Brandenburgisches Oberlandesgericht Beschluss vom 21.11.2016 – (1) 53 Ss 122/16 (60/16)

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil der 6. kleinen Strafkammer des Landgerichts ... vom 23. Juni 2016 mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung – auch über die Kosten der Revision – an eine andere kleine Strafkammer des Landgerichts ... zurückverwiesen.

I.

Dem Angeklagten wird mit der Anklageschrift der Staatsanwaltschaft ... vom 13. Januar 2015 zur Last gelegt, in der Zeit vom 26. August 2014 bis zum 28. August 2014 in ... einen Diebstahl von Planen zur Abdeckung von Materialien unter Verwirklichung eines Regelbeispiels begangen zu haben. Das Amtsgericht ... hat den Angeklagten nach einem rechtlichen Hinweis nach § 265 StPO wegen Hehlerei gemäß § 259 Abs. 1 StGB zu einer Geldstrafe von 20 Tagessätzen zu je 15,00 Euro verurteilt. Auf die gegen dieses Urteil eingelegte Berufung des Angeklagten hat die 6. kleine Strafkammer des Landgerichts ... den Angeklagten mit Urteil vom 23. Juni 2016 wegen gemeinschaftlich begangener Hehlerei nach §§ 259 Abs. 1, 248 a, 25 Abs. 2 StPO ebenfalls zu einer Geldstrafe in Höhe von 20 Tagessätzen zu je 15,00 Euro verurteilt.

Das Berufungsgericht hat folgende tatsächlichen Feststellungen getroffen:

„Der Angeklagte verschaffte sich am 27.8.2014 gemeinschaftlich, vermutlich mit dem Zeugen ...sechs Planen, die auf einem Betriebshof in ..., Alte ...er Landstraße entwendet worden waren, um sie auf einem alten Armeegelände an Bäumen anzubringen. Dort sollte eine große Party stattfinden, die Planen sollten gegen den Regen schützen.

Auf dem Betriebshof der Gemeinde ... an der Alten ...er Landstraße werden Baumaterialien, Sand und Split gelagert. Diese wurden mit großen 4 x 3 und 4 x 6 m großen Planen abgedeckt, um sie vor den Witterungseinflüssen zu schützen. Die blauen Planen lagen von dem Tor des Betriebsgeländes aus gesehen 50 m entfernt und waren gut zu sehen. Diese Planen wurden für die vorgesehen große Party benötigt. Jemand bog das Tor auseinander, so dass man darüber klettern konnte und entwendete von dem Betriebshof die Planen. Diese hatten pro Stück ca. 17,00 € gekostet und wurden regelmäßig dann, wenn sie verschlissen waren, ersetzt. Neben diesen blauen Planen lagen auch noch zwei graue Planen, die allerdings schon sehr verschlissen waren. Die Personen, die diese Planen entwendet hatten, versteckten sie in wiederum nur kurzer Entfernung von dem Betriebstor unter Büschen.

Als der Zeuge ... am Morgen des 28.8.2014 zwischen 09.00 Uhr und 10.00 Uhr mit seinem Hund dort unterwegs war, beobachtete er nur wenige Meter vom Betriebshof entfernt den Angeklagten, der mit seinem Hund in die Büsche ging. Er beobachtet dann weiter, dass der Angeklagte dort einen Freund, einen jungen Mann mit blonden Locken traf. Der Zeuge ... konnte diesen Freund des Angeklagten nur von hinten sehen, konnte ihn aber nicht wiedererkennen. Er sah, dass sich die beiden, den Angeklagten kannte er, da er selbst in der Nähe wohnt, dort trafen. Der Angeklagte hatte eine Tasche und einen Hund dabei. Der blondgelockte Freund nahm die dort versteckten Planen, schulterte sie sich auf den Rücken, beide gingen dann gemeinsam davon.

Der Zeuge Pfingsten, seinerzeit Betriebsleiter auf dem Betriebshof, erzählte dem Zeugen ..., dass auf seinem Betriebshof Planen entwendet worden seien. Daraufhin erzählte der Zeuge ..., dass er gesehen habe, wie aus unmittelbarer Nähe des Betriebshofes die Planen weggetragen worden seien. Die Polizei wurde informiert. Gemeinsam mit Polizeibeamten fuhr der Zeuge Pfingsten dann auf das Gelände, etwa 500 m von der Alten ...er Landstraße entfernt. Dem Polizeibeamten … war bekannt, das dort häufig Partys gefeiert wurden: Er war ab und zu wegen Lärmstörung dorthin gerufen worden. Da der Angeklagte mit seinem Freund diese Richtung eingeschlagen hatte, wie der Zeuge ... gesehen hatte, wurde vermutet, dass sich die Planen dort befinden. Die Zeugen …und … bemerkten dann auf dem Gelände, dass aus Brettern und Latten ein Tresen in Form eines Schiffsvorderteils errichtet worden war. Planen waren in den Bäumen aufgespannt bzw. lagen hinter dem Tresen.

Der Zeuge …. erkannte die Planen als solche, die auf dem Betriebsgelände entwendet worden waren. Denn es handelte sich um die Kombination von zwei grauen verschlissenen Planen und weiteren sechs nicht defekten Planen, genauso, wie sie auf dem Betriebshof gewesen waren.

Der Zeuge ... sorgte dafür, dass die Planen dort demontiert und wieder auf den Bauhof geschafft wurden.“

Gegen das Urteil vom 23. Juni 2016 hat der Angeklagte mit bei dem Landgericht ... am 30. Juni 2016 angebrachtem Anwaltsschriftsatz Revision eingelegt. Nachdem das Urteil dem Verteidiger des Angeklagten am 11. Juli 2016 zugestellt worden ist, hat der Angeklagte die Revision mit Anwaltsschriftsatz vom 11. August 2016, am selben Tag bei dem Landgericht ... eingegangen, begründet. Er hat beantragt, das angefochtene Urteil mit den Feststellungen aufzuheben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an eine andere Strafkammer zurückzuverweisen. Der Angeklagte rügt die Verletzung materiellen und formellen Rechts.

Die Generalstaatsanwaltschaft des Landes Brandenburg hat mit ihrer Stellungnahme vom 30. September 2016 beantragt, die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts ... vom 23. Juni 2016 gemäß § 349 Abs. 2 StPO als unbegründet zu verwerfen. Mit Anwaltsschriftsatz vom 1. November 2016 hat der Angeklagte dazu eine Gegenerklärung abgegeben, mit der er sein Revisionsvorbringen aufrechterhält.

II.

1. Die gemäß § 333 StPO statthafte und gemäß §§ 341 Abs. 1, 344, 345 Abs. 1 StPO form- und fristgerecht bei dem Landgericht ... angebrachte Revision hat in der Sache (vorläufig) Erfolg. Die Revision führt bereits auf die Sachrüge hin gemäß § 349 Abs. 4 StPO zur Aufhebung des Urteils mit den zugehörigen Feststellungen und zur Zurückverweisung der Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung an eine andere kleine Strafkammer des Landgerichts ..., so dass es auf die gleichfalls erhobene Verfahrensrüge nicht mehr ankommt.

2. Die vom Berufungsgericht getroffenen tatsächlichen Feststellungen tragen den Schuldspruch wegen gemeinschaftlicher Hehlerei nicht. Sie sind widersprüchlich und lückenhaft.

a) Widersprüchlich sind die Feststellungen bereits deshalb, weil das angefochtene Urteil einerseits feststellt, dass die Personen, die die Planen entwendet haben, diese in nur kurzer Entfernung von dem Betriebstor unter Büschen versteckt haben, an anderer Stelle aber feststellt, dass nach aller Lebenserfahrung nur anzunehmen sei, dass die Planen in den Büschen vom Angeklagten, wie er selbst einräumt, versteckt wurden, weil er wusste, dass sie entwendet worden waren. Unabhängig davon, dass letztlich nur eine Sachverhaltsvariante zutreffend sein kann, sind widerspruchsfreie Feststellungen für die Prüfung der Tatmodalität des Sich-Verschaffens notwendig.

b) Die Feststellungen des angefochtenen Urteils erweisen sich hinsichtlich der vom Berufungsgericht bejahten Tatmodalität des Sich-Verschaffens wie auch hinsichtlich der Vorstellungen des Angeklagten in Bezug auf die Vortat als lückenhaft.

aa) Soweit das Berufungsgericht auf Seite 9 der Urteilsgründe ausführt:

„Der Angeklagte hat sich die Planen, von denen er wusste, dass sie durch einen Diebstahl erlangt worden sind, insoweit konnte nicht nachgewiesen werden, dass der Angeklagte den Diebstahl selbst begangen hat, verschafft und dadurch tatsächlich eigene Herrschaftsgewalt über die Sachen im Einverständnis mit dem Vortäter erlangt. Denn der Angeklagte hat selbst gesagt, dass er die Planen dort selbst hingebracht habe. Er muss sie von irgendwoher bekommen haben. […] Insofern muss Einverständnis vorgelegen haben. Er hatte sie zur eigenen Verfügungsgewalt, indem er sie in den Büschen versteckt hat.“

ist damit ein Sich-Verschaffen im Sinne von § 259 Abs. 1 StGB nicht dargetan. Ein solches erfordert die Herstellung eigener Herrschaftsgewalt über die Sache im Einverständnis mit dem Vortäter. Der Hehler muss die Sache zur eigenen Verfügungsgewalt erlangen, so dass er über die Sache als eigene oder zu eigenen Zwecken verfügen kann und dies auch will (st. Rspr.; BGH, Beschluss vom 13. November 2012 – 3 StR 364/12 m.w.N.; Fischer, StGB, 63. Aufl., § 259 Rdnr. 11). Das angefochtene Urteil teilt zwar mit, dass der Angeklagte eigene Verfügungsgewalt über die Planen hatte. Auf welchem abgeleiteten Weg er aber die Planen an sich gebracht hat, teilt das Urteil nicht mit, wie es sich auch zu einem Einverständnis des Vortäters nicht verhält. Da sich die Feststellungen zur Vortat und insbesondere zu den/m Vortäter(n) ebenfalls als lückenhaft erweisen, ist auch dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe nicht zu entnehmen, dass der Angeklagte eigene Herrschaftsgewalt über die Planen im Einverständnis mit dem Vortäter hergestellt hat. Die Erwägungen der Kammer: „Er muss sie von irgendwoher bekommen haben. [...] Insofern muss Einverständnis vorgelegen haben.“ sind Mutmaßungen, die nicht erkennen lassen, woher der Angeklagte die Planen bekommen und mit wessen Einverständnis er sich diese in Kenntnis, dass sie aus einem Diebstahl stammen, verschafft hat. Die Erwägungen der Kammer stellen auch einen Zirkelschluss dar. Dass der Angeklagte die Planen irgendwoher bekommen haben muss, hat nicht zwingend zur Folge, dass ein Einverständnis vorgelegen haben muss. Der Angeklagte kann die Planen auch ohne ein Einverständnis des/der Vortäter(s) an sich gebracht haben.

bb) Auch zum subjektiven Tatbestand weisen die Feststellungen Lücken auf. Zwar ist die genaue Kenntnis des Hehlers von der Vortat nicht erforderlich; es genügt vielmehr, dass dieser sich eine strafbare Handlung vorstellt, die als Vortat für eine Hehlerei prinzipiell geeignet ist (vgl. BGH, Beschluss vom 23. September 2015 – 4 StR 54/15, juris; BGHR StGB § 259 Abs. 1 Vortat 9; Fischer, StGB, 63. Aufl., § 259 Rdnr. 19). Zu der entsprechenden Vorstellung des Angeklagten in Bezug auf eine konkrete Vortat verhält sich das angefochtene Urteil jedoch nicht. Dazu hätte indes Anlass bestanden. Es hätte der Darlegung bedurft, aufgrund welcher Umstände der Angeklagte wusste oder es zumindest für möglich hielt und billigte, dass die Planen aus einer Diebstahlstat herrührten. Soweit die Kammer verschiedene Angaben des Angeklagten zur Herkunft und zur Vorgehensweise mit den Planen als „völlig widersprüchlich“ und damit nicht glaubhaft bewertet hat (UA S. 6), ist damit nicht die Darlegung der erforderlichen Umstände verbunden. Die Kammer zieht vielmehr einen Schluss aufgrund der von ihr als widersprüchlich angesehen Einlassung des Angeklagten und begründet den gezogenen Schluss mit der Lebenserfahrung; sie legt indes keine Umstände dar, aufgrund derer der Angeklagte wusste oder es zumindest für möglich hielt und billigte, dass die Planen aus einer Diebstahlstat herrührten.