Brandenburgisches Oberlandesgericht Beschluss vom 13.03.2017 – 10 WF 5/17

1.1. Der angefochtene Beschluss wird, soweit es die Festsetzung eines Ordnungsmittels betrifft, ersatzlos aufgehoben.

Der angefochtene Beschluss wird, soweit es die Zurückweisung des Antrags auf Bewilligung von Verfahrenskostenhilfe betrifft, aufgehoben und die Sache zur anderweitigen Behandlung und Entscheidung an das Amtsgericht zurückverwiesen.

Die Gerichtskosten des Vollstreckungsverfahrens erster und zweiter Instanz werden den beteiligten Eltern je zur Hälfte auferlegt. Außergerichtliche Kosten werden nicht erstattet.

Der Beschwerdewert des Vollstreckungsverfahrens wird auf bis zu 500 € festgesetzt.

1.

Soweit es die durch den angefochtenen Beschluss ausgesprochene Festsetzung eines Ordnungsgeldes, ersatzweise Ordnungshaft, betrifft, ist die gemäß §§ 87 Abs. 4 FamFG, 567 ff. ZPO zulässige sofortige Beschwerde begründet. Die Voraussetzungen für die Festsetzung eines Ordnungsmittels gegen die Mutter liegen nicht vor.

Gemäß § 89 Abs. 1 FamFG kann das Gericht bei der Zuwiderhandlung gegen einen Vollstreckungstitel zur Regelung des Umgangs gegenüber dem Verpflichteten Ordnungsgeld und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, Ordnungshaft anordnen. Von einer Zuwiderhandlung der Mutter gegen den gerichtlich gebilligten Umgangsvergleich vom 11.8.2016 ist hier allerdings auszugehen.

Die Vollstreckung eines Umgangstitels nach § 89 Abs. 1 FamFG setzt eine hinreichend bestimmte und konkrete Regelung des Umgangsrechts voraus. Dafür ist eine genaue und erschöpfende Bestimmung über Art, Ort und Zeit des Umgangs erforderlich. Nicht erforderlich sind hingegen detailliert bezeichnete Verpflichtungen des betreuenden Elternteils, etwa zum Bereithalten und Abholen des Kindes (BGH, NJW-RR 2012, 324 Rn. 18). Wird die Pflicht, das Kind zur Ausübung des Umgangsrechts bereitzuhalten und in geeigneter Weise auf die Durchführung des Umgangsrechts hinzuwirken, durch den betreuenden Elternteil verletzt, darf das Familiengericht von Amts wegen oder auf Antrag eines Beteiligten die Vollstreckung einleiten, § 87 Abs. 1 FamFG (BGH, a.a.O. Rn. 19). Diese Pflicht zur Bereithaltung des Kindes hat die Mutter an dem allein vom Amtsgericht zum Anlass seiner Entscheidung genommenen Umgangswochenende am 12./13.11.2016 verletzt. Dabei kommt es auf die von der Mutter im Schriftsatz vom 26.1.2017 angesprochene Frage, inwieweit sie persönlich zur Herausgabe des Kindes an den Vater verpflichtet war, nicht an.

Gleichwohl ist ein Ordnungsmittel gegen die Mutter wegen eines Verstoßes gegen den Umgangstitel in Bezug auf das Wochenende 12./13.11.2016 nicht festzusetzen. Denn die Festsetzung eines Ordnungsmittels unterbleibt, wenn der Verpflichtete Gründe vorträgt, aus denen sich ergibt, dass er die Zuwiderhandlung nicht zu vertreten hat, § 89 Abs. 4 Satz 1 FamFG. Werden Gründe, aus denen sich das fehlende Vertretenmüssen ergibt, nachträglich vorgetragen, wird die Festsetzung aufgehoben, § 89 Abs. 4 Satz 2 FamFG. Vorliegend hat die Mutter aufgrund der besonderen Umstände des Einzelfalls die Zuwiderhandlung nicht zu vertreten.

Die Festsetzung eines Ordnungsmittels setzt voraus, dass der Verpflichtete die Zuwiderhandlung zu vertreten hat, d. h. vorsätzlich oder fahrlässig gegen den Titel verstoßen hat. § 89 Abs. 4 Satz 1 FamFG weist die Darlegungs- und Beweislast für fehlendes Vertretenmüssen dem Verpflichteten zu, mithin wird sein Verschulden vermutet (Prütting/ Helms/ Hammer, FamFG, 3. Aufl., § 89 Rn. 14). Jedenfalls mit dem Schriftsatz im Beschwerdeverfahren vom 26.1.2017 hat die Mutter hinreichende Gründe dargelegt, die gegen ein Verschulden auf ihrer Seite sprechen.

Dabei kann letztlich dahinstehen, ob von einem fehlenden Verschulden der Mutter schon deshalb ausgegangen werden kann, weil sie, wie im Schriftsatz vom 26.1.2017 vorgetragen, von einer persönlichen Verpflichtung, das Kind an den Vater herauszugeben, ausgegangen ist, und insoweit wegen der bereits am 10.11.2016 einsetzenden Wehen und der Entbindung ihres Kindes am 11.11.2016 mit anschließendem Aufenthalt in der Geburtsklinik bis einschließlich 13.11.2016 gehindert war, das Kind dem Vater persönlich zu übergeben. Allerdings erweckt die Formulierung im genannten Umgangsvergleich, nach der der Vater das Kind zu Beginn eines jeden Umgangskontakts an der Wohnung der Mutter abzuholen hat, wo er es von der herausgabebereiten Mutter jeweils entgegenzunehmen hat, dafür, dass die Mutter das Kind persönlich herauszugeben hat. In diesem Umgangsvergleich ist, obwohl dies - wie bereits ausgeführt - nicht unbedingt erforderlich ist, eine ausdrückliche Verpflichtung der Mutter zur Herausgabe des Kindes aufgenommen worden, ohne eine Formulierung zu wählen, die es der Mutter ausdrücklich freistellt, das Kind entweder persönlich herauszugeben oder sich hierzu der Hilfe von Dritten zu bedienen. Der Senat wählt in Fällen, in denen die Verpflichtung nicht den Obhutselternteil zwingend persönlich treffen soll, regelmäßig die Formulierung, dass der Obhutselternteil die Herausgabe des Kindes an den Umgangsberechtigten sicherzustellen hat bzw. dafür Sorge zu tragen hat, dass die Herausgabe erfolgen kann. Dies ist hier nicht geschehen.

Wenn danach schon der Wortlaut der Herausgaberegelung im Umgangsvergleich nahe legt, dass die Mutter von einer persönlichen Verpflichtung zur Herausgabe ausgehen konnte, spricht jedenfalls die von der Mutter im Schriftsatz vom 26.1.2017 dargestellte Ausnahmesituation, nämlich die am 10.11.2016 einsetzenden Wehen und der Aufenthalt in der Geburtsklinik bis einschließlich 13.11.2016 dafür, dass sie den Verstoß gegen die Umgangsverpflichtung nicht zu vertreten hat. In dieser Situation, nämlich nach Eintritt der Wehen, war es der Mutter nicht zuzumuten, sich - wenn sie nicht von einer persönlichen Verpflichtung zur Herausgabe ausgegangen wäre - auch noch darum zu kümmern, dass Dritte die Herausgabe des Kindes an den Vater sicherstellen.

Nach alledem ist die Festsetzung des Ordnungsmittels gem. § 89 Abs. 4 Satz 2 FamFG aufzuheben.

2.

Die gemäß §§ 76 Abs. 2 FamFG, 127 Abs. 2 Satz 2 ZPO zulässige sofortige Beschwerde gegen die Versagung von Verfahrenskostenhilfe führt zur Aufhebung des angefochtenen Beschlusses insoweit und zur Zurückverweisung an das Amtsgericht, § 572 Abs. 3 ZPO (vgl. auch Verfahrenshandbuch Familiensachen/FamVerf-/Gutjahr, 2. Aufl., § 1, Rn. 94). Dabei ist zugunsten der Mutter davon auszugehen, dass die von ihr beabsichtigte Rechtsverfolgung auch schon im Zeitpunkt des Erlasses der angefochtenen Entscheidung hinreichende Aussicht auf Erfolg geboten hat. Auch wenn eingehenderer Vortrag zur Frage des Vertretenmüssens erst im Beschwerdeverfahren mit Schriftsatz vom 26.1.2017 erfolgt ist, hat die Mutter jedenfalls zu den besonderen Umständen der Entbindung bereits im erstinstanzlichen Schriftsatz vom 9.12.2016 vorgetragen.

Da das Amtsgericht, von seinem Standpunkt aus folgerichtig, noch keine Feststellungen zu der Frage getroffen hat, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang die Mutter nach ihren persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen in der Lage ist, die Kosten der Verfahrensführung aufzubringen, ist das Verfahren insoweit an das Amtsgericht zurückzuverweisen.

3.

Die Entscheidung über die Kosten des Vollstreckungsverfahrens beruht auf §§ 87 Abs. 5, 81 FamFG. Im Hinblick darauf, dass nach den vorstehenden Ausführungen davon auszugehen ist, dass die Mutter den Verstoß gegen die Umgangsregelung nicht zu vertreten hat, andererseits der Vater aufgrund möglicherweise unzureichender Informationen seitens der Mutter die Voraussetzungen für die Festsetzung eines Ordnungsgeldes für gegeben halten konnte, entspricht es der Billigkeit, dass den beteiligten Eltern die Gerichtskosten erster und zweiter Instanz je zur Hälfte auferlegt werden und sie ihre außergerichtlichen Kosten jeweils selbst tragen.

Eine Kostenentscheidung in Bezug auf die Beschwerde gegen die Versagung der Verfahrenskostenhilfe ist nicht geboten, § 127 Abs. 4 ZPO.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar.