Brandenburgisches Oberlandesgericht Urteil vom 20.06.2016 – (1) 53 Ss 25/16 (13/16)

Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil der Jugendkammer als Berufungskammer des Landgerichts ... vom 2. November 2015 aufgehoben.

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an eine andere Jugendkammer als Berufungskammer des Landgerichts ... zurückverwiesen.

I.

Das Amtsgericht … hat den Angeklagten am 15. April 2015 wegen Entziehung einer Minderjährigen zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt. Den gegen den Angeklagten bestehenden Haftbefehl vom 16. Dezember 2014 hat das Amtsgericht aufrechterhalten. Gegen dieses Urteil haben sowohl der Angeklagte als auch die Staatsanwaltschaft Berufung eingelegt.

Mit dem Urteil vom 2. November 2015 hat die 2. große Strafkammer des Landgerichts ... als Jugendberufungskammer auf die Berufung des Angeklagten das Urteil des Amtsgerichts … vom 15. April 2015 aufgehoben, hat die Berufung der Staatsanwaltschaft verworfen und das Verfahren eingestellt. Den Haftbefehl vom 16. Dezember 2014 hat die Kammer aufgehoben und am selben Tag die Entlassung des Angeklagten aus der Untersuchungshaft angeordnet. Die Strafkammer hat die Auffassung vertreten, dass ein Verfahrenshindernis vorliege. Sie meint, die Staatsanwaltschaft sei nach der Rücknahme des Strafantrags durch die Antragstellerin unter dem Datum des 13. Oktober 2014 sowie der Verneinung des besonderen öffentlichen Interesses und der Einstellung des Verfahrens nach § 170 Abs. 2 StPO durch die Staatsanwaltschaft am 16. Oktober 2014 nur dann zum Wiederaufnehmen und Weiterbetreiben der Strafverfolgung berechtigt gewesen, wenn ein Strafantrag vorgelegen hätte oder ein solcher noch hätte gestellt werden können.

Gegen das Urteil vom 2. November 2015 hat die Staatsanwaltschaft ... mit dem am 5. November 2015 bei Gericht angebrachtem Schriftsatz Revision eingelegt. Sie hat diese nach der am 15. Dezember 2015 erfolgten Zustellung des Urteils mit Schriftsatz vom 18. Dezember 2015, bei Gericht eingegangen am 23. Dezember 2015, begründet. Die Staatsanwaltschaft rügt die Verletzung materiellen Rechts; mit ihrem Rechtsmittel erstrebt sie die Aufhebung des angefochtenen Urteils. Die Generalstaatsanwaltschaft des Landes Brandenburg hat in der Revisionshauptverhandlung beantragt, das Urteil des Landgerichts ... vom 2. November 2015 aufzuheben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an eine andere Kammer des Landgerichts zurückzuverweisen.

Der Angeklagte hat beantragt, die Revision der Staatsanwaltschaft zu verwerfen.

II.

Die gemäß § 333 StPO statthafte und gemäß §§ 341 Abs. 1, 344, 345 Abs. 1 StPO form- und fristgerecht bei dem Landgericht ... angebrachte Revision hat in der Sache Erfolg. Die auf die Sachrüge gestützte Revision führt zur Aufhebung des Urteils und zur Zurückverweisung der Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung an eine andere Jugendkammer als Berufungskammer des Landgerichts ....

1. Die Einstellung des Verfahrens wegen eines Verfahrenshindernisses hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Ein von Amts wegen in jeder Lage des Verfahrens zu beachtendes Prozess-/Verfahrenshindernis in Form eines Befassungsverbots besteht nicht. Die Prozessvoraussetzungen liegen vor.

2. Die Entziehung Minderjähriger nach § 235 Abs. 2 Nr. 2 StGB wird nach § 235 Abs. 7 StGB nur auf Antrag verfolgt, es sei denn, dass die Strafverfolgungsbehörde wegen des besonderen öffentlichen Interesses an der Strafverfolgung ein Einschreiten von Amts wegen für geboten hält. Es handelt sich um ein relatives Antragsdelikt.

a) Ein im eigenen Namen gestellter Strafantrag der Kindesmutter als Prozessvoraussetzung liegt nicht (mehr) vor. Nach § 77 d Abs. 1 StGB kann der Antrag zurückgenommen werden. Gemäß § 77 d Abs. 1 Satz 3 StGB kann ein zurückgenommener Antrag nicht nochmals gestellt werden. Die Kindesmutter hat den am 8. August 2014 gestellten Strafantrag unter dem Datum des 13. Oktober 2014 zurückgenommen, so dass dieser im eigenen Namen nicht neu gestellt werden kann.

Darüber, ob die Kindesmutter als Inhaberin des Aufenthaltsbestimmungsrechts unter Beachtung von § 77 b Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 u. 3 StGB für das am …. geborene Kind … noch Strafantrag stellen kann, braucht der Senat nicht zu befinden.

b) Die Staatsanwaltschaft konnte jedoch unabhängig von einem Strafantrag das Gebotensein amtlichen Einschreitens bejahen und das Verfahren weiter betreiben. Dem steht nicht entgegen, dass sie zunächst das besondere öffentliche Interesse an der Strafverfolgung am 16. Oktober 2014 verneint und das Ermittlungsverfahren nach § 170 Abs. 2 StPO eingestellt hatte. Die Staatsanwaltschaft war auch nicht aufgrund der Rücknahme des Strafantrags durch die Kindesmutter in ihrer Entscheidung beschränkt.

Die Staatsanwaltschaft ist an ihre Entscheidung über das Gebotensein amtlichen Einschreitens nicht gebunden und kann sich daher jederzeit, auch mehrfach, bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens umentscheiden. Diese Möglichkeit ist sachgerecht, weil sich die beachtlichen Gesichtspunkte im Laufe des Verfahrens jeweils anders darstellen können, und wird vom Gesetz weder ausgeschlossen noch auch nur (wie etwa in § 77 d Abs. 1 StGB für den Strafantrag) beschränkt (vgl. MüKo/Hardtung, StGB, 2. Aufl., § 230 Rn. 43).

Die Bejahung des zuvor verneinten Gebotenseins ist fast immer möglich. Sie ist es aber dann nicht, wenn die Verneinung gerade zur Einstellung nach § 260 Abs. 3 StPO (oder zum Freispruch) oder jedenfalls zur Ausscheidung des betreffenden Tatvorwurf aus dem Verfahren geführt hat (vgl. MüKo/Hardtung, a.a.O., Rn. 44, m.w.N.; BGH NJW 1964, 1969).

Unter Zugrundelegung dieser Maßstäbe konnte sich die Staatsanwaltschaft nach ihrer Entscheidung vom 16. Oktober 2014 hinsichtlich des Gebotenseins amtlichen Einschreitens umentscheiden.

aa) Ein Fall, dass die Verneinung des Gebotenseins zu einer (gerichtlichen) Einstellung des Verfahrens nach § 260 Abs. 3 StPO oder zu einem Freispruch geführt hat, liegt offenkundig nicht vor. Fälle, in denen die Verneinung des Gebotenseins zu einer Einstellung des Verfahrens nach § 260 Abs. 3 StPO führt, sind insbesondere die, in denen die Staatsanwaltschaft das zunächst bejahte Gebotensein in der Hauptverhandlung verneint. Wird daraufhin das Verfahren durch Urteil eingestellt, ist eine Umentscheidung der Staatsanwaltschaft ausgeschlossen. Ausgeschlossen ist eine Umentscheidung aus Gründen des Vertrauensschutzes ebenfalls, wenn das Urteil auf Freispruch lautet.

bb) Eine (zeitliche) Verknüpfung des Strafantrags als Prozessvoraussetzung mit der Entscheidung über das Gebotensein der Strafverfolgung als Prozessvoraussetzung der Verfolgbarkeit einer Straftat nach § 235 Abs. 2 Nr. 2 StGB kennt das Gesetz nicht.

Die Staatsanwaltschaft kann unabhängig davon, ob ein Strafantrag vorliegt, das Gebotensein amtlichen Einschreitens bejahen oder auch verneinen. Dies folgt zum einen aus der Formulierung in § 235 Abs. 7 StGB mit „… nur auf Antrag verfolgt, es sei denn, dass…“ selbst. Zum anderen unterliegt die Entscheidung der Staatsanwaltschaft über das Gebotensein amtlichen Einschreitens im Gegensatz zum Strafantrag (§§ 77 b Abs. 1 Satz 1, 77 d Abs. 1 Satz 3 StGB) keiner Entscheidungsfrist und vor allem keiner gesetzlichen Regelung, dass eine einmal getroffene Entscheidung der Staatsanwaltschaft über das Gebotensein amtlichen Einschreitens bindend ist. Eine solche Bindung kann es auch deshalb nicht geben, weil diese konsequenterweise in zwei Richtungen wirken müsste. Im Fall einer Bindung an eine Entscheidung würde dem Absehen von Verfolgung beim Verneinen des Gebotenseins spiegelbildlich ein Zwang zur Verfolgung bei der Bejahung des Gebotenseins gegenüber stehen. Dann aber wären die Vorschriften, die eine Opportunitätsentscheidung durch die Staatsanwaltschaft zulassen, überflüssig.

cc) Unabhängig davon, dass die Staatsanwaltschaft sich hinsichtlich des Gebotenseins amtlichen Einschreitens bis zum rechtskräftigen Verfahrensabschluss grundsätzlich jederzeit umentscheiden kann, konnte sie es im vorliegenden Fall erst recht aufgrund einer wesentlich veränderten Tatsachengrundlage.

Der Entschließung der Staatsanwaltschaft vom 16. Oktober 2014 lag neben der unter dem 13. Oktober 2014 mit der Strafantragsrücknahme geäußerten Bitte der Kindesmutter, das öffentliche Interesse zu verneinen und das Verfahren einzustellen, die von der Kindesmutter mitgeteilte Tatsache zugrunde, dass der Angeklagte seinen Willen zur Rückkehr mit der Tochter … geäußert habe und nur die Angst vor der Strafverfolgung in Deutschland ihn von einer Rückkehr mit der gemeinsamen Tochter nach Deutschland abhalte. Unter dem Datum des 15. Dezember 2014 hatte die Kindesmutter der Staatsanwaltschaft mitgeteilt, dass der Angeklagte in der Zeit vom 8. bis 12. Dezember 2014 ohne …. aus dem ….kommend nach Deutschland eingereist sei. Insoweit hatte sich die Tatsachengrundlage und damit die Entschließungsgrundlage für die Staatsanwaltschaft wesentlich verändert. Die mit der Verneinung des Gebotenseins verbundene (kindeswohlfördernde) Erwartung der Staatsanwaltschaft, dass der Angeklagte ohne den „Druck“ einer Strafverfolgung mit ….nach Deutschland einreisen werde, hatte sich gerade nicht erfüllt und ist enttäuscht worden.

dd) Das besondere öffentliche Interesse wurde von der Staatsanwaltschaft konkludent durch die Erhebung der öffentlichen Klage vom 6. Februar 2015, spätestens ausdrücklich mit der Erklärung des Sitzungsvertreters der Staatsanwaltschaft im Hauptverhandlungstermin am 15. April 2015 vor dem Amtsgericht bekundet.