Brandenburgisches Oberlandesgericht Beschluss vom 10.10.2016 – 13 WF 226/16

Dem Schuldner wird für das Beschwerdeverfahren Verfahrenskostenhilfe bewilligt. Ihm wird Rechtsanwalt …, N…, beigeordnet.

Auf die Beschwerde des Schuldners wird der Beschluss des Amtsgerichts Neuruppin vom 9. September 2016 abgeändert:

Der Antrag der Gläubigerin wird abgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens trägt die Gläubigerin.

Der Schuldner wendet sich gegen die Festsetzung von Ordnungsgeld zur Vollstreckung eines Umgangsvergleichs.

I.

Die Gläubigerin betreibt die Vollstreckung aus einem vor dem Amtsgericht Neuruppin mit der Schuldnerin geschlossenen gerichtlich gebilligten Vergleich, mit dem die Beteiligten den Umgang mit einem gemeinsamen Kind geregelt haben (Bl. 40 HA).

Auf den Antrag der Gläubigerin, wegen des Scheiterns eines Umgangstermins, das die Gläubigerin der Verantwortung des Schuldners zugewiesen hat, Zwangsmittel festzusetzen (Bl. 1 ff.), hat das Amtsgericht mit dem angefochtenen Beschluss ein Ordnungsgeld, ersatzweise Ordnungshaft, festgesetzt. Mit seiner Beschwerde wendet der Schuldner ein, er habe das Scheitern des Umgangs nicht zu vertreten, weil das Kind den Umgang aus berechtigten Gründen ablehne.

II.

Die Beschwerde ist begründet.

Der Vollstreckungsantrag ist unzulässig, weil allgemeine und besondere Vollstreckungsvoraussetzungen nicht gegeben sind.

1. Die Zustellung des aufgenommenen Protokolls an den Schuldner (§§ 95 I Nr. 3, 4 FamFG, 795 S. 1, 750 I ZPO) fehlt.

Die Ansicht, ein nicht vom Gericht, sondern von den Beteiligten errichteter Titel müsse auf Betreiben des Gläubigers zugestellt werden (MüKo-ZPO-Heßler, 5. Aufl. 2016, § 750 Rdnr. 66; Musielak/Voit-Lackmann, 13. Aufl. 2016, § 750 Rdnr. 18; Wieczorek/Schütze-Paulus, ZPO, 3. Aufl. 1999, § 795 Rdnr. 13; Zöller-Stöber, ZPO, 31. Aufl. 2016, § 795 Rdnr. 1), teilt der Senat nicht. Die Zustellung ist erforderlich, um durch Urkunden einfach nachweisen zu können, dass der Schuldner Gelegenheit hatte, den Inhalt der zu vollstreckenden Verpflichtung zur Kenntnis zu nehmen. Diese den Schuldner schützende Wirkung hat auch die – wenn auch überobligatorische – Zustellung im Amtsbetrieb (Senat, NJOZ 2016, 1538, Abs. 14; NJW-RR 2015, 520 = FamRZ 2015, 1224, 1225; Prütting/Helms-Hammer, FamFG, 3. Aufl. 2014, § 87 Rdnr. 8; Stein/Jonas-Münzberg, ZPO, 22. Aufl. 2002, § 750 Rdnr. 33; Wieczorek/Schütze-Salzmann, § 750 Rdnr. 26) und ebenso die vom Schuldner selbst veranlasste Zustellung des Titels an den ebenfalls verpflichteten Gläubiger (Schuschke/Walker, Vollstreckung, 5. Aufl. 2011, § 750 Rdnr. 24).

Indes ist keine dieser Zustellungen den Akten zu entnehmen. Die Gläubigerin hat eine von ihr veranlasste oder an sie gerichtete Zustellung nicht nachgewiesen. Die auf das Protokoll folgende Verfügung des Amtsgerichts (Bl. 41 HA) enthält allein die mit einem Erledigungsvermerk versehene Anordnung, das Protokoll den Beteiligten zu übersenden. Die Zustellung ist nicht angeordnet worden.

2. Die besonderen Voraussetzungen der Vollstreckung wegen einer Zuwiderhandlung gegen einen Titel zur Regelung des Umgangs sind teilweise nicht erfüllt, andernteils nicht nachprüfbar.

a) Dem geschlossenen Vergleich fehlt das Einvernehmen eines Beteiligten.

Ein Vergleich, in den die einvernehmliche Regelung über den Umgang mit einem Kind aufgenommen wird, eignet sich nur dann als Vollstreckungstitel (§ 86 I Nr. 2 FamFG), wenn alle Beteiligten ihr Einvernehmen erklärt haben (§ 156 II 1 FamFG). Zu den Beteiligten zählt gemäß § 158 III 2 FamFG der bestellte Verfahrensbeistand. Sein ausdrücklich erklärtes Einvernehmen ist Voraussetzung für die gerichtliche Billigung, und ohne das Einvernehmen kann auch trotz dennoch erteilter Billigung ein Vollstreckungstitel nicht entstehen (Musielak/Borth-Borth/Grandel, FamFG, 5. Aufl. 2015, § 156 Rdnr. 9; Prütting/Helms-Hammer, § 156 Rdnr. 50, 52; Zöller-Lorenz, § 156 FamFG Rdnr. 4). Ob eine verfassungskonform einschränkende Auslegung und Anwendung des § 156 II FamFG erforderlich ist, wenn einer der institutionell Beteiligten – das Jugendamt, der Verfahrensbeistand – ihr Einvernehmen grundlos oder aus nicht anerkennenswerten Gründen verweigern (vgl. MüKo-FamFG-Schumann, FamFG, 2. Aufl. 2013, § 156 Rdnr. 24 f.), braucht hier nicht erörtert zu werden, weil der Verfahrensbeistand am Zustandekommen der Einigung nicht beteiligt gewesen ist und sein Einvernehmen auch nicht nachträglich erklärt hat.

Der Verfahrensbeistand hat an der mündlichen Erörterung, in der der Vergleich protokolliert worden ist, nicht teilgenommen; er ist erkrankt gewesen (Bl. 39 f.). Die nachträgliche Erklärung des Einvernehmens hat das Amtsgericht weder erfragt, noch ist sie unaufgefordert abgegeben worden.

Das Einvernehmen des Jugendamtes ist nicht erforderlich Das Jugendamt ist nicht beteiligt gewesen, weil es an der mündlichen Erörterung teilgenommen (Bl. 39 HA), nicht aber einen bestimmten Antrag gestellt hat (§ 162 II 2 FamFG).

b) Ob das Amtsgericht auf die Ordnungsmittel durch einen im Anschluss an den Vergleich erlassenen Beschluss hingewiesen hat (§ 89 II FamFG), ist nicht festzustellen. Im angefochtenen Beschluss (Bl. 81) wird auf einen Hinweis in einer Verfügung vom 5. Juli 2016 verwiesen. Auf einen solchen Hinweis, der eine vorläufige Einschätzung des Amtsgerichts enthalte, hat die Gläubigerin erwidert (Schriftsatz vom 11. Juli 2016, Bl. 50). Dieser Hinweis oder ein Nachweis seiner Zustellung an den Schuldner sind aber in den Akten nicht enthalten. Es kann deshalb nicht geprüft werden, ob dem Schuldner die möglichen Folgen eines Verstoßes gegen das titulierte Gebot ausreichend deutlich vor Augen geführt worden sind, ob insbesondere nicht nur die Art, sondern auch das Höchstmaß des angedrohten hoheitlichen Zwangs einschließlich des Höchstmaßes der Ersatzordnungsmittel bestimmt angegeben worden sind (vgl. BGHZ 156, 335, 340). Da nur festgesetzt werden darf, was zuvor angedroht worden ist (Zöller-Stöber, § 890 Rdnr. 12 b), muss zur Zeit der Festsetzung der Inhalt und die Zustellung der Androhung den Akten zu entnehmen sein.

3. Da mehrere Vollstreckungsvoraussetzungen fehlen, die sich aus dem allgemeinen Verfahrensrecht ergeben, lässt der Senat die Frage offen, ob die geregelte Verpflichtung ausreichend bestimmt gestaltet ist, um sich als Vollstreckungstitel zu eignen.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 81 I 1, 87 V FamFG. Da Festgebühren zu erheben sind (Nr. 1602, 1912 KV-FamGKG), bedarf es einer Wertfestsetzung nicht (§ 55 II FamGKG).

Anlass, die Rechtsbeschwerde zuzulassen (§ 87 IV FamFG, 574 II, III ZPO), besteht nicht.