Brandenburgisches Oberlandesgericht Beschluss vom 08.08.2016 – Verg W 3/16

Auf die sofortige Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss der Vergabekammer des Landes Brandenburg vom 2. Mai 2016 - VK 4/16 - abgeändert.

Die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten der Auftraggeberin wird für nicht notwendig erklärt.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens hat die Antragsgegnerin zu tragen.

Der Wert des Beschwerdeverfahrens wird auf bis zu 6.000,00 € festgesetzt.

I.

Der Antragstellerin sind, nachdem sie ihren Antrag auf Vergabenachprüfung vor der Vergabekammer zurückgenommen hat, mit Beschluss vom 02.05.2016 die Kosten des Verfahrens nebst der zur Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der Antragsgegnerin auferlegt worden sind.

Mit ihrer Beschwerde wendet sich die Antragstellerin gegen diese Entscheidung insoweit, als mit dieser die Hinzuziehung von Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragsgegnerin für notwendig erklärt worden ist.

Die Antragstellerin ist ein mittelständisches Fachunternehmen, welches sich gewerbsmäßig mit der Erbringung von Leistungen der Verkehrssicherung namentlich an Bundesfernstraßen befasst.

Die Antragsgegnerin ist einer der größten öffentlichen Auftraggeber der Bundesrepublik Deutschland. Sie ist eine staatliche Gesellschaft, deren Gesellschaftsanteile durch den Bund und mehrere Bundesländer gehalten werden. Die Antragsgegnerin verwaltet ein Straßenbauauftragsvolumen von mehreren Milliarden Euro und beschäftigt eine Vielzahl von Experten aus allen Bereichen, so auch hauseigene Juristen unter der Führung eines Fachkoordinators für Vertrags- und Vergaberecht.

Die Antragsgegnerin realisiert im Auftrag des Landes Brandenburg den Ausbau der BAB A … im Bereich zwischen AD N… und AD P… und schrieb 2015 hierzu unter anderem die Vergabe von Leistungen der Verkehrssicherung für mehrere Bauphasen des beabsichtigten achtspurigen Ausbaus europaweit aus.

Die Antragstellerin beteiligte sich mit ihrem auf 10.370.028,92 € brutto lautenden Angebot an dieser Ausschreibung und war nach dem Submissionsergebnis auf zweiter Bieterrangstelle belegen. Da der Abstand ihres Angebotes zu dem erstplatzierten Bieter rund 20 % betrug, hegte die Antragstellerin aus hier nicht näher interessierenden Gründen Verdacht hinsichtlich der Angemessenheit des Angebotspreises des erstplatzierten Bieters.

Mit Schreiben ihrer Verfahrensbevollmächtigten vom 18.02.2016 brachte die Antragstellerin mit dem expliziten Vermerk, es handele sich um einen Hinweis und (noch) keine vergaberechtliche Rüge ihre Bedenken bei der Antragsgegnerin vor. Eine Preisprüfung der Angebote i.S.v. § 16 Abs. 6 VOB/A-EG durch die Antragsgegnerin war zu diesem Zeitpunkt noch nicht erfolgt.

Mit Schreiben vom 19.02.2016 teilte die Antragsgegnerin der Antragstellerin mit, der „Rüge“ vom 18.02.2016 werde nicht abgeholfen. Das Angebot der Antragstellerin werde wegen Änderung der Verdingungsunterlagen vom Vergabeverfahren ausgeschlossen. Die Antragstellerin habe unter Pos. 01.06.0050 das Produkt „Steel-PRO 500“ angeboten, welches eine planungsrelevante Breite von 30 cm habe. In den Vergabeunterlagen, nämlich im Plan A0100-BABXXX_21625_VFXX_005a.pdf sei die planungsrelevante Breite mit 12 cm festgelegt worden.

Mit Schreiben vom 26.02.2016, eingegangen per Fax bei der Antragsgegnerin an eben diesem Tage, rügte die Antragstellerin den Ausschluss ihres Angebotes.

Die Antragsgegnerin half der Rüge nicht ab, sondern erläuterte mit Schreiben vom 29.02.2016, aus welchen Vergabeunterlagen sich ihre Forderung nach einer planungsrelevanten Breite von 12 cm für transportable Schutzeinrichtungen ergebe.

Die Antragstellerin reichte darauf hin bei der Vergabekammer des Landes Brandenburg einen Antrag auf Vergabenachprüfung ein.

Sie hat geltend gemacht, ihr Ausschluss sei zu Unrecht erfolgt. Weder in den bekanntgemachten technischen Anforderungen noch im Leistungsverzeichnis sei die Rede von einer planungsrelevanten Breite mit einer bestimmten Maßvorgabe. Der erstmals in der Ausschlussmitteilung zitierte Plan erfordere eine massive Vergrößerung mittels technischen Gerätes. Nur auf diese Weise lasse sich bei „Querschnitt A-A“ eine in Mikroschrift gehaltene Angabe über eine „planungsrelevante Breite“ entdecken. Weder in der Baubeschreibung noch im Leistungsverzeichnis fänden sich Hinweise darauf. Ein Ausschluss ihres Angebots könne in Ermangelung einer klaren und eindeutigen Vorgabe zur planungsrelevanten Breite der Schutzeinrichtung nicht in Betracht kommen.

Mit Schriftsatz vom 22.03.2016 bestellten sich die Verfahrensbevollmächtigten der Antragsgegnerin und traten dem Nachprüfungsantrag entgegen.

Die Antragsgegnerin hat geltend gemacht, der Nachprüfungsantrag sei bereits unzulässig, da die am 26.02.2016 um 16:29 Uhr per Fax bei ihr eingegangene Rüge der Antragstellerin betreffend deren Ausschluss vom 19.02.2016 verspätet sei. Am 26.02.2016 - einem Freitag - sei ihre Telefaxeingangsstelle nach 16:00 Uhr nicht mehr besetzt gewesen, so dass sie erst am 29.02.2016 die Rüge habe zur Kenntnis nehmen können. Der Antragstellerin fehle außerdem die Antragsbefugnis, da ein günstigeres Angebot eines anderen Bieters vorliege.

Der Nachprüfungsantrag sei auch unbegründet, denn in der Leistungsbeschreibung werde darauf hingewiesen, dass der Umfang der vorgesehenen transportablen Schutzeinrichtungen den Verkehrsführungsplänen zu entnehmen sei.

Nachdem die Antragsgegnerin mit Schreiben vom 05.04.2016 die Vorinformation nach § 101a GWB erteilt hatte, wonach der Zuschlag auf das Angebot der Fa. A… GmbH als das wirtschaftlichste erfolgen werde, hat die Antragstellerin mit Schriftsatz vom 08.04.2016 den Nachprüfungsantrag zurückgenommen.

Gegen den sodann am 02.05.2016 ergangenen, ihr am 04.05.2016 zugestellten Beschluss der Vergabekammer hat die Antragstellerin sofortige Beschwerde eingelegt, mit welcher sie geltend macht, zu Unrecht habe Vergabekammer die Hinzuziehung anwaltlicher Bevollmächtigter durch die Antragsgegnerin für erforderlich erachtet.

Die Antragsgegnerin benötige angesichts ihrer Ausstattung mit hauseigenen Juristen, welche zahlreiche förmliche Vergabenachprüfungsverfahren durchführen und hausintern begleiten, keine externe anwaltliche Vertretung. Die sich im Nachprüfungsverfahren stellenden Fragen seien auch keineswegs schwierig gewesen, es habe sich um auftragsbezogene Sach- und Rechtsfragen gehandelt.

Die Antragstellerin beantragt,

den angefochtenen Beschluss abzuändern, soweit die Notwendigkeit der Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragsgegnerin ausgesprochen worden ist.

Die Antragsgegnerin beantragt,

die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.

Die Antragsgegnerin meint, die Hinzuziehung ihrer Verfahrensbevollmächtigten sei notwendig gewesen, da es insbesondere um die rechtlich schwierige Frage gegangen sei, welchen Einfluss es habe, dass die Antragstellerin die Wertung des Angebotes des erstplatzierten Bieters als vergaberechtswidrig gerügt habe, sich im Vergabenachprüfungsverfahren jedoch nicht hierauf gestützt habe. Zudem sei der streitgegenständliche Auftrag von erheblichem Gewicht und überdurchschnittlicher wirtschaftlicher Bedeutung. Das Bauprojekt am Verkehrsknoten … Ring - N… sei für die deutschen und europäischen Verkehrswege von herausragender Bedeutung. Verzögerungen bei der beabsichtigten Beauftragung der Verkehrssicherungsmaßnahmen seien zwingend zu vermeiden gewesen, zumal eine Verzögerung bereits dadurch eingetreten sei, dass die Antragstellerin in der Vergangenheit zwei Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer des Landes Brandenburg betreffend die Ausschreibung von Bauarbeiten für den Ausbau der BAB A … zwischen AD N… und AD P… habe durchführen lassen. Auch aus Gründen der Waffengleichheit sei die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten aufseiten der Antragsgegnerin erforderlich gewesen.

II.

Die Beschwerde unterliegt den Vorschriften des GWB in der Fassung vom 26.06.2013, welche bis zum 17.04.2016 gegolten haben. Dies ergibt sich aus § 186 GWB in der Fassung vom 17.02.2016, wonach Vergabeverfahren, die vor dem 18.04.2016 begonnen haben, einschließlich der sich an diese anschließenden Nachprüfungsverfahren nach dem Recht zu Ende geführt werden, das zum Zeitpunkt der Einleitung des Verfahrens galt. Das hier maßgebliche Vergabeverfahren hat im Dezember 2015 begonnen.

1. Die sofortige Beschwerde ist zulässig. Gegen die Entscheidung der Vergabekammer ist eine sofortige Beschwerde auch isoliert gegen die Kostenentscheidung oder den Ausspruch, dass die Hinzuziehung eines Rechtsanwaltes notwendig bzw. nicht notwendig war, statthaft (§ 116 Abs. 1 GWB a.F.). § 99 ZPO findet keine entsprechende Anwendung (Kulartz/ Kus/Portz, GWB-Vergaberecht, 3. Aufl. 2014, § 116 Rn. 22).

2. Die sofortige Beschwerde hat auch in der Sache Erfolg. Die Entscheidung der Vergabekammer, die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten der Antragsgegnerin für notwendig zu erklären, hält einer rechtlichen Nachprüfung nicht stand (§ 128 Abs. 4 GWG a.F. iVm § 80 Abs. 2 VwVfG).

Die Frage, ob sich der Auftraggeber auf Kosten anderer Beteiligter anwaltlicher Hilfe bedienen darf, kann nicht schematisch, sondern stets nur auf der Grundlage einer differenzierenden Betrachtung des Einzelfalles entschieden werden (BGH, Beschluss vom 26.09.2006 - X ZB 14/06 - Polizeianzüge; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 28.01.2011 - VII-Verg 60/10).

Es ist zunächst zu berücksichtigen, um welche Art von Auftraggeber i.S.d. § 98 GWB a.F. es sich handelt. Eine Vergabestelle, die speziell zum Zwecke der Organisation und Abwicklung öffentlicher Aufträge eingerichtet worden ist, muss sich anders behandeln lassen als ein kleiner kommunaler Auftraggeber, der gelegentlich wegen Überschreitens der Schwellenwerte sich veranlasst sieht, Dienstleistungen auszuschreiben. Es ist weiter in Betracht zu ziehen, ob das Nachprüfungsverfahren hauptsächlich auftragsbezogene Sach- und Rechtsfragen einschließlich der dazu gehörenden Vergaberegeln betrifft. Dabei ist insbesondere zu prüfen, ob Grundlage der Nachprüfung Fakten sind, die die Vergabestelle selbst geschaffen und/oder bereits geprüft hat. Da der Auftraggeber gehalten ist, sich in seinem originären Aufgabenkreis die notwendigen Sach- und Rechtskenntnisse selbst zu verschaffen, besteht in einem solchen Fall häufig nicht die Notwendigkeit, einen Rechtsanwalt einzuschalten (Senatsbeschluss vom 11.12.2007 - Verg W 6/07).

a. Im vorliegenden Fall ist davon auszugehen, dass die Antragsgegnerin aufgrund ihrer Organisation und ihrer Fachkenntnisse in der Lage gewesen wäre, sich gegen den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ohne anwaltlichen Beistand zur Wehr zu setzen.

Die Antragsgegnerin verfügt über hohe Sach- und Fachkompetenz. Sie ist als staatliche Gesellschaft zum Zwecke der Durchführung von Fernstraßenplanung und -bau gegründet worden, dieser Unternehmensgegenstand ist Bestandteil ihrer Firma. Wie die Antragstellerin unbestritten vorträgt, verwaltet die Antragsgegnerin ein Straßenbauauftragsvolumen von rd. 16 Milliarden Euro. Sie beschäftigt mehrere hausinterne, auch auf dem Gebiet des Vertrags- und Vergaberechts kundige Juristen, unter anderem einen Fachkoordinator Vertrags- und Vergaberecht.

Die der Antragsgegnerin obliegenden Aufgaben bringen es mit sich, dass diese in der Vergangenheit umfangreiche Erfahrungen betreffend die Konzeption und Durchführung von Vergabeverfahren nach den Vorschriften des 4. Teil des GWB hat sammeln können. Die Antragsgegnerin kennt ferner die Rechtsprechung der Vergabenachprüfungsinstanzen und des Bundesgerichtshofes zu den zentralen vergaberechtlichen Streitfragen.

b. Die im Vergabenachprüfungsverfahren von der Antragstellerin aufgeworfenen Fragen waren auftragsbezogene Sach- und Rechtsfragen. Die Antragstellerin hat sich gegen den Ausschluss ihres Angebotes gewendet mit dem Vorbringen, ein Ausschlussgrund aufgrund behaupteter Änderung der Vergabeunterlagen (§ 16 Abs. 1 Nr. 1 lit. b i.V.m. § 13 Abs. 1 Nr. 5 Satz 1 VOB/A-EG) liege nicht vor. Ein Angebotsausschluss wegen Abänderung der Unterlagen setze voraus, dass die Leistungsbeschreibung bzw. die Vorgaben des öffentlichen Auftraggebers im Hinblick auf dasjenige, was er konkret ausgeschrieben habe, eindeutig und zweifelsfrei seien oder jedenfalls nach den anerkannten Maßstäben der Auslegung eindeutig bestimmt werden könnten; daran fehle es hier.

Diesem Vortrag entgegenzutreten war der Antragsgegnerin unschwer möglich, hatte sie doch die Ausschreibung selbst konzipiert. Vor Einleitung des Vergabenachprüfungsverfahrens hatte die Antragsgegnerin bereits mit Schreiben vom 29.02.2016 der Antragstellerin verdeutlicht, welche Vergabeunterlagen die Daten für die planungsrelevante Breite der geforderten transportablen Schutzeinrichtungen enthalten, dass die insoweit maßgeblichen Verkehrsführungspläne Bestandteil der Vergabeunterlagen sind und der Vorwurf der „verdeckten Produktspezifität“ nicht zutrifft.

In diesem Zusammenhang waren vor der Vergabekammer auch keine schwierigen Rechtsfragen zu erörtern. In der Rechtsprechung der Vergabenachprüfungsinstanzen ist einhellig geklärt, dass etwaige Unklarheiten und Widersprüchlichkeiten in den Vergabeunterlagen stets zulasten des öffentlichen Auftraggebers gehen, der für die Klarheit und Eindeutigkeit der Vergabeunterlagen alleine verantwortlich ist (§ 7 Abs. 1 VOB/A-EG). Streitentscheidend war daher die anhand objektiver Tatsachen zu klärende Frage, ob die Vergabeunterlagen dem Gebot der Klarheit und Widerspruchsfreiheit genügen.

Weitere Angriffe hatte die Antragstellerin mit ihrem Nachprüfungsantrag nicht getätigt.

c. Es stellten sich im Nachprüfungsverfahren auch keine schwierigen verfahrensbezogenen Fragen. Bei der Prüfung, ob die binnen Wochenfrist in ihren Zuständigkeitsbereich gelangte Rüge der Antragstellerin unter Wahrung der Frist des § 107 Abs. 3 Nr. 1 GWB a.F. eingegangen war, bedurfte es auf Seiten der Antragsgegnerin keines rechtlichen Spezialwissens. Es lag hier auf der Hand, dass für die Wahrung der Frist das Datum des Einganges im Zuständigkeitsbereich der Antragsgegnerin ausschlaggebend ist, zumal es sich bei dem Tag des Eingangs um einen Werktag handelt. Die geschäftsinterne Organisation der Antragsgegnerin mit zeitlich begrenzter personeller Besetzung ihrer Faxeingangsstelle fällt in ihren Risikobereich.

Auch soweit der Begriff der Unverzüglichkeit iSv § 107 Abs. 3 Nr. 1 GWB a.F. im vorliegenden Falle zu definieren war, führte dies nicht zu schwierigen rechtlichen Überlegungen. Es ist in Fachkreisen, zu denen die Antragsgegnerin zählt, allgemein bekannt, dass die Rechtsprechung der Vergabenachprüfungsinstanzen zu der bis zum 17.04.2016 geltenden Fassung des § 107 Abs. 3 GWB uneinheitlich ist bzw. war.

Die Frage der fehlenden Antragsbefugnis der Antragstellerin (§ 107 Abs. 2 GWB a.F.) wegen Zweitplatzierung nach Submissionsergebnis stellte sich, wie die Antragstellerin in ihrer Beschwerdeschrift zutreffend ausführt, im Nachprüfungsverfahren zu keinem Zeitpunkt. Das Bundesverfassungsgericht hatte 2004 bereits höchstrichterlich entschieden, dass die Voraussetzungen der Antragsbefugnis nicht in überzogener Weise gehandhabt werden dürfen (BVerfG, Vergaberecht 2004, 597).

Ausführungen zu der Frage der Preiswertung waren im Nachprüfungsverfahren nicht erforderlich, denn die Preiswertung war zum Zeitpunkt der von den Verfahrensbevollmächtigten der Antragsgegnerin verfassten Erwiderungsschrift vom 22.03.2016 noch nicht abgeschlossen, wie diese selbst ausführten und auch nicht zum Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens gemacht worden.

Das Argument der Antragsgegnerin, eine Verzögerung der durchzuführenden Verkehrssicherungsmaßnahmen hätte nicht weiter hingenommen werden können, die Antragstellerin habe bereits durch zwei Nachprüfungsverfahren eine Verzögerung bewirkt, kann keinesfalls greifen. In den bezeichneten Verfahren ist die Antragstellerin vor der Vergabekammer erfolgreich gewesen, mit anderen Worten, die Verzögerung dürfte allein dem fehlerhaften Verhalten der Antragsgegnerin zuzuschreiben sein.

Der Umstand, dass es sich bei der ausgeschriebenen Baumaßnahme der BAB A … insgesamt um ein Großvorhaben handelt, reicht für die Notwendigkeit der anwaltlichen Vertretung auf Seiten der Antragsgegnerin nicht aus, solange nicht schwierigere Sach- oder Rechtsfragen von der Antragsgegnerin zu bewältigen sind.

Dem von der Antragsgegnerin ins Feld geführten Argumente der Waffengleichheit kommt hier angesichts der Organisation und Ausstattung der Antragsgegnerin keinerlei Bedeutung zu.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 120 Abs. 2 i.V.m. § 78 GWB a.F..

Der Wert des Beschwerdeverfahrens wird bestimmt durch die Höhe der von der Antragsgegnerin begehrten Kostenerstattung.