Brandenburgisches Oberlandesgericht Beschluss vom 25.09.2018 – 19 Verg 1/18

Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der Vergabekammer des Landes Brandenburg vom 29. Juni 2018 - VK 7/18 - wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin vom 04.05.2018 als unzulässig zurückgewiesen wird.

Die Antragstellerin hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens sowie die notwendigen Kosten der Auftraggeberin zu tragen.

I.

Mit Bekanntmachung vom 04.11.2017 schrieb der Auftraggeber im offenen Verfahren Dienstleistungen zum Töten von Geflügel und Klauentieren zu einem geschätzten Auftragswert (ohne Umsatzsteuer) von 400.000 € europaweit aus. Der Zuschlag sollte aufgrund gewichteter Kriterien erfolgen, in welche die fachliche Kompetenz mit 55 % und der Preis zu 45 % einfließen sollten. Als Kontaktstelle war angegeben die A... e.V.

Die Antragstellerin reichte innerhalb der Angebotsfrist unter dem 04.12.2017 ein Angebot für Los 1 ein. Bei Öffnung der Angebote am 06.12.2017 lagen für Los 1 insgesamt zwei Angebote vor, die nicht alle erforderlichen Angaben enthielten und deshalb beide gemäß § 57 Abs. 1 Nr. 2 VgV ausgeschlossen wurden. Das Vergabeverfahren wurde daraufhin in den Stand vor Angebotsabgabe zurückversetzt. Die Bieter wurden am 18.01.2018 entsprechend informiert und zur Nachreichung der fehlenden Unterlagen aufgefordert. Am 01.02.2018 wurden die nachgereichten Unterlagen geöffnet; sämtliche Unterlagen wurden geprüft und als ausreichend und korrekt bewertet.

Am 16.02.2018 hob der Auftraggeber das Vergabeverfahren betreffend Los 1 gemäß § 63 Abs. 1 Nr. 4 VgV „wegen eines schwerwiegenden Grundes, der die Grundsätze des Geheimwettbewerbs und des gleichmäßigen transparenten Verfahrens betrifft“ auf und informierte die beiden beteiligten Bieter, dass beabsichtigt sei, die Lose in einem gesonderten Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb erneut auszuschreiben. Die Antragstellerin kündigte mit E-Mail vom 19.02.2018 ihre Teilnahme an dem Verhandlungsverfahren an und reichte unter dem 08.03.2018 ein indikatives Angebot ein. Neben ihr beteiligte sich am Verhandlungsverfahren als weiterer Bieter die T... group BV (im Folgenden T...-group).

Am 09.04.2018 fand ein Bietergespräch zwischen Auftraggeber und Antragstellerin statt, über das ein Protokoll erstellt wurde. Nach Erhalt des Protokolls teilte die Antragstellerin dem Auftraggeber am 11.04.2018 über die elektronische Vergabeplattform mit, nach Durchsicht des Protokolls und der dort aufgeführten Positionen der T..., insbesondere der Ausführungen zu Punkt 5 (betreffend die Kostenerstattung bei unbekanntem Tierhalter), habe sie beschlossen, kein finales Angebot abzugeben. Sie werde sich nicht weiter an der Ausschreibung beteiligen.

Am 13.04.2018 fand ein Telefonat statt zwischen dem Geschäftsführer A... der Antragstellerin und der Mitarbeiterin B... der A... ... e.V., dessen Inhalt streitig ist. Die Antragstellerin ließ sich noch am selben Tag anwaltlich beraten und rügte sodann mit anwaltlichem Schriftsatz vom selben Tag gemäß § 160 Abs. 3 GWB die Aufhebung des (offenen) Vergabeverfahrens vom 16.02.2018, wobei sie geltend machte, es habe tatsächlich kein schwerwiegender Grund im Sinne des § 63 Abs. 1 S. 1 Nr. 4 VgV vorgelegen. Der Auftraggeber wies die Rüge mit Schreiben vom 23.04.2018 zurück.

Die Antragstellerin reichte bis zum Ablauf der Angebotsfrist kein finales Angebot ein.

Am 23.04.2018 erteilte der Auftraggeber den Zuschlag auf das von der T...-group zwischenzeitlich eingereichte Angebot. Eine Vorabinformation nach Maßgabe von § 134 GWB gegenüber der Antragstellerin erfolgte nicht.

Mit Schreiben vom 27.04.2018 rügte die Antragstellerin, dass ihr in dem Telefonat am 13.04.2018 seitens der A... e.V. unrichtigerweise mitgeteilt worden sei, sie könne sich nicht mehr am Vergabeverfahren beteiligen. Diese fehlerhafte Auskunft habe sie erst anlässlich eines Telefonats mit ihrem Verfahrensbevollmächtigten am 24.04.2018 als solche erkannt.

Unter dem 04.05.2018 hat die Antragstellerin bei der Vergabekammer die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens nach §§ 160 ff. GWB beantragt mit dem Ziel, die Aufhebung des offenen Vergabeverfahrens aufzuheben, das Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb zu beenden, die im offenen Verfahren eingereichten Angebote zu werten und den Zuschlag zu erteilen sowie festzustellen, dass der Auftraggeber mit der Aufhebung des offenen Vergabeverfahrens gegen vergaberechtliche Vorschriften verstoßen habe und sie - die Antragstellerin - dadurch in ihren Rechten aus § 97 Abs. 1, 6 GWB verletzt sei. Hilfsweise hat sie begehrt, das Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb zurückzuversetzen und der Antragstellerin die Möglichkeit einzuräumen, ein Angebot einzureichen.

Sie hat dazu ihr Rügevorbringen ergänzt und vertieft.

Der Auftraggeber hat beantragt, den Nachprüfungsantrag als unzulässig zu verwerfen.

Er hat die Ansicht vertreten, das Vergabeverfahren sei mittels rechtswirksamen Zuschlags beendet worden; der Nachprüfungsantrag sei daher nicht statthaft. Einer Vorabinformation gemäß § 134 GWB habe es nicht bedurft wegen der am 11.04.2018 erfolgten eindeutigen Mitteilung der Antragstellerin, sich nicht weiter am Verfahren beteiligen zu wollen.

Der Auftraggeber ist dem Vorbringen der Antragstellerin betreffend vergaberechtlicher Fehler entgegengetreten.

Mit dem angefochtenen Beschluss hat die Vergabekammer den Nachprüfungsantrag zurückgewiesen und die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch den Auftraggeber für notwendig erklärt.

Zur Begründung hat sie ausgeführt, der Nachprüfungsantrag sei, soweit er einen Verstoß gegen § 135 Abs. 1 Nr. 1 GWB zum Inhalt habe, zwar zulässig, aber unbegründet. Der Auftraggeber habe nicht gegen die Vorabinformationspflicht nach § 134 Abs. 1 GWB verstoßen. Er habe vor Erteilung des Zuschlags die Antragstellerin nicht über seine entsprechende Absicht in Kenntnis setzen müssen, nachdem die Antragstellerin angekündigt hatte, kein Angebot mehr abgeben zu wollen und in der Folge auch kein Angebot abgegeben habe. Dadurch habe sie ihre Bieterstellung verloren. Ob das am 13.04.2018 geführte Telefonat der Antragstellerin mit dem Auftraggeber kausal dafür gewesen sei bzw. dazu beigetragen habe, sich nicht weiter am Vergabeverfahren zu beteiligen, habe sich nicht aufklären lassen. Die Nichterweislichkeit gehe zu Lasten der Antragstellerin, die es zudem unterlassen habe, mit ihrem am 13.04.2018 mandatierten Verfahrensbevollmächtigten die Rechtslage rechtzeitig zu klären.

Soweit der Nachprüfungsantrag auf § 135 Abs. 1 Nr. 2 GWB gestützt werde, sei er unzulässig. Der Antragstellerin fehle die Antragsbefugnis im Hinblick auf die Rüge, es liege eine rechtswidrige de-facto-Vergabe an die T...-group vor, weil sie nicht aufgezeigt habe, dass ihr aufgrund des geltend gemachten Vergabeverstoßes ein Schaden entstanden sei oder drohe. Die Antragstellerin habe weder dargetan, dass ihr im Fall einer neuerlichen europaweiten Ausschreibung eine bessere Chance auf den Zuschlag zugekommen wäre, noch dass sich ihre Zuschlagschancen aufgrund der nach Aufhebung des offenen Verfahrens unterbliebenen neuerlichen europaweiten Bekanntmachung verschlechtert hätten.

Gegen diesen ihr am 02.07.2018 zugestellten Beschluss hat die Antragstellerin die am 13.07.2018 bei Gericht eingegangene sofortige Beschwerde eingelegt.

Die Antragstellerin ist der Ansicht, der Nachprüfungsantrag sei insgesamt zulässig gewesen. Ihr komme insbesondere auch im Hinblick auf den Tatbestand des § 135 Abs. 1 Nr. 2 GWB die erforderliche Antragsbefugnis zu. Diese Zulässigkeitsvoraussetzung diene nur dazu, Nachprüfungsanträge in eindeutigen Fällen, in denen eine Auftragsvergabe an den Antragsteller von vornherein nicht in Betracht komme, auszuschließen. Ein solcher Fall liege nicht vor, denn sie habe bereits im offenen Verfahren ein zuschlagfähiges Angebot eingereicht. Ihr sei durch die vergaberechtswidrige Zuschlagsentscheidung auch ein Schaden entstanden, denn durch die Wahl des Verhandlungsverfahrens habe sich der Auftraggeber die Möglichkeit geschaffen, diskriminierend auf ihr Angebot einzuwirken.

Der Nachprüfungsantrag sei auch begründet. Der Zuschlag auf die T...-group sei nach § 135 Abs. 1 Nr. 2 GWB unwirksam, weil die Vergabe im Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb unter Verzicht auf eine europaweite Bekanntmachung durchgeführt worden sei, obwohl die Voraussetzungen nach § 14 Abs. 4 VgV nicht vorgelegen hätten. Als Bieter in dem Verhandlungsverfahren könne sie sich auf den Fehler auch berufen.

Der Zuschlag sei zudem nach § 135 Abs. 1 Nr. 1 GWB unwirksam, denn der Auftraggeber habe gegenüber ihr als Bieterin seine Vorabinformationspflicht nach § 134 GWB verletzt. Sie habe nur deshalb kein letztverbindliches Angebot eingereicht, weil sie aufgrund der vergaberechtswidrigen telefonischen Auskunft des Auftraggebers über ihre Berechtigung zur Abgabe eines Angebots bzw. der weiteren Teilnahme am Verhandlungsverfahren getäuscht worden sei. Hätte sie die - zutreffende - Auskunft erhalten, noch ein finales Angebot einreichen zu können, hätte sie dies getan. Die Vergabekammer habe in diesem Zusammenhang die ihr vorgelegten Beweise nicht richtig gewürdigt. In der mündlichen Verhandlung vor der Vergabekammer habe ihr Geschäftsführer A... seine vorherige Aussage betreffend den Inhalt des Telefonats mit Frau B... am 13.04.2018 bestätigt. Diese Aussage werde durch das von dem Auftraggeber vorgelegte Gedächtnisprotokoll der Frau B..., dessen Inhalt den Vortrag der Antragstellerin nicht stützt, nicht widerlegt. Das kurz nach ihrem übereilten Rückzug aus dem Verfahren geführte Telefonat habe auch keinen anderen Sinn haben können, als dass sie sich weiter am Verfahren beteiligen wollte.

Der erteilte Zuschlag sei zudem auch deshalb unwirksam, weil die Bedingungen des Zuschlags in wesentlichen Punkten von den Vergabeunterlagen abwichen. Die T...-group habe außerdem aus näher bezeichneten Gründen vom Verhandlungsverfahren ausgeschlossen werden müssen. Darüber hinaus sei bereits die Aufhebung des offenen Verfahrens rechtswidrig gewesen, weil es an einem schwerwiegenden Grund im Sinne des § 63 Abs. 1 S. 1 Nr. 4 VgV gefehlt habe. Weitere Fehler des Vergabeverfahrens bestünden darin, dass der Auftraggeber durch unzumutbare Anforderungen an die Angebote gegen Vergaberechtsvorschriften verstoßen, das Vergabeverfahren unzureichend dokumentiert und die Bieter im Verhandlungsverfahren nicht wechselseitig über die Inhalte und die wesentlichen kalkulationsrelevanten Auslegungen und Aussagen für die Angebotserstellung informiert habe.

Die Antragstellerin beantragt,

1. den Beschluss der Vergabekammer des Landes Brandenburg vom 29.06.2018 (VK 7/18) aufzuheben und die Unwirksamkeit des Vertrages gemäß § 135 Abs. 1 GWB festzustellen, den der Auftraggeber mit der T...-Group BV geschlossen hat;

2. die Aufhebung des Vergabeverfahrens „Dienstleistungen zum Töten von Geflügel und Klauentieren im Tierseuchenfall“ mit EU-Bekanntmachung vom 04.11.2017 (2017/S 212-440522) für Los 1 aufzuheben und in dem offenen Verfahren die eingereichten Angebote zu werten und den Zuschlag zu erteilen sowie das neu eingeleitete Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb zu beenden;

3. festzustellen, dass der Antragsgegner gegen vergaberechtliche Vorschriften verstoßen hat, indem er das unter Ziff. 2 genannte Vergabeverfahren aufgehoben hat, und dass die Antragstellerin dadurch in ihren Rechten aus § 97 Abs. 1, 6 GWB verletzt ist;

4. hilfsweise, das neu eingeleitete Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb zurückzuversetzen und der Antragstellerin die Möglichkeit einzuräumen, ein Angebot einzureichen, sowie geeignete Maßnahmen zu treffen, um eine Rechtsverletzung der Antragstellerin auszuschließen bzw. zu beenden;

5. die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragstellerin für notwendig zu erklären und

6. dem Antragsgegner alle Kosten sowohl des erstinstanzlichen Nachprüfungsverfahrens als auch des Beschwerdeverfahrens sowie die Erstattung der notwendigen Auslagen aufzuerlegen.

Der Auftraggeber beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Er verteidigt den angefochtenen Beschluss und meint weiterhin, der Antrag sei unzulässig, weil das Vergabeverfahren mit dem Zuschlag am 23.04.2018 wirksam beendet worden sei. Der Zuschlag sei insbesondere nicht nach § 135 Abs. 1 GWB unwirksam erteilt worden. In Bezug auf die Rüge eines Verstoßes gegen § 135 Abs. 1 Nr. 2 GWB fehle der Antragstellerin die Antragsbefugnis, denn sie habe nicht dargelegt, dass ihr ein Schaden entstehen könne. Da sie erklärt habe, nicht am weiteren Verfahren teilnehmen zu wollen, habe sich die Wahl des Vergabeverfahrens nicht auf ihre Zuschlagchancen auswirken können. Außerdem sei bereits der Schutzzweck des § 135 Abs. 1 Nr. 2 GWB, unzulässigen de-facto-Vergaben entgegenzuwirken, nicht berührt, denn die Antragstellerin sei an dem Verhandlungsverfahren beteiligt worden. Auch vor ihrem Ausscheiden aus dem Verhandlungsverfahren habe die Antragstellerin - aus näher bezeichneten Gründen - kein zuschlagfähiges Angebot eingereicht.

Der Vertragsschluss sei auch nicht nach § 135 Abs. 1 Nr. 1 GWB unwirksam, denn eine Informationspflicht bestehe nur gegenüber Bietern, deren Angebot nicht berücksichtigt werden sollte. Die Klägerin, die vor ihrem freiwilligen Ausscheiden aus dem Vergabeverfahren innerhalb der Angebotsfrist kein finales Angebot eingereicht habe, sei nicht mehr Bieterin gewesen und habe deshalb nicht über den bevorstehenden Zuschlag informiert werden müssen. Für ihre Behauptung, sie sei von dem Auftraggeber falsch über eine mögliche Wiederteilnahme am Vergabeverfahren informiert worden, habe die beweisbelastete Antragstellerin keinen ordnungsgemäßen Beweis angeboten. Im Übrigen sei diese Rüge auch verfristet.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den angefochtenen Beschluss der Vergabekammer sowie die Schriftsätze der Verfahrensbeteiligten verwiesen.

II.

Die gemäß §§ 171, 172 GWB statthafte und auch sonst zulässige sofortige Beschwerde der Antragstellerin ist unbegründet.

Im Ergebnis zu Recht hat die Vergabekammer den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin zurückgewiesen. Allerdings ist der Nachprüfungsantrag als insgesamt unzulässig zu beurteilen, nachdem der Auftraggeber am 23.04.2018 den Zuschlag auf die Firma T...-group rechtswirksam erteilt hat.

1) Das Vergabeverfahren unterliegt den Regelungen des Vierten Teils des GWB, da es die Ausschreibung eines Dienstleistungsvertrags im Sinne des § 103 Abs. 4 GWB zum Inhalt hat, dessen Auftragswert den nach § 106 Abs. 2 Nr. 1 GWB i.V.m. Art. 4 RL 2014/24/EU, VO (EU) Nr. 2015/2170 für den Zeitraum ab dem 01.01.2016 maßgeblichen Schwellenwert von 209.000 € bzw. i.V.m. VO (EU) 2017/2365 den ab dem 01.01.2018 maßgebenden Schwellenwert von 221.000 € übersteigt.

2) Der Nachprüfungsantrag ist unstatthaft. In einem Vergabefahren nach den Vorschriften des Vierten Teils des GWB ist ein Nachprüfungsantrag als Rechtsbehelf nur solange statthaft, als das Verfahren noch nicht durch einen wirksamen Zuschlag abgeschlossen ist. Die Vorschriften der §§ 97 ff. GWB sollen sicherstellen, dass die diesen Regelungen unterfallenden Aufträge öffentlicher Auftraggeber nur in einem förmlichen, transparenten Verfahren erteilt werden. Während des Vergabeverfahrens haben die sich an dem Verfahren beteiligenden Unternehmen deshalb Anspruch darauf, dass der öffentliche Auftraggeber die Bestimmungen über das Vergabeverfahren einhält. Dieser Anspruch kann während des Vergabeverfahrens vor den Vergabenachprüfungsinstanzen verfolgt werden, deren Aufgabe es ist, auf die Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens einzuwirken und die geeigneten Maßnahmen zu treffen, um eine bei der Nachprüfung festgestellte Rechtsverletzung zu beseitigen und die Schädigung der betroffenen Interessen zu verhindern. Das förmliche Vergabeverfahren ist beendet, wenn der Auftrag einem Bieter wirksam durch Zuschlag seitens des öffentlichen Auftraggebers erteilt ist. Dann können vor der wirksamen Auftragserteilung begangene Verstöße gegen die Bestimmungen über das Vergabeverfahren in den Nachprüfungsverfahren nicht mehr beseitigt werden; sie können nur noch zu Schadensersatzansprüchen der in ihren Rechten verletzten Bietern führen, über die im Streitfall die ordentlichen Gerichte zu entscheiden haben. Die Möglichkeit der Anrufung der Vergabenachprüfungsinstanzen ist deshalb auf die Zeit beschränkt, zu der, wenn sich bei der Nachprüfung ein Verstoß gegen zu beachtende Vergaberegeln feststellen lassen sollte, noch auf die Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens eingewirkt werden kann. Nach wirksamer Erteilung des Auftrags ist ein Antrag auf Einleitung eines Vergabeverfahrens deshalb unzulässig (BGHZ 146, 202 Rn 25; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 19.04.2017 - VII Verg 38/16, Verg 38/16 Rn 22; jew. zit. nach juris). Die Frage, ob ein Zuschlag wirksam erteilt ist, ist deshalb Gegenstand der Zulässigkeitsprüfung des Nachprüfungsantrages. Diese Grundsätze sind von der Neufassung des GWB mit Wirkung zum 18.04.2016 unberührt geblieben.

3) Im verfahrensgegenständlichen Vergabeverfahren ist mit dem der T...-group am 23.04.2018 erteilten Auftrag und der von diesem Bieter am 24.04.2018 erklärten Annahme der Zuschlag erteilt worden, denn der im Vergaberecht verwendete Begriff des Zuschlags stellt nichts anderes dar als die Annahmeerklärung im allgemeinen bürgerlichen Vertragsrecht (OLG Frankfurt, Beschl. v. 24.09.2013 - 11 Verg 12/13; OLG Naumburg, Beschl. v. 16.10.2007 - 1 Verg 6/07; jew. zit. nach juris).

4) Dieser Zuschlag ist wirksam. Entgegen der mit der Beschwerde wiederholten Ansicht der Antragstellerin ist der Zuschlag nicht unter Verstoß gegen die sich aus § 134 GWB ergebende Informations- und Wartepflicht erfolgt und nicht nach § 135 Abs. 1 Nr. 1 GWB unwirksam erteilt worden.

Nach § 134 Abs. 1 Nr. 1 GWB muss jeder Auftraggeber vor Erteilung des Zuschlags Bieter, deren Angebote nicht berücksichtigt werden sollen, über den Namen des Unternehmers, dessen Angebot angenommen werden soll, über die Gründe der vorgesehenen Nichtberücksichtigung ihres Angebots und über den frühesten Zeitpunkt des Vertragsschlusses informieren. Diese gegenüber der Antragstellerin unterbliebene Information stellt keine Pflichtverletzung dar, weil die Antragstellerin nicht (mehr) zu dem Kreis der informationspflichtigen Bieter gehörte.

a) Die Informationspflicht nach § 134 GWB besteht gegenüber Bietern, deren Angebot nicht berücksichtigt werden soll, d.h. denjenigen, die ein Angebot abgegeben haben, aber den Zuschlag nicht erhalten sollen (Reidt/Stickler/Glahs, Vergaberecht, 4. Aufl. 2018, § 134 Rn 23). Die Antragstellerin ist nicht Bieter in diesem Sinne, denn sie hat in dem Verhandlungsverfahren kein finales Angebot abgegeben. Das zu Beginn des Verhandlungsverfahrens eingereichte indikative Angebot kann bereits deshalb nicht als abschließendes Angebot gewertet werden, weil die Antragstellerin unter dem 11.04.2018 schriftlich erklärt hat, am Vergabeverfahren nicht mehr teilnehmen zu wollen.

b) Die Antragstellerin ist auch nicht so zu behandeln, als sei sie Bieterin gewesen. Zwar kann in Fällen, in denen der Auftraggeber nach einem erfolglos gebliebenen offenen Verfahren bei unverändertem Beschaffungsbedarf anschließend nur mit einem der Bieter des aufgehobenen Verfahrens verhandelt und beabsichtigt, diesem den Zuschlag zu erteilen, der Bieterstatus der zuvor am offenen Verfahren beteiligten Unternehmen bestehen bleiben (jew. zu § 13 VgV a.F.: OLG Düsseldorf, Beschl. v. 23.02.2005 - VII-Verg 85/04, NZBau 2005, 536; Beschl. v. 23.02.2005 - VII Verg 78/04, VergabeR 2005, 503 Rn 23; OLG Hamburg, Beschl. v. 25.01.2007, 1 Verg 5/06, VergabeR 2007, 358; OLG Naumburg Beschl. v. 15.03.2007 - 1 Verg 14/06, VergabeR 2007, 512; Beschl. v. 03.09.2009 - 1 Verg 4/09, VergabeR 2009, 933; Beschl. v. 15.03.2007 - 1 Verg 14/06 „Multimediazentrum II“, VergabeR 2007, 512 Rn 28 - jew. zit. nach juris; Maimann, in: Kurtz/Kulartz/Kurtz/Portz/Priess, Kommentar zum GWB-Vergaberecht, 4. Aufl. 2016, § 134 Rn 13). Maßgebend für die Beurteilung des Bieterstatus ist dann, ob sich der Bieter ursprünglich an dem materiellen Vergabevorgang beteiligt hatte.

Die nach diesen Grundsätzen möglicherweise zu fingierende Bieterstellung der Antragstellerin ist aber jedenfalls entfallen, nachdem sie erklärt hat, sich nicht länger am Vergabeverfahren beteiligen zu wollen. Wer ausdrücklich erklärt, kein Angebot abgeben zu wollen oder sein Angebot zurückzieht, bringt zum Ausdruck, an dem Auftrag kein Interesse zu haben und kann nicht als Bieter gelten (Maimann, a.a.O Rn 15; Stumpf, in: Willebruch/Wieddeking, VergabeR, 4. Aufl. 2017, § 134 GWB Rn 12). Diesen Rückzug vom Verhandlungsverfahren hat die Antragstellerin weder widerrufen noch angefochten, wobei dahin stehen kann, ob dies rechtlich möglich wäre. Sie hat ihr Interesse an einer weiteren Teilnahme auch nicht auf andere Weise zum Ausdruck gebracht. Der Auftraggeber hatte deshalb keinen Anlass, die Antragstellerin nach § 134 GWB zu informieren. Die mit anwaltlichen Schreiben vom 13.04.2018 erhobene Rüge, die Aufhebung des offenen Verfahrens sei fehlerhaft, genügte nicht, um der Antragstellerin wieder den Status eines Bieters im Verhandlungsverfahren zukommen zu lassen, weil sie sich ausschließlich auf das zuvor aufgehobene offene Verfahren bezieht, ohne einen Bezug zu dem zum Zeitpunkt der Rüge noch anhängigen Verhandlungsverfahren herzustellen.

c) Entgegen der Ansicht der Antragstellerin lässt sich eine Informationspflicht des Auftraggebers auch nicht wegen vergaberechtswidriger Behinderung an der Angebotsabgabe begründen. Selbst wenn der Vortrag der Antragstellerin zutreffen sollte, sie habe am 13.04.2017 gegenüber der für den Auftraggeber auftretenden Stelle erklärt, wieder am Verfahren teilnehmen zu wollen und habe die unrichtige Auskunft erhalten, es sei rechtlich nicht zulässig, einen Rückzug von der Teilnahme am Vergabeverfahren wieder rückgängig zu machen, ist sie dadurch nicht in vergaberechtswidriger Weise an der Abgabe eines finalen Angebots gehindert worden.

Dabei kann die (rechtliche) Frage, ob Unternehmen, die kein Angebot abgegeben haben, überhaupt nach § 134 GWB zu informieren sind, wenn sie vergaberechtswidrig an der Abgabe des Angebots gehindert werden (so wohl: OLG Düsseldorf v. 2.12.2009 - VII Verg 39/09 (Berliner Stadtschloss) NZBau 2010, 393 Rn 55ff; OLG Naumburg, Beschl. v. 03.09.2009 - 1 Verg 4/09 Rettungsdienstleistungen V, VergabeR 2009, 922 Rn 58- jew. zit. nach juris; a.A. Maimann, a.a.O Rn 22 m.w.N.) ebenso dahinstehen, wie die zwischen den Verfahrensbeteiligten streitige (tatsächliche) Frage, ob die Behauptung der Antragstellerin zutrifft, die für den Auftraggeber handelnde Zeugin B... habe ihrem Geschäftsführer in dem Telefonat am 13.04.2018 mitgeteilt, ein Wiedereintritt in das Verhandlungsverfahren sei rechtlich nicht zulässig. Denn entweder diese Auskunft war richtig, dann liegt bereits keine vergaberechtwidrige Behinderung betreffend die Abgabe des Angebots vor. War die Auskunft hingegen unrichtig, fehlt es jedenfalls an der Kausalität der behaupteten Falschauskunft für das Unterlassen der Antragstellerin, doch noch ein Angebot abzugeben.

Dies gilt selbst dann, wenn die Antragstellerin, wie sie in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat geltend gemacht hat, in Vergabeverfahren unerfahren ist. Denn die Antragstellerin war seit dem 13.04.2018, dem Tag, an dem das Telefonat mit der Mitarbeiterin B... der A... e.V. geführt wurde, anwaltlich beraten. Wie sie in der mündlichen Verhandlung vor der Vergabekammer ausgeführt hat, hat ihr Geschäftsführer A.. an diesem Tag zunächst das Telefonat mit Frau B... geführt, danach sei die Beauftragung des Verfahrensbevollmächtigten erfolgt. Die Antragstellerin hatte somit Gelegenheit, noch am Tag des Telefonats die Möglichkeiten eines Wiedereintritts in das Verhandlungsverfahren anwaltlich prüfen zu lassen. Sofern dies unterblieben sein sollte, weil sie ihren Verfahrensbevollmächtigten nicht umfassend über ihre Teilnahme am Verhandlungsverfahren und den Rückzug aus diesem informiert hat, wäre sie ihren Obliegenheiten nicht nachgekommen. Es hätte der erforderlichen Sorgfalt in eigenen Angelegenheiten entsprochen, den Verfahrensbevollmächtigten vollständig über den Stand des - materiellen - Vergabeverfahrens zu informieren. Sollte die Antragstellerin ihren Verfahrensbevollmächtigten umfassend informiert haben - was der Wortlaut der von ihm am 13.04.2018 verfassten Rüge indiziert, wenn es dort heißt „Da aus Ihrer Sicht das erste Vergabeverfahren aufgehoben worden ist“ - hätte dieser sie dahin instruieren müssen, vorsorglich ein finales Angebot abzugeben. Das Unterlassen eines solchen Angebots beruht deshalb in keinem Fall auf der Falschauskunft des Auftraggebers, sondern entweder auf dem Versäumnis der Antragstellerin selbst, ihren Verfahrensbevollmächtigten umfassend zu instruieren bzw. seinem Rechtsrat zu folgen, oder dem unrichtigen Rechtsrat ihres Verfahrensbevollmächtigten, von einer Abgabe des Angebots abzusehen. Diesen muss sich die Antragstellerin zurechnen lassen, §§ 175 Abs. 2, 73 Nr. 2 GWB, § 85 Abs. 2 ZPO.

5) Soweit die Antragstellerin weiter rügt, der Zuschlag sei nach § 135 Abs. 1 Nr. 2 GWB unwirksam, weil der Auftraggeber den Auftrag unzulässigerweise ohne vorherige Veröffentlichung einer Bekanntmachung im Amtsblatt der EU vergeben habe, kann sie sich auf einen dahingehenden Verstoß jedenfalls nicht berufen. Zutreffend hat die Vergabekammer insoweit die Antragsbefugnis der Antragstellerin verneint. Ob ein solcher Verstoß überhaupt vorliegt, bedarf deshalb keiner Entscheidung.

a) Nach § 160 Abs. 2 GWB ist antragsbefugt jedes Unternehmen, welches ein Interesse an dem öffentlichen Auftrag hat und eine Verletzung in eigenen Rechten nach § 97 Abs. 6 GWB durch Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend macht. Die Verletzung eigener Rechte des Antragstellers muss dabei nach seiner Darstellung als möglich erscheinen, sie darf nicht offensichtlich ausgeschlossen sein (BVerfG, Beschl. v. 29.07.2004 - 2 BvR 2248/03, NZBau 2004, 564; BGHZ 193, 95 Rn 27 - jew. zit. nach juris). Dabei hat der Antragsteller zugleich darzulegen, dass ihm durch die behauptete Verletzung der Vergabevorschriften ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht. Daran fehlt es, wie bereits die Vergabekammer ausgeführt hat.

b) Zwar ist ausweislich der Dokumentation des Auftraggebers im Vergabevermerk V 08a_18 eine Bekanntmachung des im Anschluss an das offene Verfahren durchgeführten Verhandlungsverfahrens im Amtsblatt der EU nicht erfolgt. Das von dem Auftraggeber eingeleitete Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb nach § 119 Abs. 5 GWB bedarf einer solchen Bekanntmachung allerdings auch nicht, weil sich bei diesem Verfahren der jeweilige Auftraggeber an ausgewählte Unternehmen wendet, um mit einem oder mehreren von ihnen über die Angebote zu verhandeln. Ein Bekanntmachungsmangel könnte deshalb allenfalls dann vorliegen, wenn die Einleitung eines Verhandlungsverfahrens ohne Teilnahmewettbewerb nach § 113 GWB i.V.m. § 14 Abs. 4 VgV unzulässig war; über den Wortlaut hinaus greift die Vorschrift des § 135 Abs. 1 Nr. 2 GWB nämlich bereits dann, wenn eine Vergabe ohne Bekanntmachung erfolgt, obwohl die dafür erforderlichen Voraussetzungen nicht vorliegen (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 03.08.2011 - Verg 33/11, IBR 2011, 717; Beschl. v. 28.03.2012 - VII Verg 37/11, NZBau 2012, 518; jew. zu § 101b Abs. 1 Nr. 1 GWB a.F., zit. nach juris). Ob der Auftraggeber das Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb nicht hätte durchführen dürfen, wie die Antragstellerin geltend macht, bedarf allerdings keiner Entscheidung. Denn auf einen daraus möglicherweise resultierenden Bekanntmachungsmangel könnte sich die Antragstellerin ohnehin nicht berufen, weil es an der Darlegung eines ihr daraus entstandenen oder entstehenden Schadens fehlt.

Der Schutzzweck des § 135 Abs. 1 Nr. 2 GWB besteht darin, zu verhindern, dass Unternehmen infolge der unterlassenen Bekanntmachung im Amtsblatt der EU vergaberechtswidrig nicht den Status als Bieter oder Bewerber erlangen können. Diesen soll effektiver Rechtsschutz gewährleistet werden. Hat ein Unternehmen, wie vorliegend die Antragstellerin, trotz fehlender Bekanntmachung am Verfahren teilgenommen, verschlechtern sich allein durch die fehlende Bekanntmachung weder seine Zuschlagschancen noch seine Rechtsmittelmöglichkeiten. Dass im Fall der Antragstellerin insoweit Besonderheiten vorlägen, ist nicht erkennbar. Darauf, ob sich die Zuschlagschancen durch die Wahl der falschen Verfahrensart verschlechtert haben könnten, wie die Antragstellerin geltend macht, kommt es in diesem Zusammenhang nicht an; vielmehr stellte sich diese Frage erst, wenn infolge der Feststellung der Unwirksamkeit des Zuschlags das Nachprüfungsverfahren für inhaltliche Rügen eröffnet wäre. Dies ist nicht der Fall.

6) Mangels Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags war über die von der Antragstellerin angekündigten Anträge inhaltlich nicht zu entscheiden.

III.

Die Entscheidung über die Kosten des Beschwerdeverfahrens beruht auf §§ 120 Abs. 2, 78 GWB, § 186 Abs. 2 GWB. Es entspricht der Billigkeit (§ 78 Satz 1 GWB), dass die Antragstellerin als Unterlegene die Kosten des Beschwerdeverfahrens und die notwendigen Auslagen des Auftraggebers trägt; hierzu zählen auch die Kosten der anwaltlichen Vertretung vor der Vergabekammer (§ 120 Abs. 1 Satz 1 GWB).