Brandenburgisches Oberlandesgericht Urteil vom 17.01.2018 – 11 U 31/16

Die Berufung der Beklagten gegen das am 09.02.2016 verkündete Urteil des Landgerichts Cottbus - Az. 3 O 80/15 - wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Beklagte zu tragen.

Das Urteil und das angefochtene Urteil des Landgerichts sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Der Streitwert wird für beide Instanzen auf 5.000,- € festgesetzt.

I.

Der Kläger verlangt von der Beklagten, dass diese entsprechend des zwischen den Parteien abgeschlossenen Verkehrsvertrages vom ... 2014 ihre Mitgliedschaft in der Zusatzversorgungskasse … beantragt sowie bei Mitgliedschaft in dieser Kasse die betriebliche Altersversorgung und die Beitragszahlung mindestens in der gleichen Qualität wie vor der Übernahme der Arbeitnehmer/-innen fortsetzt. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Tatbestand der erstinstanzlichen Entscheidung verwiesen (§ 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO).

Das Landgericht hat der Klage stattgegeben und zur Begründung ausgeführt, dass die Beklagte verpflichtet sei, die Mitgliedschaft zu beantragen, was sich schon aus dem eindeutigen Wortlaut des § 5 Abs. 8 des vorgenannten Verkehrsvertrages ergebe, wobei die Beklagte auch verpflichtet sei, die im Tenor des landgerichtlichen Urteils benannten Arbeitnehmer weiterhin bei der Zusatzversorgungskasse (nachfolgend: ZVK) zu versichern. Die Beklagte habe weder den Vertrag angefochten noch diesen gekündigt. Eine Teilanfechtung komme hier nicht in Betracht. Vielmehr begehre die Beklagte eine Vertragsänderung. Schwerwiegende Gründe im Sinne des § 5 Abs. 8 des Verkehrsvertrages, die die Beklagte von der grundsätzlichen Beitragsverpflichtung befreien könne, lägen nicht vor. Der von den Parteien nicht weiter bestimmte Begriff „schwerwiegende Gründe“ könne nur in der Weise verstanden werden, dass eine Mitgliedschaft aus zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses noch nicht bekannten Gründen nicht zumutbar oder mit derart schweren Nachteilen verbunden sei, dass an der Verpflichtung zur Mitgliedschaft aus objektiven Gründen nicht festgehalten werden könne. Auf eine Auslegung nach vergaberechtlichen Maßstäben, wie von der Beklagten gefordert, sei nicht abzustellen. Eine Aufhebung der Vergabeentscheidung sei weder von der Kläger- noch von der Beklagtenseite gewollt. Verstöße im Vergabeverfahren würden dazu führen, dass die Leistung neu auszuschreiben und zu vergeben sei. Damit sei die Interessenlage bei der Auslegung des Begriffs „schwerwiegende Gründe“ für die Aufhebung einer Ausschreibung eine andere als bei der Frage, ob schwerwiegende Gründe gegen eine Mitgliedschaft in der ZVK sprechen würden. Aus den Ausschreibungsunterlagen werde deutlich, dass es dem Kläger entscheidend darauf angekommen sei, die Mitarbeiter bei der ZVK zu versichern. Ein Wahlrecht habe es nicht gegeben. Die Beklagte mache lediglich einen Kalkulationsirrtum mit ihrem Vortrag gelten, dass mit einer eventuellen Ausgleichsverpflichtung nach Vertragsbeendigung die Grundlage ihrer Kalkulation entfalle. Soweit die Beklagte getäuscht worden sein sollte, hätte sie die Möglichkeit der Anfechtung gehabt. Würde man aber einen Kalkulationsirrtum als schwerwiegenden Grund ansehen, könne sich die Beklagte dadurch einen Vorteil gegenüber anderen möglichen Bewerbern verschaffen, bei denen die für sie nachteilige Nebenvereinbarung in die Kalkulation eingeflossen sei. Somit könne offenbleiben, ob der mögliche Gesamtbetrag das Ausmaß eines schwerwiegenden Grundes erreiche. Zudem sei zu berücksichtigen, dass die von der Beklagten angeführten Gründe nicht bereits den Beitritt zur ZVK betreffen würden, sondern erst dann relevant würden, wenn diese aus der ZVK austreten solle. Ob eine Ausgleichszahlung tatsächlich anfalle oder nicht, könne zu diesem Zeitpunkt nicht beurteilt werden. Auch die Höhe der Ausgleichszahlung sei noch nicht abschließend zu beurteilen. Ein Ausgleichsanspruch entstehe nur dann, wenn nach erfolgter Neuausschreibung derjenige Bieter, der dann den Zuschlag erhalten werde, nicht Mitglied der ZVK werde.

Die Beklagte hat gegen das ihr am 25.02.2016 zugestellte Urteil des Landgerichts Cottbus vom 09.02.2016 mit anwaltlichem Schriftsatz am 24.03.2016 Berufung eingelegt und diese mit weiterem Schriftsatz am 25.04.2016 begründet.

Die Beklagte ficht das Urteil in vollem Umfang an und führt zur Begründung aus, der Kläger habe im Vergabeverfahren die Übernahme von Altlasten in Höhe von 2,8 Millionen nicht offenbart. Eine Einigung zur Vermeidung dieses Risikos zulasten der Beklagten sei mit dem Kläger nicht zustande gekommen. Eine Mitgliedschaft der Beklagten in der ZVK scheide aus 2 Gründen aus. Zum einen sei es ihr rechtlich nicht möglich, Mitglied zu werden, da die Voraussetzungen für eine Mitgliedschaft nicht erfüllt seien, nämlich dass sie als juristische Person des Privatrechts kommunale Aufgaben zu erfüllen hätte und ihr Bestand dauernd gesichert erscheine. Durch den Betrieb des regionalen Busverkehrs aufgrund des Verkehrsvertrages nehme sie keine kommunalen Aufgaben wahr. Kommunale Aufgaben seien solche der Gemeinden oder der kommunalen Zusammenschlüsse, nicht aber solche des Landkreises, was verschiedene Regelungen des Landesrechts belegen würden, so zum einen § 1 Abs. 5 Kommunalverfassung (nachfolgend KV) und § 2 Abs. 5 brgVerf, die ausschließlich für Gemeinden gelten würden. Die Personenbeförderung sei gemäß § 3 brgÖPNVG eine Aufgabe des Landes. Auf Antrag eines Landkreises könne diese Aufgabe auf diese übertragen werden. Vorliegend sei der Landkreis für die Sicherstellung der Personenbeförderung als nichtkommunale Aufgabe zuständig. Der Begriff „dauernd“ in der ZVK-Satzung sei nicht definiert, jedoch aufgrund des Ausnahmecharakters der freiwilligen Mitgliedschaft eng auszulegen. Daher sei für den dauernden Bestand von einem Zeitraum von 30 Jahren auszugehen. Gegenwärtig sei der Bestand der Beklagten indes nur für die Dauer des Verkehrsvertrags hinreichend wahrscheinlich. Es sei allenfalls eine besondere Vereinbarung nach § 12 Abs. 5 der ZVK-Satzung möglich. Hierauf habe aber der Kläger keinen Anspruch. Zum anderen sei der Betrag von 2,8 Millionen als Altlast ein schwerwiegender Grund gegen die Mitgliedschaft. Dieser Betrag sei zu zahlen, wenn nicht ein anderes Mitglied der ZVK diese Aufgabe übernehme. Ein schwerwiegender Grund sei nicht nur gegeben, wenn die ZVK die Mitgliedschaft der Beklagten verweigert hätte. Es greife zu kurz, auf die Interessen und den Willen der Parteien abzustellen, da der Vertrag im Rahmen eines Vergabeverfahrens abgeschlossen worden sei. Hier gelte die Privatautonomie nur eingeschränkt. Der Auftraggeber sei an das Vergaberecht gebunden und ein Bieter können nicht von den Vergabeunterlagen abweichen. Schwerwiegende Gründe lägen dann vor, wenn eine Mitgliedschaft unzumutbar oder mit derart schweren Nachteilen verbunden sei, dass an der Verpflichtung zur Mitgliedschaft aus objektiven Gründen nicht festgehalten werden könne. Das Landgericht habe der Beklagten abstrakt einen Kalkulationsirrtum vorgeworfen und offengelassen, ob der Kläger die Altlast pflichtwidrig verschwiegen habe. Die Übernahme einer Altlast der … GmbH in einer Größenordnung von 2,8 Millionen sei für die Beklagte nicht erkennbar gewesen. Die Unkenntnis sei der Beklagten auch nicht vorwerfbar. Die Beklagte habe dies weder den Vergabeunterlagen noch der ZVK-Satzung entnehmen können. Zudem entspreche die Übernahme der Altlast nicht dem Sinn und Zweck des § 5 Abs. 8 des Verkehrsvertrages. Vielmehr habe die Beklagte darauf vertrauen dürfen, dass keine neuen Ausgleichsforderungen entstünden, sofern eine um 50 % erhöhte Umlage gezahlt werde. Seit der Umstellung des Finanzierungssystems der ZVK im Jahr 2006 seien keine weiteren Ausgleichsforderungen entstanden, da diese vollständig ausfinanziert werden würden. Die alten Defizite der … GmbH aus dem Jahr 2006 seien für die Beklagte und alle weiteren Bieter nicht erkennbar gewesen. Gerade weil der Kläger den Bietern einen um 50 % erhöhten Beitragssatz mitgeteilt habe, hätte ein Bieter davon ausgehen können, dass im Falle ihres späteren Austritts aus der ZVK kein auf ihrer Beitragspflicht beruhender Ausgleichsbetrag fällig werde. Der Betrag von 2,8 Millionen sei auch gewichtig, da er dem Zuschussbetrag des Klägers für die Beklagte für ein Jahr entspreche. Hierbei handele es sich um 10 % des Gesamtzuschusses. Hätte sie von diesem Betrag in gewusst, hätte sie dieses Angebot nicht abgeben können. Unerheblich sei, dass der Ausgleichsbetrag erst mit dem Ausscheiden aus der ZVK fällig werde, da die Altlasten der … GmbH bereits mit dem Beitritt auf die Beklagte übergehen würden. Dass diese Altlasten während der Dauer des Bestehens der Vereinbarung reduziert würden, sei nicht ersichtlich. Unerheblich sei, dass die Ausgleichszahlung an die ZVK nur dann zu zahlen sei, wenn kein anderes Unternehmen die Angestellten und damit die Altlasten übernehme. Im Rahmen der Interessenabwägung lasse sich feststellen, dass die Interessen der Arbeitnehmer durch den Nichtbeitritt der Beklagten nicht berührt seien, da diese durch die Direktzusagen der Beklagten so gestellt werden würden, wie vertraglich vereinbart, ohne dass sich ihre Zusatzversorgung verschlechtere. Auch der Kläger könne keinerlei eigene Interessen benennen, die berührt wären. Gleiches gelte für den Versorgungsverband. Auch die Interessen der übrigen Bewerber würden dadurch nicht berührt. Die Bezugnahme auf den schwerwiegenden Grund stelle keine Vertragsänderung dar. Zudem hätten auch die übrigen Bieter die Altlasten nicht in ihr Angebot einkalkuliert. Der Vertrag könne problemlos geändert werden. Gemäß Art. 43 Abs. 2 der Richtlinie 2014/93/EU könne eine Änderung herbeigeführt werden, wenn weder der in Art. 8 der Richtlinie 2014/23 EU genannte Schwellenwert noch 10 % des Wertes der ursprünglichen Konzession überschritten werde.

Die Beklagte beantragt sinngemäß, unter Abänderung der landgerichtlichen Entscheidung die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

Der Kläger verteidigt unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens die landgerichtliche Entscheidung. Er führt weiter aus, dass er den Bietern im Vergabeverfahren die Satzung der ZVK zur Verfügung gestellt habe, wobei zu diesem Verfahrenszeitpunkt noch keine konsolidierte Fassung der Satzung erstellt worden sei. Die … GmbH sei weiterhin Mitglied der ZVK. Deswegen sei den Bietern die Satzung der ZVK mit der bis dahin letzten Änderung vom 06.01.2012 sowie den relevanten Auszug aus dem Amtsblatt vom 21.08.2013 mit den Satzungsänderungen übergeben worden. Mit E-Mail vom 20.10.2014 habe der Geschäftsführer der Beklagten dem Kläger mitgeteilt, dass Einwände gegen die Zusicherung des Klägers für den ZVK-Beitritt der Beklagten nicht mehr bestünden, und den Landrat des Klägers aufgefordert, die Erklärung mit den Zusicherungen zu unterzeichnen (Anlage K8), wobei diese dann tatsächlich unterschrieben worden sei. Nachfolgend habe die Beklagte mit Schreiben vom 16.12.2014 ihren Beitritt zur ZVK grundlos verweigert. Auch die ZVK (Schreiben vom 01.08.2014, Anlage B6) habe der Beklagte mitgeteilt, dass eine Vollmitgliedschaft möglich sei. Die ÖPNV-Leistungen seien kommunale Aufgaben, was sich aus § 2 Abs. 2 Satz 1 KV ergebe. Auch die ZVK ordne die Aufgabenerfüllung der Beklagten den kommunalen Sektor zu. Der dauernde Bestand der Beklagten erscheine hier schon deshalb gesichert, weil die Beklagte ein Konzernunternehmen der X-AG mit der Bundesrepublik Deutschland als einziger Anteilseignerin sei. Zudem führe sie für mindestens 10 Jahre die Verkehrsleistungen für den Kläger durch. Von einem Insolvenzrisiko sei nicht auszugehen. Der mögliche Ausgleichsbetrag bei Austritt sei kein schwerwiegender Grund. Der Wortlaut der vertraglichen Regelung des § 5 Abs. 8 Satz 3 laute nämlich: „keine schwerwiegenden Gründe gegen seine Mitgliedschaft“. Nach dem Wortsinn werde dadurch nur der Moment des Beitritts erfasst. Der Sinn und Zweck der Vertragsregelung ergebe, dass eine eventuelle Ausgleichszahlung bei einem Austritt kein schwerwiegender Grund gegen die ZVK-Mitgliedschaft sei. Für den Kläger als Auftraggeber im Vergabeverfahren sei es nicht vorher absehbar gewesen, ob aufgrund des heterogenen Bieterkreises die ZVK jeden Bieter aufnehme. Die Beklagte müsse einen Ausgleichsbetrag dann nicht zahlen, wenn sie ZVK-Mitglied bleibe. Nur für den Fall, dass sie nach Vertragsende für die übernommenen Arbeitnehmer eine andere Altersversorgung habe vorsehen wollen, hätte ein eventueller Ausgleichsbetrag Relevanz. Die Zahlungspflicht eines Ausgleichsbetrages hänge allein vom Verhalten der Beklagten ab. Nur wenn sie aus der ZVK austreten wolle, werde dieser Ausgleichsbetrag in zurzeit unbekannter Höhe fällig. Die jährlich gezahlten Zuschüsse seien nur ein Teil der Einnahmen der Beklagten, die – unstreitig – bei über 75 Millionen € liegen würden. Ein möglicher Ausgleichsbetrag könne auch nicht im Vorfeld bestimmt werden. Soweit die Beklagte vorträgt, sie sei aufgrund ihrer Kalkulation mit einem um 50 % erhöhten Beitragssatz davon ausgegangen, dass sie bei einem Austritt aus der ZVK keinen Ausgleichsbetrag zu zahlen hätte, sei dies eine rein subjektive Einschätzung der Beklagten bei Ihrer Kalkulation. Eine Interessenabwägung sei hier unzulässig. Die im Verkehrsvertrag aufgenommene Regelung zum ZVK-Beitritt sei eindeutig. Zudem wäre die von der Beklagten gewünschte Vertragsänderung vergaberechtswidrig.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze der Parteien verwiesen.

II.

Die Berufung ist zulässig, aber unbegründet.

Der Kläger hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf die Abgabe einer Willenserklärung, nämlich die Beantragung der Mitgliedschaft in der Zusatzversorgungskasse … gemäß § 5 Abs. 8 Satz 3 des Verkehrsvertrages vom … 2014. Soweit der Kläger darüber hinaus die Fortsetzung der betrieblichen Altersversorgung und die Beitragszahlungen bei Mitgliedschaft in der oben benannten Zusatzversorgungskasse verlangt, handelt es sich – auch nach Erörterung in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat – lediglich um einen unselbstständigen Annex zu dem Anspruch auf Abgabe der Willenserklärung ohne weitere rechtliche Bedeutung. Die Beklagte ist dieser Einschätzung nicht entgegengetreten.

Die Einwendungen der Beklagten gegen den Anspruch des Klägers sind nicht erheblich.

Dazu im Einzelnen:

Die von der Beklagten aufgezeigten rechtlichen Bedenken gegen die Aufnahme in die Kasse bestehen nicht. Ohne Zweifel gehört der öffentliche Personennahverkehr zu den freiwilligen Selbstverwaltungsaufgaben der Kommunen. Daran ändert auch nichts die Vorschrift des § 3 Abs. 1 brgÖPNVG, wonach die Sicherstellung einer ausreichenden Bedienung im Schienenpersonennahverkehr sowie der landesbedeutsamen Verkehrslinien anderer Verkehrsträger des öffentlichen Personennahverkehrs Aufgabe des Landes ist. Denn gemäß § 3 Abs. 2 brgÖPNVG kann diese Aufgabe als Pflichtaufgabe zur Erfüllung nach Weisung auf einen Landkreis oder eine kreisfreie Stadt übertragen werden und ist damit kommunale Aufgabe. Landkreise sind Kommunen im Sinne der Kommunalverfassung. Diese unterteilt die Kommunen in Gemeinden und Gemeindeverbänden. Gemäß § 122 Abs. 1 KV handelt es sich bei den Landkreisen um Gemeindeverbände.

Der Auffassung der Beklagten, ihr dauernder Bestand sei nur dann gegeben, wenn ein Bestand von 30 Jahren gewährleistet sei, kann der Senat nicht beitreten. Diese Anforderung dürfte kaum eine juristische Person des Privatrechts erfüllen können, da eine derart weitreichende Prognose kaum möglich ist. Hier ist zu berücksichtigen, dass allein der zwischen den Parteien geschlossenen Verkehrsvertrag 10 Jahre dauert, sodass schon allein aufgrund der Vertragsdauer von einer Absicht der Beklagten auszugehen ist, zumindest in diesem Zeitraum zu existieren. Zudem dürften die Voraussetzungen für eine derartige Prognose relativ gering sein, da die Vorschrift in der Satzung die Formulierung „erscheint“ verwendet. Zu Recht weist der Kläger darüber hinaus darauf hin, dass die Beklagte eine Konzerntochter der X ist. Insofern ist von einem dauernden Bestand auszugehen.

Auch der Umstand, dass die mögliche Zahlung eines Ausgleichsbetrages nach Beendigung der Mitgliedschaft in der ZVK anfallen könnte, stellt keinen schwerwiegenden Grund im Sinne des Verkehrsvertrages dar, eine Mitgliedschaft unter Fortführung des Verkehrsvertrages abzulehnen. Der Kläger hat in seinen Ausschreibungsunterlagen weder diesen unbestimmten Begriff „schwerwiegender Grund“ abstrakt definiert noch durch eine Aufzählung verschiedener Beispiele in den Vergabeunterlagen zu erkennen gegeben, wann die Schwelle zu einem schwerwiegenden Grund nach seiner Vorstellung überschritten sein soll. Allein die Formulierung lässt jedenfalls darauf schließen, dass es sich um eine absolute Ausnahme handeln soll, die die Aufnahme in die ZVK hindern kann, nämlich bei solchen Gründen, die das Festhalten an dieser Pflicht zur Beantragung unzumutbar machen, wenn es also für den einen oder anderen Vertragspartner schlechthin unerträglich ist, daran festzuhalten. Davon kann allerdings nach dem bisherigen Sach- und Streitstand nicht ausgegangen werden.

Dass Ausgleichsbeträge bei Verlassen der ZVK gezahlt werden müssen, ist für die Beklagte nicht überraschend. Grundlage der Ausschreibungsunterlagen war auch die Satzung der ZVK, nach der gemäß § 15 Ausgleichsbeträge in Höhe des Barwertes der im Zeitpunkt der Beendigung der Mitgliedschaft auf ihr lastenden Verpflichtungen aus der Pflichtversicherung durch das Mitglied zu zahlen sind. Dass Verpflichtungen aus der Vergangenheit bestehen, dürfte hier unzweifelhaft auf der Hand liegen, da wesentliches Kernstück des Verkehrsvertrages auch die vollständige Übernahme der dort benannten Arbeitnehmer der Vorgängerin war. Zwar kann man nicht unbedingt der Argumentation des Klägers folgen, dass eine derartige Verpflichtung am Ende der Mitgliedschaft nicht deren Eintritt in die ZVK hindert. Denn die Aufnahme muss für die eine oder andere Partei schlechthin unerträglich seien. Die Formulierung ist derart allgemein gewählt, dass die schwerwiegenden Gründe sowohl auf der Seite des Klägers als auch auf der der Beklagten stehen können. Allerdings weist der Kläger zu Recht darauf hin, dass noch nicht einmal der Betrag feststeht, da dieser erst zum Zeitpunkt des Austrittes exakt ermittelt werden kann. Der nunmehr ermittelte Betrag stellt lediglich eine Rechengröße zur Besicherung dar, das allerdings nur für den Fall, dass eine besondere Vereinbarung gemäß § 12 Abs. 5 der ZVK-Satzung getroffen wird. Weiter weist der Kläger zu Recht darauf hin, dass auch völlig offen ist, ob die Beklagte als Mitglied überhaupt ausscheidet und ob überhaupt kein Nachfolger für die Beklagte zur Durchführung der Verkehrsleistungen gefunden wird. Es dürfte jedenfalls kaum vorstellbar sein, dass sämtliche Verkehrsleistungen in dem Gebiet des Klägers komplett eingestellt werden. Abgesehen davon fällt der im Raum stehende mögliche Maximalbetrag im Verhältnis zum Gesamtvolumen der Leistungen kaum ins Gewicht. Entgegen der Auffassung der Beklagten kann nicht allein auf die Zuschüsse abgestellt werden. Zu Recht weist auch hier der Kläger darauf hin, dass auch erhebliche Erlöse aus dem Fahrkartenverkauf und möglicherweise auch aus der Vermietung von Werbeflächen erzielt werden.

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 91 Abs. 1, 97 Abs. 1, 708 Nr. 10 Satz 1 u. 2, 711, 713 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen hierfür nicht vorlagen. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung. Es war keine klärungsbedürftige Frage zu entscheiden, deren Auftreten in einer unbestimmten Vielzahl von Fällen zu erwarten ist und die deshalb das Interesse der Allgemeinheit an einer einheitlichen Entwicklung und Handhabung des Rechts berührt. Auch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern keine Entscheidung des Revisionsgerichts. Die vorliegende Entscheidung beruht vielmehr auf der Anwendung bereits geklärter Rechtssätze im Hinblick auf die konkreten Umstände des hier zu entscheidenden Falles.

Der Senat hat von seiner Abänderungsbefugnis Gebrauch gemacht und den Streitwert für beide Instanzen im Hinblick darauf, dass es sich bei Verpflichtung zur Zahlung der Beiträge um einen Annex der begehrten Verpflichtung zum Beitritt ohne weitere rechtliche Bedeutung handelt, einheitlich auf 5.000,- € festgesetzt.