Brandenburgisches Oberlandesgericht Beschluss vom 24.05.2018 – 1 Ss 31/18

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil der 7. kleinen Strafkammer des Landgerichts Potsdam vom 16. November 2017 gemäß § 349 Abs. 4 StPO mit den zugrunde liegenden Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an eine andere kleine Strafkammer des Landgerichts Potsdam zurückverwiesen.

I.

Das Amtsgericht Potsdam verurteilte den Angeklagten am 21. September 2015 wegen Hehlerei, § 259 StGB, zu einer Geldstrafe von 50 Tagessätzen zu je 10,00 €. Den Feststellungen des Amtsgerichts zufolge hatte der in seinem Heimatland Polen zweifach wegen Einbruchsdiebstahls vorbestrafte Angeklagte am 18. Februar 2014 die Anfrage seines Bekannten I… G… bejaht, ob er nicht gegen ein Entgelt in Höhe von 600,00 Zloty nach B… kommen, einige Kraftfahrzeugteile übernehmen und nach Polen bringen könne. Der Angeklagte habe daraufhin den Mitangeklagten K… W… angerufen, der gegen einen Teil des versprochenen Lohnes bereit gewesen sei, mitzufahren. Die Angeklagten seien dann in Richtung B… gefahren und hätten sich mit I… G… auf einer Tankstelle an der Bundesstraße 2 getroffen. Dort seien zwölf Xenonscheinwerfer und sechs Lenkradairbags für Fahrzeuge der Marke BMW in den von ihnen geführten Pkw umgeladen worden. Bei der Rückfahrt seien die Angeklagten noch vor Erreichen der polnischen Grenze von der deutschen Polizei festgestellt worden.

Gegen dieses Urteil wandten sich sowohl beide Angeklagte als auch die Staatsanwaltschaft mit ihren Berufungen. Weil die Angeklagten im Hauptverhandlungstermin vom 22. August 2016 trotz ordnungsgemäßer Ladung nicht erschienen, verwarf das Landgericht ihre Berufungen gemäß § 329 Abs. 1 StPO. Das diesbezügliche Urteil ist rechtskräftig.

Im folgenden Hauptverhandlungstermin über die Berufung der Staatsanwaltschaft vom 3. April 2017 erschien der Angeklagte H… wiederum nicht. Die Staatsanwaltschaft beschränkte ihr Rechtsmittel mit Zustimmung des Angeklagten W… und dessen Verteidigers auf den Rechtsfolgenausspruch. Sodann trennte die Kammer das Verfahren gegen den Angeklagten H… ab und verurteilte den Angeklagten W… wegen Hehlerei im Sinne des § 259 StGB zu einer Freiheitsstrafe von zehn Monaten, deren Vollstreckung sie für die Dauer von zwei Jahren zur Bewährung aussetzte. Auch dieses Urteil ist rechtskräftig.

Am 16. November 2017 verhandelte das Landgericht über die Berufung der Staatsanwaltschaft gegen das den Angeklagten H… betreffende Urteil des Amtsgerichts. Ausgehend von einer Beschränkung des Rechtsmittels auf den Rechtsfolgenausspruch erkannte die Kammer auch gegen den Angeklagten H… auf eine zehnmonatige Freiheitsstrafe, deren Vollstreckung sie für die Dauer von zwei Jahren zur Bewährung aussetzte.

Gegen dieses Urteil richtet sich die mit am 23. November 2017 bei dem Landgericht eingegangenen Verteidigerschriftsatz angebrachte und nach am 2. Januar 2018 erfolgter Zustellung der schriftlichen Urteilsgründe unter dem 2. Februar 2018 begründete Revision des Angeklagten H…. Dieser rügt die Verletzung materiellen Rechts. Er macht geltend, die Kammer sei zu Unrecht von einer wirksamen Berufungsbeschränkung durch die Staatsanwaltschaft ausgegangen, denn die Feststellungen des Amtsgerichts trügen seine Verurteilung wegen vollendeter Hehlerei nicht.

Die Generalstaatsanwaltschaft des Landes Brandenburg beantragt, die Revision gemäß § 349 Abs. 2 StPO als offensichtlich unbegründet zu verwerfen.

II.

Die Revision des Angeklagten H… ist zulässig, namentlich entsprechend den Bestimmungen der §§ 341 Abs. 1, 344, 345 StPO mit der Sachrüge zulässig bei Gericht angebracht worden.

Das Rechtsmittel hat – vorläufigen – Erfolg. Das angefochtene Urteil kann keinen Bestand haben, weil das Landgericht zu Unrecht von einer wirksam auf den Rechtsfolgenausspruch beschränkten Berufung der Staatsanwaltschaft ausgegangen ist.

1. Dabei kann dahinstehen, ob es, weil der Angeklagte H… zum Hauptverhandlungstermin vom 3. April 2017 nicht erschienen war, seiner Zustimmung zu der – nur dort erklärten – Rechtsmittelbeschränkung entsprechend § 329 Abs. 5 S. 2 StPO nicht bedurfte oder eine solche aufgrund seiner Anwesenheit am 16. November 2017 erforderlich war. Die Berufungsbeschränkung erweist sich bereits aus einem anderen Grund als unwirksam.

2. Das Revisionsgericht hat von Amts wegen zu prüfen, ob das Berufungsgericht sich mit dem Gegenstand des erstinstanzlichen Urteils in dem Umfang, in dem es angefochten ist, befasst hat. Im Fall einer Rechtsmittelbeschränkung ist deren Wirksamkeit zu prüfen (Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 60. Auflage, zu § 318, Rn. 33).

Die Strafkammer hat die Beschränkung der Berufung der Staatsanwaltschaft auf den Rechtsfolgenausspruch für wirksam erachtet und ist von der Rechtskraft des Schuldspruchs und der ihn tragenden Feststellungen ausgegangen. Das begegnet durchgreifenden Bedenken.

a) Die Beschränkung eines Rechtsmittels auf den Rechtsfolgenausspruch setzt die Tragfähigkeit des Schuldspruchs des angefochtenen Urteils voraus (BayObLG VRS 89, 128; KK-Paul, StPO, 7. Auflage, zu § 318, Rn. 7a m. w. N.). Die Straffrage muss losgelöst von den nicht angegriffenen tatsächlichen Feststellungen und den rechtlichen Ausführungen zum Schuldspruch beurteilt werden können (BGHSt 33, 59; BayObLG a. a. O.).

Das Amtsgericht hat zwar Feststellungen getroffen, die den Unrechts- und Schuldgehalt der Tat erkennen lassen und sonach eine hinreichende Grundlage für die Überprüfung der Rechtsfolgenentscheidung bieten. Die getroffenen Feststellungen tragen indessen die Verurteilung wegen vollendeter Hehlerei nicht. Vielmehr sind auf ihrer Grundlage lediglich die Voraussetzungen versuchter Hehlerei erfüllt.

Da sich die Rechtskraftwirkung eines erstinstanzlichen Urteils auf die Anwendbarkeit der Strafnorm erstreckt (OLG Rostock, Beschluss vom 29. Oktober 2001 – 1 Ss 253/01 I 81/01 – Rn. 15, zitiert nach juris; BGHSt 30, 340, 342; OLG Köln NStZ 1989, 90), müsste bei einer wirksamen Berufungsbeschränkung die Strafzumessung des Berufungsgerichts von dem höheren Strafrahmen für das vollendete Delikt ausgehen. Die gemäß § 23 Abs. 2 StGB zugelassene mildere Bestrafung der nur versuchten Tatbegehung im Wege der Strafrahmenverschiebung nach § 49 Abs. 1 StGB hätte außer Betracht zu bleiben.

Die frühere Rechtsprechung erachtete in den Fällen, in denen der Schuldspruch nicht rechtsfehlerfrei begründet wurde, das Amtsgericht also das Recht durch fehlerhafte Subsumtion falsch angewendet hatte, die Beschränkung des Rechtsmittels als wirksam (BGHSt 7, 283, 285; BayObLG VRS 73, 384), wobei der wirkliche Schuldgehalt der Tat im Rahmen der Strafzumessung berücksichtigt werden könne (BGHSt 10, 71; OLG Zweibrücken NJW 1966, 1086). Die Wirksamkeit der Berufungsbeschränkung wird im Fall einer fehlerhaften Subsumtion aber nur dann angenommen werden können, soweit der Rechtsfehler den Angeklagten im Ergebnis nicht belastet, etwa, wenn der Erstrichter einen Straftatbestand angenommen hat, der im Strafrahmen dem tatsächlich verwirklichten Delikt entspricht (OLG Rostock a. a. O., Rn. 17; OLG Zweibrücken NStZ 1997, 149, 150; LR-Gössel, StPO, 26. Auflage, zu § 318, Rn. 47). Ist dagegen der Fehler offensichtlich und muss oder kann er sich zuungunsten des Angeklagten auswirken, kann das Berufungsgericht bei seiner Entscheidung nicht mehr von dem fehlerhaften Schuldspruch ausgehen. Es wäre mit dem Gebot der materiellen Gerechtigkeit nicht vereinbar, wenn das Berufungsgericht gezwungen wäre, seine Entscheidung über die Strafzumessung auf einer Grundlage aufzubauen, die falsch ist. Ein solcher fehlerhafter Schuldspruch bildet keine tragfähige Grundlage für die Strafzumessung. Eine Korrektur der fehlerhaften rechtlichen Würdigung allein bei der Strafzumessung wäre in diesen Fällen nicht mehr hinnehmbar (OLG Rostock a. a. O., Rn. 18; OLG Saarbrücken a. a. O.; LR-Gössel a. a. O.; SK-StPO-Frisch, 5. Auflage, vor § 296, Rn. 313). Damit ist bei einem fehlerhaften Schuldspruch, der zu Lasten des Angeklagten für die Strafzumessung einen höheren Strafrahmen vorgibt als er nach der festgestellten Tat bei zutreffender rechtlicher Bewertung zur Anwendung gelangt, die Berufungsbeschränkung auf den Rechtsfolgenausspruch unwirksam ist (OLG Rostock a. a. O., Rn. 19; OLG Köln NStZ-RR 2000, 49; OLG Saarbrücken a. a. O.; LR-Gössel a. a. O., zu § 318, Rn. 41 ff.).

b) Hieran gemessen, durfte das Landgericht die Berufungsbeschränkung auf den Rechtsfolgenausspruch nicht als wirksam ansehen. Die vom Amtsgericht getroffenen Feststellungen tragen den Schuldspruch wegen vollendeter Hehlerei in Form der Absatzhilfe nicht. Deren Vollendung setzt nach neuerer höchstrichterlicher Rechtsprechung einen Absatzerfolg voraus. Bleiben die Absatzhilfebemühungen ohne Erfolg, kommt nur eine Verurteilung wegen versuchter Hehlerei in Betracht. Die frühere Rechtsprechung, die sowohl das Absetzen als auch die Absatzhilfe als unechte Unternehmensdelikte behandelte, ist aufgegeben worden (BGH, Beschluss vom 23. Oktober 2013 – 3 StR 69/13 – Rn. 5 ff., juris; Fischer, StGB, 65. Auflage, zu § 259, Rn. 18).

3. Der Subsumtionsfehler des Amtsgerichts kann sich zu Lasten des Angeklagten auf den bei der Strafzumessung anwendenden Strafrahmen ausgewirkt haben. Bei zutreffender rechtlicher Würdigung hätte die Prüfung erfolgen müssen, ob eine Strafrahmenverschiebung gemäß §§ 23 Abs. 2, 49 Abs. 1 StGB vorzunehmen war. Das Landgericht hätte deshalb seiner Entscheidung den falschen Schuldspruch nicht zugrunde legen dürfen, sondern hätte von der Unwirksamkeit der Berufungsbeschränkung ausgehen und eigene Feststellungen zum Schuldspruch treffen müssen.

Das Berufungsurteil beruht auf diesem Rechtsfehler. Der Senat kann nicht ausschließen, dass die gegen den Angeklagten erkannte Strafe geringer ausgefallen wäre, hätte das Landgericht die Möglichkeit der Strafrahmenverschiebung erwogen.

Nach alldem war das angefochtene Urteil gemäß §§ 349 Abs. 4, 353 StPO aufzuheben. Eine Revisionserstreckung auf den Angeklagten W… nach § 357 StPO kommt nicht in Betracht, weil dieser nicht durch dasselbe Urteil wie der Revisionsführer H… verurteilt worden ist (vgl. zu diesem Erfordernis Meyer-Goßner/Schmitt, a. a. O., zu § 357, Rn. 12).