Brandenburgisches Oberlandesgericht Beschluss vom 08.07.2019 – 1 Ss 33/19

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil der 2. großen Strafkammer des Landgerichts Potsdam vom 7. November 2018 mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an eine andere große Strafkammer des Landgerichts Potsdam als Jugendberufungskammer zurückverwiesen.

I.

Das Amtsgericht Brandenburg an der Havel – Jugendschöffengericht – hat die wegen Verstoßes gegen das Betäubungsmittelgesetz mehrfach vorbestrafte Angeklagte mit Urteil vom 11. Dezember 2017 wegen unerlaubten Erwerbs von Betäubungsmitteln und wegen „der unerlaubten Abgabe von Betäubungsmitteln an eine Minderjährige als Person über 21 Jahre“ zu einer unbedingten Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten verurteilt, wobei die Einzelstrafen acht Monate Freiheitsstrafe (unerlaubter Erwerb von Betäubungsmitteln) und ein Jahr drei Monate Freiheitsstrafe (unerlaubte Abgabe von Betäubungsmitteln an Minderjährige) betragen haben. Von einer der Angeklagten darüber hinaus vorgeworfenen versuchten Nötigung wurde sie durch das Amtsgericht aus tatsächlichen Gründen freigesprochen.

Gegen dieses Urteil hat die Angeklagte mit dem am 14. Dezember 2017 bei Gericht eingegangenen Anwaltsschriftsatz „Rechtsmittel“ eingelegt, das mangels weiterer Konkretisierung als Berufung behandelt wurde. Am zweiten Hauptverhandlungstag vor der Berufungskammer, am 7. November 2018, hat die Angeklagte ihr Rechtsmittel auf den Rechtsfolgenausspruch beschränkt.

Mit Urteil vom 7. November 2018 hat die 2. große Strafkammer des Landgerichts Potsdam die Berufung der Angeklagten gegen das amtsgerichtliche Urteil vom 11. Dezember 2017 als unbegründet verworfen.

Zu den Feststellungen sowohl zur Person der Angeklagten als auch zur Sache heißt es in dem angefochtenen Urteil unter Gliederungspunkt II.: „Die Angeklagte hat in der Berufungshauptverhandlung, nach vollständig durchgeführter Beweisaufnahme, die Berufung auf den Rechtsfolgenausspruch beschränkt. Das Amtsgericht hat folgende Feststellungen getroffen: [...]“ [Bl. 2 UA]. Es folgen in wörtlicher Wiedergabe zunächst die Ausführungen aus dem amtsgerichtlichen Urteil zur Person der Angeklagten, zu ihrem Lebenslauf, insbesondere zum schulischen und beruflichen Werdegang, sowie zu strafrechtlichen Vorbelastungen. Dem schließt sich die wörtliche Wiedergabe der amtsgerichtlichen Feststellungen zur Sache an (Bl. 4-6 UA). Unter Gliederungspunkt III. werden „ergänzende Feststellungen“ zu einem neuen Arbeitsverhältnis ab dem 17. September 2018, zu einem festgestellten Grad der Behinderung von 20% und zu einer Bescheinigung des Diplom-Psychologen A… vom 14. Oktober 2018 wiedergegeben (Bl. 6 UA).

Zur Strafzumessung hinsichtlich der Tat zu 1) (unerlaubter Erwerb von Betäubungsmitteln) führen die Urteilsgründe aus:

„Zu ihren Lasten wirkte sich neben der nicht unerheblichen Menge der Betäubungsmittel der Umstand aus, dass sie insoweit bereits mehrfach einschlägig vorbestraft ist. Zwar begründete sie diesen Umstand damit, dass sie das Marihuana (stets) als Medikament gegen die unfallbedingen Schmerzen benötigt habe. Dieser Einlassung vermochte die Kammer jedoch nicht uneingeschränkt zu folgen, weil sie bereits vor dem Unfall wegen Einfuhr und Besitzes von Betäubungsmitteln verurteilt wurde und sie auch nicht ansatzweise ernsthafte Bemühungen und Versuche vorgetragen hat, ihre Schmerzen mit legalen medizinischen und therapeutischen Mitteln zu bekämpfen. Sie teilte lediglich unkonkret mit, dass nichts und niemand ihr geholfen habe und sie daher seit November 2017 [Bl. 8 UA] versuche, für sich die Legalisierung von Marihuana-Gebrauch als Schmerzmittel zu erreichen. Vor dem Hintergrund der insoweit wiederholten Straffälligkeit und Uneinsichtigkeit der Angeklagten hielt die Kammer – in Übereinstimmung mit dem Amtsgericht Brandenburg an der Havel – die Verhängung einer Freiheitsstrafe von 8 Monaten für schuldangemessen.“ (Bl. 7 f. UA)

Hinsichtlich der Tat zu 2) (unerlaubte Abgabe von Betäubungsmitteln an eine Minderjährige als Person über 21 Jahre) heißt es in den Urteilsgründen bei der Strafzumessung u. a.:

„Zu Lasten der Angeklagten wirkte sich hingegen ihre massive Verantwortungslosigkeit aus, die dadurch deutlich wurde, dass sie ein Mittel, welches sie für sich als ‚Medikament‘ qualifiziert, völlig bedenkenlos an eine minderjährige Person abgegeben hat. Strafschärfend wirkte sich auch aus, dass sie einem psychisch ausgesprochen labilen Mädchen, dessen Vertrauen sie genoss, Drogen gegeben hat, obwohl sie aufgrund dessen vorangegangener Fragen annehmen musste, dass es keinerlei Erfahrungen mit Drogen hatte und die Wirkung der Droge daher in keiner Weise einschätzen konnte.“ (Bl. 8 UA)

Die Versagung einer Strafaussetzung zur Bewährung begründete die Strafkammer wie folgt:

„Es ist bereits nicht zu erwarten, dass die Angeklagte sich schon die Verurteilung zur Warnung dienen lassen wird. Die Angeklagten ist schon mehrfach wegen Verstoßes gegen das Betäubungsmittelgesetz verurteilt worden. Auch wenn die letzte verurteilte Tat mehrere Jahre zurückliegt, so hat die Angeklagte in der Hauptverhandlung wiederholt von sich ausgeschildert, dass sie das Marihuana seit Jahren zur Schmerzmilderung benötige, es daher regelmäßig aus Holland eingeführt habe und auch stets vorrätig halte. Die Angeklagte hat in keiner Weise erkennen lassen, dass sie gewillt sei, künftig Abstand von Cannabiskonsum zu nehmen. Zwar hat sie erklärt, dass sie bemüht sei, den Cannabiserwerb für sich zu legalisieren. Die Kammer hält aber die Erfolgsaussichten herkömmlich dieses Begehrens vor dem Hintergrund der erfolgten Verurteilung wegen Abgabe von Drogen an Minderjährige sowie der nicht belegten Erfolglosigkeit herkömmlicher Therapiemethoden für äußerst gering […]. (Bl. 9 UA)

Gegen das Berufungsurteil richtet sich die am 14. November 2018 bei Gericht eingegangene Revision der Angeklagten, die sie nach Zustellung der schriftlichen Urteilsgründe am 29. November 2018 mit dem am 27. Dezember 2018 bei Gericht angebrachten Anwaltsschriftsatz begründet hat. Der Angeklagte rügt die Verletzung materiellen Rechts, dabei insbesondere Fehler bei der Strafzumessung und bei der Entscheidung über die Versagung der Strafaussetzung zur Bewährung.

Die Generalsstaatsanwaltschaft des Landes Brandenburg hat in ihrer Stellungnahme vom 26. April 2019 beantragt, die Revision nach § 349 Abs. 2 StPO als unbegründet zu verwerfen. Dem ist die Angeklagte mit Anwaltsschriftsatz vom 16. Mai 2019 entgegengetreten.

II.

1. Die Revision der Angeklagten ist gem. § 333 StPO statthaft und gem. §§ 341, 344, 345 StPO frist- und formgerecht bei Gericht angebracht worden.

2. Die Revision ist begründet und führt zur Aufhebung des Rechtsfolgenausspruchs und insoweit zur Zurückverweisung der Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung an eine andere große Strafkammer des Landgerichts Potsdam als Jugendberufungskammer.

a) Der Schuldspruch ist durch die im Berufungsverfahren erfolgte Beschränkung des Rechtsmittels auf den Rechtsfolgenausspruch in Rechtskraft erwachsen. Die seitens des Angeklagten erklärte Berufungsbeschränkung auf die Frage des Rechtsfolgenausspruches war nicht nur formell (§§ 302 Abs. 2, 303 StPO), sondern auch materiell wirksam.

Die Beschränkung der Berufung auf bestimmte Beschwerdepunkte gem. § 318 Satz 1 StPO ist nach der so genannten Trennbarkeitsformel insoweit wirksam, als sie dem Rechtsmittelgericht die Möglichkeit eröffnet, den angefochtenen Teil des Urteils losgelöst vom nicht angegriffenen Teil der Entscheidung nach dem inneren Zusammenhang rechtlich und tatsächlich zu beurteilen, ohne die Prüfung des übrigen Urteilsinhalts notwendig zu machen. Die den Rechtsmittelberechtigten in § 318 StPO (§ 344 Abs. 1 StPO für die Revision) eingeräumte „Macht zum unmittelbaren Eingriff in die Gestaltung des Rechtsmittels“ (RGSt 69, 110, 111; vgl. auch BGHSt 14, 30, 36) gebietet es, den in Rechtsmittelerklärungen zum Ausdruck gekommenen Gestaltungswillen im Rahmen des rechtlich Möglichen zu respektieren. Das Rechtsmittelgericht kann und darf diejenigen Entscheidungsteile nicht nachprüfen, deren Nachprüfung von keiner Seite begehrt wird, wenn und soweit der angegriffene Entscheidungsteil trennbar ist, also losgelöst vom übrigen Urteilsgehalt selbständig geprüft und beurteilt werden kann (RGSt 65, 296; RGSt 69, 110, 111; BGHSt 19, 46, 48; BGHSt 24, 185, 187; BGH NJW 1981, S. 589, 590, jeweils m.w.N.). Die grundlegende und unerlässliche Voraussetzung der Trennbarkeit von Schuld- und Straffrage steht in engstem Zusammenhang mit dem Postulat der inneren Einheit bzw. Widerspruchsfreiheit der das Verfahren stufenweise abschließenden Urteile, die als ein einheitliches Ganzes anzusehen und dem Ziel des Verfahrens verhaftet sind, zu einer insgesamt gesetzesmäßigen Entscheidung zu gelangen (vgl. BGHSt 10, 71, 72; BGHSt 24, 185, 188; BGHSt 25, 72, 75 f.; BGH NJW1981, 589, 590).

Die Beschränkbarkeit des Rechtsmittels entfällt nur dann, wenn Schuldspruch und Strafzumessung so miteinander verknüpft sind, dass ein die Strafbarkeit erhöhender oder mindernder Umstand einen untrennbaren Teil der Schuldfrage, mithin eine so genannte doppelrelevante Tatsache bildet und der Anfechtende sich der Sache nach dagegen wendet, dass das Erstgericht einen solchen Umstand angenommen oder nicht angenommen hat.

Ein solcher Fall liegt hier jedoch nicht vor, so dass der Schuldspruch in Rechtskraft erwachsen ist.

b) Hinsichtlich des Rechtsfolgenausspruchs erweist sich das angegriffene Urteil als fehlerbehaftet, weshalb es insoweit keinen Bestand haben kann.

aa) Das angefochtene Urteil unterliegt schon deswegen der Aufhebung, weil das Berufungsgericht überwiegend keine eigenen Feststellungen zur Person der Angeklagten getroffen hat. Dies ergibt sich aus der wörtlichen Wiedergabe der amtsgerichtlichen Feststellungen zur Person der Angeklagten, an die sich die Jugendberufungskammer gebunden glaubte. Indem die Berufungskammer lediglich – in geringem Umfang – nur „ergänzende“ eigene Feststellungen zur Person getroffen hat, folgt im Umkehrschluss, dass die Kammer darüber hinaus zu keinen eigenen Feststellungen zur Person der Angeklagten gekommen ist, die jedoch gemäß § 46 Abs. 2 StGB unverzichtbare Grundlage für die Rechtsfolgenentscheidung sind.

bb) Darüber hinaus ist auch die eigentliche Strafzumessung von Rechts wegen zu beanstanden.

Es ist zwar ureigene Aufgabe des Tatrichters, auf der Grundlage des umfassenden Eindrucks, den er in der Hauptverhandlung von der Tat und der Täterpersönlichkeit gewonnen hat, die wesentlichen entlastenden und belastenden Umstände festzustellen, sie zu bewerten und gegeneinander abzuwägen. Für die revisionsgerichtliche Überprüfung der Strafzumessung bedeutet dies, dass im Hinblick auf den Spielraum des Tatrichters bei der Strafzumessung eine exakte Richtigkeitskontrolle dem Grunde nach nicht möglich ist. Dennoch können Strafzumessungserwägungen die Revision dann auslösen, wenn sie rechtsfehlerhaft sind. Das ist beispielsweise dann der Fall, wenn das Tatgericht von einem falschen Strafrahmen ausgegangen ist (vgl. BGHR § 267 Abs. 3 Satz 1 StGB, Strafrahmenwahl 1) oder wenn die für das Strafmaß materiell-rechtlich maßgeblichen Leitgesichtspunkte (§ 46 StGB) nicht richtig gesehen oder nicht zugrunde gelegt worden sind (vgl. BGHSt 15, 372, 375; BGHSt 27, 2, 3, BGHSt 29, 319, 320) oder maßgebliche bzw. sich aufdrängende Aspekte der Strafzumessung nicht erörtert wurden oder ein zulässiges Verteidigungsverhalten strafschärfend berücksichtigt worden ist. Letzteres ist hier der Fall.

Die Strafkammer hat sowohl bei den Einzelstrafen jeweils strafverschärfend als auch bei der Versagung der Strafaussetzung zur Bewährung im Rahmen der Prognoseentscheidung die Einlassung der Angeklagten berücksichtigt, dass sie Cannabis seit Jahren aus gesundheitlichen Gründen zur Schmerzlinderung konsumiere. Der Versuch, sowohl den unerlaubten Erwerb von Betäubungsmitteln als auch die unerlaubte Weitergabe von Betäubungsmitteln an Minderjährige mit einer medizinischen Wirkung von Cannabis zu rechtfertigen oder zumindest in einem milderen Licht darzustellen, stellt ein Verteidigungsverhalten dar, das die Grenze zur Unzulässigkeit nicht überschritten hat. Ein solches Prozessverhalten straferhöhend heranzuziehen, wäre nur dann zulässig, wenn es Ausdruck von Rechtsfeindlichkeit wäre, was beispielsweise beim Dulden einer Falschaussage durch Dritte oder bei einem Hineinziehen eines Unbeteiligten in die Strafbarkeit der Fall sein kann (vgl. BGH, Beschluss vom 21. Mai 2019, 3 StR 231/19 zit. nach juris; BGH, Urteil vom 20. März 2013, 5 StR 344/12, NJW 2013, 1460, 1462; BGH, Beschluss vom 14. November 1995, 4 StR 639/95, StV 1996, 263; BGHR StGB § 46 Abs. 2 Nachtatverhalten 20; BGHR StGB 46 Abs. 2 Verteidigungsverhalten 12).

Gibt ein Angeklagter – wie im vorliegenden Fall – den äußeren Tathergang im Wesentlichen zu, beruft er sich aber auf Rechtfertigungsgründe (vgl. BGH, Beschluss vom 6. Juli 2010, 3 StR 219/10, NStZ 2010, 692; BGH StV 1982, 223) oder Entschuldigungsgründe (vgl. BGHSt 31, 96) oder versucht er, die Tat in milderem Licht darzustellen (BGH, Beschluss vom 27. Oktober 2000, 2 StR 410/00, StV 2002, 74), darf dies nicht strafverschärfend berücksichtigt werden, weil er dadurch seine Verteidigungsposition gefährden müsste (vgl. BGH Beschluss vom 28. August 2018, 4 StR 320/18, NStZ-RR 2018, 333); ebenso wie der Angeklagte befugt ist, seine Taten zu leugnen, ist er befugt, seine Taten abzuschwächen. Die Grenze zulässigen Verteidigungsverhaltens wird erst dann überschritten, wenn sich hieraus eine Rechtsfeindschaft ableiten ließe, wofür im vorliegenden Fall Anhaltpunkte nicht ersichtlich sind.

Besonders deutlich wird die rechtsfehlerhafte strafschärfende Berücksichtigung des Verteidigungsverhaltens der Angeklagten bei der Strafzumessung zur Tat 1), bei der die strafrechtliche Vorbelastung in gleicher Weise strafschärfend berücksichtigt wurde wie die sich aus dem Verteidigungsverhalten (medizinische Wirkung) ergebende „Uneinsichtigkeit“ der Angeklagten (s. o.; Bl. 8 UA). Nichts anderes gilt für die Strafzumessungserwägungen zur Tat 2), wo die Qualifizierung des Marihuana als „Medikament“ strafschärfend („auch“) berücksichtigt wurde (Bl. 8 UA).

Der Senat kann nicht ausschließen, dass sich der Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ausgewirkt hat (§ 337 StPO), so dass der Rechtsfolgenausspruch insgesamt aufzuheben ist.