrag mit dem Bauträger genannte Frist bis zum 18. Dezember 1996 zur Vorlage der Bürgschaft durch den Erwerber für die Beklagte jedenfalls nicht verbindlich. Diese Frist hätte der Kläger ungeachtet aller weiteren Fragen bereits durch die abweichende Formulierung seiner Widerspruchsbedingung vom 21. Dezember (wonach die Bürgschaft bis zum Ablauf der Widerrufsfrist vorliegen sollte) ohnehin nicht länger aufrechterhalten. Aber auch die unterbliebene Vorlage der Bürgschaftsurkunde bis zum Ablauf der Widerrufsfrist führt hier nicht zu einem wirksamen Darlehnswiderruf.

Im Übrigen ist die auf die Bürgschaftsvorlage bezogene Widerrufsbedingung der Eheleute bereits durch die spätere Bestätigung der Darlehensverträge weggefallen (s.o. B.1.). Selbst wenn dies anders zu bewerten sein sollte, wäre die fragliche Widerrufsbedingung im Ergebnis der gebotenen Auslegung als eingetreten zu bewerten, oder sie wäre ebenfalls unwirksam bzw. der Kläger könnte sich auf ihren Nichteintritt nach Treu und Glauben nicht berufen.

aa.

Die Bürgschaft ist wirksam zustande gekommen, obwohl die schriftliche Originalbürgschaftsurkunde dem Kläger nicht (im Original) ausgehändigt wurde. Deren Aushändigung als Voraussetzung einer wirksamen Begebung einer Bürgschaft konnte der Kläger nur verlangen, wenn er noch die Erteilung der Bürgschaft an sich selbst verlangen konnte. Seiner Ehefrau war die Bürgschaft schon deshalb nicht zu gewähren und die Bürgschaftsurkunde nicht auszuhändigen, weil sie nicht Gläubigerin der Hauptforderung (Kaufpreisrückzahlung aus dem notariellen Kaufvertrag) war. Der Kläger wiederum konnte die Erteilung selbst nicht verlangen, wenn bzw. sobald die parallel angebotene Sicherungsabtretung der durch die Bürgschaft gesicherten Hauptforderung an die Bank zustande kam. Denn die „Erteilung“ einer Bürgschaftserklärung durch Entäußerung der Originalurkunde im Sinne von § 766 BGB erfolgt gegenüber dem Gläubiger; nur er hat einen Anspruch auf Aushändigung dieser Urkunde. Bei einer Abtretung ist der Zedent nicht mehr Gläubiger; mit der abgetretenen Forderung gehen u.a. die Rechte aus einer für sie bestellten Bürgschaft auf den neuen Gläubiger über, § 401 BGB. Im Lichte dieses zusätzlichen Umstandes konnte die in Rede stehende weitere Bedingung der Eheleute für den Widerruf des Darlehensvertrags aus der objektiven Empfängersicht der Bank nur dann Geltung beanspruchen, wenn die Eheleute überhaupt noch die Aushändigung der Bürgschaftsurkunde verlangen konnten. Dies war hier seit Annahme der Forderungsabtretung durch die Bank am 23. Dezember 1996 nicht mehr der Fall. Sodann konnte die Beklagte sich die Bürgschaft – wirksam im Sinne von § 766 BGB – selbst erteilen. Dies ist hier erfolgt; die Beklagte hat die Bürgschaftsurkunde am 23. Dezember 1996 in ihren Tresor eingelegt (vgl. dazu Anlage B12, Blatt 63 d.A.; zu einer möglichen Konfusion unten unter 2.). Die Bürgschaft ist insoweit auch begeben worden, bevor der Bauträger Vorauszahlungen entgegen genommen hat; dass die Beklagte zunächst die Bürgschaft erteilt und später die Ausbezahlung der Valuta vorgenommen hat, mit der der Bauträger ggfs. Vermögenswerte seines Auftraggebers im Sinne von § 7 MaBV erhielt, ist hinsichtlich der Chronologie der Ereignisse unstreitig.

Entgegen der vom Kläger vertretenen Ansicht war insoweit auch die Forderungsabtretung vom 21. / 23. Dezember 1996 wirksam, insbesondere hinreichend bestimmbar. Die vorgenommene inhaltliche Ausfüllung des zweiten Absatzes der Nummer 2 machte hinreichend deutlich, um welche Variante es hier ging, wenn auch in Ziffer 2 kein „Kreuzchen“ gesetzt wurde. Dass die Daten des Kreditvertrags und der Bürgschaft nicht eingetragen wurden, ist angesichts der Chronologie der Ereignisse nachvollziehbar. Der Vordruck lag dem Kläger und seiner Ehefrau mit demjenigen zum Darlehensvertrag vor; der Darlehensvertrag war noch nicht abgeschlossen und konnte nicht datumsmäßig bezeichnet werden. Auch die Bürgschaftsurkunde vom 20. Dezember 1996 war bei der Übersendung der Unterlagen an den Kläger wohl noch nicht erstellt. Die Unterzeichnung der Abtretung durch die Eheleute erfolgte am 21. Dezember 1996. Der Zusammenhang mit den parallelen Dokumenten lässt nach alledem den Gegenstand der Abtretungsvereinbarung dennoch hinreichend klar erkennen. Die abgetretene Forderung ist unter allen wesentlichen Gesichtspunkten (Schuldner, Gegenstand, Grundlage, Höhe) hinreichend bestimmt, vgl. Nummer 1 der Abtretung.

2. Konfusion von Bürgschaftsgläubiger- und Bürgenstellung

Der Senat lässt offen, ob dem Kläger im Rahmen der Vollstreckungsgegenklage eine Einwendung (z.B. der Bereicherung) zustehen kann, wenn eine von der Beklagten herbeigeführte vertragliche Konstruktion dazu geführte hat, dass die zu seinen Gunsten bestehende Bürgschaft weggefallen (erloschen) ist. Denn im Ergebnis ist die Bürgschaft entgegen der Ansicht des Klägers nicht durch eine Konfusion weggefallen, sondern infolge ihrer Rückgabe durch den Kläger.

Die Bürgschaft ist nicht durch die Vereinigung von Bürgenstellung und Bürgschaftsgläubigerstellung in der Person der Beklagten (Konfusion) erloschen. Zwar erfasste die Abtretung der Hauptforderung vorliegend – sowohl gemäß § 401 BGB, als auch kraft Anordnung in der Forderungsabtretung, Ziffer 2 – auch die Ansprüche aus der Bürgschaft. Infolge dessen waren Forderungsinhaber, Bürgschaftsgläubiger und Bürge hier auch dieselbe Person, unabhängig davon, ob dies nach oder bereits bei der Erteilung der Bürgschaft eingetreten wäre. Dieser Zusammenfall der Bürgenstellung und Bürgschaftsgläubigerstellung führte hier aber dennoch nicht zu einem Erlöschen der Bürgschaft durch eine Konfusion, weil die besonderen Abreden und Interessenlagen der Beteiligten ein solches Erlöschen hinderten.

Die sogenannte Konfusion (Vereinigung von Forderung und Schuld in einer Person) ist ein gesetzlich nicht geregelter Erlöschenstatbestand einer Forderung. Ihr liegt die Erwägung zugrunde, dass ein Schuldverhältnis regelmäßig voraussetzt, dass Gläubiger und Schuldner verschiedene Personen sind. Die auf dieser Annahme beruhende Rechtsfolge eines Erlöschens der Forderung bei Zusammenfall der Gläubiger- und Schuldnerstellung ist aber weder gesetzlich vorgeschrieben noch logisch zwingend; vielmehr ist vom Fortbestehen der Forderung auszugehen, wo dies nach der Interessenlage – etwa mit Rücksicht auf Rechte Dritter an der Forderung – geboten erscheint (vgl. nur BGH, Urteil vom 14. Juni 1995 – IV ZR 212/94 –, Rdnr. 14, juris, m.w.N. BGH, Urteil vom 30. April 1980 - V ZR 56/79, juris). So können bei derselben Person kraft Gesetzes verschiedene Vermögensmassen vorliegen, die zu trennen sind (z.B. Nachlass und Eigenvermögen eines Erben). Auch können allgemein besondere Interessenlagen das Bestehenbleiben der Forderung trotz Vereinigung von Forderung und Schuld in einer Person rechtfertigen. Letzteres ist insbesondere für Sicherungsgeschäfte angenommen worden, die naturgemäß zur vorübergehenden Verbesserung der Position der einen Seite bei beabsichtigter späterer Rückgabe unveränderter Sicherungsgegenstände begründet werden. Rechte aus einer Lebensversicherung können demgemäß z.B. an den nämlichen Versicherer abgetreten werden, ohne dass sie zwingend durch eine Konfusion erlöschen würden (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 09. Februar 1999 – 4 U 38/98 –, Rn. 24ff m.w.N. BGH, Urteil vom 14. Juni 1995 – IV ZR 212/94 –, jeweils nach juris).

Auch im vorliegenden Fall ergibt die Interessenlage der Parteien des Forderungsabtretungs- und auch des Bürgschaftsvertrages ein Fortbestehen der Rechte aus dem Bürgschaftsvertrag trotz Sicherungsabtretung der Hauptforderung und insbesondere auch der Bürgschaft an die Beklagte. Denn diese Forderungsübertragung erfolgte gerade als Sicherheit. Der Forderungsabtretungsvertrag der Parteien sah ausdrücklich eine Rückgabe der Forderung vor (Ziffer 9). Diese Rückgabe könnte die Beklagte bei Annahme einer Konfusion nur ohne die Bürgschaft erbringen, während aber gerade diese Bürgschaft die Hauptforderung in einem für alle Beteiligten ersichtlich besonders wichtigen Umfang besichert. Daher hatten die Parteien ein beiderseits bekanntes erhebliches, geradezu zwingendes Interesse an der Aufrechterhaltung der Bürgschaft. Der Darlehensnehmer / Bürgschaftsgläubiger lief ohne sie Gefahr, auch bei Rückerhalt der Hauptforderung mit zuvor geleisteten, ohne die Bürgschaft so aber im Sinne von § 7 MaBV nicht geschuldeten Zahlungen ungesichert auszufallen. Dieser Sicherungszweck spricht auch für die Wirksamkeit eines originären Entstehens der Bürgschaft erst beim Zessionar der Sicherungsabtretung (und Bürgen) durch Erteilung von diesem „in seiner Eigenschaft als Bürgen“ an diesen „in seiner Eigenschaft als (vorläufiger) Inhaber der zu sichernden Hauptforderung“.

Das Entstehen der Bürgschaft bei der Beklagten durch Erteilung gemäß § 766 BGB stellte dann – entgegen der erstinstanzlichen Rechtsansicht des Klägers – auch kein Insichgeschäft der Beklagten im Sinne von § 181 BGB dar. Es liegt schon kein rechtsgeschäftlicher Übergang des Sicherungsmittels auf die Beklagte vor und an der Forderungsabtretung waren verschiedene Personen beteiligt, ohne als Vertreter zu handeln. Die Beklagte hätte selbst dann nicht als Vertreter im Namen eines Vertretenen mit sich im eigenen Namen oder als Vertreter eines Dritten gehandelt, wenn die Bürgschaft erst durch Hingabe der Urkunde von der Beklagten an die Beklagte entstanden wäre. Denn die schuldrechtliche Abrede zur Bürgschaft im Sinne eines zwischen Schuldner und Bürgen abgeschlossenen Vertrages zugunsten des Gläubigers der Hauptforderung (damals der Kläger) wurde bereits zuvor zwischen diesen Parteien geschlossen.

Das vorstehende Verständnis zum Entstehen der Bürgschaft sowie zur Sicherungsabrede der Forderungsabtretung entspricht letztlich auch demjenigen, welches die Parteien im weiteren Verlauf der Abwicklung zugrunde gelegt haben. Die Beklagte hat den Kläger am 10. Juni 1998 ausdrücklich als Begünstigten aus der Bürgschaft aufgefordert, der Rückgabe der Bürgschaft zuzustimmen (Anlage B10); der Kläger hat diese Zustimmung ausdrücklich erteilt (Schreiben vom 14. April 1999, Anlage B11). Entgegen seiner erstinstanzlichen Rechtsansicht musste hier nur der Kläger selbst, nicht aber auch seine Ehefrau dieser Rückgabe zustimmen, weil nur er Begünstigter aus der akzessorischen Bürgschaft sowie Gläubiger der verbürgten Schuld war. Nur ihm konnte die Hauptschuld (Rückzahlung aus dem nur von ihm mit dem Bauträger geschlossenen notariellen Vertrag, s.o.) zustehen.

Insoweit ist es auch nicht zutreffend, dass die Bürgschaft die Kaufpreiszahlung absichern sollte, wie der Kläger zuletzt vorgetragen hat. Sie sicherte einen potenziellen Rückzahlungsanspruch des Klägers für den, im Sinne von § 7 MaBV „vor der Zeit“, gezahlten „Kaufpreis“ aus dem notariellen Erwerbsvertrag. Welche Forderungen der Bauträger daneben an die Bank angetreten hat, ist für das Entstehen und den Bestand oder den akzessorischen Übergang der Bürgschaft mit der ihr zugrunde liegenden Forderung nicht erheblich.

3. § 138 BGB / Wegfall der Geschäftsgrundlage

Der Senat lässt wiederum offen, ob dem Kläger im Rahmen der Vollstreckungsgegenklage eine Einwendung zukommen kann, wenn eine von der Beklagten herbeigeführte vertragliche Konstruktion den Kläger anderweitig schutz- bzw. sicherungslos gestellt hätte. Denn im Ergebnis ist die Bürgschaft entgegen der Ansicht des Klägers nicht unter einem der von ihm aufgezeigten Gesichtspunkte weggefallen, sondern infolge ihrer Rückgabe durch den Kläger.

Anhaltspunkte für eine Nichtigkeit des Darlehensvertrages gemäß § 138 BGB, die der Kläger auf seine vermeintliche Schutzlosigkeit wegen Wegfalls seiner Sicherung in der konkreten Abwicklungskonstruktion stützt, bestehen nicht. Auch der erstinstanzlich angeführte Wegfall der Geschäftsgrundlage des Darlehensvertrages nach dem vom Kläger im Jahr 2005 erstrittenen Wandlungsurteil des Landgerichts Frankfurt (Oder) ist nicht erkennbar. Der Kläger kann auch kein Zurückbehaltungsrecht bis zur „Rückgabe“ einer dementsprechende Bürgschaft durch die Beklagte an ihn geltend machen oder der Beklagten einen Rechtsmissbrauch durch den Bestand der Forderung entgegenhalten. Ihm steht aus der Sicherungsabrede zur Grundschuld kein Einwand von Treu und Glauben zu, da die Beklagte ihn neben der laufenden Vollstreckung nicht so zu stellen hat, als könnte er sie als Bürgin infolge der – rechtskräftigen – Rückabwicklungsverpflichtung in Höhe der Rückzahlungsverpflichtung des Bauträgers in Anspruch nehmen. Es kann offen bleiben, ob der Kläger zwischenzeitlich bis zu seiner Inanspruchnahme aus der Grundschuld ohnehin zur Rückgabe der Bürgschaft verpflichtet war, weil die dafür bestehenden Voraussetzungen erfüllt waren. Denn er hat die Bürgschaft durch zwischenzeitliche Erklärung zurückgegeben. Im Einzelnen:

§ 7 MaBV sichert schon im Ausgangspunkt – entgegen der der Argumentation des Klägers ersichtlich zugrunde liegenden Rechtsansicht – nicht allgemein alle Gewährleistungsansprüche des Auftraggebers gegen den Bauträger bis zum Ablauf der Gewährleistungsfristen. Die Bürgschaft sichert die Entgegennahme von Vermögenswerten durch den Bauträger nur insoweit, wie diese ausnahmsweise vorzeitig erfolgt. Ihre Sicherung darf nicht über diejenige Sicherheit hinausgehen, die der Auftraggeber im Falle der Bezahlung des Bauträgers nach Baufortschritt gehabt hätte (vgl. nur BGH Urteile vom 22. Oktober 2001, XI ZR 393 und 394/01, juris). Deshalb sichert die Bürgschaft nur solche Gewährleistungsansprüche, die auch dann bestünden, wenn der Auftraggeber vom Bauträger nach Baufortschritt in Anspruch genommen worden wäre. Dies setzt voraus, dass er das Werk insbesondere nicht mangelfrei abgenommen hat, sondern sich wegen der konkreten Mängel Gewährleistungsrechte vorbehalten hat. Daran bestehen hier bereits Zweifel, weil – wie das Urteil des Landgerichts Frankfurt (Oder) vom 21. Juni 2005 ergibt – der Kläger zunächst eine Abnahme erklärt hat, bei der er sich lediglich einige unfertige Leistungen und einige Mängel vorbehalten hat, während er danach „erhebliche und umfangreiche weitere Mängel geltend“ machte. Die diesbezüglichen Einzelheiten können aber offen bleiben, denn der Kläger hat dem Bauträger die Bürgschaft ungeachtet dessen zurückgegeben.

Ist der Sicherungszweck einer Bürgschaft endgültig entfallen, so hat der Hauptschuldner einen Anspruch aus dem Sicherungsvertrag auf Beendigung der Bürgschaft und auf Herausgabe einer etwaigen Bürgschaftsurkunde (vgl. BGH, Urteil vom 02. Februar 1989 – IX ZR 182/87 –, juris; BeckOK BGB/Rohe BGB § 765 Rn. 9-12, beck-online). Die Beklagte hat dem Kläger am 10. Juni 1998 mitgeteilt, dass der Hauptschuldner einen Anspruch auf Rückgabe der Bürgschaft geltend macht, da die Auflassungsvormerkung eingetragen und das Objekt fertiggestellt sei (Anlage B 10). Nach § 7 Absatz 1 Satz 3 MaBV ist die Bürgschaft (nur) aufrechtzuerhalten, bis die Voraussetzungen des § 3 Absatz 1 erfüllt sind und das Vertragsobjekt vollständig fertiggestellt ist. Ein diesbezügliches Ansinnen des Bauträgers hat die Beklagte dem Kläger zur Zustimmung gegeben und der Kläger hat daraufhin am 14. April 1999 – zu einem Zeitpunkt, als ihm etwaige Mangelansprüche ausweislich des Tatbestandes des Urteils des Landgerichts Frankfurt (Oder) vom 21. Juni 2005 bekannt waren – durch seine rechtlichen Berater die Zustimmung zu dieser Rückgabe der Bürgschaft erklärt (Anlage B 11), mithin einen Anspruch des Hauptschuldners auf Rückgabe der Bürgschaft erfüllen wollen. Nach alledem war es mithin nicht die Beklagte, die den Kläger schutzlos gestellt hat; der Kläger hat sich vielmehr seiner Sicherheit selbst begeben.

Ist demnach die Klage gemäß bzw. analog § 767 Absatz 1 ZPO erfolglos, so hat der Kläger gegen die Beklagte auch keinen Anspruch auf Herausgabe des Titels.

III.

Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus § 97 ZPO sowie aus § 708 Nr. 10, 710 ZPO.

Die Revision wird nicht zugelassen, weil weder die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat, noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern, § 543 Absatz 2 Nr. 1 und 2 ZPO.

Der Streitwert für den Berufungsrechtszug beträgt 134.469,76 €.