Brandenburgisches Oberlandesgericht Beschluss vom 03.01.2019 – 19 Verg 5/18

Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der Vergabekammer des Landes Brandenburg vom 07.09.2018 - VK 13/18 - wird zurückgewiesen.

Die Entscheidung ergeht gerichtsgebührenfrei; außergerichtliche Kosten werden nicht erstattet.

Der Gegenstandswert für das Beschwerdeverfahren wird auf 6.500 € festgesetzt.

I.

Die Auftraggeberinnen schrieben im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union vom 13.06.2017 die Herstellung und Lieferung von insgesamt 45 Straßenbahnfahrzeugen, davon 21 optional, im Verhandlungsverfahren mit vorgeschaltetem Teilnahmewettbewerb europaweit aus. Nach Ziffer II.2.4) der Bekanntmachung gingen die Auftraggeberinnen von einem Preis je Straßenbahn von nicht mehr als 2,5 Mio. EUR (netto) aus.

Nach Ziffer II.2.9) der Bekanntmachung sollte die Anzahl der Bewerber, die zur Angebotsabgabe bzw. Teilnahme aufgefordert werden, auf mindestens fünf und maximal sieben begrenzt werden. Bei mehr als fünf geeigneten Bewerbern sollte eine Detailbewertung anhand näher bezeichneter Angaben erfolgen, wobei ein Bewerber dann die höchste Bewertung erhalten konnte, wenn er Referenzen über ein vergleichbares Projekt mit „BO-Strab-Zulassung“ vorzuweisen vermochte (Ziffer III.1.3)).

Die Antragstellerin erhob mit E-Mail ihrer Verfahrensbevollmächtigten vom 19.06.2018 die Rüge, ausländischen Unternehmen werde mit dieser Anforderung der Markteintritt erschwert bis unmöglich gemacht. Nach Zurückweisung dieser Rüge am 22.06.2018 hat die Antragstellerin mit Schriftsatz ihrer Verfahrensbevollmächtigten vom 05.07.2018 bei der Vergabekammer des Landes Brandenburg einen Nachprüfungsantrag angebracht. Am 06.07.2018 lief die Bewerbungsfrist im Teilnahmewettbewerb ab.

Am 17.07.2018 ließen die Auftraggeberinnen der Antragstellerin mitteilen, dass es auf Grund der Anzahl der eingegangenen Teilnahmeanträge auf eine Bewertung der Referenzprojekte und damit auf die von der Antragstellerin beanstandete Höherbewertung von Referenzen mit „BO-Strab-Zulassung“ nicht ankomme. Daraufhin hat die Antragstellerin den Nachprüfungsantrag mit Schriftsatz vom selben Tag zurückgenommen.

Die Vergabekammer hat mit Beschluss vom 07.09.2018 das Verfahren eingestellt, der Antragstellerin die Kosten des Verfahrens auferlegt und die Gebühr für das Verfahren auf 9.000 € festgesetzt. Gegen diesen ihr am 11.09.2018 zugestellten Beschluss richtet sich die am 21.09.2018 bei dem Brandenburgischen Oberlandesgericht eingegangene sofortige Beschwerde der Antragstellerin, mit welcher sie sich gegen die Festsetzung der Verfahrensgebühr auf 9.000 € wendet.

Die Antragstellerin macht geltend, die Gebühr für das Verfahren vor der Vergabekammer sei lediglich auf den Mindestbetrag von 2.500 € festzusetzen. Das Nachprüfungsverfahren sei von kurzer Dauer gewesen. Der Nachprüfungsantrag sei nur fristwahrend eingelegt worden, weil sie den Ablauf der Bewerbungsfrist nicht habe abwarten können, um abzuschätzen, ob es auf die gerügten Referenzen überhaupt ankomme. Das Verfahren habe weder in personeller noch in sachlicher Hinsicht einen erheblichen Arbeitsaufwand bei der Vergabekammer verursacht. Es sei davon auszugehen, dass infolge der Kürze des Verfahrens auch die Vergabekammer noch keinen Anlass gehabt habe, sich inhaltlich mit dem Nachprüfungsantrag vertieft zu befassen.

Die Vergabekammer habe, soweit sie ihrer Berechnung eine Basisgebühr i. H. v. 72.239 € zugrunde gelegt habe, die Gebührentabelle der Vergabekammer des Bundes nicht zutreffend angewendet, denn diese ende bei einer Basisgebühr von 50.000 € bezogen auf Auftragswerte von über 70 Millionen.

Die Antragstellerin beantragt,

den Beschluss der Vergabekammer des Landes Brandenburg vom 07.09.2018 - Az VK 13/18 - in Ziff. 3 abzuändern und die Gebühr für das Verfahren auf 2.500 € festzusetzen.

Die Auftraggeberinnen haben zur sofortigen Beschwerde keine Stellung genommen.

II.

1. Die sofortige Beschwerde ist nach § 171 Abs. 1 GWB statthaft. Zu den danach mit der sofortigen Beschwerde anfechtbaren Entscheidungen der Vergabekammer gehören auch Entscheidungen, mit denen die Vergabekammer Gebühren und Auslagen nach § 182 Abs. 2 GWB festgesetzt hat. Diese können losgelöst von dem Schicksal der Hauptsache Gegenstand einer selbständigen sofortigen Beschwerde sein (BGH, Beschluss v. 25.10.2011 - X ZB 5/10 Rn 9; Senat, Beschluss v. 07.05.2008 - Verg W 2/08 Rn 7; jew. zu § 128 Abs. 2 GWB in der vor dem 18.04.2016 geltenden Fassung und zit. nach juris).

Die sofortige Beschwerde ist auch zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden, § 172 GWB. Der Senat kann die Entscheidung ohne mündliche Verhandlung treffen, weil sich die Beschwerde nur noch gegen eine Nebenentscheidung der Vergabekammer richtet (st. Rspr., vgl. Senat, Beschluss vom 11.04.2017 - 6 Verg 6/16; Beschluss vom 06.11.2014 - Verg W 7/14; Beschluss vom 12.03.2013 - Verg W 1/13 Rn 10; Beschluss vom 21.05.2012 - Verg W 1/12 Rn 13).

2. Die sofortige Beschwerde ist unbegründet.

a) Nach § 182 Abs. 2 GWB erhebt die Vergabekammer Kosten (Gebühren und Auslagen) zur Deckung des Verwaltungsaufwandes im Nachprüfungsverfahren, mit denen die Beteiligten nach Maßgabe von § 182 Abs. 3 GWB belastet werden. Die Entscheidung über den Gebührenansatz liegt nach § 182 Abs. 2 GWB im pflichtgemäßen Ermessen der Vergabekammer. Auf die Beschwerde wird die Gebührenentscheidung deshalb nur auf Ermessensfehler hin überprüft (vergleiche BGH, a.a.O.; Senat, Beschluss v. 07.05.2008 - Verg W 2/08; OLG Düsseldorf, Beschluss v. 07.01.2004 - VII Verg 55/02, Rn 8; OLG Koblenz, Beschluss v. 16.02.2006 - 1 VergG 2/06).

b) Die Überprüfung deckt keine Ermessensfehler zum Nachteil der Antragstellerin auf. Die Festsetzung der Verfahrensgebühr durch die Vergabekammer hält sich innerhalb der in der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze.

aa) Nach § 182 Abs. 2 GWB ist, ebenso wie unter Geltung der vorhergehenden Regelung des § 128 Abs. 2 GWB, die Höhe der Gebühr für das Verfahren vor der Vergabekammer unter Berücksichtigung ihres Aufwandes (Kostendeckungsprinzip) und der wirtschaftlichen Bedeutung der Sache (Äquivalenzprinzip) zu bestimmen. Dabei stellt die wirtschaftliche Bedeutung des Gegenstands des Nachprüfungsverfahrens den in erster Linie maßgebenden Anknüpfungspunkt für die Gebührenbemessung dar. Nach dem Äquivalenzprinzip muss zwischen der Gebühr für die Tätigkeit der Vergabekammer und dem Wert dieser Tätigkeit für die Beteiligten ein angemessenes Verhältnis bestehen (BGH, a.a.O. Rn 14; Senat, a.a.O. Rn 11). Auch bei der Bemessung der wirtschaftlichen Bedeutung hat die Vergabekammer als die mit dem Verfahren befasste sachnächste Stelle einen Bewertungsspielraum, so dass die Aufhebung einer Gebührenfestsetzung nur angezeigt sein kann, sofern das Äquivalenzprinzip grob verletzt ist (OLG Düsseldorf a.a.O. Rn 5).

Dem mit dem personellen und sachlichen Aufwand verknüpften Kostendeckungsprinzip kommt eine korrigierende Funktion gegenüber dem typisierenden Gebührenansatz nach der wirtschaftlichen Bedeutung der Sache zu. Dabei ist nicht auf den im Einzelfall entstandenen personellen und sachlichen Aufwand abzustellen, sondern die Gesamtheit der in einem bestimmten Zeitabschnitt für die Art der Behördenleistung erhobenen Gebühren soll den in diesem Zeitabschnitt anfallenden personellen und sachlichen Verwaltungsaufwendungen entsprechen (BGH a.a.O. Rn 14). Gleichwohl ist davon auszugehen, dass je gewichtiger die in der Höhe des Auftragswerts zum Ausdruck kommende wirtschaftliche Bedeutung eines Nachprüfungsverfahrens ist, desto höher auch der bei pflichtgemäßer Amtsausübung in der Regel entstehende personelle und sachliche Aufwand der Vergabekammer sein wird (BGH, a.a.O. Rn 14; OLG Düsseldorf, a.a.O. Rn 5). Bestätigt sich in Einzelfällen die Erfahrung eines dem Auftragswert entsprechenden Aufwandes nicht, kann und muss dem im gegebenen Fall durch eine Ermäßigung (oder auch durch eine Erhöhung der Gebühr) entsprochen werden.

Die Vergabekammer des Landes Brandenburg ermittelt den für die Festsetzung der Gebühr maßgeblichen Ausgangswert in ständiger Praxis im Wege einer Interpolation der sich aus der Gebührenstaffel der Vergabekammer des Bundes ergebenden Werte. Diese stellt vorrangig auf die wirtschaftliche Bedeutung des Nachprüfungsgegenstandes ab und legt einen durchschnittlichen personellen und sachlichen Aufwand zu Grunde. Aus Gründen der Transparenz und im Interesse einer Gleichbehandlung der Beteiligten eines Nachprüfungsverfahrens bestehen keine Bedenken, die Basisgebühr mithilfe einer solchen Tabelle zu ermitteln (OLG Düsseldorf a.a.O. Rn 5). Es ist auch nicht zu beanstanden, dass die Vergabekammer des Landes Brandenburg keine eigene Gebührentabelle entwickelt hat, sondern ihrer Gebührenbemessung die Gebührenstaffel der Vergabekammer des Bundes zugrunde legt.

Denn der verfahrensbezogene Personal- und Sachaufwand hängt nicht wesentlich davon ab, in welchem Bundesland eine Vergabekammer ihren Sitz hat bzw. ob sie in Vergabeverfahren des Bundes oder eines den Ländern zuzuordnenden Auftraggebers tätig wird (Senat, a.a.O. Rn 12f).

Die Gebührenstaffel der Vergabekammer des Bundes knüpft an den Auftragswert an, der sich - in entsprechender Anwendung des § 50 Abs. 2 GKG - in erster Linie nach der Angebotssumme des Antragstellers bestimmt. Hat der Antragsteller, wie hier, noch kein Angebot abgegeben, kann der Wert des Verfahrensgegenstandes auf Grundlage einer verantwortlichen Einschätzung des Auftraggebers geschätzt werden (OLG Celle, Beschluss vom 01.07.2014 - 13 Verg 4/14 Rn 16; OLG Naumburg, Beschluss vom 23.08.2005 - Verg 4/05; Kulartz/Kus/Portz/Prieß, GWB, 4. Aufl. 2016, § 182 Rn 8).

Nimmt der Antragsteller, wie vorliegend, den Nachprüfungsantrag vor der Entscheidung der Vergabekammer zurück, trägt das Gesetz in § 182 Abs. 3 S. 3 GWB dem Umstand, dass in solchen Fällen in der Regel kein dem Auftragswert äquivalenter Aufwand entsteht, sondern der Erledigungsaufwand typischerweise verringert ist, in der Weise Rechnung, dass die Gebühr pauschal auf die Hälfte der sonst angemessenen Gebühr zu ermäßigen ist (OLG Düsseldorf, a.a.O. Rn 6). Im Anschluss an die Halbierung der Gebühr kann eine weitere Herabsetzung der Gebühr nur noch aus Gründen der Billigkeit nach § 182 Abs. 3 S. 5 GWB gerechtfertigt sein. Hierbei ist das Verbot zu beachten, dass dieselben Gesichtspunkte, die schon bei einem früheren Prüfungsschritt zu einer Reduzierung der Gebühr geführt haben, für eine solche Ermäßigung der Gebühr nicht ein weiteres Mal herangezogen werden dürfen. Andere Umstände, wie etwa der Zeitpunkt der Rücknahme des Nachprüfungsantrages, können gleichwohl zu einer weiteren Herabsetzung der Gebühr aus Billigkeitsgründen führen, wobei auch insoweit nach dem Wortlaut des Gesetzes der Vergabekammer ein Ermessen zukommt (OLG Düsseldorf, a.a.O. Rn 7).

bb) Nach diesen Grundsätzen ist die angefochtene Festsetzung des Gebührenwertes nicht zu beanstanden.

Auf Grundlage der in den Vergabeunterlagen bezeichneten Beschaffungsabsicht - 24 fest zu beschaffende Straßenbahnfahrzeuge zum Auftragswert von je 2,5 Mio. € netto zzgl. einer weiteren optionalen Beschaffung von 21 Straßenbahnfahrzeugen (deren Wert zu 50 % zu berücksichtigen ist, vgl. BGH, Beschluss v. 18.03.2014 - X ZB 12/13), hat die Vergabekammer rechtsfehlerfrei einen der Gebührenfestsetzung zugrunde zu legenden Betrag in Höhe von 102.637.500 € brutto errechnet. Dies greift die sofortige Beschwerde auch nicht an.

Die Gebührenstaffel des Bundes sieht einen Auftragswert in dieser Höhe nicht vor, sondern endet bei einem Auftragswert von 70 Mio. €, bei dem eine Basisgebühr von 50.000 € in Ansatz zu bringen ist. Dies führt entgegen der Auffassung der Beschwerde allerdings nicht dazu, dass höhere Gebühren nicht festgesetzt werden können. § 182 Abs. 2 Satz 2 GWB sieht lediglich vor, dass die Gebühr den Betrag von 50.000 € nicht überschreiten soll, ist der Aufwand oder die wirtschaftliche Bedeutung der Sache aber sehr hoch, kann eine Gebühr bis zu 100.000 € angesetzt werden. Davon hat die Vergabekammer vorliegend Gebrauch gemacht, indem sie die sich nach den Auftragswerten in der Tabelle ergebenen Gebührenwerte im Wege der Interpolation fortgeschrieben hat. Dass sie die wirtschaftliche Bedeutung der Sache als außerordentlich hoch angesehen hat, ist bei einem Gegenstandswert von über 100.000.000 € nicht zu beanstanden.

Den sich danach ergebenden Wert der Basisgebühr in Höhe von 72.239 € hat die Vergabekammer nach § 182 Abs. 3 Satz 4 GWB aufgrund der Rücknahme des Antrags zunächst auf die Hälfte, mithin auf 36.119,50 € reduziert. Die Gebühr hat die Vergabekammer sodann abschließend auf ¼ dieses (hälftigen) Wertes festgesetzt. Dies lässt Ermessensfehler nicht erkennen. Insbesondere ist eine weitere Reduzierung auf den Mindestbetrag von 2.500 € (§ 182 Abs. 2 GWB) nicht veranlasst. Bei der nach den Grundsätzen des § 182 Abs. 3 S. 5 GWB vorgenommenen weiteren Reduzierung der Gebühr unter Billigkeitsgesichtspunkten hat die Vergabekammer zu Gunsten der Antragstellerin berücksichtigt, dass die Beschwerde infolge der kurz nach Einlegung erfolgten Rücknahme keinen größeren Aufwand verursacht hat. Von einer weiteren Reduzierung hat sie wegen der hohen wirtschaftlichen Bedeutung des dem Vergabeverfahren zugrunde liegenden Auftrages für die Antragstellerin abgesehen und weil ein gewisser Aufwand - in Form der Durchsicht der Vergabeakten - vor Eingang der Rücknahmeerklärung bereits angefallen ist. Dass die Vergabekammer dem Umstand, dass sich die Antragstellerin aus terminlichen Gründen veranlasst sah, den Vergabenachprüfungsantrag anzubringen, bevor erkennbar war, ob ihrer Rüge betreffend die Diskriminierung ausländischer Teilnehmer im Hinblick auf die bevorzugte Bewertung von Teilnehmern mit „BO-Strab-Zulassung“ überhaupt Relevanz zukommt, kein solches Gewicht eingeräumt hat, das eine weitere Reduzierung der Gebühr rechtfertigte, erscheint in Anbetracht der wirtschaftlichen Bedeutung der Sache nicht ermessensfehlerhaft. Dieser allein der Sphäre der Antragstellerin verhaftete Umstand verlangt nicht zwingend eine Reduzierung des Gebührenwertes auf weniger als ein Achtel des aus der Tabelle fortgeschriebenen Durchschnittswertes.

3. Die Kostenentscheidung folgt den Vorschriften über die Beschwerde gegen die Festsetzung des Streitwerts (§ 68 Abs. 3 GKG) bzw. die Erinnerung und Beschwerde gegen den Kostenansatz (§ 66 Abs. 8 GKG) entsprechend (BGH, a.a.O. Rn 23f.; Senat, Beschluss vom 12.03.2013 - Verg W 1/13 Rn 20).