Brandenburgisches Oberlandesgericht Beschluss vom 31.05.2017 – (1) 53 Ss 19/17 (31/17), 1 Ws 63/17

Auf die sofortige Beschwerde des Angeklagten wird der Beschluss des Landgerichts Potsdam vom 6. Dezember 2016 aufgehoben.

Dem Angeklagten wird auf seine Kosten Wiedereinsetzung in die Berufungshauptverhandlung gewährt.

Das Verwerfungsurteil der 6. kleinen Strafkammer des Landgerichts Potsdam vom 8. November 2016 und die dagegen von dem Angeklagten eingelegte Revision sind gegenstandslos.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens und die dem Angeklagten insoweit entstandenen notwendigen Auslagen fallen der Landeskasse zur Last.

I.

Das Amtsgericht ... verurteilte den Angeklagten am 11. Januar 2016 … zu einer Freiheitsstrafe von 7 Monaten, deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt wurde. Ausweislich des Hauptverhandlungsprotokolls wurde auf eine Rechtsmittelbelehrung „im allseitigen Einverständnis verzichtet“. Gegen dieses Urteil legte der Angeklagte mit dem am 15. Januar 2016 beim Amtsgericht ... eingegangenen anwaltlichen Schriftsatz vom selben Tage „Rechtsmittel“ ein, was er mit weiterem Anwaltsschriftsatz vom 26. Januar 2016 als Berufung konkretisierte.

Nach Eingang der Akten beim Berufungsgericht hat die Vorsitzende der zuständigen 6. kleinen Strafkammer Termin zur Hauptverhandlung über die Berufung des Angeklagten auf den 8. November 2016 anberaumt. Die an die bisher bekannte Anschrift ….adressierte Ladung an den Angeklagten gelangte am 22. September 2016 mit dem Vermerk „Adressat unter der angegebenen Anschrift nicht zu ermitteln“ zurück. Mit Beschluss vom 4. Oktober 2016 ordnete die Kammervorsitzende – ohne weitere Ermittlungen über den Aufenthalt des Angeklagten anzustellen – die öffentliche Zustellung der Ladung zur Hauptverhandlung gemäß § 40 Abs. 3 StPO durch Aushang an der Gerichtstafel des Landgerichts Potsdam an, da der Angeklagte „unter der Adresse, die er zuletzt angegeben hat, nicht geladen werden“ konnte. Über die Möglichkeit der öffentlichen Zustellung in einem vom Angeklagten betriebenen Berufungsverfahren unter den erleichterten Voraussetzungen des § 40 Abs. 3 StPO und deren Rechtsfolgen war der Angeklagte zuvor weder nach Urteilsverkündung durch das Amtsgericht ... am 11. Januar 2016 noch durch das Berufungsgericht belehrt worden. Das Dokument über die öffentliche Zustellung wurde am 5. Oktober 2016 an der Gerichtstafel des Landgerichts Potsdam ausgehängt und am 25. Oktober 2016 abgenommen.

Zur Berufungshauptverhandlung am 8. November 2016 erschien lediglich der Verteidiger des Angeklagten, nicht jedoch der Angeklagte. Hierauf hat die 6. kleine Strafkammer die Berufung des Angeklagten mit Urteil vom selben Tage wegen unentschuldigten Ausbleibens in der Hauptverhandlung verworfen; eine Vertretung durch den Verteidiger des Betroffenen hat das Berufungsgericht verneint, da eine „weitere“, die Vertretung in Abwesenheit betreffende Vollmachtsurkunde nicht vorgelegen habe.

Nach Zustellung der Urteilsausfertigung am 17. November 2016 beantragte der Verteidiger für den Angeklagten mit dem bei Gericht am 22. November 2016 angebrachten Schriftsatz Wiedereinsetzung in die Berufungshauptverhandlung und legte zugleich gegen das Verwerfungsurteil Revision ein. Mit weiterem Anwaltsschriftsatz vom 20. Dezember 2016, eingegangen bei Gericht am selben Tag, hat der Angeklagte die Revision begründet.

Mit dem im Tenor genannten Beschluss vom 6. Dezember 2016 hat die 6. kleine Strafkammer des Landgerichts Potsdam den Antrag des Angeklagten auf Wiedereinsetzung in die Berufungshauptverhandlung als unzulässig verworfen, weil die Wiedereinsetzungsgründe nicht glaubhaft gemacht worden seien.

Gegen diese dem Verteidiger des Angeklagten am 19. Dezember 2016 zugestellte Entscheidung hat er mit anwaltlichem Schriftsatz vom 22. Dezember 2016, eingegangen beim Landgericht am selben Tage, sofortige Beschwerde erhoben.

Die Generalstaatsanwaltschaft des Landes Brandenburg hält das Rechtsmittel für begründet und hat mit Stellungnahme vom 12. April 2017 beantragt, den Beschluss des Landgerichts Potsdam vom 6. Dezember 2016 aufzuheben und dem Angeklagten auf seine Kosten Wiedereinsetzung in die Berufungshauptverhandlung zu gewähren. Dem ist die Nebenklägerin mit Anwaltsschriftsatz vom 22. Mai 2017 entgegengetreten.

II.

Der Senat folgt dem Antrag der Generalstaatsanwaltschaft des Landes Brandenburg.

Die nach §§ 329 Abs. 7, 46 Abs. 3 StPO statthafte und gemäß §§ 306 Abs. 1, 311 Abs. 2 StPO form- und fristgerecht eingelegte sofortige Beschwerde hat in der Sache Erfolg.

Dem Angeklagten ist wegen unwirksamer, durch öffentliche Zustellung erfolgter, Terminladung Wiedereinsetzung in die Berufungshauptverhandlung mit der Folge zu gewähren, dass das ebenfalls angefochtene Verwerfungsurteil sowie die dagegen erhobene Revision des Angeklagten gegenstandslos sind (vgl. Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 60. Aufl., § 342, Rn. 2; Kuckein in KK, StPO, 7. Aufl., § 342, Rn. 6).

1. Wiedereinsetzung in die Berufungshauptverhandlung ist auch demjenigen zu gewähren, der nicht wirksam zum Termin geladen und deshalb zu Unrecht als säumig behandelt worden ist. Die mit dieser Analogie verbundene Gleichstellung des Nichtsäumigen (Nichtgeladenen) mit dem unverschuldet Säumigen entspricht der Rechtsprechung des Senats (vgl. Senatsbeschluss vom 22. Oktober 2004, 1 Ws 151/04; Senatsbeschluss vom 8. September 2009, 1 Ss 53/09, bei juis) in Übereinstimmung mit der herrschenden obergerichtlichen Rechtsprechung und Literatur (vgl. OLG Köln NStE Nr. 4 zu § 40 StPO; Weßlau in: SK-StPO, § 40 Rn. 14; Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 60. Aufl., § 329 Rn. 41, Wendisch NStZ 1988, 377, jeweils m.w.N.; a.A. OLG Hamm, Beschluss vom 17. Dezember 2013, III-3 Ws 400/13, zit. n. juris, dort Rn 13).

Dabei ist die Wirksamkeit einer Ladung zur Berufungshauptverhandlung nicht nur vor Erlass eines Verwerfungsurteils nach § 329 Abs. 1 StPO, sondern auch im Wiedereinsetzungsverfahren nach § 329 Abs. 3 StPO von Amts wegen zu prüfen (vgl. Senatsbeschluss a.a.O.; OLG Hamburg, StV 2001, 339 ff. m.w.N.; OLG Karlsruhe, NJW 1997, 3183; Meyer-Goßner/ Schmitt a.a.O.; a.A. KG, Beschluss vom 29. Januar 1999, 5 Ws 35-36/99, wonach das Fehlen einer ordnungsgemäßen Ladung nur mit der Revision gerügt werden könne).

Es kann daher nach der hier vertretenen Ansicht dahingestellt bleiben, ob der Wiedereinsetzungsantrag vom 22. November 2016 in zulässiger Weise im Sinne des § 45 Abs. 2 Satz 1 StPO begründet worden ist. Bei der Erstreckung der Wiedereinsetzungsmöglichkeit nach § 329 Abs. 7 StPO auf Fälle unwirksamer Ladung im Wege der Analogie wird zur Beseitigung eines zu Unrecht erlassenen Verwerfungsurteils lediglich die Rechtsfolge der gesetzlichen Regelung über die Wiedereinsetzung herangezogen, ohne dass es auf ihre in den §§ 44, 45 StPO bestimmten tatbestandlichen und formellen Voraussetzungen ankäme. Denn weder lässt sich die Frage eines Verschuldens bei einem Angeklagten sinnvoll prüfen, der ohne Erhalt einer Ladung zum Erscheinen vor Gericht nicht verpflichtet war; noch passt die Zulässigkeitsvoraussetzung der Glaubhaftmachung nach § 45 Abs. 2 S. 1 StPO auf Ladungsmängel, die dem Verantwortungsbereich des Gerichts unterfallen (vgl. OLG Hamburg a.a.O. m.w.N.).

Soweit in der Rechtsprechung und Kommentarliteratur eine Wiedereinsetzung von Amts wegen in den Fällen der Versäumung der Hauptverhandlung deshalb abgelehnt wird, weil es dem Angeklagten selbst überlassen bleiben müsse, ob er das durch sein Nichterscheinen zum Abschluss gekommene Verfahren fortgesetzt haben will (vgl. hierzu Meyer-Goßner/Schmitt, a.a.O., § 45, Rn. 12 m.w.N.), überzeugt dieses Argument vorliegend schon deshalb nicht, weil ein dahingehender Wille des Angeklagten an der Fortführung des Verfahrens zweifelsfrei mit dem Wiedereinsetzungsantrag erklärt worden ist. Ferner knüpft der Hinweis auf die Dispositionsfreiheit des Angeklagten an die gesetzgeberische Unterstellung in § 329 Abs. 1 StPO an, dassder in der Hauptverhandlung ausbleibende Angeklagte an der Durchführung der Hauptverhandlung kein Interesse habe und auf seine Berufung verzichte (vgl. Meyer-Goßner/Schmitt, a.a.O., § 329, Rn. 2 m.w.N.; BGHSt 15, 287 ff.; BGHSt 24, 143 ff.). Eine solche „Fiktion“ setzt indes eine ordnungsgemäße Ladung voraus, die es dem Angeklagten ermöglicht, in der Hauptverhandlung zu erscheinen, und die ihn auf die Folgen des Ausbleibens hinweist (vgl. BGH a.a.O.). Mithin greift eine Wiedereinsetzung von Amts wegen bei unwirksamer Ladung auch nicht in die Entschließungsfreiheit des Angeklagten über sein Rechtsmittel ein (vgl. OLG Hamburg a.a.O.).

Schließlich sieht sich der Senat hier nicht durch die Regelung des § 342 Abs. 3 StPO an der Wiedereinsetzung von Amts wegen gehindert. Nach dieser Vorschrift gilt die Einlegung der Revision ohne Verbindung mit dem Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand als Verzicht auf die letztere. Diese gesetzliche Verzichtsvermutung greift jedoch nicht in der vorliegenden Fallkonstellation, in welcher es schon an einer wirksamen Ladung des zur Berufungsverhandlung nicht erschienenen Angeklagten fehlt und § 329 Abs. 3 StPO sowie die Rechtsfolgen der §§ 44, 45 StPO nur analog angewandt werden (vgl. Frisch in SK-StPO, § 342, Rn. 9; Meyer-Goßner/Schmitt, a.a.O., § 342, Rn. 4; OLG Hamburg a.a.O.).

2. Die durch das Landgericht auf § 40 Abs. 3 StPO gestützte öffentliche Zustellung der Ladung des Angeklagten zum Berufungshauptverhandlungstermin war unwirksam. Die Voraussetzungen für eine öffentliche Zustellung unter den erleichterten Voraussetzungen des § 40 Abs. 3 StPO lagen nicht vor, weil der Angeklagte entgegen § 35a Satz Abs. 2 StPO nicht zuvor über die Rechtsfolgen der §§ 40 Abs. 3, 329 ff. StPO belehrt worden war.

Gemäß § 40 Abs. 3 StPO ist im Verfahren über eine vom Angeklagten eingelegte Berufung die öffentliche Zustellung bereits dann zulässig, wenn eine Zustellung nicht unter einer Anschrift möglich ist, unter der letztmals zugestellt wurde oder die der Angeklagte zuletzt angegeben hat. Diese Regelung bestimmt für den Angeklagten in einem von ihm selbst betriebenen Berufungsverfahren eine Obliegenheit, wodurch dem Gericht zeit- und arbeitsaufwändige Ermittlungen nach dem Aufenthaltsort eines Angeklagten erspart bleiben sollen, welcher das Berufungsverfahren dadurch verzögern will, dass er seinen Wohnsitz aufgibt und sich an einem dem Gericht unbekannten Ort aufhält. Danach hat der Angeklagte zur Vermeidung von Rechtsnachteilen dem Berufungsgericht seine neue Anschrift mitzuteilen (vgl. Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 60. Aufl., § 40, Rn. 5). Über diese Besonderheit bei der öffentlichen Zustellung im Berufungsverfahren ist er gemäß § 35a Satz 2 StPO zuvor zu belehren.

Das Unterlassen der Belehrung – wie hier – bewirkt nach Ansicht des Senats die Unwirksamkeit der öffentlichen Zustellung der Ladung (so auch OLG Köln in NStZ 1988, Nr. 4 zu § 40; Graalmann-Scheerer in LR-StPO, 26. Aufl., § 35 a, Rn. 25; Weslau in SK-StPO, § 40, Rn. 15; Wendisch in NStZ 1988, 377). Die gegenteilige Ansicht beruft sich auf die Gleichbehandlung der unterlassenen Belehrung in § 44 Satz 2 StPO, wonach im Falle des Unterbleibens einer Belehrung nach § 35a StPO (ohne zwischen den Sätzen 1 und 2 zu unterscheiden) die Versäumung der Frist als unverschuldet anzusehen sei, sowie darauf, dass die im Interesse eines effektiven Rechtsschutzes gebotene Korrekturmöglichkeit im Falle unverschuldeter Unkenntnis durch die Wiedereinsetzung ausreichend eröffnet sei (vgl. OLG Frankfurt NStE Nr. 2 zu § 40 StPO; Meyer-Goßner/Schmitt, a.a.O., Rn. 13). Soweit in der einschlägigen Kommentarliteratur die Entscheidung des OLG Hamburg in StV, NStZ-RR 2000, 238ff., als gegenteilige Ansicht zitiert wird, ist anzumerken, dass jenes Gericht die Frage, ob die öffentliche Zustellung nach § 40 Abs. 3 StPO eine Belehrung nach § 35a Satz 2 StPO voraussetzt, ausdrücklich für den hier einschlägigen Fall der öffentlichen Zustellung einer Ladung dahinstehen ließ und sich allein mit den Wirksamkeitsanforderungen an die öffentliche Zustellung eines Urteils befasste.

Für die hier vertretene Ansicht der Belehrung nach § 35a Satz 2 StPO als Zulässigkeitsvoraussetzung für eine öffentliche Zustellung nach § 40 Abs. 3 StPO spricht die Überlegung des Gesetzgebers, dass sich schon aus dem „Gesamtzusammenhang“ der §§ 35a Satz 2, 40 Abs. 3 StPO ergebe, dass die vorgeschriebene zusätzliche Belehrung „Zulässigkeitsvoraussetzung einer Maßnahme nach § 40 Abs. 3“ sei, weshalb es einer ausdrücklichen Bestimmung darüber, dass die Belehrung erteilt sein müsse, wenn öffentlich zugestellt werden soll, nicht bedürfe (vgl. Begründung des Regierungsentwurfs, BT-Drucks. 10/1313, S. 18).

Dem ist zuzustimmen. Die Regelungen der §§ 35a Satz 2, 40 Abs. 3 StPO stehen in einem besonders engen Zusammenhang. Durch die Belehrungspflicht nach § 35 a Abs. 2 StPO soll sichergestellt werden, dass eine öffentliche Zustellung nach § 40 Abs. 3 StPO erst dann zulässig ist, wenn der Angeklagte zuvor hierüber sowie über die Folgen der §§ 329, 330 StPO belehrt worden ist. Wenn der Gesetzgeber dem Angeklagten in einer vom ihm selbst eingelegten Berufung eine dahingehende Mitwirkungspflicht auferlegt, die öffentliche Zustellung nach § 40 Abs. 3 StPO dadurch zu verhindern, dass er eine Änderung seiner Anschrift, die nach der erstinstanzlichen Hauptverhandlung eingetreten ist, dem Gericht bekannt zu geben hat, so muss er zuvor hierüber und über die rechtlichen Konsequenzen belehrt werden (vgl. Wendisch a.a.O.).

Dies gilt auch in den Fällen, in denen der Angeklagte – wie vorliegend – nach der Verkündung des erstinstanzlichen Urteils allgemein auf eine Rechtsmittelbelehrung verzichtet hat. Da es sich bei der erforderlichen Belehrung gemäß § 35a Satz 2 StPO um keine Rechtsmittelbelehrung, sondern um eine besondere Belehrung über die Rechtsfolgen des § 40 Abs. 3 StPO und der §§ 329, 330 StPO handelt, kann sich der Verzicht auf die Rechtsmittelbelehrung – wie die Generalstaatsanwaltschaft des Landes Brandenburg in ihrer Stellungnahme vom 12. April 2017 zutreffend ausführt und entgegen der im Schriftsatz der Nebenklägervertreterin vom 22. Mai 2017 dargelegten Rechtsansicht – nicht konkludent auf eine Belehrung nach § 35a Satz 2 StPO beziehen. Es hätte sich daher aus dem Protokoll ergeben müssen, dass auch auf die Belehrung gemäß § 35a Satz 2 StPO über die Rechtsfolgen der §§ 40 Abs. 3, 329 StPO verzichtet worden ist (vgl. zur Protokollierung der erforderlichen gesonderten Belehrung: OLG Hamm, Beschluss vom 17. Dezember 2013, III3 RVs 91/13, 3 Ws 400/13, zit. n. juris).

Der in der Rechtsprechung und Literatur geführte Meinungsstreit über die Konsequenzen einer unterlassenen Belehrung erweist sich überdies nur dann von praktischer Bedeutung, wenn der Angeklagte die erleichterten Voraussetzungen der öffentlichen Zustellung kennt und daher des Schutzes durch die Belehrungspflicht nach § 35a Satz 2 StPO nicht bedarf (vgl. Weßlau a.a.O.). Im vorliegenden Fall, in dem nicht von einer dahingehenden Kenntnis des Angeklagten auszugehen ist, gelangen die Rechtsansichten letztlich zum selben Ergebnis. Während es nach der vom Senat favorisierten Ansicht schon an einer ordnungsgemäßen Ladung mangelt mit der Folge der analogen Anwendung des Wiedereinsetzungsverfahrens nach 329 Abs. 3 StPO (ohne Rücksicht auf ein etwaiges Verschulden des Angeklagten), verhilft die Gegenansicht dem nicht ordnungsgemäß belehrten Angeklagten zu seinem Recht auf eine neue Berufungsverhandlung durch die Anwendung des § 44 Satz 2 StPO im Wiedereinsetzungsverfahren, wonach sein Ausbleiben in der Hauptverhandlung als unverschuldet anzusehen sei (vgl. OLG Hamm aaO.).

3. Aufgrund der zu gewährenden Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Berufungshauptverhandlung sind das mit der Revision vom 21. November 2016 angefochtene Verwerfungsurteil des Landgerichts vom 8. November 2016 und damit auch die Revision selbst gegenstandslos; die Aufnahme in den Tenor erfolgt lediglich aus Gründen der Klarstellung.

III.

Die Kostenentscheidung beruht hinsichtlich der Wiedereinsetzung auf § 473 Abs. 7 StPO und hinsichtlich des Beschwerdeverfahrens auf § 467 Abs. 1 StPO analog.